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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO, CIUDAD UNIVERSITARIA SEMINARIO DE DERECHO FISCAL Y FINANZAS PÚBLICAS. “EL PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVAS LAS FIANZAS (GARANTIAS FISCALES)” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: RAFAEL SEGURA YAÑEZ. ASESOR: JUAN PABLO DE LA SERNA PERDOMO. CIUDAD UNIVERSITARIA D.F. ABRIL DE 2007 AGRADEZCO: A DIOS UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Por la oportunidad de estar vivo, Por todas las cosas buenas y malas Que a lo largo de mi vida experimentare. A MI MADRE Por la fortaleza que siempre me ha mostrado, por ser mi amiga y confidente, Por el hecho de ser mi madre. A MI PADRE Por forjar en mí valores, Por enseñarme el camino del éxito, La fortaleza y la inteligencia, De no dejarme vencer. A ERIKA, ARELI Y ERENDIRA Porque sin ellas no hubiera tenido Sentido mi vida; por la fortuna de tenerlas a mi lado. Por ser mi razón de ser. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO Porque en mi facultad encontré La preparación académica, una Formación profesional, donde Vi mis sueños hechos realidad, Porque la sangre azul y piel Dorada estarán conmigo siempre. A MI ASESOR Por su apoyo, dedicación y paciencia, Su infinito conocimiento y porque sin él no hubiera conseguido una de mis grandes metas en la vida, Gracias. A MIS AMIGOS Por todos aquellos que considero y me Consideran dentro de este rubro, les agradezco Por estar conmigo en las buenas y en Las malas, por siempre PUMAS¡¡¡¡. INDICE CAPITULO I.- EL CONTRATO DE FIANZA Y SU MARCO JURIDICO. 1.1 Concepto de fianza y Normatividad Jurídica aplicable al Contrato de Fianza…………..…..1 1.2 Sujetos que Intervienen en el Contrato de Fianza…………………………………….……...12 1.3 Elementos del Contrato de Fianza…………………………………………………….….….15 1.4 Clasificación de la Fianza………………………………………………………….….……..19 1.5 Obligaciones Generadas por el Contrato de Fianza………………………………….………28 1.6 Efectos del Contrato de Fianza……………………………………………………….………32 CAPITULO II.- LA OBLIGACION JURIDICA TRIBUTARIA 2.1 Concepto de Obligación Tributaria…………………………………………………….….…34 2.2 Fundamento legal de la Relación Jurídico Tributaria y elementos objetivos y subjetivos…...39 2.3 Sujetos que intervienen en la Relación Jurídico Tributaria……………………………….….47 2.4 Obligaciones de los sujetos que intervienen en la Relación Jurídico Tributaria………….….53 2.5 Fases de la Relación Jurídico Tributaria………………………………………………….…..55 2.6 El Crédito Fiscal………………………………………………………………………….…...60 2.7 El Procedimiento Administrativo de Ejecución, casos y condiciones en que se suspende.…..69 2.8 El Interés Fiscal………………………………………………………………………….……76 CAPITULO III.- FORMAS DE GARANTIZAR EL INTERES FISCAL 3.1 Definición de garantía fiscal…………………………………….…………………………,…..82 3.2 Clasificación de garantías en materia fiscal…………………………………………………,…87 3.3 Formas de garantizar conforme a la Ley del Servicio de la Tesorería de la Federación………………….…………………………………………………………,………..93 3.4 Causas por las cuales se puede garantizar el interés fiscal………………………………………97 3.5 Termino para ofrecer la garantía del interés fiscal ……………………………………………...99 3.6 La vigencia de las fianzas fiscales ………………………………………………………………101 3.7 Cancelación de las garantías del interés fiscal…………………………………………………...104 CAPITULO IV.- PROCEDIMIENTO ESPECIAL ADMINISTRATIVO DE EJECUCION, PARA HACER EFECTIVA UNA FIANZA FISCAL, CONTENIDO EN EL ARTICULO 143 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION. 4.1 Definición y generalidades del Procedimiento Especial Administrativo de Ejecución aplicado a la efectividad de la fianza fiscal y autoridades fiscales competentes……………………………………...107 4.2 Marco jurídico del Procedimiento Administrativo (Código Fiscal de la Federación y su Reglamento, Código Civil Federal, Ley Federal de Instituciones de Fianzas)………………………………………..110 4.3 Sujetos que intervienen en el Procedimiento Administrativo contenido en el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación……………………………………………………………………………..120 4.4 Reglamento del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas para el cobro de fianzas otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios distintas de las que garantizan obligaciones fiscales federales a cargo de terceros………………………….…122 4.5 El control de la Institución de Fianza en México...............................…………………….………..129 4.6 Requisitos para operar como Instituciones de Fianzas………………………………….………….133 4.7 Requisitos del Procedimiento Administrativo Especial aplicado a fianzas fiscales ………………134 CONCLUSIONES………………...………………………………………………………………..158 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………164 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA………..………………………………………….166 INTRODUCCION La elección de realizar un estudio del procedimiento especial para la efectividad de las fianzas que garantizan el interés fiscal, ante la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios establecido en el numeral 143 del Código Fiscal de la Federación surgió de la necesidad de aclarar las confusiones y el mal concepto dado a de éste procedimiento especial, en virtud de que cuenta con características especiales, aplicables solo a las garantías fiscales en su modalidad de fianza, y tener claro su fundamento constitucional . Como todo estudio fue necesario comenzar de una base conceptual del contrato de fianza en materia civil, más sin embargo es de carácter mercantil por los sujetos que intervienen en el mismo y que por tipo de obligación a garantizar lo encuadramos dentro del Derecho Fiscal. Debido al constante cambio en que se encuentra el ámbito jurídico y por que debe adecuarse a las necesidades actuales, no podemos dejar de hacer la observación del problema que se suscita dentro del procedimiento administrativo de ejecución aplicado a la efectividad de las fianzas, y que es la base de donde parte nuestro presente tema de tesis, al considerar este mal nombrado procedimiento administrativo de ejecución (PAE), dado que sostenemos que debe estar considerado como un procedimiento especial, porque si bien es en materia fiscal este no reúne los requisitos del Procedimiento Administrativo de Ejecución, como lo explicaremos a lo largo del presente trabajo de investigación. Al estudiar las garantías del interés fiscal debemos hacer notar que, existe una subdivisión en reales y personales y la que a nuestro tema concierne es la fianza que corresponde a las garantías de carácter personal, ya que consideramos necesario contar con un análisis detallado del procedimiento por medio del cual se hace efectiva la garantía de fianza en materia fiscal, así como el marco jurídico bajo el cual esta regulado. Analizamos a los sujetos que intervienen en la relación jurídico Tributaria, y por ende a los que actúan dentro de el contrato de fianza, su interrelación unos con otros, cuya finalidad es el garantizar una obligación principal,teniendo como base que en materia fiscal, la fianza entra como un contrato accesorio, ya que sin una obligación principal esta no tendría razón de ser, y porque para nosotros es importante una regulación más detallada para la exigibilidad de las fianzas que garantizan el interés fiscal ante las autoridades Hacendarías competentes que han determinado un crédito fiscal proveniente del incumplimiento del contribuyente a sus obligaciones con la Hacienda Pública. La finalidad de realizar un estudio sobre los procedimientos para hacer efectiva una fianza que garantiza el interés fiscal, es a modo de plantear la problemática sobre el requerimiento de pago que se hace a la Institución Afianzadora, por parte de la autoridad fiscal competente; dada las nuevas disposiciones publicadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y las recientes reformas al Código Fiscal de la Federación, cuyo objetivo general del presente trabajo de investigación es ubicar el desarrollo que ha tenido el contrato de fianza a lo largo del tiempo y que finalmente lo veremos como una forma de garantía aplicado a obligaciones fiscales, es decir que surgen de la determinación de un crédito fiscal a los contribuyentes por incumplimiento de algunas de sus obligaciones para contribuir con el gasto público y así el Estado pueda cumplir con su finalidad de proveer bienestar a la sociedad. Es evidente que existe un procedimiento confuso para hacer exigible la fianza por la relación jurídica tributaria tanto para el contribuyente como para las Instituciones Afianzadoras que garantizan el interés fiscal, esto es; por el papel que juega el particular en toda esta relación como sujetos de la misma y sus aspectos básicos son los puntos clave del cual estudiaremos la estructura de la fianza en su modalidad de garantía fiscal y finalmente un análisis de la instancia administrativa. Nuestra justificación al tema es realizar un estudio sobre el control del procedimiento especial de efectividad de las garantías del interés fiscal, entre ellas a la que nuestro tema corresponde que es la fianza, el control de la legalidad de la administración que en esta caso corresponde a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuyo problemática hoy en día es muy discutido por la situación de desventaja en la que se encuentran los contribuyentes cuando se le finca un crédito fiscal y después de todo un procedimiento, donde se intenta desvirtuar lo que la autoridad fiscal determino y en el caso de que el contribuyente no lo consiga, la Hacienda Pública podrá hacer exigible la garantía del interés fiscal; es ahí donde toma forma nuestro estudio ya que el procedimiento que inicia la Autoridad Hacendaría en contra de las Afianzadoras vulnera el principio de legalidad consagrado en nuestra carta Magna, donde por las características que trataremos dentro de éste trabajo se nos hace desfavorable para los particulares ya que en su calidad de contribuyente en muchos de los casos no están concientes de los alcances del requerimiento de hacer exigible la garantía de un crédito fiscal, por ello proponemos algunos puntos para hacer más completo este procedimiento. CAPITULO I.- EL CONTRATO DE FIANZA Y SU MARCO JURIDICO. 1.1.-CONCEPTO DE FIANZA Y NORMATIVIDAD JURIDICA APLICABLE AL CONTRATO DE FIANZA. El surgimiento de la fianza dentro del campo jurídico tiene sus antecedentes en lo que se conocía como la inscripción, “que era la anotación o asiento del gran libro de la deuda pública, en que el Estado reconoce la obligación de satisfacer una renta perpetua correspondiente a un capital recibido, siendo el documento o título que expedía el Estado para acreditar esta obligación; figura que pudiera asemejarse a lo que hoy conocemos como contrato de fianza”1, descubierto en una tablilla de la Biblioteca de Sragón I de Akkad, rey de Sumer y Akkad, aproximadamente en los años 2568 a 2613 a.C. “En Babilonia existió un antecedente muy remoto en el Código de Hammurabi, promulgado por él durante su reinado en 1730 a.C., cuando mandó grabar estelas de piedra con el fin de repartirlas por las capitales de su reino, para el mejor conocimiento de sus leyes. Tanto en el Código de Hammurabi como en el Código de Lipit.Ishtar se manifiesta una forma de fianza o contrato de garantía, principalmente en la reglamentación de los esclavos, los cuales se consideraban un objeto propiedad del dueño, quien podía matarlos sin recato alguno, lo mismo que entregarlo en garantía de una deuda. 1 Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft En Egipto se encuentran ciertas manifestaciones de la fianza que surgen como formas de garantizar determinadas obligaciones, tal es el caso de los tratados internacionales, como el celebrado para contraer matrimonio entre reyes y princesas de los pueblos diferentes, para garantizar la amistad entre ellos. Así en 1280 a.C., el gobierno de Ramsés III y Tai llegaron a celebrar un tratado de buena paz y hermanad con el que se creó una alianza defensiva y cuyo texto fue grabado en dos charolas de plata. Una de ellas se colocó a los pies del dios de las tormentas de los hititas y otra a los pies de Ramsés III en Egipto. Ambos reyes prestaron juramento ante su dios, con lo cual este tratado se convirtió en garantía eficaz de respeto al pacto”. 2 En Israel “la fianza fue conocida en el año 922 a.C. prueba de ello se encuentra en una de las parábolas del rey Salomón; que a la letra dice: cualquiera que se convierta en fiador de un extraño tendrá que arrepentirse” 3 El Rey Salomón estaría equivocado en la actualidad toda vez que de conformidad con el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, este precepto consagra todas las formas en que una Institución de Fianzas puede obtener cabalmente garantías de respaldo. 2 MOLINA BELLO, Manuel. La fianza. Como Garantizar sus Operaciones con Terceros. Editorial Mc. Graw Hill. México, 1994, 1ª. Ed. p.4. 3 MOLINA BELLO, Manuel. La fianza. Como Garantizar sus Operaciones con Terceros. Editorial Mc. Graw Hill. México, 1994, 1ª. Ed. p.5. En Atenas en el año 621 a.C. “cuando las clases gobernantes iniciaron una reforma sustancial, tanto a la Constitución como a las Leyes de Atenas y escogieron a Dracón para que fungiera como legislador extraordinario; el código que posteriormente formulara Dracón fue sinónimo de severidad y dureza; y los resultados que se esperaban de las reformas que realizó no fueron idóneos, lo cual hizo que la situación existente en ese momento empeorara y la realidad económica y jurídica de los deudores insolventes se agravara día con día. El dinero se alquilaba con garantía de persona y los deudores morosos iban a quedar sometidos a la esclavitud. Se notaba que las reformas draconianas iban encaminadas a proteger a los poderosos y sus derechos de propiedad. En consecuencia, para el 594 a.C. se realizaron nuevas reformas a cargo de Solón, quien prohibió todo préstamo de dinero o cualquier otro objeto con garantía de persona”. 4 En México, en la época precolonial, la fianza ya era conocida y operada por los aztecas como una forma de garantizar el pago de una deuda personal, la cual era hereditaria y surgía así un tipo de afianzamiento familiar, de manera que cuando el deudor caía en la insolvencia tenía que pagar en vida con sus servicios como esclavo a su acreedor, y si moría, la deuda la asumía el hijo por herencia. 4 MOLINA BELLO, Manuel. La fianza. Como Garantizar sus Operaciones con Terceros. Editorial Mc. Graw Hill. México, 1994, 1ª. ed. p.6. Ahora bien, el antecedente más significativo para la evolución de la figura de la fianza en el Sistema Jurídico Mexicano es, sin lugar a dudas, el del derecho Romano. Para que podamos comprender el concepto de la fianza, es necesario que tomemoscomo punto de partida lo que la Doctrina nos señala como la primera garantía surgida en el Derecho Romano, y esta es la fianza, en donde un tercero en la relación jurídica llamado fiador, se obliga con el acreedor a pagar por el deudor si éste no lo hace y en caso de incumplimiento, las sanciones provocarían la muerte. La fianza en el Derecho Romano, se presenta de igual manera como una estipulación o promesa accesoria, cuya finalidad era facilitar o garantizar los efectos del contrato principal. Para el maestro Manuel Molina Bello; en la antigua Roma, la fianza ya se configuraba como tal y se derivaba de uno de los contratos más trascendentes de la época, llamada stipulatio ó lo que conocemos como la fianza estipulatoria, que se caracterizaba por ser un contrato verbal de garantía y se perfeccionaba con el uso de ciertas fórmulas verbales, siendo un contrato accesorio que requería de una obligación valida principal para existir. “La fianza estipulatoria se definía; como un contrato mediante el cual una persona llamado fiador, se obligaba a cumplir en caso de que otra persona, llamado fiado; sujeto pasivo de la obligación garantizada por la fianza no cumpliera; este concepto de fianza era muy avanzado para la época que se cita, ya que es muy similar al que se encuentra regulado en el Código Civil para el Distrito Federal vigente” 5 En la antigua Roma existieron tres formas de garantizar una obligación, mediante el intercambio de una pregunta y una contestación, cuyas figuras recibían el nombre de: • Sponcio, • Fideipromissio y • Fideiussio; Cuyos conceptos analizaremos a continuación para tener una idea más clara de lo que queremos decir y comprender las formas de garantizar una obligación, en la Roma de la antigüedad iniciando con: La Sponcio, que correspondía a una promesa entre personas que se dedicaban al culto religioso, es decir era aquella con matices religiosos. En segundo lugar tenemos a la Fideipromisssio, que se refería al contrato verbal que se daba entre extranjeros; y de cuya figura nacen ciertos beneficios para el fiador gracias a diversas leyes, entre las cuales podemos nombrar a la Lex Apuleya, la Lex Furia, la Lex Cicereia y la Lex Cornelia, esta última a fines de la República. 5 Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El contrato de Fianza. IA Edición, México. 2001. Pág. 03. Y por último tenemos a la Fideiussio, que también era un contrato verbal de garantía, cuya Institución debe su nacimiento a Justiniano, quien introdujo otro beneficio a favor de los fiadores, el llamado Beneficium Excusionis, el cual consistía en que el fiador podía exigir al acreedor persiguiera primero a su deudor, antes de dirigirse a él, para la exigibilidad de su obligación como garante. De igual forma a la caída del Imperio Romano de Occidente y consolidarse uno de los derechos reales principales; “la propiedad”, surge la necesidad de proteger dicho derecho de un posible siniestro, éste tipo de fianza era conocida con el nombre de cautio damni infecti, por lo que si se verificaba el daño por dolo o culpa del vecino tenía éste que responder por el perjuicio ocasionado, pero en caso de fuerza mayor no había derecho a reclamar. Por ello, para algunos juristas así como para la Teoría General del Derecho, la fianza ha sido concebida como un medio de garantía, cuya pretensión es la de un instrumento eficaz de protección patrimonial en beneficio del acreedor, frente a la posibilidad de sufrir un daño económico; que podría ser provocado por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Estos conceptos que nos inducen a la figura de garantía, que pueden traducirse en la forma de asegurar el cumplimiento de una obligación a favor del acreedor y así evitar el riesgo por parte de deudor de incumplir y se procura confianza y seguridad entre las partes. Ahora bien, con respecto a la definición de fianza; en lo general podemos decir que nuestro ordenamiento jurídico vigente dentro de su artículo 2794, Capítulo I, Titulo Decimotercero del Código Civil para el Distrito Federal, tiene su antecedente en el artículo 1700 del Código Civil Federal de 1884, que a la letra dice lo siguiente; “Artículo 2,794.- La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”. En la definición de fianza que proporciona el artículo 2794 del citado Código Civil, el tratadista Rafael Rojina Villegas; nos comenta lo siguiente; “es necesario complementar esta definición, indicando el carácter accesorio del contrato de fianza, por ser fundamental para las relaciones jurídicas que engendra y precisar que es lo que obliga a pagar al fiador, en caso de incumplimiento del deudor.” 6 Para que podamos comprender el punto de vista del maestro Rojina Villegas, es necesario que comentemos algunos otros ordenamientos jurídicos que tratan sobre el concepto de fianza en otros países y con ello analizar la evolución que ha tenido a través del tiempo este contrato. Iniciaremos con el Código francés, que en su artículo 2011 el cual nos señala que el contrato de fianza, “es aquel donde el fiador de una obligación, se somete frente al acreedor a satisfacer esa obligación, si el deudor no la satisface por sí mismo“. 6 Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El contrato de Fianza. Ia Edición, México. 2001. Pág. 189 Por otra parte, el Código Civil Español de 1889 precisa en su artículo 1822 que: “por la fianza, se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste”. El Código Civil Alemán establece en su artículo 765 que “por el contrato de fianza el fiador se obliga frente al acreedor de un tercero a responder de la ejecución del compromiso de éste”. El Código Suizo de las Obligaciones en su artículo 492 expresa: “la fianza es un contrato por el cual una persona se obliga hacia el acreedor a garantizar el pago de la deuda contraída por el deudor”. El Código Civil Italiano de 1942 en su artículo 1936, nos dice que: “es fiador quien obligándose personalmente hacía el acreedor, garantiza el cumplimiento de la obligación de otro”. De acuerdo a lo antes comentado, podemos concluir que nuestro Código Civil, tiene una clara influencia de los Códigos francés y español, ya que el artículo 2794 señala que “la fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si éste no lo hace “. Podemos señalar que desde el punto de vista legislativo, los diferentes Códigos Civiles poco varían entre sí, ya que el concepto de contrato de fianza desde tiempos lejanos de la Roma Clásica, siguen descansando en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. De lo antes expuesto, se deduce que algunos ordenamientos jurídicos mantienen un criterio más o menos uniforme en la calificación de la institución que ahora se estudia, pues en el fondo, coinciden en considerar que la obligación fiadora consiste en pagar o cumplir por otro, si éste no lo hace. En cambio otros Códigos como los son el alemán, el suizo y el italiano, se apartan del concepto tradicional y les permite configurar a la fianza, como subsidiaria a la obligación del fiador, considerando que el objeto de la misma no consiste en pagar en defecto del deudor principal, sino más bien cumplir lo dicho por el deudor”. De igual manera, nos quedamos con la idea del autor y tratadista Rafael Rojina Villegas, indicando el carácter accesorio del contrato de fianza, y definiéndolo como: un contrato accesorio por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor la misma prestación o una equivalente o inferior en igual o distinta especie, si éste no lo hace, por ser fundamental para las relaciones jurídicas que engendra.Con base en lo anteriormente señalado, la fianza se define como un contrato accesorio, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor la misma prestación o una equivalente o inferior en igual o distinta especie, si éste no lo hace. Debemos dejar claro que existen diversos contratos de fianza, entre ellas tenemos en primer lugar a la fianza civil; cuyo concepto se define como: “la contratada entre personas físicas o morales no comerciantes, con motivo de una obligación no mercantil, pues el carácter de los sujetos y la naturaleza del negocio principal conducen a tal conclusión”, 7 Otra clase de contrato de fianza es aquel que conocemos como “la fianza de empresa, que opera de la misma forma que la fianza civil sólo que en está el fiador es siempre una institución afianzadora, que actúa onerosamente” 8 Para el maestro Joaquín Rodríguez y Rodríguez, “la fianza era en el Derecho Mexicano una operación típicamente civil, sin que hubiese referencia alguna a ella ni en el Código de Comercio ni en la legislación especial”, 9 con excepción del precedente de la Ley de Instituciones de Fianzas de 1943, que vino a cambiar radicalmente esta situación al establecer que las operaciones que se practiquen por las Instituciones de Fianzas, se consideran mercantiles para ambas partes, conforme lo establece actualmente el artículo 123 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; y que donde señala que para dedicarse a la práctica habitual de operaciones de fianzas a título oneroso en cualquier ramo, se 7 Díaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, Colección Textos Jurídicos Universitarios, 3ª Edición., Harla, México, 2001, Pág. 202. 8 Vázquez del Mercado, Oscar, Contratos Mercantiles 6a Edición, Editorial Porrúa, México 2003, Pág. 351. 9 Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El contrato de Fianza. Ia Edición, México. 2001. Pág. 249, requiere de la autorización del Gobierno Federal, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y donde las fianzas onerosas se regirán por las disposiciones especiales contenidas en los artículos transitorios de la propia ley y en su defecto, por la legislación mercantil y por el Código Civil Federal vigente, haciendo hincapié que el contrato de fianza a título oneroso es un acto de comercio. De aquí podemos deducir que desde 1943, en México hay dos ordenamientos jurídicos para el contrato de fianza: el civil y el mercantil. Por ello, el mercantil será aquel realizado por una empresa dedicada a ello (Institución de Fianzas), lo que implica el concepto de onerosa, pues ninguna empresa podría dedicarse a dar fianzas gratuitas, actitud que estaría en contradicción con el concepto de la misma empresa. El contrato de fianza ha llegado a ser mercantil precisamente por reunir las notas de ser un acto jurídico, por la mayor profesionalidad, habitualidad y ser realizado por una empresa dedicada a ello. La Fianza será mercantil cuando se da con motivo de una operación de comercio ó de operaciones celebradas entre comerciantes, según lo establece el artículo 75, fracciones XX y XXI del Código de Comercio. También lo será aquella otorgada por una Institución de Fianzas, conforme al artículo 2º de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, estás últimas deberán ser Sociedades Anónimas, que de igual manera conforme al articulo 15 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; sólo pueden funcionar y organizarse como tales previa concesión otorgada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público previsto en el artículo 5º de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, quedando prohibido a toda persona física o moral distinta de ésta, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso, presumiéndose lo anterior cuando se otorguen fianzas que se ofrezcan al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas y utilicen agentes sin la concesión correspondiente. Teniendo una idea clara del concepto de fianza, sus antecedentes y de las clases de fianzas que existen, es fundamental tratemos lo referente a los sujetos que intervienen dentro de la fianza en cualquiera de sus clases, cuyo tema abordaremos a continuación. 1.2.-SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE FIANZA Por lo que se refiere a la Fianza de Empresa, el autor Arturo Diaz Bravo señala que: “son cuatro los personajes que se requieren para la existencia de la fianza y no es preciso que todos ellos intervengan en el contrato y por otra parte, el cometido de dos o mas de ellos puede ser desempeñado por uno sólo: por último, puede figurar un quinto personaje.” 10 de los cuales diremos lo siguiente: Siguiendo la idea del maestro Arturo Diaz Bravo, los elementos personales que intervienen en el contrato de fianza son los siguientes: 10 Díaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Harla, México, 3ª Edición., 2001, Pág. 305. 1. Fiador o Institución de Fianzas 2. Agente o intermediario 3. Deudor o Fiado 4. Acreedor o Beneficiario y 5. Obligado Solidario En primer lugar tenemos a LA INSTITUCIÓN AFIANZADORA, papel que sólo puede ser desempeñado por una sociedad anónima mexicana, provista de la concesión otorgada al efecto por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de los artículos 5º y 15 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y en tal virtud se entiende, como Institución Afianzadora; a la Sociedad Mercantil, legalmente constituida y autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuyo objeto es comprometerse a titulo oneroso mediante expedición de una póliza, a cumplir obligaciones de contenido económico contraídas por personas físicas o morales, ante otras personas físicas o morales, privadas o públicas; cuya función principal es expedir fianzas mediante el cobro de un prima inicial por un determinado período de tiempo, así como las renovaciones o prorrogas que correspondan, hasta que quede cancelada totalmente la fianza. Un segundo elemento es EL TOMADOR O CONTRATANTE, en la ley también llamado SOLICITANTE, que puede ser cualquier persona física o moral, que solicita el servicio de afianzamiento y puede ser aquel sujeto conocido como agente o intermediario y por supuesto el propio fiado, conforme a los artículos 96 y 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El tercer elemento es EL FIADO O DEUDOR PRINCIPAL, que es la persona física o moral respecto de cuya obligación se otorga la fianza y a quien se le emite la póliza, la cual debe cumplir con cualquier obligación válida y legal y que por regla general este elemento personal es el deudor principal en la relación contractual, puede protagonizar también el papel de tomador o contratante como lo establece el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El cuarto elemento es EL BENEFICIARIO, cuyo carácter corresponde a cualquier persona física o moral, como acreedora de la obligación principal, a quien se le otorga la póliza, de acuerdo a los artículos 93 y 117 de la Ley que se viene citando en párrafos anteriores. Como un quinto elemento se tiene al llamado CONTRAGARANTE, DEUDOR SOLIDARIO O CONTRAFIADOR y puede ser una persona física o moral con acreditada solvencia y capacidad de pago en caso de que el deudor principal no cuente en un momento determinado con dicha capacidad de respuesta de pago ante una reclamación por parte del beneficiario de la fianza, es éste quien compromete sus bienes de forma colateral para cumplir con la obligación contraída por el fiado, es de hacerse notar que ante quien tendría que responder el contragarante, es ante la institución afianzadora que en un momento dado fue quien realizó el pago de la reclamación ante el beneficiario con recursos propios de la InstituciónDentro del presente trabajo de investigación cabe hacer el siguiente comentario; respecto a la fianza que garantiza el interés fiscal y cuyos sujetos intervienen directamente en este tipo de garantía fiscal son: el Beneficiario (hacienda pública o fisco), el fiado (contribuyente deudor) y para garantizar el pago de un crédito fiscal con sus accesorios entra como fiador (una Institución afianzadora), debemos hacer notar que esta cita es a fin de no perder la idea principal del trabajo de investigación, y comprender de una forma más clara el papel que juega cada uno de nuestros elementos personales dentro de este estudio doctrinal del contrato de fianza; y no olvidemos que existen otro tipo de elementos los cuales veremos a continuación. 1.3.-ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIANZA De manera general, las fianzas que se otorgan por medio de una Institución afianzadora, tendrán siempre la forma escrita y reciben el nombre de pólizas, siendo está catalogada como un elemento material para la celebración de la fianza. Para el maestro Rafael Rojina Villegas; “el contrato de fianza tiene tres Elementos Esenciales, que son: 1.-El Consentimiento, 2.-El Objeto y 3.-La Existencia de la Obligación Principal.” 11 de los cuales daremos la definición de cada uno de ellos de la forma siguiente: 11 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, Contratos, Tomo IV, Editorial Porrúa, 1995, décimo sexta edición. Págs. 362 y 363. 1.- El Consentimiento; Es el elemento que se forma con el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador, manifestándose en el sentido de que este último se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; donde la manifestación del deudor es innecesaria, permitiendo el Código Civil para el distrito Federal vigente que la fianza se constituya aún contra la voluntad del mismo. El consentimiento en la fianza debe manifestarse expresamente, no siendo válido el que se otorga de una manera tácita, es decir, por medio de hechos o actos que hagan suponerlo. Aun sí, la fianza que se otorga es en forma de póliza, ésta por su redacción se constituye en una redacción unilateral de la voluntad de la Institución afianzadora, sin que intervenga el acreedor y mucho menos que requiera su voluntad para formar el consentimiento, siendo válida y eficaz la fianza así otorgada aún en el supuesto de que el acreedor la rechazara, y tratara de exigir otra garantía. 2.-El Objeto. Puede ser de dos tipos, el directo y el indirecto, el objeto directo de la fianza consiste en crear la obligación subsidiaria del fiador de pagar por el deudor, si éste no lo hace. Y el objeto indirecto, consistirá en la prestación que deberá pagar el fiador, la cual podrá ser una cosa o un hecho, iguales o distintos de los debidos por el obligado principal, pero sin poder exceder de su valor en esté último caso. 3.- Existencia de la Obligación Principal. Cuyo elemento en los contratos de garantía, consiste en la existencia de una obligación principal, pues si esta no existe o no tiene a su vez sus elementos esenciales, el contrato accesorio tampoco puede tener vida jurídica, por tanto la fianza será inexistente. Esté principio no queda desmentido por la posibilidad legal de afianzar obligaciones futuras, ya que la existencia misma de la fianza dependerá de la realización de esas obligaciones. Lo mismo debe decirse cuando la obligación principal dependa de una condición suspensiva, pues la fianza también quedará subordinada a dicha modalidad. Existen otro tipo de elementos los cuales son conocidos como Elementos de Validez y que analizaremos respecto al contrato de fianza, serán los correspondientes a: A) La Capacidad, B) La Ausencia de Vicios y C) La Licitud en el Objeto, Motivo o Fin del Contrato, dando un abreve definición de cada uno de ellos. Para el maestro Omar Olvera de Luna, la capacidad es “el único elemento de Validez que se debe exigir en lo general para contratar”, 13 Es necesario que comentemos que existen incapacidades que resultan a determinadas personas como son: entre otros los que ejercen la patria potestad, los tutores, los representantes del ausente, los síndicos, albaceas y demás representantes legales, que no pueden dar fianzas en nombre de sus representados. Por otra parte, además de la capacidad jurídica, la ley exige para 13 Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El contrato de Fianza. Ia Edición, México. 2001. Pág. 529 el fiador una determinada solvencia ó capacidad económica, consistente en tener suficientes bienes para responder de la obligación. Al igual que en otros contratos, la fianza para ser válida debe estar exenta de vicios: error, dolo, violencia y lesión. Si el fiador ha sufrido alguno de estos vicios, puede atacar el contrato mediante la acción o excepción de nulidad relativa, por lo que cuando el contrato principal es ilícito en su objeto, motivo o fin, también lo es la fianza y, por consiguiente, la nulidad que afecte a dicho contrato, pasará también a la garantía. De esta suerte no pueden garantizarse obligaciones ilícitas, y como ejemplo podemos citar a las deudas de juego, entre otras; puede ser la obligación principal lícita y la fianza tener carácter ilícito, cuando sea de menor valor que la principal, su objeto motivo o fin sean ilícitos. La ilicitud en la fianza misma, originará una excepción que como es natural, que sólo podrá oponer el fiador. Otro punto interesante a tratar para que la fianza sea válida, no puede exceder, ni en valor, ni en cuantía, de la obligación principal, y que de violarse el precepto prohibitivo contenido en el artículo 2799 del Código Civil Vigente para el Distrito Federal, la fianza se reducirá a los limites de la deuda; y en caso de duda sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por la misma cuantía, pudiendo también obligarse el fiador a pagar una cantidad en dinero si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinados. Por otra parte, además de la capacidad jurídica, la ley exige para el fiador una determinada solvencia o capacidad económica, consistente en tener suficientes bienes para responder de la obligación. 1.4.-CLASIFICACION DE LA FIANZA Para comprender el contrato de fianza es necesario analizarlo desde dos puntos de vista, el civil y el mercantil. La fianza Civil, es aquella contratada entre personas físicas o morales no comerciantes, con motivo de una obligación no mercantil, pues el carácter de los sujetos y la naturaleza del negocio principal ni tienen matices de mercantilidad en ningún momento. El artículo 2795 del Código Civil para el Distrito Federal y el Federal vigentes, así como para el maestro Francisco Lozano Noriega establecen que, “la fianza puede ser de las siguientes clases: Legal, Judicial, Convencional, Gratuita y Onerosa.”13 La fianza Legal será aquella donde la obligación de dar del fiador, está consignada en la ley y establece la infinidad de casos en los que se obliga a una persona a dar fiador. La fianza Judicial la definen los tratadistas como aquella a la que condena el juez o un tribunal, ésta a menudo se confunde con la legal, ya que el juez no puede condenar a una persona a dar fiador si esa obligación no existe en la ley; que es la 13 LOZANO NORIEGA, Francisco. Cuarto Curso de Derecho Civil, Contratos. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, AC, México, 1970. Pág.613 que se ha constituido por la intervención o mandato del juez por lo que toda fianza judicial es legal, pero no toda fianza legal es judicial. La fianza Convencional es el contrato de fianza liso y llano, tal y como lo define el artículo 2794 del Código Civil Federal. La fianza Gratuita, es aquella donde el contrato es unilateral y sólo el fiador esquien se obliga a responder en caso de que el deudor principal no lo haga. Por último, la Fianza Onerosa es aquella en la que el fiador recibe por su obligación, una contraprestación del deudor principal. La fianza mercantil o también conocida como la fianza de empresa, en el Derecho Mercantil es la otorgada por un comerciante ante otro, derivada de operaciones mercantiles, es aquella que se otorga por relaciones de comercio. Su fundamento legal se encuentra en el Código de Comercio y son aplicables, en todo lo que no este expresamente establecido por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal. La fianza de empresa, debe su origen fundamentalmente a garantizar la protección de los intereses de los patrones, ante la falta de honradez de los trabajadores o de los servidores públicos, como lo que hoy conocemos como fianza de fidelidad. Debido a las necesidades de desarrollo en la actividad económica y social han surgido más necesidades de afianzamiento, por tal motivo la fianza de empresa representa un punto fundamental como apoyo al éxito de las operaciones mercantiles, profesionales, industriales y de servicios en general, al otorgar fianzas que garanticen obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por lo cual para un mejor control y manejo administrativo de la garantía de fianza en el sector afianzador mexicano, se ha clasificado en cuatro grandes ramos: • Fianzas de Fidelidad • Fianzas Judiciales • Fianzas Diversas y Administrativas • Fianzas de Crédito. A continuación daremos una breve explicación de está clasificación de fianzas, ya que si bien es importante conocer este sector, que en la actualidad esta operando en México, es necesario conocerlo para ubicar en que ramo se ubica la fianza que garantiza el interés fiscal y sobre el cual versa nuestro estudio. I.-LA FIANZA DE FIDELIDAD es un instrumento de protección patrimonial que garantiza, ante un patrón, la reparación o el pago por parte de la afianzadora, de los daños sufridos en cualquiera de sus bienes de los cuales sea responsable jurídicamente, por los hechos que provengan de conductas delictuosas de uno o de varios empleados. II.-LA FIANZA JUDICIAL es aquella que se expide ante tribunales civiles, penales o administrativos para garantizar la libertad caucional o constitucional de un reo, el resarcimiento de daños y perjuicios en la ejecución de sentencias que no sean definitivas, el interés fiscal en los juicios y recursos administrativos y los negocios que se ventilen en las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Definición proporcionada por la Dirección General de Crédito, Departamento de Seguros y Fianzas dependiente de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público” 14 La fianza judicial tiene a sus vez una subdivisión que sería en; civil, mercantil, familiar, de arrendamiento inmobiliario, de lo concursal, penal y de amparo, no abundaremos en éste tema y sólo haremos una mera mención debido a que no es un tema que nos importe abordar dentro de esta tesis, es sólo de carácter informativo y para que lo tengamos en consideración dentro de la subdivisión de cada rama. III.-LA FIANZA DIVERSA, “es aquella que garantiza cualquier obligación válida, legal, y de contenido económico, la cual se celebra entre particulares (personas físicas o morales). 14 MOLINA BELLO, Manuel. La Fianza, Cómo Garantizar sus Operaciones con Terceros, Mc. Graw-Hill, 1994, Pág. 68. LA FIANZA ADMINISTRATIVA, es aquella que garantiza cualquier obligación válida, legal y de contenido económico, la cual se celebra entre particulares: el fiado, que puede ser una persona física o moral, y una entidad de la Administración Pública Federal que es el beneficiario” 15 Es importante que señalemos que en la actualidad este tipo de fianzas son las más importantes, de modo que son las más utilizadas por el gobierno federal, tan es así que se las exige a sus contratistas de obra, proveedores, arrendadores, permisionarios y CONTRIBUYENTES para garantizar obligaciones que contraiga con alguna Entidad de la Administración Pública. En el caso de los contratistas de obra y de los proveedores, el beneficiario podrá exigir al constructor o proveedor cualquiera de las siguientes tipos de fianza: 1. Concurso, 2. Anticipo, 3. Cumplimiento y 4. Buena calidad. En el rubro del arrendamiento puro existe una subdivisión entre arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, no ampliándonos más al respecto y sólo teniendo presente dicha subdivisión. 15 MOLINA BELLO, Manuel. La Fianza, Cómo garantizar sus operaciones con terceros, Mc Graw- Hill, 1994, Pág. 91. Ahora bien, nos adentraremos más a fondo en nuestro tema de investigación al referirnos dentro de la rama de fianzas administrativas a las Finazas de garantía del interés fiscal y diciendo al respecto lo siguiente: FIANZA DE INTERÉS FISCAL son aquellas que se expiden para garantizar las obligaciones fiscales de particulares frente al Estado en su carácter de Fisco o Titular de la Hacienda Pública. La garantía del interés fiscal mediante una fianza de empresa, representa el medio más expedito y menos costoso para garantizar un crédito fiscal. Dentro de este apartado haremos mención a los tipos más representativos de fianzas del interés fiscal, siguiendo la clasificación dada por el maestro Manuel Molina Bello: A. Fianzas para garantizar las inconformidades fiscales. B. Fianzas para garantizar el cumplimiento de los convenios de pagos en parcialidades. C. Fianzas de clausura. D. Fianza de importación temporal de vehículos. E. Fianzas para garantizar la devolución del IVA. A.- En caso que los contribuyentes en su modalidad de persona física o moral presente alguno de los recursos de inconformidad fiscal o bien algún otro medio de defensa previstos en la ley, existen fianzas para garantizar el pago de los créditos fiscales derivados de algún procedimiento iniciado por autoridad competente, estos pueden ser promovidos por los contribuyentes en contra de los actos emitidos por diversas autoridades fiscales, que vulneren la esfera jurídica de éstos. Este tipo de fianzas pueden ser presentadas en contra de supuestas diferencias derivadas de pagos de impuestos, derechos, cuotas, multas, etcétera y pueden ser a nivel Federal, Estatal o municipal. Las fianzas que se derivan de falta de pago o de las diferencias de cuotas obrero patronales ante el Instituto Mexicano del Seguro Social donde se les requiere a las empresas cumplir con estas aportaciones y que no lo han hecho adecuadamente, o que consideren infundado el requerimiento, pueden presentar su recurso de revocación ante dicha autoridad, la cual a su vez exigirá fianza al recurrente para garantizar el pago de los supuestos créditos fiscales que tiene el Instituto a su Favor. Cuando la persona moral presuma que la multa es improcedente e infundada, podrá inconformarse y exhibir fianza que garantice el pago del crédito fiscal, (el monto de la fianza será por el 100% del crédito determinado por la autoridad fiscal, más multas, recargos y actualizaciones) y podrá eximirse del pago, siempre que la resolución sea a favor del inconformado. B.- La fianza para garantizar el cumplimiento de los convenios de pago en parcialidades se presenta cuando el contribuyente ha perdido un juicio o ha reconocido un crédito fiscal al no contar con liquidez, podrá negociar con el fisco local o federal que ese crédito sea pagado en parcialidades. Una vez que la solicitud del contribuyente es aprobada, la autoridad correspondiente al caso que se ocupe, le exigirá una fianza que garantice el pago puntual del crédito reconocido en parcialidades. Está fianza garantiza por el particular y ante el fisco el cumplimiento del pago oportuno delas parcialidades convenidas. Los montos para estas fianzas son calculados por la autoridad con base en disposiciones legales y se hallen en función de la suerte principal de los créditos, las posibles sanciones, los recargos generados y los que se sigan generando. C.- En el ámbito fiscal existieron fianzas de clausura o baja de actividades con Hacienda. Cuando una persona moral desea cerrar o dar de baja su negocio, la autoridad hacendaría le podía exigir al contribuyente una fianza que garantizará que estuvo al corriente en el pago de sus impuestos. Dicha fianza garantizaba el pago de diez años anteriores al cierre del negocio, para evitar que prescribiera el crédito fiscal. D.- La Fianza para garantizar la importación temporal de vehículos es aquella que surge dada la cercanía con los países centroamericanos y con Estados Unidos, las aduanas mexicanas han implantaron ciertos instrumentos que garantizaban la devolución de los vehículos extranjeros internados temporalmente en el país, entre ellos esta la fianza, la cual garantiza que en el plazo convenido, el propietario de dicho vehículo deberá realizar las gestiones necesarias para que regrese el vehículo al país de origen. En caso de no hacerlo, las aduanas mexicanas por conducto de la Tesorería de la Federación, harán efectiva la fianza, para resarcirse del pago de los impuestos al comercio exterior, por importación definitiva. El monto o suma afianzada es calculado por la aduana respectiva, en función del costo total del interés fiscal del objeto importado materia de la fianza. E.- Las fianzas de permisos y autorizaciones, entran dentro del ramo de fianzas diversas administrativas, y son aquellas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sorteos, rifas, transportes de carga y urbanizaciones. Las fianzas de concesiones, pertenecen a las diversas administrativas y son un rubro de gran importancia en la actividad económica del país, toda vez que con ellas se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la explotación de minas, patentes, marcas, comunicaciones, entre otras. IV.- LA FIANZA DE CREDITO: es aquella póliza que garantiza el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago, por lo cual lo relacionado con ella se debe someter a las fianzas autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que garantizan lo siguiente: Operaciones de compraventa de bienes y servicios o distribución mercantil, créditos documentados en títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, Contratos de arrendamiento financiero, Créditos garantizados con certificados de depósito y bonos de prenda, expedidos por almacenes generales de depósito, contratos de factoraje financiero, Créditos para la exportación e importación de bienes y servicios. 1.5.-OBLIGACIONES GENERADAS POR EL CONTRATO DE FIANZA Tradicionalmente se ha definido a la obligación como el vínculo jurídico por virtud del cual una persona denominada deudor, se encuentra constreñida jurídicamente a ejecutar algo a favor de otra persona, llamada acreedor. En las Institutas de Justiniano se caracteriza a la obligación como un vínculo jurídico que constriñe a una persona a pagar alguna cosa, según las leyes de la Ciudad, “OBLIGATIO EST IURIS VINCULUM, QUO NECESSITATE ADSTRINGIMUR ALICUS SOLVENDAE REI, SECUNDUM NOSTRAE CIVITATIS IURA” 16 Las obligaciones son para las dos partes, tanto el fiador como para el acreedor: por lo que acreedor tiene derecho de exigir del fiador el cumplimiento de la obligación, si el deudor no lo hace; claro esta que el acreedor no pude compeler al fiador, sin que, previamente, sea exigido primero al deudor y se haga la excusión de sus bienes. Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió transformaciones a lo largo de su vida jurídica y por lo tanto, se hace necesario seguir su evolución en las distintas etapas históricas; según el autor italiano Bonfante (Instituciones de Derecho Romano) el concepto de obligación debió haber aparecido en el campo de los delitos. La responsabilidad penal implicaba el sometimiento del infractor quien quedaba Obligatus (del verbo latino Obligare que significa atar, sujetar.), es decir sometido a la víctima. A partir de que aparece el concepto de obligación como un lazo o vínculo jurídico entre los sujetos de la misma, por el cual el acreedor tiene derecho a determinada conducta que el deudor debe realizar, el objeto de la obligación esta constituido por la conducta o comportamiento que el deudor debe observar a favor del 16 Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El contrato de Fianza. IA Edición, México. 2001. Pág.83. acreedor y puede constituir en un dar, hacer o no hacer. El fiador, como lo indica Joaquín Rodríguez Rodríguez, su obligación básica la sume frente al acreedor y consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el fiado. Ello requiere que la obligación sea pura, o siendo condicional, se haya cumplido la condición o si es a plazo, se haya llegado al término previsto. El Fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones inherentes a la obligación principal y a la fianza, más no las que sean personales del deudor, entre ellas tenemos a las siguientes: Compensación. Es el modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras. Consiste en dar por pagada la deuda de cada uno por la cantidad concurrente.El fiador puede utilizar la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal, pero éste no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al fiador.� Confusión. Es el modo de extinguirse las obligaciones por reunirse en una misma persona el crédito y la deuda.�Por ello si se confunden en una misma persona las cualidades del acreedor y deudor se extingue la obligación principal y, por consiguiente, la fianza; pero si la confusión cesa, la obligación renace y también la garantía. Si se presenta la confusión entre el acreedor y el fiador, la fianza se extingue, pues no tiene ningún sentido que el acreedor sea fiador de su deudor, pero no extingue la obligación principal. Pero si se presenta la confusión entre el deudor y el fiador, se extingue la fianza, pues el deudor no puede ser fiador de si mismo, pero no se extingue la obligación principal. La remisión Implica perdonar, alzar la pena, eximir o liberar de una obligación. Por lo que la remisión de la obligación principal extingue la deuda y también la fianza, aun cuando el deudor no la acepte. Las excepciones personales del deudor solamente él las puede hacer valer, por ello en las excepciones para el fiador tenemos a las siguientes: El beneficio de orden, que es aquel donde el fiador no puede ser demandado por el acreedor sin que previamente, sea reconvenido el deudor. La excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación, que quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto. La renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda causa de liberación, o de nulidad o rescisión de la obligación, no impide que el fiador haga valer esas excepciones artículo 2813 del Código Civil para el Distrito Federal Vigente. Aunque como se acaba de decir; la obligación del fiador es pagar en defecto del fiado, debe tenerse en cuenta que la fianza mercantil basta el simple requerimiento de pago, puesto que las empresas de fianzas carecen de los beneficios de orden y excusión que son propias de la fianza civil; ahora bien para finalizar con este tema debemos mencionar que el contrato de fianza genera diversosefectos, que es el siguiente tema que trataremos. 1.6.-EFECTOS DE LA FIANZA. Para el autor Ramón Sánchez Medal, “la fianza produce dos clases de efectos; unos que nacen directamente del sólo contrato de fianza y que se conocen como relaciones o efectos entre fiador y el acreedor; y otros efectos que no nacen directamente del solo contrato de fianza, sino de hechos posteriores a su celebración, tales como que el fiador efectúa de la obligación principal, o sobre la insolvencia sobreviviente de un fiador u otros hechos similares, cuyos efectos se conocen como relaciones o efectos entre el fiador y el deudor principal o entre diversos cofiadores entre sí”. 17 17 CONCHA MALO, Ramón. La Fianza en México. Futuro Editores. S.A. México, 1988, pág. 464 Los efectos entre el fiador acreedor y el fiador, es que éste último está obligado a pagar si el deudor no cumple. El fiador puede pedir, antes de pagar al acreedor, que se haga excusión de los bienes del fiado artículo 2814 del Código Civil para el Distrito Federal, la cual consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación, que quedará extinguida o reducida a la parte que no se haya cubierto. Sin embargo, la excusión no procede en los siguientes casos: a) Si el fiador renunció expresamente a ella. b) En los casos de concurso o de insolvencia probada del deudor. c) Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado dentro del territorio de la República. d) Cuando el negocio para que se presentó la fianza sea propio del fiado. e) Cuando se ignore el paradero del deudor. Es importantísimo mencionar que en materia fiscal no opera esta regla, ya el fisco federal al momento de hacer efectivo el cobro de la fianza puede a su elección hacerlo directamente ante el fiador que en este caso seria una institución de fianzas como más adelante veremos con mayor detenimiento. CAPÍTULO II.- LA OBLIGACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA. 2.1.- CONCEPTO DE OBLIGACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA Es conveniente iniciar este capítulo con un estudio etimológico de la obligación y de diversos conceptos que hasta nuestros días se le han dado a está. La obligación es un vínculo establecido por el derecho que nos obliga a cumplir una determinada conducta. Del latín Ob. ligare quiere decir; Unir una cosa con otra de un modo estable. En términos semejantes se define en las instituciones de Justiniano como: “La obligación es un vínculo jurídico por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad” (Obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicus solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura) (Inst. 3,13 pr.) 18 Para el filósofo Paulo, en el Digesto encontramos que “la esencia de la obligación no consiste en que uno haga nuestra cosa o una servidumbre, sino en constreñir a otro para que nos de, haga o indemnice algo” 19 18 Morineau Idearte, Martha, Derecho Romano, Editorial Harla, 4 Edición, México, 2001, p. 143. 19 Op. Cit. Morineau Idearte, Martha, Derecho Romano, Editorial Harla, 4 Edición, México, 2001, p. 143. Desde un punto de vista doctrinal, el maestro Rojina Villegas define a la obligación como “un estado de subordinación jurídica que impone al deudor la necesidad de ejecutar a favor del acreedor un hecho o una abstención de carácter patrimonial o moral” 20 La Obligación se define generalmente por los tratadistas como una relación o vinculo jurídico, constituida en virtud de ciertos hechos o actos entre dos o más sujetos, en la que uno denominado acreedor, puede exigir de otro llamado deudor una determinada prestación, o la conducta debida en virtud de la sujeción de una persona o un mandato legal. De lo anteriormente expuesto podemos decir; que los elementos fundamentales de toda obligación son: los sujetos, el objeto y el vínculo jurídico. Dentro de los sujetos, encontramos al denominado acreedor y otro denominado deudor; el objeto puede traducirse como la prestación o la conducta de dar, hacer, no hacer o tolerar algo, y el vínculo jurídico se establece en el momento en donde el acreedor puede exigir del deudor algo. De los conceptos de obligación tradicionales es conveniente que nos encaminemos al de obligación fiscal, y del cual el maestro De la Garza nos manifiesta que: “de la relación entre la acción y el presupuesto legal, surge una relación jurídica que tiene la naturaleza de una obligación, en cuyos extremos se 20 Rojina, Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano. Tomo V, Vol. I, Editorial Porrúa S.A., México, 1978. p. 44. se encuentran dos elementos personales: un acreedor y un deudor y en el centro un contenido, la prestación del tributo”. 21 El maestro Emilio Margain ha definido a la obligación fiscal como: el vínculo jurídico en virtud del cual el Estado, denominado sujeto activo, exige a un deudor, denominado sujeto pasivo, el cumplimiento de una prestación pecuniaria, excepcionalmente en especie. La autoridad fiscal cuenta con una especie de las relaciones que existen entre el Estado y los gobernados, llamada relación jurídica tributaria, ésta existe porque el Estado se encuentra revestido en esencia de Poder Tributario, y el maestro Sergio F. de de la Garza define ésta como “…la facultad del Estado por virtud de la cual puede imponer a los particulares la obligación de aportar una parte de su riqueza para el ejercicio de las atribuciones que le están encomendadas.” 22 La naturaleza de la relación jurídica tributaria o sea el poder tributario como lo define Sergio F. de la Garza tiene un carácter consubstancial al Estado, pues por su naturaleza misma el Estado tiene encomendadas tareas que debe realizar para que la sociedad civil pueda encontrar organización y vida. 21 DE LA GARZA., Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. 25ª Edición. Editorial Porrúa S.A., México, 2003. p.451 22 DE LA GARZA., Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. 25ª Edición. Editorial Porrúa S.A., México, 2003. p. 193. La doctrina y el Derecho han desarrollado diversas teorías para fundamentar el Derecho que tiene el Estado para imponer y percibir tributos; donde para el maestro E. Margain Manautou son cuatro los fines importantes que debe cumplir: “la de los servicios públicos, la de la relación de sujeción, la de la necesidad social y la del seguro” 23 Para el maestro Hugo Carrasco Iriarte, la obligación es: “el vinculo jurídico por medio del cual el fisco (sujeto activo), exige al contribuyente (sujeto pasivo) una prestación pecuniaria.” 24 El autor Dino Jarach nos señala que la obligación tributaria, o simplemente el tributo, constituye en su esencia una prestación pecuniaria coactiva que pesa sobre un sujeto (contribuyente) a favor del Estado u otra entidad Pública que tenga Derecho a ese ingreso como consecuencia del poder de imposición. 25 La doctrina actual está conforme en afirmar que la ley tributaria es una ley de naturaleza idéntica a cualquier otra, que ha perdido su carácter penal, y también su posible carácter excepcional. Esta conclusión es una consecuencia de la evolución del carácter político de las Instituciones tributarias. El Impuesto hoy ya no es un privilegio a favor del que cobra ni una carga o que va anexa a un 23 Margain Manautou, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Mexicano. México. 6ª, Edición, México. Universidad de San Luís Potosí. 1981. Págs. 125 24 Carrasco Iriarte, Hugo, Derecho Fiscal I, 4ª Edición, Editorial Iure, México, 2005, pág. 188. 25. Dino Jarach, El Hecho Imponible, Buenos Aires 1943, pág. 18. status social subordinado o inferior para el que lo paga. A partir de la evolución que culmina en los modernos Estados de Derecho, el impuesto después de reposar sobre el principio de la auto-imposición,principio en virtud del cual son los propios ciudadanos los que tienen el derecho de consentir sus propios impuestos, se robustece aún más con el principio de reserva de la ley, que atribuye la creación del tributo a sus representantes en los órganos depositarios del poder legislativo. El autor Giuliani nos dice; respecto al ejercicio del poder tributario lo siguiente: “que tiene como propósito esencial exigir a los particulares el pago de sumas de dinero o de las cantidades de cosas si los tributos fueran en especie, lo que ha inducido a una parte de la doctrina a considerar esa obligación como el centro del derecho tributario, relegando a un segundo plano otras exigencias que reconocen el mismo origen. Hay situaciones, en que el legislador impone al contribuyente y aun a terceras personas, el cumplimento de múltiples actos o abstenciones tendientes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributo, motivando discrepancias en la apreciación de sus vínculos con la obligación de pagar” 26 El mismo autor nos señala que para algunos estudiosos el concepto de obligación tributaria engloba todas las que surgen en las relaciones fiscales Estado- 26 Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho Financiero, 1er volumen, 2ª Edición, Buenos Aires, Desalma. 1973. Pág. 367. particulares, tal expresión debe reservarse para la obligación de satisfacer las prestaciones exigidas en la ley y que tanto ellas como las demás exigencias de orden legal, integran un concepto más amplio: la relación jurídico tributaria, de modo tal que ésta vendría siendo el genero y aquella la especie, esto es, el deber de cumplir la prestación, constituye la parte fundamental de la relación jurídico tributaria y el fin último a la cual tiende la institución del tributo, revestida de ciertos elementos y por supuesto teniendo un fundamento de ley como veremos a continuación. 2.2 FUNDAMENTO LEGAL DE LA RELACION JURIDICO TRIBUTARIA Y ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS. La obligación nos interesa tal y como es impuesta por la ley; Gonzalo Armienta nos dice: “Si hacemos caso omiso de la fundamentación, meta jurídica (meta legal) de existencia de la relación tributaria (necesidad de cubrir los gastos públicos que origina el cumplimiento de los fines del Estado), encontraremos, en el Derecho Mexicano, su más elevado sostén en la norma constitucional referida por la fracción IV del artículo 31 de nuestro ordenamiento fundamental” 27 La obligación tributaria entraña un vínculo jurídico entre dos sujetos en observancia a la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: 27 Armienta, Gonzalo, El Proceso Tributario en el Derecho Mexicano, Textos Universitarios, S.A., 1987, Pág. 91. Artículo 31: Son obligaciones de los mexicanos; Fracción IV, Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados y Municipio en que residan; de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes” 28 El vínculo jurídico entre un acreedor o sujeto activo de ese deber, que tiene la facultad de establecer, determinar y exigir el pago de la prestación respectiva, ello en ejercicio de la autoridad que le confiere un precepto jurídico; y que esta representado por la entidad política en quién radica la Soberanía del Estado, y un deudor sujeto pasivo del tributo cuya situación jurídica coincide con el hecho generador del gravamen. El carácter de esta relación entre el Estado y el gobernado ha sido con justificada preocupación muy estudiado por los juristas y ha cambiado en forma paralela a la idea de la naturaleza del propio Estado. Del artículo 31, fracción IV constitucional es viable extraer los datos que son la esencia jurídica del tributo; si por mandato constitucional éste se halla afecto de manera prioritaria al financiamiento del gasto público, es de suponerse que servir a tal fin sólo será factible si el tributo se traduce en la entrega de la suma de dinero, ya que sólo así la administración Pública estará en condiciones de encarar la cobertura financiera del gastó público. 28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Promulgada en Querétaro, el 5 de Febrero de 1917. La prestación tributaria ha de ser en dinero y excepcionalmente en especie, pues de no ser así no podría cumplirse el cometido constitucional de ser el medio de financiamiento del gasto, el pago en especie prácticamente lo imposibilitaría, ya que no sería viable que el Estado pagará a sus trabajadores o proveedores con los bienes recibidos a título de pago del tributo. Por ello el tributo, es en esencia una prestación patrimonial, es decir, de contenido económico a diferencia de otras prestaciones también impuestas por el Estado, pero que no tienen tal naturaleza. Existen otras prestaciones que le son debidas al Estado por imponerlas igualmente mediante su poder de imperio, pero cuyo cumplimiento no implica para el gobernado la entrega de bienes económicos, sino la realización de determinadas conductas, por tanto estas últimas cumplen mediante obligaciones de hacer a diferencia de los tributos que siempre entrañan prestaciones de dar. Las tres primeras fracciones del artículo 31 Constitucional contemplan prestaciones impuestas a los mexicanos, ejemplo: de los padres hacer que sus hijos concurran a la escuela o que reciban educación militar, etc., pero no de contenido económico patrimonial, por tanto es ésta una diferencia constitucional entre éstas y las concernientes a los tributos. Los tributos no tienen origen en actos negociables o en acuerdo de voluntades, sino surgen porque el Estado así lo ha resuelto. En un Estado de Derecho el poder de imperio ha de discurrir con sujeción al orden jurídico, no está por tanto ante la puesta en ejercicio de un poder arbitrario. Para que exista el tributo es menester por tanto que haya prestación patrimonial impuesta, sin embargo, ello no es suficiente, ya que no toda prestación patrimonial impuesta por el Estado es tributo, pues existen otras prestaciones de ese tipo que no tienen carácter tributario, por ejemplo lo que las multas o sanciones pecuniarias impuestas por la Administración Pública. La causa determinante desde la perspectiva constitucional de la existencia de los tributos, son los gastos públicos, de los que se sigue en principio que de no existir éstos no habría necesidad de que aquellos se exigieran. La Constitución condiciona la obligación de soportar el pago del tributo al hecho de que el producto de la recaudación de éste se destine para financiar el gasto público. Para dejar claro lo anteriormente comentado, debemos señalar que las obligaciones se derivan de ley, son ex –lege, de modo tal que la voluntad del legislador las determina, a diferencia del ámbito del derecho privado, donde la mayor parte de las obligaciones surgen de la voluntad de las partes ex – contratum, en otras palabras, la ley grava la actividad económica o hecho, que, de realizarse, traerá como consecuencia el surgimiento de la obligación fiscal. La relación jurídico-tributaria queda comprendida y constituye el objeto de la materia fiscal, que jurisprudencialmente ha sido definida en nuestro país, conforme; al criterio de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que en materia fiscal debe entenderse lo relativo a la determinación, la liquidación, el pago, la exención, la prescripción o el control de los créditos fiscales o lo referente a las sanciones que se impongan con motivo de haberse infringido las leyes tributarias. Los elementos de la Obligación impositiva como los llama el maestro Hugo Carrasco son los siguientes: • Causa • Objeto • Relación jurídico tributaria • Hecho imponible • Sujetos De los cuales analizaremos, uno a uno para la comprensióny estudio de estos elementos solamente a manera de conceptuar, sin ir más allá de lo que a nuestro tema de estudio que compete. En materia fiscal, LA CAUSA es el fundamento jurídico último de la obligación de pagar impuestos, de la cual se ha evolucionado a la idea de tener una causa general y una particular, la primeras la podemos definir como los beneficios obtenidos de los servicios públicos y aún de aquellos que por su peculiar naturaleza son intangibles, cuya característica esencial es que son generados y proporcionados por la vida en común. La causa particular radica en la capacidad contributiva, la cual constituye la causa especifica del tributo, es decir; es el sustrato filosófico y ético-jurídico que fundamenta el derecho del Estado a cobrar impuestos, en otras palabras es la capacidad contributiva del gobernado. El surgimiento de la obligación tributaria nace cuando se realiza en el presupuesto normativo, al respecto estando acorde con lo expuesto con el maestro Hugo Carrasco, se habla de causación o devengo del tributo. El artículo 6º del Código Fiscal de la Federación establece que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Es por ello que la determinación de la obligación tributaria se da cuando por un acto del sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, mediante el cual reconoce que se ha realizado el presupuesto impositivo o un acto de la autoridad fiscal en la que constata la realización del hecho imponible, por el que se cuantifica de formas concreta un adeudo tributario. La configuración del presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance cuantitativo de la obligación se deben valorar en atención a la capacidad económica del gobernado. Por lo general en el Sistema Fiscal Mexicano se parte de la buena fé del contribuyente, quien realiza la cuantificación del los tributos y los pagos provisionales y definitivos de las contribuciones. El OBJETO.- Consiste como ya lo habíamos comentado anteriormente, en la prestación pecuniaria que el sujeto pasivo debe dar al fisco y al igual que en materia civil, la obligación fiscal atañe los siguientes aspectos: Dar.- se refiere a la parte del patrimonio o ingreso de los contribuyentes o el porcentaje del precio o del valor de determinados bienes o la cantidad fija, que el sujeto pasivo tiene que enterar a la Hacienda Pública para pagar una deuda fiscal propia o ajena. Hacer:-consiste en cumplir con todos los deberes positivos, que se establecen en las leyes fiscales, como por ejemplo son las declaraciones de impuestos, aviso o requerimientos ante las autoridades fiscales. No Hacer.-el sujeto pasivo debe omitir realizar las conductas no permitidas por la legislación fiscal, es decir; no llevar a cabo conductas ilícitas. LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA: está resulta bastante compleja, ya que a su alrededor se presentan relaciones sustantivas que refieren un adeudo tributario, dándole derechos y obligaciones a la autoridad fiscal, al igual que al gobernado en su carácter de contribuyente: Para esquematizar la relación jurídica tributaria coincidimos con el maestro Hugo Carrasco; donde en su obra titulada Derecho Fiscal I nos explica de la siguiente manera: Realidad Económica Contribuyente Hecho Generador Potestad Tributaria Norma Jurídica Hecho Imponible Relación Jurídica Tributaria Obligación Tributaria. HECHO IMPONIBLE:- es aquel que esta previsto en una norma jurídica de forma hipotética y de cuya realización surge el nacimiento de la obligación tributaria. HECHO GENERADOR: es aquel cuando la realidad coincide con la hipótesis normativa y con ello provoca el surgimiento de la obligación fiscal, o sea, la materialización de la normatividad tributaria. No debe confundirse el hecho imponible con el objeto del tributo, pues este se refiere a la realidad económica que pretende someter a la tributación. Para el autor Falcao Araujo escribe que; “el hecho generador (imponible) es importante para lograr concretamente la fijación de las siguientes nociones: a) identificación del momento en que nace la obligación tributaria; b) determinación del sujeto pasivo principal de la obligación tributaria; c) fijación de los conceptos de incidencia, no incidencia y exención; d) determinación del régimen jurídico de la obligación tributaria; alícuota, base de cálculo, exenciones, etcétera; e) distinción de los tributos in genere, f) distinción de los tributos en especie, g) clasificación de los impuestos en directos e indirectos, h) elección del criterio para la interpretación de la ley tributaria, i) determinación de los casos concretos de evasión en sentido estricto.”29 2.3 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA RELACION JURIDICO TRIBUTARIA Los elementos de las obligaciones que surgen de la relación tributaria han sido señalados por De Juano, “como los siguientes: 1.-El sujeto activo- El Estado y determinados entes gobernantes. 2.-El sujeto pasivo- Personas físicas y morales, conjuntos económicos, sociedades de familia, sociedad conyugal, sucesión indivisa, patrimonio de afectación. 3.-El objeto- La riqueza o su manifestación, en cuanto ella sirve de base o medida para la aplicación del tributo, y 29 Almigar, FALCAO ARAIJO, El Hecho Generador y la Obligación Tributaria, cit. de Carrasco Iriarte Hugo, Derecho Fiscal I, Introducción y Generalidades, Ed. Iure, Colección de Derecho Fiscal, 4ª Edición 2004, p. 194. 4.-El hecho imponible- El presupuesto sustancial determinado por el legislador para dar nacimiento a la obligación impositiva.” 30 Lo anterior solo para efectos de ilustrar solamente a los sujetos activo y pasivo de la relación jurídica tributaria. Por ello como ya vimos anteriormente, De Juano hace la diferencia entre sujeto pasivo y activo, ofreciendo algunas variaciones posibles de cada clase. Ernesto Flores Zavala señala unos terceros, diferenciándolos del sujeto activo y el sujeto pasivo, como otra categoría de personas hacia las cuales derivan obligaciones de una relación tributaria. 31 Podríamos cuestionar si los terceros deben ser clasificados fuera de la categorías de activo y pasivo, por lo siguiente; si, como normalmente son tratados en la doctrina, los terceros son particulares sujetos a obligaciones, diferentes a pagar; hablando en un sentido económico y no jurídico; la contribución, como sea son siempre sujetos pasivos, pero si nos percatamos de que el sujeto activo (el Estado y determinados entes gubernamentales), pueden presentarse fraccionados a la relación jurídica tributaria, concluiremos que puede haber un tercero como sujeto activo en la obligación. De tal manera que la Suprema Corte de Justicia de la 30 DE JUANO, Manuel, Curso de Finanzas y Derecho Tributario, 2 vols. 2ª Edición. Rosario, Molanchino, 1969. Pág. 1:251-73. 31 FLORES ZAVALA, Ernesto. Elementos de Finanzas Públicas mexicanas: Los Impuestos, 4ª Edición México, Porrúa, 1965, Pág. 54. Nación ha resuelto que “La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es tercera perjudicada en los juicios que interesan al Fisco Federal”, 32 Por lo que se comentó en el párrafo anterior podemos ejemplificarlo como una contienda entre el particular, sujeto pasivo, y un organismo fiscal autónomo, sujeto activo, y la Secretaría como tercero activo. Y que clase de tercero, nos preguntamos, sería activo o pasivo, el particular cuyos intereses jurídicos hubieran sido afectados por el procedimiento administrativo de ejecución. Por lo que concluimos que sería conveniente clasificar a los sujetos desde dos puntos
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