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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTAN: MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ CRUZ CLAUDIO OLGUÍN HERNÁNDEZ TEMA DEL TRABAJO: “EL JOINT VENTURE Y SUS VENTAJAS EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN 2007 LICENCIATURA EN DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTAN: MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ CRUZ CLAUDIO OLGUÍN HERNÁNDEZ TEMA DEL TRABAJO: “EL JOINT VENTURE Y SUS VENTAJAS EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN 2007 LICENCIATURA EN DERECHO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A Dios: A quien primeramente le debo la existencia de mi ser y así también por permitirme seguir viviendo en compañía de mi familia y de las personas a quien más quiero en esta vida. + A La Memoria de mi Mamá Herminia Cruz Delgado A ti que con tu infinito amor, orgullo y respeto inculcaste en mí el espíritu de superación; por dedicar tu vida a procurar el bienestar de todos y cada uno de tus hijos, por los sacrificios, por el apoyo e incondicional ayuda que tú me sigues dando, por tu admirable amor a Dios, con quien seguramente estás. Mamá tu partida duele todavía, pero siempre estarás en mi corazón. A Mi Papá Félix Hernández Jaimes Por todo el amor, cariño y apoyo que me has dado durante toda mi vida, por tantos años de felicidad a tu lado, hoy cumplo mi mayor anhelo. Gracias por darme la mejor herencia de la vida. A Mi Esposa Claudia Rubio Jurado Quien a pesar de nuestras limitaciones económicas y que con mucho sacrificio y apoyo durante todo este tiempo pudimos sacar adelante nuestra meta, convirtiéndome en un hombre de provecho para mi familia y para la sociedad. Rubio, gracias por todo tu apoyo y confianza incondicional, pero sobre todo por tu amor y tus consejos a fin que pudiera concretizar una de mis metas más preciada en la vida, para ti con amor dedico y comparto el presente trabajo. A Mis Hijos Miguel y Fernando A quienes amo profundamente, por lo maravilloso de su existencia, que con su amor y comprensión me alentaron para seguir adelante, espero que esto les sirva de ejemplo para que logren sus sueños. A Mis Hermanos De quien agradezco todo su apoyo y motivación en los momentos más difíciles de mi vida, y porque los quiero mucho. A Mi Hermano y Cuñada Diego y Paty Les doy las gracias por haberme ayudado incondicionalmente en todo el trayecto de mi vida y aconsejarme cuando más lo necesitaba, siendo un estimulo constante para mi superación. A Toda la Familia Rubio Jurado Por todo su apoyo y reconocimiento que me han brindado a través de los años, en mi tienen a un gran amigo. A Mis Amigos y Compañeros de Trabajo Quienes en los momentos más difíciles me motivaron y apoyaron para llegar a esta meta, que es un peldaño más en el trayecto de mi carrera profesional, omito decir nombres a propósito y se que no pensarán que los olvido, ya que son sabedores de que tienen un lugar muy especial, a todos ellos gracias por su amistad. Un Agradecimiento Muy Especial a: La Universidad Nacional Autónoma de México, a La Facultad de Estudios Superiores Aragón, a Los Profesores. Por los conocimientos que me proporcionaron y por ser el medio para aspirar a un mejor futuro. DEDICATORIAS A Dios Por el don de la vida que nos has concedido, a mis padres, a míos hermanos y a mi. Por el milagro del amor que surgió en mis padres para mi desde el momento en que tú me concediste el don de la vida. Por cada hora que nos permites compartir juntos. Por cada triunfo y meta logrado que podemos disfrutar y por todo lo que nos das. A Mis Padres Catalina Natividad Hernández Ríos Antonio Javier Olguín Castillo A ti Mami, por la paciencia y el apoyo incondicional que siempre me has dado, porque en esos momentos en que he necesitado de un consejo, ahí estas tú brindándome apoyo, cariño, fe, pero sobre todo la paciencia que solo una madre da a sus hijos, gracias por ser un verdadero pilar en la familia. A ti Papi, por creer en mi, por el impulso constante y permanente que le has dado a mi vida, por el apoyo que me has brindado, por ser la razón fundamental de querer superarme día con día gracias papá te amo. Por todo esto y más, gracias por sus bendiciones y consejos que día a día nos iluminan el camino a mis hermanos y a mi. A Mis Hermanos Jenny Olguín Hernández Javier Olguín Hernández Gracias por brindarme su agradable compañía a lo largo de mi vida. Por encontrar en ustedes el apoyo moral y sentimental en los momentos en que los necesité. Por alentarme a cumplir un sueño que ahora se hace realidad y obsequiarme cada día su ayuda y cariño. A Mi Gran Amor Mayahuel Cebada Juárez Compañera, amiga, y amor de mi vida, que ha estado a mi lado apoyándome en cada momento y que me ha permitido ser parte de su vida, me ha dado la oportunidad de conocerla y de quererla, me ha enseñado lo importante que es amar, más que agradecido, realmente te amo. A La Universidad Nacional Autónoma de México Que siempre ha sido un estimulo muy importante para continuar estudiando, que desde siempre me ha impulsado a seguir adelante, y sobre todo por brindarme la maravillosa oportunidad de sentidme universitario. A La Facultad de Estudios Superiores Aragón Por que en tus aulas me enseñaron los conocimientos que adquirí por medio de tus magníficos profesores y fueron unos de los mejores momentos de mi vida lo que viví en tus instalaciones, solo te puedo decir gracias. A Mis Maestros A todos ellos, les estoy eternamente agradecido, por todo lo que me han enseñado y por lo que he aprendido, ya que no solamente he aprendido términos y definiciones, sino me han formado un criterio y me han enseñado a pensar y razonar, pero lo más importante, es que me han enseñado los verdaderos valores de la vida, el amar a mi profesión y ser siempre justo I EL JOINT VENTURE Y SUS VENTAJAS EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS ÍNDICE INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I LA EMPRESA. 1.1. Las Sociedades Mercantiles. 3 1.2. La Empresa. 9 1.2.1. Concepto de Empresa. 10 1.2.2. Elementos Corpóreos. 10 1.2.3. Elementos Incorpóreos. 10 1.3. El Derecho Corporativo. 13 CAPÍTULO II. EL JOINT VENTURE. 2.1. Antecedentes. 18 2.2. Concepto del Joint Venture. 19 2.3. Formas del Joint Venture. 20 2.4. Proceso de Formación de un Joint Venture. 21 2.5.Características del Contrato Joint Venture. 22 II 2.6. Elementos del Joint venture. 23 2.7. Obligaciones. 26 2.8. Administración. 28 2.9. Modalidades. 31 2.10.Cumplimiento. 33 2.11 Terminación. 33 CAPÍTULO III. EL JOINT VENTURE Y SUS VENTAJAS EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS 3.1 Economía y Derecho. 36 3.2 Competencia Económica 39 3.3 Pequeñas y Medianas Empresas. 40 3.4 Empresas Mexicanas ante la Globalización.44 3.5 Propuestas 48 CONCLUSIONES 51 BIBLIOGRAFÍA 52 1 INTRODUCCIÓN El mundo esta cambiando segundo a segundo y las antiguas formas de operación comercial e industrial han quedado rezagadas. Se vive actualmente una autentica revolución en la forma en que los países organizan sus economías y como consecuencia de ello, en la forma en que las empresas hacen negocios. A lo largo de los años, el mercadeo mundial ha venido variando sus tendencias para mejorar en los procesos, el servicio y/o el producto, cada vez, van apareciendo más y mejores métodos, que a su vez, van dejando obsoletos a los métodos anteriores, que en un principio parecían inmejorables, pero que con la demanda competitiva del mercado, obliga a los oferentes a ser creativos y a asumir que siempre se puede y se tiene que mejorar. La inserción a nuevos mercados o aumentar el grado de satisfacción a su mercado activo, requiere de una gran inversión de recursos de desarrollo tecnológico, financieros, físicos y de talento humano, por parte del vendedor. Es por eso que se conocen varias técnicas de modalidad asociativa empresarial, que permiten amortiguar un poco el esfuerzo necesario para lograr el objetivo que se quiere; como es el caso del "Joint Venture". El Joint Venture, es un contrato por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las mas diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes 2 hasta la prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos. Un contrato de Joint Venture típicamente incluye un acuerdo entre dos o más empresas (socios) para contribuir con recursos a un negocio común. Estos recursos pueden ser materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint Venture normalmente siguen operando sus negocios o empresas de manera independiente a la nueva empresa común o Joint Venture, lo cual es una de las razones primordiales por las que este tipo de alianza o estrategia empresarial, ha tenido mayor éxito en los últimos años. El propósito central de este trabajo, es describir los mecanismos de ajustes y de cooperación empresarial que son necesarios y convenientes en el desarrollo económico de las pequeñas y medianas empresas en México mediante una alianza estratégica denominada “Joint Venture”. CAPÍTULO I LA EMPRESA 3 En el presente capítulo hablaremos de la empresa, siendo esta el instrumento universalmente empleado para producir y poner en manos del público la mayor parte de los bienes y servicios existentes en la economía. Para tratar de alcanzar sus objetivos, la empresa obtiene del entorno los factores que emplea en la producción, tales como materias primas, maquinaria y equipo, mano de obra, capital, etc… Dado un objetivo u objetivos prioritarios hay que definir la forma de alcanzarlos y adecuar los medios o estrategias económicas disponibles al resultado deseado. Toda empresa engloba una amplia gama de personas e intereses ligados entre sí mediante relaciones contractuales que reflejan una promesa de colaboración. Desde esta perspectiva, la figura del empresario aparece como una pieza básica, pues es el elemento conciliador de los distintos intereses 1.1. Las Sociedades Mercantiles. Concepto de Sociedad. Juan Palomar de Miguel nos da el concepto de sociedad y nos dice que: proviene del “latín societas, reunión mas o menos grande de personas, familias, pueblos o naciones.1 Agrupación natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada cual de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o algunos de los fines de la vida”. 1 PALOMAR DE MIGUEL Juan., Diccionario para Juristas, Tomo II , Porrúa, México, 2000,p. 1465. 4 Concepto de Sociedad Mercantil. Desde el punto de vista legislativo, nuestro sistema jurídico no nos da ninguna definición al respecto de la sociedad mercantil, sin embargo, con el fin de obtener una definición en la legislación tendríamos que considerar lo que al respecto establece el artículo 2688 del Código Civil Federal y que a la letra dice: Por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial. Así tenemos que una característica que podría ser considerada del artículo anterior para la conceptualización de la sociedad mercantil sería la especulación comercial, por consiguiente la definición de sociedad mercantil la obtendríamos por exclusión del precepto citado del Código Civil Federal y quedaría de la siguiente manera: “Por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que constituya una especulación comercial.” Ahora bien, pasaremos a determinar los pasos que se requieren para constituir una sociedad mercantil. Permiso ante la Secretaria de Relaciones Exteriores. El permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, es con el objeto de autorizar la constitución de la sociedad, acreditar la nacionalidad de los socios y se nos autorice la razón o denominación social propuestas. En relación al permiso mencionado, encuentra su sustento en el artículo 15 de la Ley de Inversión Extranjera que a la letra dice: 5 “Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones exteriores para la constitución de sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 constitucional. Asimismo el artículo 16 de la citada ley establece: “Se requiere permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores para que las sociedades constituidas cambien su denominación o razón social. El reglamento de la Ley de Inversión Extranjera en relación dispone: Artículo 13: El permiso para la constitución de sociedades a que se refiere el artículo 15 de la ley se otorgará solamente cuando la denominación o razón social que se pretenda utilizar no se encuentre reservada por una sociedad distinta . Si en la denominación o razón social solicitada se incluyen palabras o vocablos cuyo uso se encuentre regulado específicamente por otras leyes, La Secretaria de Relaciones Exteriores condicionará el uso de los permisos a la obtención de las autorizaciones que establezcan dichas disposiciones legales. En relación al permiso que debe otorgar la Secretaría de Relaciones Exteriores, se justifica debido a que, por decreto de 29 de junio de 1944 que estableció la necesidad transitoria de obtener permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores para la constitución de sociedades que tengan o tuvieren socios extranjeros, fue prorrogado y hecho extensivo a todo género de sociedades, según circular del consejo de Notarios de 17 de noviembre de 1945 y que a la letra dice: “Circular del Consejo de Notarios que contiene la resolución de la Secretaría de Relaciones, en el sentido que sólo con autorización de la misma Secretaría se puede constituir sociedades y reformar la ya constituidas”. 6 CONSEJO DE NOTARIOS DEL DISTRITO FEDERAL CIRCULAR Señores Notarios del Distrito Federal: Tengo el honor de transcribir a ustedes, en cumplimiento de lo acordado por el H. Consejo de Notarios en su sesión del día 12 del actual, lo que dice el mismo la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores de la consulta que se le hizo, acerca de si seguía en vigor el decreto de 29 de junio de 1944 que previno que únicamente con autorización de la misma Secretaríase puede constituir toda clase de sociedades y reformar las ya constituidas. “En contestación a sus escritos de 2 y 9 de los corrientes, me permito manifestar a usted, de acuerdo con lo que establece el artículo 6º del decreto publicado en el diario Oficial de 1º de octubre en curso, que siguen vigentes las disposiciones del decreto de 29 de junio de 1944. Dichas disposiciones se seguirán aplicando con el mismo criterio que ha sustentado esta Secretaría hasta la fecha. Atentamente. México, D.F., 17 de noviembre de 1945. El Secretario del Consejo, Lic. Francisco Vázquez Pérez. Rubrica.” La falta de esta formalidad tendrá como consecuencia la irregularidad de la sociedad, la cual será estatutaria, si acontece en los estatutos o post-escrituraria, si acontece en un momento posterior al nacimiento de la sociedad, es decir, con motivo de alguna reforma estatutaria. En forma previa a la constitución o a las reformas estatutarias, es necesario solicitar y obtener un permiso expreso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual está facultada para otorgarlo. 7 La finalidad práctica de estos permisos, ha sido el control por parte del Estado de las actividades comerciales e industriales que deben realizar en orden a la nacionalidad de los socios. También se ha controlado las denominaciones o razones sociales de las sociedades, evitando molestias e inconvenientes duplicidades. Con este control el gobierno se entera de la adquisición de bienes inmuebles por parte de sociedades, con las limitaciones que en tal sentido son señaladas por el artículo 27 de la Constitución Política. Además si la sociedad por constituirse incorporara capital extranjero, deberá acatar las normas que establece la Ley de Inversión Extranjera. Los Notarios deberán insertar en la escritura constitutiva de la sociedad, los documentos en los que consten las autorizaciones correspondientes. Protocolización. Se debe acudir ante un Notario o Corredor Público. Ya que ellos son los únicos que están facultados para constituir legalmente una Sociedad Mercantil de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 5 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y 6 fracción VI de la Ley Federal de Correduría Pública. Con la salvedad de que la sociedad cooperativa que se puede constituir ante Juez de Distrito, Juez de Primera Instancia en la misma materia del fuero común, Presidente Municipal, Secretario o delegado Municipal del lugar en donde la sociedad cooperativa tenga su domicilio. Además de acudir ante cualquiera de los fedatarios enunciados se deben cumplir con los requisitos que nos marca el artículo 6 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y que son los siguientes: ARTICULO 6.- La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener: I. Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad. II. El Objeto de la sociedad III. Su razón social o denominación 8 IV. Su duración V. El importe del capital social VI. La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el valor atribuido a estos y el criterio seguido para su valorización. VII. El domicilio de la sociedad VIII. La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores. IX. El nombramiento de los administradores y la designación de los que hayan de llevar la firma social. X. La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad; XI. El importe del fondo de reserva XII. Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y XIII. Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente. Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad constituirán los estatutos de la misma. De a cuerdo a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley General de Sociedades mercantiles tenemos los diferentes tipos de sociedades mercantiles, y que la ley reconoce como tal: Artículo 1º Esta ley reconoce a las siguientes especies de sociedades mercantiles: I. Sociedad en Nombre colectivo; II. Sociedad en comandita simple; III. Sociedad de Responsabilidad Limitada; IV. Sociedad Anónima; V. Sociedad en comandita por acciones; y VI. Sociedad Cooperativa. 9 Cualesquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V de este artículo podrán constituirse como sociedades de capital variable, observándose entonces las disposiciones del capitulo VIII de esta Ley . 1.2. La Empresa. El empresario. Al empresario lo podemos definir como aquel sujeto, persona física o moral, que crea, organiza y dirige la empresa de manera profesional y con el objeto de ejercer una actividad económica Auxiliar del comercio y del comerciante. El empresario para el ejercicio de su actividad necesariamente necesita auxiliares como pudieran ser trabajadores, dependientes y factores, los cuales le ayudaran para la organización y control de la empresa. Asimismo existen elementos personales que auxilian al comercio y que son independientes y ajenos a la empresa, pero que necesariamente se requiere de ellos para los fines de la empresa dentro de los cuales tenemos: agentes libres, mediadores, comisionistas, profesionistas, técnicos, corredores públicos, asesores financieros etc. Atributos de la calidad del empresario. Dentro de los atributos que debe tener el empresario persona física o moral tenemos los siguientes: Personalidad Jurídica. Capacidad. Domicilio. Patrimonio. Nacionalidad. 10 1.2.1. Concepto de Empresa. Acosta Romero la define como: “La organización de capital, trabajo y elementos de la naturaleza, para producir bienes o servicios”.2 Mantilla Molina, prefiere emplear el vocablo “negociación”, y lo define como: “Conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósito de lucro”.3 Los elementos personales, son aquellos en los cuales recae la organización, manejo o auxilio de la empresa pudiendo ser personas físicas o morales. 1.2.2. Elementos corpóreos. Se integran por bienes tangibles que pudieran ser bienes muebles o inmuebles, que no son necesariamente de su propiedad, pero que son aprovechados para la explotación de la empresa. 1.2.3. Elementos incorpóreos. Son aquellos también llamados bienes inmateriales o intangibles y que son creados por el hombre y que crea un derecho a favor del que lo hizo, que de igual manera son utilizados en la empresa. Derechos derivados de la propiedad industrial. Es el conjunto de derechos que otorga la ley y que les da el nombre de propiedad industrial. 2 ACOSTA ROMERO Miguel y otro, Nuevo Derecho Mercantil, Porrúa, México, 2000,p. 251. 3 MANTILLA MOLINA Roberto L., Derecho Mercantil, 25ª ed, Porrúa, México 2000,p. 105. 11 Patentes y registros de invención. Para determinar, lo que es una patente, tendremos que remitirnos a la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial en su Capitulo II de las Patentes y que a la letra dice: Artículo 15: Se considera invención toda creación humana que permita transformar la materia o la energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesidades concretas. En lo que respecta al registro, es necesario consultar el Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Diseños Industriales. Se consideran diseños industriales: los dibujos industriales, que son toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y que se les den un aspecto peculiar y propio; modelos industriales, constituidos por toda forma tridimensional que sirva de tipo o patrón para la fabricación de un producto industrial, que le dé apariencia especial en cuanto no implica efectos técnicos.Artículo 32 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Modelos de utilidad. Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad. Artículo 28 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Secretos Industriales. Se considera secreto industrial a todo información de aplicación industrial o comercial, que guarda una persona física o moral con carácter confidencial, que le 12 signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica, frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Artículo 82 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Avisos Comerciales. Se considera aviso comercial a las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie. Artículo 100 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Nombre comercial. El nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarán protegidos, sin necesidad de registro. Artículo 105 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Marcas. Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otro de su misma especie o clase en mercado. Artículo 88 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Denominación de origen. Se entiende por denominación de origen, el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, cuya calidad o características se deben exclusivamente al medio geográfico, comprendido en este los factores naturales y humanos. Artículo 156 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial. Derechos derivados de la Propiedad Intelectual. 13 Derechos de Autor. Es el reconocimiento, que hace el Estado, a favor de todo creador de obras literarias y artísticas; previstas en el artículo 13 de la Ley Federal del Derecho de Autor, en virtud del cual, otorga su protección, para que el autor goce de prerrogativas; privilegios de carácter personal ( derechos morales) y de carácter material (derechos patrimoniales). El derecho de aviamiento y de la clientela. Por clientela, entendemos: el conjunto de personas, negocios, compañías o sociedades, que acostumbran acudir a una empresa, para proveerse de mercancías o para utilizar sus servicios. El avío es: la aptitud de la empresa, merced a la acertada organización de sus elementos, para rendir sus beneficios económicos. Y es, precisamente el avío, el que determina la formación y mantenimiento de la clientela, que será mayor en la medida, en que esté mejor aviada la negociación. Se dice que la clientela y el avío, más que elementos de la empresa, son cualidades de la misma, que representan un innegable valor económico. 1.3. El Derecho Corporativo. El Derecho Corporativo, es el instrumento para regular la actividad de la empresa; y los actos en torno a ella, ya que se convierte en el factor económico, que interactúa con los demás factores de la producción, no sólo de un país, sino en un contexto de economía global. Algunos autores nos dicen, que el Derecho Corporativo regula no solo la actividad de la empresa y de los actos celebrados por ella, en torno a ella; sino principalmente, los fenómenos de regulación de la oferta y la demanda de bienes y servicios, la concurrencia entre las empresas, las prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia, la reglamentación de la propiedad inmaterial, la 14 regulación de la inversión extranjera y los llamados intereses difusos como el derecho al consumo, al abasto, al medio ambiente, a la información y a la publicidad comercial. Sergio Salomón Zarkin nos dice que: “El Derecho Corporativo nace ligado al concepto de empresa o corporación, etimológicamente el vocablo corporación proviene del latín corporatio-onis; latín medieval corporatus participio pasado de corporareo, formarse un cuerpo, y se asocia generalmente con la institución jurídica referida a un cuerpo formado y autorizado por la ley cuando es creado por una o mas personas físicas que tienen personalidad distinta a la de sus creadores y patrimonio propio y en algunos casos por persona “morales” asimilándose al concepto de sociedad, aunque las normas que rigen a la empresa van mas allá del objeto de regulación del Derecho Societario o Derecho Empresario”.4 De lo antes mencionado, se desprende que, el objeto del Derecho Corporativo es estudiar la función económica de la empresa, la actividad que desarrolla y la vinculación a su contexto de actividad en la economía, su incursión en los mercados, su integración a éstos y su comportamiento en los propios mercados. En resumen podemos decir que el Derecho Corporativo estudia: • La organización jurídica y económica de la empresa. • La organización del fondo de comercio. • Los signos distintivos (nombre comercial, marcas, patentes), etc. • Los contratos corrientes del derecho clásico. • Los modernos contratos de empresas y no legislados. • La vinculación de la empresa a los mercados internacionales. 4 ZARKÍN CORTÉS Sergio Salomón, Derecho Corporativo, Porrúa, México, 2003, p. 43. 15 El Derecho Corporativo, como disciplina, no tiene fuentes formales, por no tratarse de una disciplina autónoma en el sentido tradicional, por lo que, tampoco, tiene una categoría específica de derecho público o privado, sin embargo, el contexto nacional en el que se desarrolla la empresa, se regula bajo los fundamentos de los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales, se sintetizan de la siguiente forma: Artículo 25 Constitucional: • Rectoría del desarrollo nacional. • Planeación, conducción, coordinación y orientación por el Estado, de la actividad económica nacional. • Concurrencia de los sectores públicos, social y privado de la economía. • Aliento y protección a la actividad económica de los particulares, a fin de que, el sector privado contribuya al desarrollo económico nacional. • Control público de las áreas estratégicas e impulso y organización de las áreas prioritarias. Artículo 26 Constitucional: • Organización de un sistema de planeación democrática, a cargo del Estado que: imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y democratización política, social y cultural de la nación. • Los fines del proyecto nacional establecidos en la Constitución determinarán los objetivos de la planeación, que será democrática, a través de la participación de los sectores sociales. • Habrá un plan nacional de desarrollo, al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la administración pública federal. • El Ejecutivo Federal establecerá los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema de planeación democrática; la ley de planeación, determinará las bases para la celebración de convenios de coordinación con los gobiernos de las entidades federativas, así como 16 la inducción y concertación de acciones con los particulares, para su elaboración y ejecución. • El Congreso de la Unión tendrá la intervención que señala la ley. Artículo 27 Constitucional: Es notorio que las nuevas fracciones XIX y XX de este precepto, forman parte del capitulo económico de la Constitución ( publicadas el 3 de febrero de 1983). Estas fracciones vienen a apuntalar el sistema trimodal de la propiedad en el sistema jurídico Mexicano. (propiedad pública, propiedad privada y propiedad social) confirmando suubicación en el sistema de economía mixta. Artículo 28 Constitucional: Puede estimarse que, en nuestro devenir Constitucional, uno de los preceptos mas controvertidos ha sido el artículo 28. el corazón de nuestro sistema económico mixto radica en él, como paradigma innegable, toda vez que su contenido, aflora la pugna y la conciliación dialéctica del poder del mercado y del intervensionismo estatal. De manera ejemplificativa, podemos sintetizar sus principales elementos para el periodo que nos ocupa: • Prohibición de las prácticas monopólicas. • Defensa de la libre concurrencia, en contra de los excesos del mercado (particularmente los fenómenos de concentración y centralización). • Facultades para la fijación de precios máximos e imposición de modalidades a la distribución de artículos necesarios para la economía nacional y el consumo popular. • Protección legal a los consumidores. • Autorización de monopolios estatales, relativos a las áreas estratégicas en las que el Estado ejerza sus cometidos; acuñación de moneda; correos; telégrafos; radiotelegrafía; comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo banco; organismos descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica 17 básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; ferrocarriles; prestaciones del servicio público de banca y crédito; y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. • No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores; tampoco son considerados monopolios los privilegios temporales que se otorgan a los autores, los artistas, inventores o perfeccionadores de una obra. • El Estado tiene la facultad de contar con los organismos y empresas necesarios, para el eficaz manejo de las áreas estratégicas y prioritarias (pudiendo, en estas ultimas, participara los sectores social y privado). • Al tenor de los artículos 25 y 28 Constitucionales, los sectores privado y social pueden participar en todos aquellas actividades económicas prioritarias, no estratégicas, de acuerdo con las disposiciones Constitucionales pertinentes. Se establece también, la facultad estatal de otorgar subsidios a las actividades prioritarias generales, temporales y que no afecten sustancialmente las finanzas de la nación. A lo largo de este primer capitulo, se han puntualizado los principales conceptos así como el marco jurídico que norman la constitución y operación de una empresa, concluyendo con ello, que la empresa es un conjunto de recursos materiales, financieros y humanos; los cuales revisten en gran importancia para todo estudioso del Derecho Corporativo. CAPÍTULO II EL JOINT VENTURE 18 En este capítulo hablaremos de la definición del Joint Venture, como también su clasificación y tipología, el proceso de su creación con todo sus requerimientos de compromiso transparente y de legalidad, así como lo factores y motivos para crearlas. 2.1 Antecedentes. El término Joint Venture proviene del Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX. Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los Joint Ventures proviene de los Estados Unidos de Norte América, en los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció. La expresión Joint Venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el 19 tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina. La palabra Joint Venture aparece en la actualidad en todos los medios de difusión de conocimiento y de información. En los años 60’, constituía un concepto nuevo cuyos alcances no estaban bien delimitados ni comprendidos. Desde los años 70’ empezó una corriente de interés, que no se ha detenido hasta ahora, aunque sus alcances legales varíen de acuerdo con el lugar donde se realice. El desarrollo del Joint Venture, en los últimos años ha sido enorme, y se constituye como parte de las opciones que las empresas tienen a su disposición al momento de toma de decisiones de inversión en el mundo local o en el ámbito internacional. Al respecto podemos decir que, las estrategias de internacionalización de las empresas a través de Joint Venture, están siendo utilizadas en forma creciente debido a otro aspecto importante de la economía internacional: la formación de bloques económicos. En efecto esto lleva a los empresarios a constituir empresas conjuntas para no quedar fuera del terreno de los negocios. 2.2 Concepto del Joint Venture. El Joint Venture es definido como el contrato por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las mas diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicio, que se desarrollará durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos. Javier Arce Gargollo define al Joint Venture como: “cualquier asociación de personas para llevar a cabo una empresa particular que produzca utilidades, para lo cual ellos combinan bienes, dinero, efectos, experiencia y conocimientos. Un 20 Joint Venture existe donde hay una especial combinación de dos o mas personas unidas conjuntamente para lograr utilidades en alguna empresa especifica sin una sociedad o denominación de sociedad.”5 Sergio Le Pera define al Joint Venture como: “una asociación de dos o mas personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.”6 De lo anterior podemos concluir que el término Joint Venture no tiene fácil acomodo en nuestro vocabulario jurídico. La expresión Joint se traduce como asociado, coparticipe, conjunto, colectivo, mancomunado; la palabra Venture, se entiende como riesgo colectivo, empresa colectiva, sociedad en participación, empresa común. 2.3 Formas del Joint Venture. Existen tres formas de Joint Venture y de los cuales los juristas especializados en Derecho empresarial, utilizan un criterio para clasificarlos, como lo es, el tipo de relación existente entre las actividades económicas que las empresas fundadoras desarrollan fuera de la joint venture, así como entre estas y la actividad de la joint venture. Desde esta perspectiva, se distinguen las joint ventures horizontales, verticales y las aglomerado. • Horizontal, en donde las dos partes participan en el mismo comercio o en uno solo relacionado, y tienen la voluntad de establecer una empresa conjunta por un motivo común; • Vertical, cuando las partes trabajan de manera independiente, a niveles diferentes en el proceso de fabricación o bien en donde se crea la empresa conjunta a un nivel mas o menos elevado del mismo proceso, y 5 ARCE GARGOLLO Javier, Contratos Mercantiles Atípicos, 4ª ed, Porrúa, México, 1997,p. 355. 6 LE PERA Sergio, Joint Venture y Sociedad; Acuerdos de Coparticipación Empresarial, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires Argentina, 1992, p. 69. 21 • Aglomerado, en donde la nueva empresa se realiza en una esfera que no es común a las partes. 2.4 Proceso de formación de un Joint Venture. Osvaldo J. Marzorati, nos dice que: “el proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias etapas a saber y son las siguientes: ETAPAS: • Identificación de objetivos. • Selección del socio venturistas. • Intercambio de información confidencial.• Preparación de una carta de intención. • Elección de la forma del negocio. • Identificación de los problemas entre socios. • Redacción de convenio de Joint Venture. El esquema de formación de un Joint Venture tiene los siguientes pasos: • Contactos, conversaciones y negociaciones. • Protocolo de intención • Acuerdo base • Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de accionistas). Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de su futuro negocio, convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios. En el acuerdo de intenciones, comúnmente se fijan: • Descripción de objetivos comunes. • Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad. • Aportes de información de cada participante. 22 • Compromiso de confidenciabilidad recíproco y por un plazo variable, que puede abarcar la duración total del proyecto. • Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del acuerdo de factibilidad. • Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto, como o sin motivo. • Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento. • Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía. Hasta aquí se extiende el documento previo el contrato de Joint Venture, sin que la vinculación genere una responsabilidad precontractual”7. 2.5 Características del Contrato del Joint Venture. • Pueden participar dos o más partes; • El objeto del contrato puede ser crear una nueva entidad jurídica (sociedad), participar en una existente o en una empresa o negociación, y celebrar los actos jurídicos relacionados con la sociedad a constituir o el negocio existente; • Las partes que intervienen en el contrato, generalmente futuros socios de la sociedad o las sociedades, se denominan padres (parents), y son entidades distintas de la sociedad joint venture que participan; • En el contrato deben determinarse los elementos esenciales de la sociedad o negocio existente, y los de los actos jurídicos relacionados a celebrar; • Se determinan las aportaciones obligatorias de cada parte, para los futuros actos jurídicos; • Debe contener uno o varios plazos para el cumplimiento de los actos jurídicos materia del contrato. La obligación de las partes debe sujetarse a un término. 7 MARZORATI J. Osvaldo, Alianzas Estratégicas y Joint Ventures, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires Argentina, 1996, pp. 110 y 111. 23 El contrato de Joint Venture puede clasificarse como sigue: • Es mercantil, pues las partes que lo celebran suelen ser comerciantes, y los actos jurídicos que prometen celebrar son actos de comercio (constituir una sociedad, venta de acciones, contratos de agencia, suministro, transferencia de tecnología); • Es un contrato formal, pues como contrato de promesa, por exigencia legal debe constar por escrito para ser válido (art. 2246 del Código Civil para el Distrito Federal); • es un contrato bilateral (también puede ser plurilateral), ya que todas las partes se obligan; • es oneroso, porque los provechos y gravámenes resultan para todos los contratantes, pero no es reciproco ni de cambio; • en la mayoría de los casos, debe estimarse como aleatorio, debido a que el beneficio es incierto en el momento de su celebración; • es un contrato preparatorio, en cuanto produce una situación jurídica preliminar para futuros actos jurídicos; • es intuitu personae, en tanto las partes lo celebran por las cualidades personales o características de los sujetos que en el intervienen; • es un contrato asociativo y de colaboración; • es un contrato a largo plazo, que produce obligaciones de hacer; 2.6 Elementos del Joint venture. Elementos Personales. Las partes que intervienen en este contrato pueden ser dos o más y reciben el nombre de prominentes. Cuando se llega a constituir la sociedad reciben el nombre de partes (parents o padres). Las partes requieren de la capacidad general para contratar, aun cuando para la celebración del contrato definitivo el socio extranjero tenga limitaciones legales para ser socio o accionista por una inversión mayor al máximo permitido por la Ley de Inversiones Extranjeras, salvo especial autorización para el caso. Como las operaciones futuras están reguladas 24 por diversas disposiciones de orden público (Art. 8 Ley de Inversión Extranjera), generalmente las partes se obligan dentro del campo de lo permitido para el acto definitivo. Sin embargo, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato joint venture preparatorio y la capacidad requerida para los actos jurídicos definitivos. Elementos Reales. Los Elementos Reales del contrato de Joint Venture son tres: los actos jurídicos futuros, el plazo y las aportaciones. I. Los actos jurídicos futuros que las partes se obligan a celebrar pueden ser muy variados, y casi siempre se incluyen varios actos relacionados entre sí (contratos múltiples). El requisito que señala la ley (art. 2246 del Código Civil para el Distrito Federal) es que sea un contrato definitivo, de este modo, el contrato de joint venture debe incluir los elementos esenciales que configuran a cada acto jurídico futuro, materia del contrato. Así, para la obligación de constituir una sociedad (se habla sobre todo de la mercantil), se estima esencial que el negocio de joint venture mencione los socios, el objeto o fin social (considerando en términos generales) y la aportación de cada socio. Otros elementos del contrato de sociedad que se consideran como esenciales son la denominación, el domicilio, la cuantía del capital social, y la duración, pero pueden acordarse posteriormente a la celebración del contrato de joint venture, o sentar las bases hasta que se cumpla el contrato de joint venture, al constituir la sociedad. Esta opinión esta basada en dos razones: el contrato de joint venture es un contrato de promesa, en el que no se requiere detallar cada uno de los elementos que se han destacado; y una vez que esta constituida una sociedad, estos elementos pueden suplirse ulteriormente, por mayoría de razón, si el contrato definitivo permite suplir los elementos esenciales ausentes; esto también es aplicable al contrato preparatorio o preliminar. Los otros elementos de suma importancia son la administración de la sociedad y otros detalles de su operación, los cuales no son 25 esenciales para el contrato de sociedad, sino naturales, pues la ley suple la ausencia del pacto. Si el acto futuro previsto es la participación en un negocio, empresa o sociedad existente, deben señalarse las características del negocio y el modo en que participaran una o varias partes; por ejemplo, venta de acciones o partes sociales, nuevas aportaciones, etcétera. En el contrato de joint venture, para los actos jurídicos que se han llamado relacionados, deben señalarse: las partes contratantes puede ser persona o designar y los elementos esenciales de cada uno de los contratos, básicamente la o las obligaciones principales de cada parte. Si para alguno de los actos jurídicos futuros no se señalan las características esenciales, se piensa que la obligación de celebrar el futuro acto o contrato carece de materia y por tanto no es valido, pero sólo respecto a dicho acto. Por último, se considera que durante la vigencia del contrato de Joint Venture, y antes de la celebración de los definitivos, las partes pueden completar o modificar su voluntad. Esta es una regla general, aplicable a todos los contratos, que puede ser frecuentemente utilizada en estos negocios jurídicos. II. El plazo, que el Código de Comercio señala como elemento de validez en el contrato de promesa (art. 2246 Código Civil para el Distrito Federal). Desde luego, pueden determinarse distintos plazos para la celebración de cada uno de los actos jurídicos definitivos previstos en el contrato, o colocarse un plazo general máximo para concluirlos todos. El terminoesta pactado en beneficio de todos los contratantes, salvo que se establezca otra cosa, pues todas las partes tienen, en cierto sentido, la calidad de deudores obligados a realizar los actos jurídicos futuros que casi siempre, el plazo es un termino limite para el cumplimiento se deja al arbitrio de los contratantes. En nuestra opinión para que sea valido debe tener un plazo; no se olvide que se trata de un contrato de promesa. 26 III. Las aportaciones. Debe determinarse en el contrato lo que cada una de las partes contratantes aportará al Joint Venture. Para que haya Joint Venture quienes en él participan deben efectuar una contribución al esfuerzo común. Es evidente que en atención a la clase de Joint Venture que se celebre, las aportaciones de cada parte estarán relacionadas con el fin de este contrato. Las aportaciones, en este sentido, no deben limitarse a las prestaciones de dar que conforme a nuestra legislación constituyen el pago del capital social en sociedades mercantiles capitalistas. El concepto de aportación debe entenderse en sentido muy amplio, como tecnología, organización, asesoria, proyectos, cálculos, preparación de cotizaciones, estudios técnicos, de comercialización, de produ8cción o de viabilidad financiera; maquinaria, equipo, obligaciones solidarias o afianzamiento para créditos, pagos de pasivos, cesiones o subrogaciones en ciertos contratos y muchos mas. Elementos Formales. Para que sea valido, el contrato de joint venture debe constar por escrito. Así lo prescribe el artículo 2246 del Código Civil para el Distrito Federal referente a la promesa de contrato, del que este es una especie. Por lo tanto, el joint venture resulta un contrato formal o de forma impuesta. No requiere de registro o de algún medio para exteriorizarse ante terceros, o de publicidad externa a las partes, pues este contrato no crea una sociedad o ente moral sino que solo produce el efecto de obligar a los contratantes a celebrar uno o varios contratos futuros. 2.7 Obligaciones. Para todas las partes que intervienen en el contrato existen las mismas obligaciones: celebrar los actos jurídicos o contratos definitivos que previene el contrato de joint venture. Estos contratos a celebrar suelen ser los siguientes: • Constituir una o varias sociedades, según se pacte en el contrato, con las características señaladas en el contrato de promesa. Conforme a nuestra legislación, puede ser objeto del contrato de promesa cualquier contrato futuro, y 27 algunos autores han mencionado de forma expresa el de sociedad. Se ha discutido también la naturaleza jurídica del acto de constitución de sociedad, que para algunos es un acto colectivo, entre otros. Sin embargo, para cierta corriente de la doctrina y desde luego para la Ley de Sociedades Mercantiles en sus artículos. 2 y 7, estamos frente a un verdadero contrato. Con los términos tan amplios en que nuestro Código Civil para el Distrito Federal. concibe al contrato, estimamos, coincidiendo con la opinión mas autorizada y generalizada, que el acto de constitución de una sociedad es un contrato, y que puede asumirse validamente la obligación de constituir este ente moral. Se atribuye naturaleza contractual al negocio constitutivo porque, en efecto, el negocio social nace de un acuerdo de voluntades, no de un acto unilateral, ni de una disposición legal. En cambio, en la etapa de funcionamiento, la sociedad excepcionalmente conserva naturaleza contractual, a pesar de que al negocio constitutivo se le reconozca una naturaleza especial, de contrato plurilateral, y que, para esta etapa de actividad se hable en la doctrina de contrato (rectius negocio) de organización. • Asimismo, las partes pueden obligarse a participar en un negocio o empresa ya existente, y las características jurídicas del negocio deben especificarse en el contrato de Joint Venture. Por ejemplo, si el titular es una sociedad, o una o varias personas físicas, hay que establecer el modo en que las partes del Joint Venture contractual van a participar. Conviene detallar la clase de actos jurídicos que se obligan a celebrar respeto al negocio de la empresa; por ejemplo venta de acciones o partes sociales, aumenta de capital y emisión de nuevas acciones, venta de activos, pago de pasivos a los acreedores de la empresa, cesiones, subrogaciones y otros. • Por último, se llaman actos jurídicos relacionados al resto de los negocios y contratos que las partes se obligan a celebrar y que circundan al joint venture como sociedad. Se redacta aquí de los contratos mediante los cuales los 28 socios (padres) mantienen relaciones jurídicas con la nueva entidad. Muchos de estos contratos son indispensables para el funcionamiento de la nueva sociedad y en ocasiones constituyen aportaciones para la constitución. Los contratos que se acostumbra celebrar son: el de agencia, para que el nuevo ente Joint Venture promueva y venda los productos de uno de los socios, generalmente del extranjero; el contrato de transferencia de tecnología, para el Joint Venture adquiera conocimientos técnicos (por lo regular incluye la licencia de patentes y marcas); el contrato de suministro, para que el Joint Venture naciente se provea de materia prima; el contrato de compraventa o de arrendamiento de activos (maquinaria, equipo); el contrato de asesoría administrativa, financiera, técnica y comercialización; y otros que las necesidades de la sociedad joint venture requieran. • Eventualmente se colocan otras obligaciones para las partes, como guardar secreto, confidencialidad; la obligación de no asociarse con otros socios que puedan ser competidores; el deber de que cada parte pague los gastos que le corresponden; la responsabilidad por danos y perjuicios causados por el incumplimiento de algunos de los deberes impuestos. 2.8 Administración. Uno de los problemas al cual se enfrentan las partes del contrato de Joint Venture, en esta clase de actos jurídicos, es lo relativo al control y a la administración que a cada parte le corresponderá sobre la nueva sociedad. Cada uno de los socios (padres) pretenderá garantizar sus derechos e intereses involucrados en la sociedad, y esto puede pactarse en el contrato de Joint Venture. La cuestión suele resolverse mediante el reconocimiento de los derechos de los accionistas o socios minoritarios, en las asambleas y consejos de la sociedad Joint Venture, muchas veces con mayor beneficio que los mínimos de protección que la Ley de Sociedades Mercantiles establece. Estos derechos se refieren, a la forma de hacer las convocatorias a las asambleas, a las materias adicionales que conocerá la asamblea extraordinaria, al quórum y votaciones de 29 las asambleas, al derecho a designar consejeros y comisarios. También se protegen los derechos del socio extranjero, por lo general para intervenir directamente en la administración, mediante la creación de comités o la necesaria consulta al Consejo de administración, para decisiones importantes relacionadas con la marcha del negocio (nombramiento de directores, inversiones en activos fijos, políticas de ventas, fijación de precios, nuevas líneas de productos, ventas de exportación). Sin embargo, pese a que el contrato de Joint Venture puede prever gran parte de estas materias relacionadas con la administración de la sociedad, una vez que esta se constituye, las dificultades entre los socios se producen precisamente en este campo. Estos problemas en la administración provienen de una causa: hay más de un padre. En la operación del Joint Venture se distinguen dos tipos de administración: La del padre dominante, administrada por uno de los socios como si fuera totalmente su subsidiaria o filial, y en donde el padre mayoritario designa los directivos y toma las decisiones estratégicas. La administración compartida, en la que los dos socios administran la empresa y contribuyen con personal funcional. Este tipo de administración es común en empresasmanufactureras, en las que un socio provee tecnología y otro el conocimiento del mercado. Estos dos enfoques de la posible administración en una sociedad Joint Venture pueden ser ventajosos para diferentes negocios o etapas evolutivas del desarrollo de una sociedad. Quizá en determinadas circunstancias sea más benéfico tener un esquema de administración y, posteriormente, cambiar el enfoque de intervención de los socios en la administración. El éxito o fracaso de esta clase de sociedades Joint Venture depende en mucho de la concepción inicial que se tenga de la administración, y estos elementos y limitaciones deben estar contenidos en el contrato de Joint Venture. Se piensa que este tipo de 30 contrato, en materia de administración de la futura sociedad, debe contemplar algunos de los siguientes aspectos: • Primero, qué asuntos conocerán las asambleas extraordinarias, las acciones ordinarias de los socios y la competencia del consejo. • Debe definirse el funcionamiento de cada uno de estos órganos (asambleas, consejo), respecto a convocatoria, quórum, materias de su competencia y votaciones. • El número de consejeros que cada socio tendrá derecho a elegir para integrar el órgano de administración. Difícilmente se decide, en este tipo de sociedades, que la administración recaiga en un administrador único. En relación con el consejo, la Ley de Inversión Extranjera establece como limitación que la participación de socio extranjero en el órgano de administración no puede exceder de su participación en el capital (Art. 5º). • Determinar los asuntos que deberá conocer el consejo, el quórum y las votaciones, para cada uno de ellos; por ejemplo, nombramiento del director o gerente general y otros funcionarios claves; aprobación del puesto anual; del presupuesto de inversiones; contratación de pasivos; ampliación de líneas de fabricación, y otras más que imponen decisiones trascendentes en la operación del Joint Venture. • La creación e integración de otros órganos consultivos o de asesoría que intervengan –directa o indirectamente- en la administración. Se refiere a los comités generales o específicos para algunas áreas: nuevos proyectos, política de ventas, exportaciones, presupuestos financieros, etcétera. Es conveniente que estos acuerdos sobre la administración o control conjunto de la sociedad, se incluyan en los estatutos de la sociedad Joint Venture, pues los pactos entre las partes que se celebran fuera de los estatutos o la escritura constitutiva solo obligan a los firmantes y, algunas veces, son pactos que 31 no se ajustan completamente a las normas legales que rigen a la Sociedad Mercantil Mexicana. 2.9 Modalidades. Bajo este título se analizara los contratos de Joint Venture sujetos a condición, y la forma en que esta modalidad puede involucrarse en el negocio. • En un primer supuesto, el contrato puede estar sujeto a una condición suspensiva como hecho que puede o no llegar a realizarse, y del que depende que el fin del Joint Venture que produzca efectos se cumpla. En este caso, el contrato puede estar sujeto, por ejemplo, a los siguientes acontecimientos: el otorgamiento de una concesión que será explotada por el joint venture; la autorización para adquirir ciertos bienes (inmuebles) o permisos de importación de ciertos activos; el otorgamiento de una patente o de una marca; la autorización de la Comisión de Inversiones Extranjeras para mayor participación de uno de los socios; la aprobación, por parte del Registro de Transferencia de Tecnología, de un proyecto de contrato; la obtención de un pedido o de ciertas ventas en un concurso; y otros hechos especialmente relevantes para la existencia y operación del negocio objeto del joint venture (sociedad). • Otro planteamiento de un contrato de Joint Venture sujeto a una modalidad, es cuando en una etapa inicial, las partes contratantes celebran un contrato de joint activity o joint work agreement, por el que se obligan a realizar determinada actividad, cuyo resultado determinará las ventajas de constituir y operar una sociedad joint venture. Las partes convienen que, en cierto plazo cada una de ellas trabajará en determinados proyectos o estudios para el futuro negocio. Por ejemplo, el socio local realiza una investigación de mercado sobre el producto a vender y fabricar posibles clientes, precios, distribuidores competencia, inversión necesaria, programas de comercialización; el otro socio, por su parte, investiga sobre métodos de producción, maquinaria, materia prima asequible en el país, costos de producción, proveedores. En el periodo señalado, las partes 32 presentan sus conclusiones y la conveniencia del negocio, de modo que el contrato de Joint Venture depende de los elementos de información que las partes proporcionen en la primera etapa asociativa para constituir una o varias sociedades y concluir los actos jurídicos relacionados. En estos contratos, en los que no se constituye una nueva sociedad, pero donde ya existe un elemento asociativo, debe preverse a cargo de quién corren los cargos efectuados y las responsabilidades de cada contratante. En este caso, no necesariamente podemos hablar de una condición jurídicamente válida, pues depende en mucho de la voluntad de las partes (potestativa). Para esta clase de contratos, que contienen una etapa previa de análisis del futuro negocio, es importante determinar los elementos de juicio que los contratantes tienen como base para constituir o no la nueva entidad social. Desde el punto de vista jurídico, en este primer período del contrato que después se transforma o se aporta (cesión de contrato) a una sociedad mercantil. • Una tercera modalidad es la de sujetar el contrato de Joint Venture y los efectos de los contratos celebrados a una condición extintiva, que produjera efectos no retroactivos a partir del momento en que el acontecimiento tiene lugar. Esta posibilidad de efectos no retroactivos está prevista en nuestro Código Civil para el Distrito Federal en el Artículo 1941. Un ejemplo de esta modalidad puede aclarar la idea: Se celebra un contrato de Joint Venture sujeto a la condición extintiva de que la sociedad a constituir se disolverá y liquidará, y los actos jurídicos relacionados se darán por terminados si se revoca la concesión otorgada o si se prohíbe la importación de ciertos bienes, o si se producen otras circunstancias concretas de las que dependa la existencia de la sociedad. Como las sociedades no pueden sujetar su existencia a una condición extintiva, esta modalidad debe establecerse en el contrato de Joint Venture y, posteriormente, en contrato social, como causa especial de disolución de la sociedad. Esta causa de disolución se asimila a la de imposibilidad de seguir realizando el objeto social, que nuestra Ley de Sociedades Mercantiles plantea en su Artículo 229, fracción II. 33 2.10 Cumplimiento. El vigente Código Civil para el Distrito Federal contiene una disposición para el incumplimiento del contrato de promesa, que autoriza el juez a otorgar en sustitución del promitente incumplido el contrato definitivo (Art. 2247). Esta forma puede completarse con el Artículo 1949 del mismo ordenamiento que establece la regla general del incumplimiento de obligaciones recíprocas (o contratos bilaterales), la cual permite al acreedor exigir el cumplimiento forzoso de la obligación o el pago por daños y perjuicios. En el contrato de Joint Venture, como contrato de promesa, estimamos que no puede exigirse el cumplimiento forzoso, aun cuando la ley no señala esta excepción. Una corriente de doctrina ya superada, sostiene que el contrato de promesa en general no puede ejecutarse, pues extraña una obligación de hacer, personalísima del deudor. Aunque la tesis ya nadie la sostiene plenamente, es importante destacar su razonamiento, porque consideramos que es aplicable al caso concreto de la sociedad. En conclusión, el contrato de Joint Venture incumplido, poruna o varias partes, sólo da derecho a las contrapartes a exigir el pago por daños y perjuicios. La opinión que se defiende es la que no puede ejecutarse contra la voluntad de futuros socios posibles el contrato definitivo de sociedad que supone la voluntad permanente (affectivo societatis), si se tiene la calidad de socio respecto a la sociedad joint venture. 2.11 Terminación. El contrato de Joint Venture termina por las mismas causas que la figura genérica del contrato de promesa. Así, se extingue, lógicamente, cuando las partes cumplen el contrato preparatorio mediante la celebración de los contratos y actos jurídicos definidos ahí previstos. Sin embargo, debido a la especial naturaleza que este contrato tiene como origen de una relación jurídica compleja (asociativa) que supone el nacimiento de una o varias sociedades y el sustrato de otros contratos 34 y actos jurídicos relacionados, el contenido del Joint Venture subsiste como concepción general del negocio asociativo y como síntesis de la voluntad de las partes expresa como todo. Se inclina a pensar que el contrato de Joint Venture subsiste aun después de concluidos los actos jurídicos definitivos que él mismo contempla. Sobre los efectos y carácter con que este contrato queda vigente, considerando que básicamente es un auxiliar para interpretar la voluntad de las partes en los contratos definitivos. Muchas veces, los actos ejecutados en cumplimiento del contrato de Joint Venture no previenen la forma clara la solución de determinados aspectos o no contienen la expresión completa y correcta de la voluntad contractual. En estos casos, el contrato de Joint Venture es un instrumento indispensable para determinar cuál fue la total intención de las partes respecto a los futuros negocios. En caso de algunas normativas en los contratos definitivos, el de Joint Venture suple. Si los contratos definitivos difieren sustancialmente en algún punto previsto en contrato preliminar, debe prevalecer en nuestra opinión la última voluntad de las partes que modificó expresamente en el acto definitivo, la intención inicial de las partes, de acuerdo con el pacto de Joint Venture. En relación con las otras causas de terminación del contrato de promesa que los autores señalan, como son la llegada del plazo sin que el contrato se cumpla, la nulidad y la muerte. Así concluimos en este capítulo diciendo que. en México las pequeñas y medianas empresas tienen la necesidad de crecer e internacionalizarse económicamente, para ello, requieren de asociarse con otra u otras, generalmente extranjeras, con el fin de que el socio les proporcione servicios de carácter tecnológico, financieros, físicos y de talento humano, aplicables en la labor o cometido de la empresa para obtener con mayor eficiencia el logro de sus objetivos individuales o colectivos. Es por ello, la importancia de este capítulo, ya 35 que se conocen varias técnicas de modalidad asociativa empresarial, que permiten amortiguar un poco el esfuerzo necesario para logra el objetivo que se quiere; como es el caso del "Joint Venture" CAPÍTULO III EL JOINT VENTURE Y SUS VENTAJAS EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. 36 En el presente apartado estudiaremos el Joint Venture, como la estrategia de competitividad más usual de estos tiempos que está haciendo posible que se junten unidades de negocio para lograr hacer factibles diversos proyectos de inversión en cualquiera de los sectores productivos de un país. 3.1 Economía y Derecho. En el presente apartado tocaremos el tema de cómo se disponen las relaciones entre dos aspectos básicos de la realidad social, como son el Derecho y la Economía. El tema es muy discutible y sobre el mismo se han tejido una serie de teorías que tienen como aspecto central, otorgarle a uno u otro aspecto, la primacía en la determinación social. Así, para algunos será la economía la que determine el rumbo social y, obviamente dentro de los aspectos subordinados se encontrará el Derecho. Otros, distintamente, piensan que existe entre ambos, una relación de interactuación que las hace aparecer como mutuamente influenciantes. Finalmente, un tercer sector doctrinario manifiesta que ambos aspectos se distinguen sólo teóricamente, pero que en la praxis social, se presentan como indesligables. 37 José Roldán Xopa nos dice que: la relación entre Economía y Derecho es la que se da entre forma y contenido, esto es, al juridificarse el modelo económico se convierte en contenido de las normas de su modelo jurídico, dicho en otros términos, son su ámbito material de validez y se convierten en parámetros significadores de la conducta real de los hombres .8 En la Economía y el Derecho existe una conexión, la cual ha sido objeto de una rama especializada del análisis económico, conocida como Análisis Económico del Derecho e inmersa en una corriente mas amplia del law and economics (ley y economía), que en México ha tenido un ingreso pragmático en la elaboración de normas. El Análisis Económico del Derecho es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico. El mercado constituye la premisa básica del Análisis del Estudio del Derecho en el cual el derecho cumple dos funciones: • Proveer las condiciones para una transacción efectiva. Por ejemplo delimitando los derechos de propiedad. Asegurando el cumplimiento de los contrato, previendo el fraude y la justicia. • Corregir las fallas del mercado removiendo los obstáculos del intercambio al estilo de las leyes de competencia y las regulaciones estatales. 8 ROLDÁN XOPA José, Constitución y Mercado, Porrúa, México, 2004, p.17. 38 El Derecho Económico regula a la economía, puesto que vigila los costos y los impuestos etc. La Economía es una ciencia que supone que los hombres son seres racionales capaces de establecer sus propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera libre y soberana según sus preferencias. El Derecho y la Economía se definen como la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, proceso e influencia de la ley e instituciones jurídicas. La disciplina se ha dividido en dos ramas, que datan del surgimiento de la economía como un campo distinto del conocimiento. Una rama que se remonta, por lo menos, a los estudios acerca de los efectos económicos de la legislación mercantilista es el análisis económico de las leyes que regulan los mercados explícitos. La otra rama, es el análisis económico de las leyes que regulan el comportamiento de actividades implícitas de no mercado, tales como delitos, accidentes, responsabilidad civil, matrimonio, contaminación y procesos jurídicos y políticos entre otras actividades de no mercado. Los rasgos más característicos son: las personas son maximizadoras racionales de sus satisfacciones, podría aplicarse a todos los campos de la actividad humana, en vez de quedar confinados a los mercados explícitos de la economía. Hay estudios que aplican la economía al procedimiento civil y penal, a la disuasión, a la administración judicial, a la observación de la ley, a los precedentes jurídicos, al derecho contractual y sobre transgresiones, a la libertad 39 de expresión, al derecho familiar, al derecho marítimo, al derecho comercial, al arbitraje, a los recursos y otras áreas que se manejaron como áreas de regulación de actividades de no mercado. De lo anterior concluimos que es necesario conjuntar aspectos del ámbito Económico con el Jurídico lo cual es de vital importancia para el crecimiento y desarrollo de las empresas en el libre mercado. 3.2 Competencia Económica. Toda empresa tiene como objetivoprincipal el obtener la mayor cantidad de ingresos para así maximizar utilidades. Una forma segura de lograrlo es teniendo el monopolio de un cierto mercado. Por lo cual mencionaremos los principales factores que intervienen en la economía de la empresa: MERCADO: conjunto de relaciones jurídicas y económicas dentro de un territorio, con relación a determinados bienes y servicios que existen en los distintos mercados. Las relaciones jurídicas y económicas son relaciones activas, conectadas y vinculadas con la producción y comercialización (prestación) de bienes y servicios en un territorio. DEMANDA: la cantidad de productos que compra el público consumidor dependerá del precio de dicho producto. Cuanto más alto es el precio del producto, menos unidades estarán dispuestos a comprar los consumidores. Por el contrario, cuanto más bajo es el precio del artículo, más unidades estarán dispuestos a adquirir los consumidores. OFERTA: se refiere a la cantidad de productos que se venderán en base al precio del producto. En la medida en que aumente el precio de un producto, los fabricantes de dicho producto aumentarán la oferta del mismo. 40 COMPETENCIA: Situación del mercado en la cual todos los consumidores y los vendedores actúan ofertando (contrario al monopolio) y demandando bienes y servicios. LIBRE COMPETENCIA: todos los que quieran pueden incurrir al mercado a ofertar o a demandar bienes y servicios, y que no existan trabas distintas a las inherentes a cada uno que dificulten el libre mercado. 3.3 Pequeñas y Medianas Empresas. Isabel Rueda Peiro nos dice que: es común señalar la creciente importancia de las micro, pequeña y medianas empresas (MPYMES) en la economía de nuestro país, como en la de muchos otros. Sin embargo, en México esa mayor importancia se debe a las de escala micro, ya que no solo las grandes sino también las pequeñas y medianas reducen su participación tanto en el conjunto de las unidades económicas como en el persona empleado .9 En nuestro país desde el periodo de la vida independiente el fenómeno de la industrialización destaco con industrias como la textil, alimentos, productos, químicos etc. Después de la Revolución Mexicana, al crecer el mercado interno aparecieron más industrias grandes, medianas y pequeñas. En el año de 1930 la pequeña y mediana industria nacional representaba el 12% del total de la industria de transformación, en tanto el 86% correspondía a talleres y artesanías. Para 1965 la pequeña y mediana industria ascendido a 56.8% y la industria menos que pequeña tenia un 41.8%. Analizando el desarrollo histórico de la estructura industrial en México, por tamaños y niveles, podemos concluir lo siguiente: 9 RUEDA PEIRO Isabel y otro, Asociación y cooperación de las micro, pequeña y mediana empresa, Porrúa, México, 1999, p.15. 41 • La dinámica del sistema económico mexicano propicia necesariamente el desarrollo absoluto de sus componentes. • El crecimiento del sector industrial, dentro de la economía, hace que aumente la dimensión de las unidades productivas, por lo cual la importancia de la pequeña y mediana industria no sólo puede medirse por el numero de establecimientos, sino también por el capital invertido que representan, por el valor de su producción. La pequeña y mediana industria contribuye a elevar el nivel de ingresos de la población al crear un mecanismo redistributivo de la propiedad entre parientes y amigos. De esta manera, esta clase de empresas son un mecanismo de captación de pequeños ahorros para hacerlos productivos. Además de proporcionar bienes y servicios un negocio también se establece para obtener una utilidad. La utilidad sólo existirá si queda algo después de que la empresa haya pagado todos los costos. Para hacer frente a las demandas del mercado de consumo se requieren diferentes tipos de actividad empresarial, y son las siguientes: • Actividades que producen bienes. • Actividades que distribuyen bienes. • Actividades que ofrecen servicios. Se clasifican en productores de materias primas y productores de bienes de fabricación. Dentro de los primeros están incluidas las empresas agrícolas forestales, ganaderas, pesca, minería etc; dentro de los segundos están las empresas que combinan transforman, refinan o alteran las materias primas y son llamadas empresas manufactureras. 42 Actividades que distribuyen bienes. Una vez que los artículos han sido producidos deben ser puestos a disposición de los consumidores. El combustible deberá ser transportado a las instalaciones industriales donde será utilizado Actividades que ofrecen servicios. Algunas empresas no producen bienes ni tampoco compran o venden mercancía. En su lugar, se dedican a prestar servicios con lo cual realizan una contribución directa al proceso de distribución. Perspectiva de las pequeñas y medianas empresas. Nuevos productos y servicios: La competencia entre las empresas y el incremento del mercado de consumo son un gran estimulo para introducir nuevos productos y servicios. Avance tecnológico: El aumento del nivel de vida sea debido en gran parte a la mejoría en los procedimientos de trabajo. Aumento en la especialización: Paralelo al avance tecnológico ha aparecido la división del trabajo en casi todas las actividades productivas. La pequeña y mediana empresa en los objetivos nacionales. Actualmente el país se encuentra inmerso dentro de un esfuerzo cotidiano por establecer las bases de una estructura económica cuyo proceso sea dinámico y creciente. La función asignada a este importante sector secundario de la economía, comprende en aceptar un solo reto y varias responsabilidades. 43 Función de la pequeña y mediana empresa en el desarrollo. Existen tres aspectos en que la pequeña y mediana empresa que cumple una función definida dentro del desarrollo general del país y son: • Llenar huecos en la producción: Hay un gran número de productor que tienen que ser elaborados en pequeña escala. • Crear y fortalecer una clase empresarial: La pequeña y mediana empresa constituye una escuela práctica, de gran valor nacional para formar empresarios administradores y técnicos. • Proporcionar mayor número de empleos: La generación de empleos para una creciente poblaciones una de los más grandes problemas del estado mexicano. La pequeña empresa se caracteriza además porque las funciones de planeación financiera pueden estar a cargo de una sola persona con poca especialización. La mediana empresa a diferencia de la pequeña tiene mayor acceso a fuentes de financiamiento, posee una mayor organización y sus funciones se encuentran a cargo de especialistas. La pequeña empresa absorbe el 23% de la fuerza total del trabajo y representa un 9% del producto interno bruto generado por la industria. La mediana industria aporta el 35% de este producto y emplea el 35% de la fuerza laboral. Perfil de la empresa pequeña y mediana en México. Las empresas pequeñas y medianas aseguran a sus colaboradores como consecuencia de su menor grado de especialización oportunidades mejores de 44 desarrollo. Pero lo que verdaderamente importa en este tipo de empresas es la iniciativa de su administrador, su capacidad para hacer frente a los problemas que plantea la dirección. El éxito de una empresa depende en gran medida de su conocimiento en técnicas administrativas modernas y de su capacidad para ponerlas en práctica. La falta de conocimientos técnicos sobre administración da lugar a unas consecuencias considerablemente más graves en este tipo de empresas que las grandes. Depende esencialmente de la calidad de dirigente. Si este se encuentra bien impuesto de esta verdad, conseguirá aprovechar al máximo las ventajas específicas que concurren en este tipo de empresas. Situación actual de la pequeña y mediana empresa. En gran porcentaje el futuro económico de México dependerá del crecimiento de las pequeñas y medianas empresas, no únicamente por el volumen de empleo que generan, y
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