Estudio-dogmatico-del-delito-de-violacion-propia-desde-una-vision-funcionalista

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UNIVERSIDAD INSURGENTES 
PLANTEL NORTE 
 
 
 
LICENCIATURA EN DERECHO 
 
 
 
 
 “ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO DE 
 VIOLACIÓN PROPIA DESDE UNA VISION 
 FUNCIONALISTA” 
 
 
 
 
 TESIS QUE PARA OPTAR POR EL GRADO 
 DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: 
 DANIEL RAYO MARES 
 
 
Asesor: Lic. Renee Santana Garnica. 
 
 
 
México, Distrito Federal, abril 2006 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
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Con todo cariño y agradecimiento a mi madre 
quien con su ejemplo de lucha me ha sabido inculcar 
el espíritu de esfuerzo y superación. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mis hermanos con quienes siempre me han apoyado en 
mis éxitos y fracasos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mi hija Danna Paola quien llego a mi vida 
Y me dio un motivo mas para pogresar. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mi compañera Marisol Viviana Hernández 
quien me dio nuevos ánimos para superarme y 
sacar adelante este trabajo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 A mi querida maestra y compañera 
 Licenciada Laura Alanis Monroy 
que con su ejemplo de superación y honradez me 
mostraron que el camino del derecho es de un 
aprendizaje constante. 
 
 1
INDICE 
 
 
 
 PÁGINA 
 
 
INTRODUCCIÓN 7 
 
PRIMER CAPITULO 8 
 
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO 9 
 
1.- Ramas Que abarca la Ciencia del Derecho Penal 9 
 
2.- La cientificidad de la Ciencia Jurídica 9 
 
3.- El problema del objeto 9 
 
4.- El Derecho Penal como objeto de conocimiento 11 
 
5.- La Dogmática Jurídico Penal como conocimiento del objeto 11 
 
6.- Política Criminal 15 
 
7.- La Criminología 17 
 
8.- Delimitación de la Política Criminal respecto a la Dogmática del 19 
Derecho Penal 
 
9.- Relaciones de la Política Criminal con la Criminología 19 
 
10.- Relaciones del Derecho Penal con la Criminología 19 
 
SEGUNDO CAPITULO 21 
 
EL METODO EN DERECHO PENAL 22 
 
1.- Consideraciones Generales 22 
 
2.- El problema del método 22 
 
3.- Retorno al pensamiento problemático 25 
 
4.- ¿Cómo se estudian los delitos en particular? 28 
 2
 
TERCER CAPITULO 31 
 
IMPORTANCIA DE LA TEORIA JURÍDICA DEL DELITO 32 
 
1.- Consideraciones Generales 32 
 
2.- Evolución de la teoría jurídica del delito 34 
 
A).- Antecedentes de la moderna Teoría del Delito 34 
 
B) Fases de la elaboración del sistema del Derecho Penal 38 
 
a).- Naturalismo, concepto causal naturalista o teoría clásica del delito 40 
 
I.- Críticas al sistema naturalista, causal naturalista o concepto clásico 
del delito 44 
 
b).- Neokantismo, teoría causal valorativa o concepto neoclásico del 
delito 46 
 
A).- Críticas al Sistema Neokantista, Causal Valorativo o Concepto 
Neoclásico del delito........... 53 
 
c).- La teoría de la acción final (finalismo) 54 
 
I.- Precursores 54 
 
II.- Origen 55 
 
III Consecuencias de la modificación en la estructura 
del delito introducidas por el finalismo 58 
 
d).- Funcionalismo 61 
 
I.- Origen 61 
 
II.- Bases 62 
 
a´).- Derecho Penal y Sociedad 62 
 
b´).- Sociología del Derecho y Derecho Penal 63 
 
III.-Teorías de los sistemas sociales 65 
 
a´).- Teoría general de sistemas 68 
 
 3
b´).- La teoría cibernética de sistemas 69 
 
c´).- El modelo input-output del sistema político 70 
 
d´).- La teoría sistémica estructural-funcional y 
la funcional estructural 70 
 
e´).- Teoría de Niklas Luhumann 74 
 
f´).- La teoría sistémica de Luhumann, aplicada al Derecho 83 
 
g´).- Crítica de Habermas al sistema funcionalista de 
la sociedad de Luhmann 84 
 
IV.-La norma 85 
 
V.-Teoría de los sistemas y sistema funcionalista del 
Derecho Penal 93 
 
VI.-El ser humano, la persona y el Derecho Penal 100 
 
VII.-Consecuencias del sistema funcionalista 109 
 
VIII.-Críticas al sistema funcionalista 110 
 
 
C) Estado actual de la dogmática jurídico penal 114 
 
CUARTO CAPITULO 118 
 
TIPICIDAD Y ATIPICIDAD 119 
 
1.- El delito de violación propia en los Códigos Penales Federal y 
Nuevo del Distrito Federal 119 
 
A) El tipo penal en la doctrina 119 
 
2.- Clasificación del delito de violación propia en orden al tipo 123 
 
3.- Tipicidad 124 
 
4.- Elementos del tipo 125 
 
A) Los elementos objetivos del tipo del delito de violación 
 propia, de naturaleza descriptiva, son: 128 
 
a) La conducta: en esencia, en el delito de violación propia, 
 4
se trata de una acción. 128 
 
a´).- La cópula 129 
 
b´).- Igualmente forman partes del tipo, las modalidades de la 
 conducta: referencias de tiempo, lugar, referencia legal a 
 otro hecho punible o referencia de otra índole exigida por 
 el tipo, y los medios empleados 132 
 
c´).- Clasificación del delito de violación en orden a la conducta 136 
 
d´).- Clasificación del delito de violación en orden al resultado 137 
 
e´).- El objeto material 140 
 
f´).- El bien jurídico tutelado 140 
 
g´).- Los sujetos: pasivo y activo 149 
 
I.- Sujeto pasivo 149 
 
II.- Sujeto activo 151 
 
III.- Autoría y participación 154 
 
h´).- Elementos normativos 175 
 
i´).- Elementos subjetivos del tipo 176 
 
I.- Dolo 178 
 
II.- Elementos subjetivos del tipo en el delito de violación 182 
 
B).- Atipicidad 189 
 
QUINTO CAPITULO 197 
 
ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 198 
 
1.-La Antijuridicidad 198 
 
2.-Causas de justificación 200 
 
SEXTO CAPITULO 207 
 
CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD 208 
 
 5
I.- La Culpabilidad 208 
 
II.- La Inculpabilidad 218 
 
A).- Inimputabilidad 218 
 
B).- Error de prohibición 220 
 
C).- No exigibilidad de otra conducta 226 
 
SÉPTIMO CAPITULO 228 
 
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA 229 
 
OCTAVO CAPITULO 232 
 
PUNIBILIDAD Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS 233 
 
1.- Punibilidad 233 
 
2.- Excusas absolutorias 234 
 
NOVENO CAPITULO 237 
 
FORMAS DE APARICION DEL DELITO 238 
 
1.- Iter criminis o camino del delito 238 
 
A).- Tentativa inacabada 242 
 
B).- Tentativa acabada 243 
 
C).- Tentativa Imposible o delito imposible 244 
 
D).- Consumación 246 
 
E).- Agotamiento o terminación material del delito 246 
 
F).- Concurso de delitos 246 
 
a).- La violación propia y el abuso sexual 247 
 
b).- La violación propia y el incesto 247 
 
c).- La violación propia y la corrupción de menores 247 
 
d).- La violación propia y la privación ilegal de la libertad 248 
 6
 
e).- La violación propia y lesiones 248 
 
CONCLUSIONES 250 
 
PROPUESTAS 253 
 
BIBLIOGRAFÍA 255 
 
 
 
 7
INTRODUCCION 
 
 
 
 Hemos abordado el estudio analítico-dogmático de lo que técnicamente 
se conoce como delito de violación propia, previsto en el Código Penal Federal en el 
párrafo primero del artículo 265, y en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal 
en el párrafo primero del precepto 174. El análisis parte de una visión genérica a 
manera de introducción de varios temas que creemos son imprescindibles se tengan 
presentes para una mejor representación del tipo penal en cuestión. 
 
 En efecto, nos remitimos a lo que es el objeto de conocimiento de la 
Ciencia del Derecho Penal, a su metodología, a la relación que tiene el Derecho 
Penal con otras ciencias penales, pero particularmente destacamos la evolución 
dogmática y político criminal que ha sufrido la teoría jurídica del delito. 
 
 Por lo tanto, se analizan las posturas causalistas, tanto el naturalismo 
como el neokantismo, así como el finalismo y por último el funcionalismo, 
remitiéndonos a las fuentes de donde emanan sus principios, que son en la última 
sistemática planteada, la teoría de los sistemas. Así, por lo que hace al desarrollo 
del objeto principal de estudio, que se traduce en el delito de violación propia, 
proponemos un análisis basado en la sistemática del injusto personal, es decir, de 
las vertientes que se identifican con las posturas eclécticas y funcionalistas, que 
aceptan los elementos subjetivos dolo y culpa, dentro de la estructura del tipo penal, 
o sea, como uno más de los requisitos del tipo penal del delito de que se trate. 
 
 Como efectivamente se estudian cada uno de los aspectos positivos y 
negativos de los elementos del delito en general y especial, en cada punto se llega a 
conclusiones interesantes, es por ello, que al final del presente trabajo, bajo signos 
de interrogación, nos preguntamos si es pertinente realizar una conclusión genérica, 
lo cual desde luego desestimamos, toda vez que el lector que quiera indagar sobre 
algún tema en particular, tendrá que remitirse al capítulo correspondiente, donde 
reiteramos se opta por alguna de las teorías que se consideran mas acertadas. 
 
 No se pasa por alto, que para el desarrollo del presente trabajo, se hace 
uso de una bibliografía mínima, pero de actualidad, esto es que se estima mas 
adecuada, si bien se admite la imposibilidad de abundar con una extensión más 
amplia en la consulta de diversas obras jurídicas, en razón de que éste trabajo de 
investigación, desbordaría los objetivos propuestos, de tiempo y espacio, dado que 
las pretensiones de las universidades en lo particular son menos ambiciosas para los 
trabajos de tesis, como requisito para obtener el grado de licenciado en Derecho. 
 
 
 8
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PRIMER CAPITULO 
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE 
CONOCIMIENTO. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 9
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE 
CONOCIMIENTO. 
 
 1.- Ramas que abarca la Ciencia del Derecho Penal. 
 
 El Derecho Penal es el objeto de conocimiento y fundamento en que se 
apoya la Dogmática Jurídico Penal, que constituye el conocimiento del objeto, 
mientras la propia Ciencia del Derecho Penal se identifica como el proceder 
científico para el conocimiento del objeto, y, la política criminal nos determina 
la utilidad del objeto de conocimiento. 
 
 .El panorama actual de la Ciencia del Derecho Penal aparece dividido 
en dos grandes ramas o tendencias que, simplificando un poco, se pueden 
denominar criminológica y jurídico-dogmática. La orientación criminológica se 
ocupa del delito como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus 
causas y proponiendo remedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La 
orientación jurídica estudia el delito y sus consecuencias como un fenómeno 
jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y 
aplicar. La primera orientación se sirve en su investigación de métodos 
sociológicos o antropológicos según el carácter social o individual de su 
enfoque o de ambos conjuntamente. La orientación jurídica emplea un método 
técnico-jurídico o dogmático que sirve para interpretar y sistematizar las 
normas jurídicas que se refieren al delito y a sus consecuencias.1 
 
 2.- La cientificidad de la Ciencia Jurídica.2 
 
 Los puntos de vista mas controvertidos (objeto, método y verificación), 
en cuanto qué criterios de cientificidad de la Ciencia Jurídica, constituyen los 
problemas centrales de la teoría de la Ciencia. 
 
 3.- El problema del objeto. 
 
 Según Aristóteles, Ciencia (episteme, scientia) es el conocimiento 
metódico del ente a partir de sus principios. Para este concepto de Ciencia 
son constitutivos tanto la existencia previa del objeto como su inmutabilidad. 
Ahora bien, la ciencia jurídica tan sólo puede satisfacer este concepto, siempre 
que permita la idea de un orden previo de principios jurídicos inmutables. Pero 
 
1 Cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 2ª. Ed., págs. 197-198. 
Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996. 
2 Cfr. Neumann, Wilfrid. La teoría de la ciencia jurídica, artículo publicado en el libro “El pensamiento jurídico 
contemporáneo”, a cargo de Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, pág. 352. Editorial Debate. Madrid, 1992. 
 10
mientras se ocupe de ordenamientos jurídicos que están sujetos al cambio 
histórico, solo podrá ser considerada como arte (techne, ars) o prudencia 
(phronesis, prudentia). 
 
 El criterio Aristotélico definidor de la ciencia se evocó cuando 
Julius Von Kirchmann puso en duda la cientificidad de la ciencia jurídica, en 
tanto que disciplina que “hace de lo contingente un objeto”. 3 Todos los 
intentos, que abogan por la defensa de la cientificidad de la ciencia jurídica 
mediante la referencia a la persistenciade determinados problemas en el 
ámbito social, o bien a la existencia de “estructuras condicionadas lógico-
materialmente” en Derecho, solamente toman en consideración, en cada caso, 
un aspecto de la ciencia jurídica. 
 
 Claro está que el carácter variable del objeto de la ciencia jurídica 
(el propio Derecho cambia según el lugar y el tiempo) se puede observar 
también con respecto a otras disciplinas como, por ejemplo, la historia; por 
ello, si no se quiere negar el carácter científico a las ciencias del espíritu, 
entonces el criterio de inmutabilidad del objeto debe utilizarse como criterio de 
división y no de delimitación. En este sentido, la clasificación de las ciencias 
se haría en disciplinas que ordenan su objeto mediante leyes generales 
(ciencias nomotéticas) y disciplinas que analizan los fenómenos solamente en 
su singularidad (ciencias ideográficas). La ciencia jurídica entraría en esta 
última clasificación. Cuestión distinta es la de sí la ciencia jurídica, en cuanto 
que dogmática jurídica o jurisprudencia, puede ser considerada en general 
como una disciplina “gráfica”, esto es, descriptiva. Y por ello, porque la 
dogmática jurídica tiene por finalidad contribuir a la elaboración de reglas 
jurídicas que no han sido dadas de antemano. En este punto, precisamente, 
se diferencia la ciencia jurídica de todas las demás disciplinas científicas. “Si 
una descripción científica no concuerda con el mundo real, entonces es 
errónea, pero el mundo real no se ve alterado por ella. Mientras que una 
descripción jurídica que no concuerda con sus fuentes puede hacer cambiar el 
Derecho”.4 
 
 
3 Julius Hermann Von Kirchmann, en una famosa conferencia pronunciada en 1847 ante la sociedad jurídica de 
Berlín, afirmó que el Derecho Penal como tal no puede ser aprehendido científicamente. Y tal consideración la 
hace la citado autor, precisamente, en relación con el entonces predominante tratamiento histórico del Derecho 
Positivo: “La ley positiva es rígida; el Derecho, progresivo”, “por obra de la ley positiva, los budistas se han 
convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida”, “tres palabras rectificadoras del legislador 
convierten bibliotecas enteras en basura”, o “la ley positiva se parece a un sastre obstinado que sólo usará tres 
medidas para todos sus clientes. La ciencia es el alma bondadosa que ve donde el traje no ajusta y donde afea, 
pero el respeto por su señor no le permite mas que hacer subrepticiamente algún que otro retoque”. 
4 Cfr. Neumann, Wilfrid. La teoría de la ciencia jurídica, artículo publicado en el libro “El pensamiento jurídico 
contemporáneo”, a cargo de Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, págs. 352-353. Editorial Debate. Madrid, 
1992. 
 11
 4.- Derecho Penal como objeto de conocimiento. 
 
 El Derecho Penal constituye un sistema (como subsistema de la 
sociedad), donde se conjugan instituciones jurídicas, principios y normas, cuyo 
continente son leyes (Código Penal y leyes especiales), enfocadas 
primordialmente a la regulación de conductas consideradas como delito y a las 
consecuencias jurídicas que a ellos asocian, al no actualizarse algún aspecto 
negativo del mismo, una condición objetiva de punibilidad a una causa 
personal de exclusión de la pena. Se aplican penas solo por el hecho 
prohibido realizado siempre dentro de baremos que pondere la gravedad del 
injusto y la menor o mayor posibilidad que haya tenido el autor de ajustar su 
actuar a las exigencias de la norma, manteniendo presente la finalidad de que 
prevalezca en la sociedad la convicción de la validez y vigencia de la norma 
infringida; y las medidas de seguridad o corrección, se imponen, teniendo 
presente igualmente, la aquilatación del injusto y la necesidad que tenga de 
ella el autor. 
 
 No es el presente trabajo ni el lugar ni el momento indicado para 
explicar cada uno de los elementos que conforman el concepto del Derecho 
Penal que proponemos, solo baste decir que por lo menos hay que evaluar y 
explicar diecisiete requisitos esenciales que sobresalen del mismo. 
 
 A su vez nos dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar, que el Derecho 
Penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes 
penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que 
contienen y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado 
constitucional de Derecho.5 
 
 5.- La Dogmática Jurídico Penal como conocimiento del 
objeto. 
 
 Esta disciplina se ocupa, esencialmente, del conocimiento del 
objeto de investigación sistemática representado por las normas penales. 
Constituye, por ende, la actividad encaminada a desentrañar el significado de 
las normas jurídicas integrantes del Derecho Penal, procurando la 
interpretación y la sistemática coordinación de las disposiciones penales. 
Lleva a cabo, finalmente, la doctrina científica y presupone conceptualmente la 
existencia del cuerpo normativo, que es objeto de su actividad. 
 
 La ciencia del Derecho Penal en sentido estricto, es decir, la 
dogmática jurídicopenal, tenía como misión formular bajo un aspecto 
 
5 Cfr. Derecho Penal. Parte General, pág. 4. Editorial Porrúa, S.A. México, 2001. 
 12
puramente técnico-jurídico, basándose en la legislación, los delitos, las penas 
como generalizaciones ideales, además de desarrollar las prescripciones 
particulares de la ley, elevándose hasta las ideas fundamentales y los últimos 
principios, para formar un sistema cerrado; exponer en la parte general del 
sistema el concepto de crimen y pena, en general; y en la especial la seriación 
de los crímenes en particular y de las penas legales. La ciencia del Derecho 
Penal se convertirá así en una ciencia puramente sistemática.6 
 
 La Dogmática, de acuerdo con Engisch, nos debe enseñar lo que 
es debido en base al Derecho, debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. 
La Dogmática jurídico penal, pues, averigua el contenido del Derecho Penal, 
cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo 
penal, qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el 
comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por 
consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y 
calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la 
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una 
dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá 
del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se 
conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente 
su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad 
ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto 
menor sea el desarrollo dogmático, más lotería hasta llegar a la más caótica y 
anárquica aplicación de un Derecho Penal del que –por no haber sido objeto 
de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite.7 
 
 En países con dogmáticas menos desarrolladas el contenido de 
manuales y comentarios es muy distinto; los supuestos dudosos (muchas 
veces sin que se tenga siquiera conciencia de que existen o de las dudas que 
ofrecen) son resueltos inconexamente, de caso en caso, contradictoriamente, 
y nadie puede decir, de antemano, cual es el tratamiento jurídico que van a 
recibir: la respuesta que el jurista tiene que dar con excesiva e insoportable 
frecuencia, cuando le preguntan qué es lo que dice el Derecho Penal sobre 
éste o sobre el otro supuesto, es: “no lo sé”. 
 
 La Dogmática señala Gimbernat, se opone a esta situación de 
inseguridad. Trata de percibir en primer lugar, qué problemas presenta la 
aplicación de una disposición jurídica, una vez conocido el problema, el 
siguiente paso es el de establecer teorías para su solución. Las teorías, 
abstractamente formuladas, pretenden daruna solución igual a casos dudosos 
 
6 Cfr. Muñoz Conde. Introducción al Derecho Penal, pág. 168. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1975. 
7 Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, artículo Publicado en el libro 
del mismo autor, intitulado “Estudios de Derecho Penal”, pág. 158. Editorial Tecnos. Madrid, 1990. 
 13
que –por creer que presentan el mismo problema- han de ser tratados 
igualmente. Por supuesto que es posible que la teoría sea errónea y que haga 
equivalentes casos que en realidad no lo son. Pero precisamente con el 
establecimiento de una primera teoría se ha creado ya el presupuesto para 
salir de esta situación: se ha creado el presupuesto para la discusión 
inexistente mientras los casos dudosos sean resueltos inconexamente. Pues 
al exigir toda teoría una fundamentación, entramos en el campo de la 
argumentación: el que quede convencido por la fundamentación de esta 
primera teoría, se adherirá a ella; el que no, o bien reducirá el ámbito de 
aplicación de la teoría por estimar que a agrupado supuestos que no 
responden a las mismas características, o bien ampliará tal vez su alcance, 
dando entrada a nuevos casos de los que se piensa que deben recibir el 
mismo tratamiento que los primeramente agrupados, o bien establecerá una 
segunda teoría en virtud de la cual dará una nueva solución al grupo de casos 
dudosos, etc. 
 
 El establecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda 
llegar a convertirse en dominante –sobre la base de la fuerza racional de 
convicción de su fundamentación-, y permite que de esta manera sepamos 
cuál es el tratamiento que recibe de hecho un grupo de casos, un tratamiento 
jurídico que tal vez sea falso, pero que ya conocemos (seguridad jurídica); 
también existe, pues, una seguridad jurídica basada en una opinión errónea, 
pero en cualquier caso es mejor que la inseguridad jurídica, pues ahí no 
sabemos siquiera qué es lo que sucede y, por ello, es mucho más difícil 
argumentar, percibir dónde está un posible error y razonar para rebatirle. Por 
otra parte, conocido el alcance de la teoría y el razonamiento en que se basa, 
es posible controlar si se es consecuente con la teoría misma, si su aplicación 
a un caso concreto es, sobre la base de los presupuestos en que se apoya, 
correcta –por hallarse comprendido realmente dentro del sector que aquella 
abarca- o incorrecta –cuando se extienden a supuestos que caen fuera de su 
campo-. 
 
 Al mismo tiempo, como la teoría apela a la fuerza de convicción 
de sus argumentos, es posible combatirla racionalmente con objeciones y con 
nuevos argumentos que tal vez encuentren eco.8 
 
8 Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, artículo Publicado en el libro 
del mismo autor, intitulado “Estudios de Derecho Penal”, págs. 158 y 159. Editorial Tecnos. Madrid, 1990. Silva 
Sánchez, explica que ante lo poco claro que resulta lo que debe entenderse por dogmática jurídica, se puede 
afirmar, no obstante, que se dispone de una caracterización de la dogmática que nos aproxima a su verdadera 
misión: añadir a los enunciados de la ley otros enunciados, que se emplean en la fundamentación de las 
decisiones junto a la ley misma. En otras palabras suministrar al juez criterios para la determinación de qué casos 
son iguales y cuáles son distintos, para la adopción del tratamiento adecuado para cada uno de ellos. Todo lo cual 
se realiza en aras del principio de igualdad de trato. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, págs. 49-
50. José María Bosch, Editor, S.A. Barcelona, 1992. 
 14
 
 La finalidad primordial de la ciencia del Derecho Penal, desde el 
punto de vista particular de Muñoz Conde y García Arán9, es el conocimiento 
del Derecho Penal, como un objeto mas de esa realidad global que representa 
el mundo del delito, su lucha y su prevención. A esa actividad del 
conocimiento del Derecho Positivo se le llama Dogmática, porque parte de las 
normas jurídicas positivas consideradas como un “dogma”, es decir, como una 
declaración de voluntad con pretensión de validez general, para solucionar 
problemas sociales. La dogmática jurídico penal, por tanto, trata de averiguar 
el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, 
delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer en definitiva, qué es 
lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere 
hacerlo. En este sentido la Dogmática jurídico-penal cumple una de las más 
importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general 
en un Estado de Derecho; la de garantizar los derechos fundamentales del 
individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encause dentro 
de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites. La 
Dogmática jurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio 
de intervención legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una 
conquista irreversible del pensamiento democrático. La mejor ley no deja de 
ser un desideratum desprovisto de eficacia práctica, si no hay una actividad 
que se ocupe de ella, que la conozca, la limite y la aplique. La idea del Estado 
de Derecho exige que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y 
aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado procedimiento, de 
un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su 
aplicación y que las dote de una fuerza de convicción tal que sean aceptadas 
por la mayoría de los miembros de la comunidad. De este modo incumbe a la 
Dogmática jurídica también una función “legitimadora”. 
 
 Por ello, la Dogmática debe partir del problema que las normas 
tratan de solucionar y aceptar la solución que ellas ofrecen; pero esa solución 
no es nueva, o casi nunca, univoca y tajante, sino que admite variación. Las 
normas jurídicas, a diferencia de las leyes matemáticas o físicas, son producto 
de un consenso; por tanto, las soluciones que ofrecen son discutibles. 
 
 Pero estas normas jurídicas, que aceptan como objetos a 
interpretar, pueden haber sido elaboradas por un procedimiento que nada 
tenga de democrático, pueden ser injustas y pueden obligar a dar soluciones 
que sean perjudiciales para la convivencia. 
 
 
9 Cfr. Derecho Penal. Parte General, 2ª. Ed.,págs. 200-203. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996. 
 15
 ¿Cuál es la misión de la Dogmática ante este tipo de normas?. La 
Dogmática jurídico-penal, dice Gimbernat, es una ciencia neutra, lo mismo 
interpreta leyes progresivas que reaccionarias, “de ahí que puedan convertirse 
en algo sumamente peligroso si el penalista está dispuesto a interpretar, por 
así decir, todo lo que le echen”. Pero este peligro también puede ser 
aminorado si, por ejemplo, se mantiene siempre una actitud crítica frente a las 
normas penales, y se considera el saber dogmático como un “saber parcial” 
que tiene que ser completado con otro tipo de saberes, y no como un saber 
absoluto que se justifica por sí mismo. Sólo así puede cumplir la dogmática 
jurídico penal también una función de control punitivo estatal, evitando ser una 
mera servidora, cuando no cómplice, del mismo. De acuerdo con este 
esquema, se pueden diferenciar los distintos momentos en que se 
desenvuelve la dogmática jurídico penal en una triple dimensión que 
constituyen los momentos estelares de toda actividad jurídica; la 
interpretación, la sistematización y la crítica del Derecho Penal positivo. Esta 
división no tiene, sin embargo, un valor absoluto, porque, en última instancia, 
tanto la interpretación, como la sistematización y la crítica constituyen un todo, 
en que las tres fases están interrelacionadas y cooperan a la misma finalidad 
de conseguir una administración de justicia penal igualitaria y justa, por encima 
de la coyunturalidad, el acaso, la arbitrariedady la sorpresa. 
 
 6.- Política Criminal. 
 
 La cuestión de cómo debe procederse con personas que han 
infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando o poniendo en 
peligro a los individuos o a la sociedad, conforme el objeto principal de la 
política criminal. Establece Roxin, que la política criminal está en un peculiar 
punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica. 
Por una parte se basa como ciencia en los conocimientos objetivos del delito 
en sus formas de manifestación empírica y jurídicas; por otra parte, quiere 
como una forma de la política establecer determinadas ideas o intereses, trata 
como teoría de desarrollar una estrategia definitiva de lucha contra el delito. 
Pero la realización práctica es, como también sucede en la política a menudo, 
mas dependiente de las realidades preestablecidas que de su 
conceptualización. Probablemente se explica por esta posición ambigua que 
todas las tesis de la política criminal son aparentemente discutibles y que a 
menudo la dirección predominante cambie.10 
 
 La política criminal es un sector objetivamente delimitado de la 
política jurídica general; es la política jurídica en el ámbito de la justicia 
 
10 Cfr. Política Criminal y estructura del delito (Elementos del delito en base a la política criminal). Traducción 
Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malaree. Pág. 4. Editorial PPU. Barcelona, 1992. 
 16
criminal. En consecuencia, la política criminal se refiere al siguiente ámbito: 
determinación del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un 
determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo 
(decisión fundamental político criminal), su configuración y realización 
prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las 
posibilidades de mejora (realización de la concepción político criminal en 
particular). En este marco se impone especialmente a la política criminal la 
tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal, así como de 
medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia 
criminal.11 
 
 Se basa en el Derecho vigente (de lege data), pero tendente al 
Derecho propuesto o pretendido para el futuro (de lege ferenda), 
substancialmente guiada por razones de necesidad social o de conveniencia 
político jurídica, dadas las posibilidades de oportunidad, utilidad y 
conveniencia de las normas penales. 
 
 Así, ha de guiar la actuación del legislador, quien debe valorar las 
necesidades sociales a la hora de crear normas jurídicas. 
 
 También ha de delimitar los criterios socio-políticos que sirven de 
parámetros funcionales basados en la realidad social, para la actividad de la 
interpretación de la ley, así como para la elaboración de las disposiciones 
legales y sus reformas, ofreciendo alternativas en virtud de las concretas 
contingencias y necesidades sociales a cuyas exigencias va destinada la ley. 
 
 Le asigna Jescheck la función de establecer cómo debe 
configurarse la legislación y la jurisprudencia, para proveer una más eficaz 
protección de la sociedad. La política criminal contemporánea debe abarcar 
en su campo de valoración de la estructura del sistema penal y de la política a 
su respecto, o sea que debe reconocer un fuerte componente de política 
institucional, que se traduce en la llamada ingeniería institucional. Existen, 
pues, la política criminal como rama especial de la Ciencia política y la 
ingeniería institucional penal como uno de sus capítulos más importantes. 
 
 En definitiva, la Política Criminal es el resultado de la 
interdisciplinariedad del Derecho Penal con la Ciencia Política y en especial 
con la ingeniería institucional. 
 
 Es la función de la ciencia política precisar los efectos de las 
decisiones legislativas y judiciales y, por lo tanto notificar al dogmático y al juez 
 
11 Cfr. Zipf, Heinz. Introducción a la política criminal, págs. 3-4. Editorial EDERSA, Madrid, 1979. 
 17
las consecuencias reales de lo que el primero propone y el segundo decide, 
como también informarle acerca del sentido político general del marco de 
poder en que toma la decisión, que puede ser liberal o autoritario, 
garantizador, o policial, es decir, reforzador o debilitante del Estado de 
Derecho.12 
 
 Son varios los factores que ayudan al legislador a tomar una 
decisión sobre factores normativos o de justicia; y otros factores empíricos o 
de utilidad. Juntos constituyen la política criminal, es decir las pautas a tener 
en cuenta por el legislador. 
 
 Ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente 
necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena. En un 
Estado de Derecho respetuoso de los derechos fundamentales sería, por 
ejemplo, inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte al hurto, por 
mas que el aumento de las penas en estos delitos pueda ser útil desde el 
punto de vista de su prevención. Pero igualmente sería desaconsejable por 
inútil y contraproducente castigar con pena privativa de libertad los malos 
tratos que los padres infringen a sus hijos, cuando ello puede producir mas 
daños que beneficios a las víctimas. El criterio de utilidad es también un factor 
a tener en cuenta en la determinación de merecimiento de pena de la 
conducta, por cuanto en el moderno Estado Social de Derecho las normas se 
justifican por los efectos y consecuencias beneficiosos que producen, y no 
sólo por la justicia intrínseca de las mismas. Precisamente el conocimiento 
empírico de estos efectos que suministran las diversas teorías criminológicas 
puede servir para perfilar el criterio de utilidad a la hora de decir qué conductas 
de todas las que aparecen como derivadas socialmente, merecen el 
calificativo de punibles. Esta conducta merecedora de pena es finalmente la 
que lleva al Derecho Penal, que la elabora con sus propios criterios y en 
función de finalidades y metas específicas.13 
 
 7.- La Criminología. 
 
 El estudio de la Criminología es el estudio de la “conducta 
desviada” y dentro de ella también del delito o de la “criminalidad”, pero 
también el proceso de definición y sanción de la conducta desviada y de la 
criminalidad, es decir, el “control social”, bien sea un control social informal 
(que se ocupa de la conducta desviada en general), bien sea un control social 
 
12 Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho Penal. Parte General, págs. 148-149. Editorial Porrúa, S.A. México, 
2001. 
13 Cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 2ª. Ed., págs. 206-207. 
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. 
 18
formalizado que, como Derecho Penal, se ocupa específicamente de la 
criminalidad. 
 
 ¿Es el delito o la conducta desviada producto de factores 
etiológicos de diverso tipo (biológicos, psicológicos, sociales) como pretende la 
Criminología etiológica; Es consecuencia de la interacción personal como 
dicen las teorías interaccionistas; o simplemente el resultado de una atribución 
que hacen los distintos órganos de control social como sostiene la teoría del 
“labeling approach”? 
 
 Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos 
de vista correctos y desacertados, y su aceptación o rechazo, su éxito o 
fracaso en la administración de justicia penal depende de la valoración que 
esta hace de los conocimientos empíricos que se le brindan. Así, por ejemplo, 
no cabe duda de que los datos como el desempleo, condiciones de vida, 
drogodependencia, etc., pueden ilustrar al legislador, a los tribunales y a los 
funcionarios de prisiones sobre las consecuencias y efectos de las decisiones 
que deben tomar. Pero estos datos no pueden generalizarse y elevarse a la 
categoría de dogma absoluto que de algún modo predetermina la génesis de 
la delincuencia, olvidando el contacto y la interacciónentre las personas tanto 
respecto al nacimiento o modificación de la conducta desviada, como del 
etiquetamiento de la misma. 
 
 Precisamente, esto último es lo que lleva a la teoría del “labeling” 
a centrar su atención en el proceso mismo a través del cual una conducta se 
define como desviada y, en última instancia, como criminal. Y, como la 
llamada “cifra oscura” demuestra, rápidamente surge la sospecha de que la 
administración de justicia tanto en la persecución, como en la sanción de los 
comportamientos criminales procede selectivamente, es decir, no protege por 
igual todos los bienes respecto de los cuales tienen igual interés todos los 
ciudadanos. Tampoco la ley penal es igual para todos, ni el status de criminal 
se aplica por igual a todos los sujetos. Por eso, algo tan aparentemente 
neutral y aséptico como la estadística criminal, judicial y penitenciaria, aparece 
así como algo más que un simple indicador matemático del volumen de la 
criminalidad, pues, al mismo tiempo, es también un índice de las diferencias 
entre “criminalidad real” y “criminalidad oficialmente registrada” y, por tanto, 
una prueba de la ineficacia del Derecho Penal o del valor simplemente 
simbólico de algunas normas penales.14 
 
 
14 Cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 2ª. Ed., págs. 203-206. 
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. 
 19
 8.- Delimitación de la Política Criminal respecto a la 
Dogmática del Derecho Penal. 
 
 Ambos son dos ámbitos interdependientes, pero que se 
compenetran en múltiples aspectos. Así, como es misión de la dogmática en 
el marco de la política criminal conseguir posibilidades de solución acordes 
con el sistema para objetivos político criminales. La política criminal parte de 
un sólido fundamento cuando mantiene sus decisiones de acuerdo con la 
evolución de la dogmática, así como, viceversa, la dogmática ha de desarrollar 
sus soluciones en el marco de la concepción global político criminal, dado que 
su efectividad se mide igualmente según su valor para la realización de los 
objetivos político criminales.15 
 
 9.- Relaciones de la Política Criminal con la Criminología. 
 
 La relación entre ambas disciplinas resulta muy sencilla si se 
concibe a la Criminología a la usanza antigua como una ciencia 
exclusivamente empírica. Difícil en cambio se tornan los términos de la 
relación si se concibe a la Criminología como una ciencia crítica, ya que 
entonces ambas tienden a coincidir, en tanto que ambas estudiarían la 
legislación desde el punto de vista de los fines del Estado y, además, harían la 
crítica de ellos para la reforma del Derecho Penal en general. La diferencia 
estribaría en el hecho de que la Política Criminal implica mas bien la estrategia 
a adoptar dentro del Estado respecto de la criminalidad y el control. En este 
sentido la Criminología se convierte, respecto de la Política Criminal, mas bien 
en una ciencia de referencia, en base material para configurar dicha 
estrategia.16 
 
 10.- Relaciones del Derecho Penal con la Criminología. 
 
 Esta se puede plantear como de dependencia absoluta o de 
autonomía, en mayor o menor grado. Como recalca Baratta, “la vieja 
criminología estaba subordinada al Derecho Penal”, en el sentido de que era 
un dato no cuestionable desde el que se partía. El problema, pues, está en 
determinar cuál es la naturaleza de la relación, ya que ésta resulta evidente, 
 
15 Cfr. Zipf, Heinz. Introducción a la política criminal, págs. 5-6. Editorial EDERSA, Madrid, 1979. 
 
16 Cfr. Bustos Ramírez, Juan. La Criminología, artículo publicado titulado “El pensamiento criminológico I”, de 
los autores Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramírez y Teresa Miralles, pág. 25. Ediciones Península. Barcelona, 
1983. Si se concibe la Criminología, en conjunto, como ciencia primariamente empírica, puede oponerse a ella 
una política criminal valorativa. En cambio, si se concibe la Criminología como parte de una teoría crítica de la 
sociedad, coinciden entonces en grado considerable Criminología y Política Criminal. Zipf, Heinz. Introducción a 
la política criminal, pág. 11. Editorial Edersa. Madrid, 1979 
 20
como señala Cobo del Rosal y Vives Antón: “el Derecho Penal y la 
Criminología aparecen así como dos disciplinas que tienden al mismo fin con 
medios diversos. El Derecho Penal a partir del estudio de las normas jurídico-
penales. La Criminología a partir del conocimiento de la realidad. La crítica de 
las normas en su aspecto ideal y la crítica de la realidad arreglada por ellas 
son complementarias. Innecesario es decir que desde tales planteamientos no 
cabe hablar de una contraposición entre saber criminológico y saber 
normativo. Los autores precisan de manera muy clara la autonomía de ambas 
disciplinas y al mismo tiempo su interdependencia reciproca. El Derecho 
Penal no está en condiciones, como se pensaba antiguamente, de 
circunscribir el contenido de la Criminología, pues ello significaría que la 
Criminología no podría, a pesar de lo que hace estudiar una serie de 
mecanismos de control que en modo alguno son propiamente penales, ni 
tampoco estudiar una serie de procesos confluyentes a la criminalidad, que la 
norma penal no abarca; esto es, las cuestiones referidas a la problemática de 
la conducta desviada en general. Mas aún, la Criminología en la actualidad se 
erige en un estudio crítico del propio Derecho Penal en cuanto forma de 
definición y control de la criminalidad. En otras palabras la relación entre 
Criminología y Derecho Penal en modo alguno puede ser de subordinación. 
 
 Lo que sí, en cambio, es importante dejar aclarado es que el 
Derecho Penal es supuesto indispensable de la Criminología. Esta surge en 
razón de que, a través de un mecanismo institucional y formal como es la 
norma penal, una organización social determinada fija objetos de protección y 
con ello determina qué es delito y quién es delincuente y al mismo tiempo una 
forma especial de reacción social. Estos datos “no dogmáticos, sino 
justamente sujetos a revisión crítica” son el punto de partida indispensable 
para la Criminología, salvo que se quiera hacer un planteamiento criminológico 
exclusivamente metafísico o meramente naturalista. De ahí que uno de los 
aspectos básicos para el análisis criminológico tendrá que ser precisamente el 
proceso de fijación de esos objetos de protección, esto es, los llamados 
“bienes jurídicos” en Derecho Penal.17 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
17 Cfr. Bustos Ramírez, Juan. La Criminología, artículo publicado en el libro “El pensamiento criminológico I”, 
de los autores Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramírez y Teresa Miralles, pás. 24-25. Ediciones Península. 
Barcelona 1983. 
 21
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SEGUNDO CAPITULO 
 
EL MÉTODO EN DERECHO PENAL. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 22
EL MÉTODO EN DERECHO PENAL. 
 
1.- CONSIDERACIONES GENERALES. 
 
 
El método en Derecho Penal marca la altura y la calidad de nuestra disciplina. 
No hay Derecho Penal sin método. 
 
 El método jurídico-penal significa algo mas, distinto y anterior a la 
técnica jurídico-penal. Es la dialéctica configuración existencial de la justicia criminal 
propia de cada momento y lugar. Es el arte de convertir los hechos vitales en figuras 
típicas de delitos y en instituciones penales, por una parte; y por otra, es la 
hermenéutica interpretativo-aplicativa de la letra y del espíritu de la ley penal en 
vocablos y acciones vivientes. Dicho en otras palabras, nuestro método es un 
camino; por el avanzan los penalistas para traer la justicia a los hombres, a la 
sociedad: y para llevar a los hombres y a la sociedad a la justicia. 
 
 Si es científico, nuestro método supone una serie ordenada de pasos 
mediante los que el estudio y la práctica llegan al conocimiento y al empleo 
sistemáticode las normas y las instituciones pertinentes. 
 
 Por eso, el método crea los conceptos, averigua el contenido y el fin de 
la ley, esclarece el bien jurídico protegido, desentraña el contenido del tipo legal, 
ordena y construye el sistema, aplica y critica las normas presentes, y por fin 
(mediante el análisis y la síntesis, mediante la inducción y la deducción) elabora las 
normas e instituciones futuras.18 
 
 
 2.- EL PROBLEMA DEL MÉTODO 
 
 Si se concibe la ciencia como “actividad intelectual y planificada dirigida 
a la obtención de conocimientos”, la pretensión de la ciencia jurídica al poseer el 
status de una Ciencia “real” parece más que fundamentada. La intención del 
concepto, entendido como aquél “proceder comprobable racionalmente que, con 
ayuda de determinados métodos de pensamiento desarrollados en base al objeto, 
trata de obtener conocimientos ordenados”, remite al presupuesto esencial de toda 
actividad “científica”, a saber: la posibilidad de verificación racional de las tesis 
defendidas. 
 
 La tarea de la Ciencia Jurídica, podría ser –junto a la descripción de 
actos legislativos y decisiones judiciales- también el pronóstico de decisiones 
judiciales; puesto que la formulación de decisiones representa, indiscutiblemente, un 
 
18 Cfr. Beristain, Antonio. “Concepto y método del Derecho criminal”, artículo publicado en el libro Homenaje 
al profesor J. Antón Oneca, denominado “Estudios penales”, págs. 92 y ss. Ediciones Universidad de Salamanca. 
España, 1982. 
 23
estado de cosas susceptible de observación, esto sería suficiente para otorgar 
cientificidad a la Ciencia Jurídica –aún a costa, ciertamente, del precio de su 
mutilación-, de acuerdo al criterio empirista de la cientificidad de las Ciencias. Pero 
esta solución que concuerda con la posición del denominado realismo jurídico, 
suprime la función del trabajo de la Ciencia Jurídica encaminado a preparar la toma 
de decisiones. “El Juez no puede predecir de forma empírico-sociológica su propio 
veredicto”. Es evidente, pues que la Ciencia Jurídica, en cuanto que dogmática que 
prepara la decisión no satisfaga el criterio empirista. 
 
 La Ciencia del Derecho Penal es concebida, desde el punto de vista de 
la teoría de la Ciencia, como un sistema de hipótesis de valor, susceptibles de 
falsación mediante juicios de valor, concebidos como proposiciones de base (o 
proposiciones protocolarias). Estos juicios de valor serían aceptados o rechazados 
en función de la evidencia del valor, al igual que la evidencia de la observación, 
relevantes desde un punto de vista teórico científico, que tienen como efecto un 
acuerdo de argumentos, conseguidos mediante un consenso no arbitrario. La Ciencia 
del Derecho Penal será pues, una Ciencia en sentido estricto, puesto que, gracias al 
empleo de las proposiciones de base, trabaja también con la verificación. 
 
 La comprobación de proposiciones dogmático-jurídicas, en virtud de los 
enunciados valorativos entendidos como “proposiciones de base”, no es concebida 
en el sentido de una prueba, esto es, de una verificación, sino como intento de su 
falsación. 
 
 La teoría que cree posible la comprobación de las teorías científicas 
sólo mediante “falsación” y no mediante su verificación, está de acuerdo con la 
imposibilidad lógica de derivar un enunciado universal de carácter ilimitado a partir de 
un número ilimitado de enunciados singulares; por ello el principio inductivo, que 
posibilita esa derivación, es objeto de una crítica demoledora por parte de los 
defensores del “modelo falsacional”. 
 
 En el ámbito del Derecho y de la Ética, la crítica a la idea de un 
fundamento suficiente y, en último término, al “pensamiento fundamentante” se 
corresponde con el modelo falsacional; en lugar de la idea de fundamentación 
aparece la idea de comprobación crítica. 
 
 Hasta que punto la Ciencia Jurídica sigue de hecho o bien debe seguir 
el principio “falsacional” es algo discutible. Por otra parte, no solamente es posible, 
sino que es una práctica permanente que se limita en los enunciados dogmáticos 
referidos a grupos de casos hasta ahora no considerados. En todo caso, el método 
de “falsación” encuentra en la Ciencia Jurídica aplicación de facto. 
 
 Asimismo, las teorías de la Ciencia Jurídica no se pueden verificar, 
pero pueden y deben ser fundamentadas. Una proposición jurídico-dogmática no 
puede ser defendida solamente con el argumento de que hasta el momento no ha 
sido “falseada”; es preciso presentar fundamentos para su aceptación. La 
imposibilidad de una verificación de las teorías Científico-Jurídicas que, se basa, sin 
 24
duda, más en la revisabilidad de las valoraciones que en la indeterminación de la 
realidad no significa una falta de fundamentación, esto, a su vez, juega un papel 
esencial para verificar la insuficiencia del principio inductivo en el marco de la 
fundamentación jurídico-científica. 
 
 En todo caso es cierto que esta fundamentación no puede ser 
considerada como prueba, la defensa de principios jurídicos se efectúa en un 
proceso de pensamiento probatorio y tentativo que, por definición es inacabado. 
Esto, a su vez, no excluye la posibilidad de descubrimientos e invenciones jurídicas, 
ni tampoco el progreso en el seno de la Ciencia Jurídica. 
 
 De acuerdo a la teoría de la Ciencia, la Ciencia Jurídica trabaja con 
“conceptos teóricos”, lo cual es problemático, porque tiene como consecuencia el 
peligro de impostación, esto es, la aceptación de un ámbito de seres ficticios; es 
concebible también una interpretación funcional de los conceptos dogmáticos, que 
podrán ser considerados, en principio, como eliminables. 
 
 El que sean calificadas algunas proposiciones dogmáticas como 
teorías, no implica una semejanza estructural con las teorías en las ciencias 
empíricas. 
 
 Por teoría se entiende la formulación explícita de determinadas 
relaciones dentro de un conjunto de variables, con cuya ayuda puede explicarse una 
clase más amplia de regularidades establecidas empíricamente ( o de leyes). Un 
suceso queda explicado cuando el enunciado que lo expresa puede deducirse 
lógicamente de la teoría y de las condiciones marco circunstanciales. De este modo, 
la explicación de un suceso conocido tiene la misma estructura lógica que el 
pronóstico de un suceso desconocido; explicación y pronóstico constituyen funciones 
complementarias de las teorías científicas. 
 
 La caracterización de la ciencia jurídica como “ ciencia normativa” 
admite varias interpretaciones: “normativo” puede ser comprendido aquí en el sentido 
de proponer, describir o establecer relaciones obligatorias ( función de propuesta de 
normas, función descriptiva de las normas y función expresiva de normas). La tarea 
de la Ciencia Jurídica es entonces no sólo descriptiva de normas ( a saber: en tanto 
que la validez y el contenido de las normas son indiscutibles), sino también de 
propuestas de normas (en cuanto que formula enunciados dogmáticos). La Ciencia 
Jurídica será considerada entonces como dogmática jurídica. 
 
 Sí, por el contrario, se define como objeto de la ciencia jurídica el 
establecimiento del Derecho y la aplicación del mismo, entonces la normatividad será 
comprendida en sentido estricto, esto es, como creación de normas. La tarea de la 
Ciencia Jurídica, así concebida, consiste en reconstruir y examinar críticamente –es 
decir, orientándolos hacia la racionalidad en la medida de lo posible- los fundamentos 
de la decisión de la práctica jurídica, en el sentido de una teoría de al argumentación 
jurídica (normativa). 
 
 25
 En todo caso, como la actividad científico-jurídica tiende a influir en las 
acciones sociales, se puede decir que la ciencia jurídica es una ciencia de acción. 
Claro está que, con esta constatación la tarea de la ciencia jurídica aún no está 
definitivamente establecida; especialmente queda sin respuesta la cuestión de si la 
cienciajurídica debería solamente mostrar las alternativas o, por el contrario, optar 
por determinadas posibilidades de acción. 
 
 Los representantes del racionalismo crítico favorecen una interpretación 
sociológica de la jurisprudencia. Le incumbe a la ciencia jurídica desde esta 
perspectiva, una tarea científica real, a saber, la explicación de la validez fáctica y de 
la eficacia de las reglas jurídicas. La tarea práctica de la ciencia jurídica es una 
posición sociotecnológica; ha de presentar únicamente propuestas de lege ferenda; 
esta orientada a la praxis, sin tener carácter normativo. Con ello, el ámbito de 
argumentación racional se reduce, de forma considerable, a favor de las “personas 
revestidas de autoridad”. 
 
 La alternativa al ascetismo valorativo, favorecido por el racionalismo 
crítico sería hacer patente y controlar racionalmente las valoraciones producidas en 
la ciencia y en la práctica jurídica. La tarea de la ciencia jurídica sería, entonces, 
poner de manifiesto la influencia que en los “conocimientos” científico-jurídicos y 
judiciales tienen los factores extralegales, como, por ejemplo, los prejuicios, las 
preferencias conscientes, las informaciones tendenciosas y, en este sentido, hacer 
patente el carácter “político” de la dogmática jurídica y de la práctica jurídica.19 
 
 
 
 
 3.- RETORNO AL PENSAMIENTO PROBLEMÁTICO20 
 
 
 
 En las obras de Aristóteles, Ética a Nicómaco, la Tópica y la Retórica, el 
Derecho aparece como un arte, por eso los jurisconsultos deben usar un estilo de 
pensamiento problemática, una búsqueda y selección de caminos par salir de las 
aporías, un arte de pensar y solucionar problemas, apoyándose no sólo en teorías 
filosóficas absolutas, sino en la realidad tal y como esta se presenta a las personas 
sensatas, en contacto directo con las cosas. 
 
 El tópico nace de opiniones cercanas a los jueces conocedores, 
ilustrados en el pensamiento científico. 
 
 
19 Cfr. Neumann, Wilfrid. La Teoría de la Ciencia Jurídica, artículo publicado en el libro titulado “El 
Pensamiento Jurídico Contemporáneo”, a cargo de Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, págs. 351-363. 
Editorial Debate. Madrid, 1992. 
20 Cfr. Beristain, Antonio. “Concepto y método del Derecho criminal”, artículo publicado en el libro Homenaje 
al profesor J. Antón Oneca, denominado “Estudios penales”, págs. 92 y ss. Ediciones Universidad de Salamanca. 
España, 1982. 
 26
 Por su parte Marcus Tullius Cicerón adopta el método griego, pues con 
la Tópica, la jurisprudencia romana sigue las huellas de la elaboración casuística de 
sus antecesores, alcanza, al final de la república, rasgos totalmente propios. Cicerón 
recoge lo mejor del método griego y lo mejor del método romano. 
 
 Los jurisconsultos romanos reconocen las orientaciones detalladas de 
Cicerón y logran construir, paradójicamente, un conjunto científico con motivo al 
servicio de casos concretos. 
 
 El método Tópico se acerca a la ley con talante vital, realista, 
problemático, como un puente directo entre los hechos y la ley. Elabora el Derecho 
Penal a la luz de las aporías concretas cotidianas. Busca una certeza peculiar, 
relativa, que brota de la inmediatez sensata, de la realidad de las instituciones 
empíricamente estudiadas. 
 
 Este método siempre vivo, funcional, se acomoda a futuras situaciones, 
aunque sean diversas. Por su gran apertura, objetividad y acomodación, el método 
Tópico a pervivido, con los naturales altibajos hasta nuestros días. 
 
 La transmisión de la metodología Tópica a la cultura moderna, tiene el 
mérito de haberla realizado la escolástica, que tanto en la investigación como en la 
docencia, utiliza la lectio, la quaestio, la disputatio y la summae, o sea, preguntas 
surgidas de la problemática pertinente al caso.21 
 
 La jurisprudencia Tópica o Retórica trabaja con el modelo de un sistema 
abierto al que subyace el supuesto de que los criterios para alcanzar la decisión 
correcta son ilimitados en número: ley, naturaleza de la cosa, equidad, orientación al 
resultado, practicabilidad, seguridad jurídica, intereses individuales y 
supraindividuales, voluntad del legislador, uso del lenguaje, etc. Para ello se sirve –
en revitalización de viejas tradiciones (Aristóteles, Cicerón)- del procedimiento 
“aporético”, por medio del cual son ordenados “catálogos de topoi” (repertorio de 
puntos de vista) con objeto de encontrar orientación en el sistema abierto que hemos 
 
21 Cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, establece que el ambate de posguerra mas fuerte contra la sistemática del delito 
podría provenir de la llamada Tópica o pensamiento problemático, que se remonta a Aristóteles. Cicerón y Vico, 
y que consiste en argumentar el pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en particular, 
hasta dar con una que provoque general consenso, como expresión de la voluntad común. Esta metodología fue 
revalorada por Viehweg en una famosa conferencia de 1950. Es natural que el ámbito en que la Tópica se discuta 
con mayor empeño sea el del Derecho Civil, porque éste presupone en forma efectiva la existencia de un modelo 
de solución de conflictos por vía reparadora. Pero su aplicación al Derecho Penal es impensable, dado que éste, 
por su esencia, no resuelve los conflictos. No sería imaginable una Tópica sin tomar en cuenta el punto de vista 
de la víctima como determinante, lo que no corresponde al modelo penal de suspensión del conflicto, en el que 
prácticamente se produce una opción. La Tópica cobraría sentido en la medida en que el poder punitivo dejase de 
ser un acto de poder vertical y adquiriese racionalidad como modelo de solución de conflictos o de ejercicio 
racional de poder estatal, con lo cual perdería su esencia. Pero lo cierto es que en los conflictos que somete a 
decisión de las agencias judiciales, la Tópica no tiene espacio alguno desde la confiscación de la víctima, o sea, 
por la esencia misma de lo punitivo. Derecho Penal. Parte General, pág. 359. Editorial Porrúa, S.A., México, 
2001. 
 27
dicho (la consigna “pensamiento problemático” en lugar de pensamiento sistemático 
esconde, sin embargo, una unilateralidad no aceptable). 
 
 Aquí se encuentran también las raíces básicas de la moderna teoría de 
la argumentación. Los principales representantes de la tópica y la retórica, si bien 
cada uno sostiene puntos de vista muy distintos, son Theodor Viehweg (1907-1988), 
Helmut Coing (nac. 1912) y Chaim Perelman (1912-1984). Entre los teóricos de la 
argumentación ha sido Stephen Toulmin (nac. 1922) quien primero ha abierto el 
camino. 
 
 El pensamiento tópico ha dejado libre el panorama para comprender 
que el instrumento decisivo del método jurídico no es la subsunción sino la retórica y 
el argumento.22 
 
 La obra de Viehweg tuvo en su día una repercusión enorme en el 
ámbito jurídico científico alemán, porque vino a poner de relieve algo que se estaba 
olvidando en la actividad jurídica teórica: la importancia del problema o conflicto que 
justifica la intervención jurídica. El Derecho nace como instrumento de solución de 
problemas y conflicto de intereses no para que nos entretengamos con él, 
analizándolo o sistematizándolo, sin otra finalidad que “I’art pour I’art”. Para 
Viehweg el pensamiento sistemático debe ser sustituido por la tópica, es decir, por la 
consideración del problema desde distintos “topoi” o puntos de vista: el de la justicia, 
el de la equidad, el del bien jurídico, etc. 
 
 El pensamiento tópico no ha tenido, sin embargo, mucho eco en la 
dogmática jurídicopenal por razones fácilmente comprensibles, que se derivan de la 
propia naturaleza del Derecho Penal. La vinculación del Derecho Penal al principio 
de legalidad impide un abandono total del sistema que es garantía de certeza y 
seguridad jurídicas. El pensamiento tópico supone que ante cada problema jurídico 
hay que partirde cero. Al prescindir de todas las construcciones sistemáticas, el 
pensamiento tópico hace imposible las soluciones unitarias. La distinción entre 
antijuridicidad y culpabilidad, la categoría de los delitos especiales y de propia mano, 
las clasificaciones de los delitos en la Parte Especial, etc., categorías sistemáticas 
todas ellas de especial importancia para la comprensión y solución de los problemas 
jurídicopenales, que deberían ser eliminadas en un pensamiento tópico para ser 
sustituidas por la arbitrariedad y la inseguridad. 
 
 El rechazo de la tópica no quiere decir que se prescinda sencillamente 
del problema. En realidad, la actividad jurídica debe empezar siempre por el 
problema o conflicto y resolverlo. Pero, si se quiere conseguir un mínimo de 
seguridad y certeza jurídicas, la solución del problema tiene que desembocar a la 
larga en un sistema. El sistema debe ir surgiendo de la solución a los problemas que 
se plantean al jurista. El jurista debe crear un sistema abierto a las necesidades y 
fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse, cuando se presenten 
 
22 Cfr. Kaufmann, Arthur. Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del Derecho, artículo publicado 
en el libro “El pensamiento jurídico contemporáneo”. Págs. 126-129. Editorial Debate. Madrid, 1992. 
 28
nuevos problemas que no puedan ser resueltos con los esquemas tradicionales. El 
punto óptimo al que debe aspirar el penalista es un equilibrio dialéctico entre el 
pensamiento problemático y el pensamiento sistemático. En esta dirección se 
encuadran los estudios de Roxin, para quien los problemas políticocriminales forman 
parte del contenido propio de la teoría general del delito y, consecuentemente con 
este punto de partida, afirma que las tradicionales categorías de la estructura del 
delito deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el 
prisma de su función políticocriminal. 
 
 En definitiva, tiene razón Roxin en patrocinar esta unión entre el 
pensamiento problemático y el sistemático, porque todas las categorías jurídicas y, 
por supuesto, las jurídicopenales también, por muy abstractas que sean, han surgido 
en algún momento histórico para solucionar determinados problemas, problemas 
que, en última instancia, son problemas políticos; y sólo teniendo en cuenta que las 
categorías jurídicas son, al mismo tiempo, categorías políticas puede conseguirse 
esa síntesis dialéctica entre el problema y el sistema. 
 
 Otra reacción frente a los excesos del sistema ha sido la construcción 
de un sistema teolológico. Esto significa ordenar las estructuras categoriales del 
hecho punible, atendiendo a las consecuencias jurídicas que se derivan de esa 
ordenación.23 
 
 
 
 4.-¿CÓMO SE ESTUDIAN LOS DELITOS EN 
PARTICULAR? 
 
 
 Se considera como una causa más de la actual crisis de la ciencia del 
Derecho Penal, la supervaloración del pensamiento sistemático. 
 
 La ciencia del Positivismo Jurídico, enmarcó como único objetivo de la 
ciencia del Derecho Penal la interpretación del Derecho Positivo y su desarrollo en 
un sistema cerrado, conforme a principios lógicos deductivos, subiendo desde los 
concretos preceptos de la ley hasta los últimos principios y conceptos fundamentales. 
La elaboración del sistema era, por consiguiente, la misión fundamental de la Ciencia 
del Derecho Penal, desterrando otras consideraciones de índole criminológica o 
políticocriminal que debían constituir el objeto de otras ciencias. Con esto se daba la 
paradoja de que desde el punto de vista jurídico fuese cierto lo que desde la óptica 
criminológica o políticocriminal era falso o a la inversa.24 
 
 Ante esta súper valoración del pensamiento sistemático, no es extraño 
que se hayan levantado voces que, apoyándose sobre todo en la obra de Viehweg, 
 
23 Cfr. Muñoz Conde. Introducción al Derecho Penal, págs. 182-183. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1975. 
24 Cfr. Muñoz Conde. Introducción al Derecho Penal, pág. 179. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1975. 
 29
“Tópica y Jurisprudencia”, nieguen la importancia del sistema en la ciencia del 
Derecho o sencillamente prescindan de él. 
 
 Entre los diversos métodos que se utilizan para estudiar los delitos en 
particular, podemos señalar según Antolisei, dos: uno, el exegético, que consiste en 
postular una Parte General a la Parte Especial del Derecho Penal; y, dos, al que 
agrupa las figuras delictivas con el fin de hacer más orgánica la materia y simplificar 
su exposición. Por su parte Soler, expone un tercer sistema, que estriba en que los 
temas de carácter general sean retomados solamente cuando la figura examinada 
presente alguna irregularidad. 
 
 Aceptamos nosotros un cuarto método en el análisis de los delitos en 
particular, que es precisamente el ideado por Porte Petit, quien aplica la teoría 
jurídica del delito al tipo específico, pues como él apunta: “consideramos que el 
estudio de los delitos en especial, debe efectuarse aplicando la teoría del delito a 
cada delito en particular, pues aquélla no puede vivir aislada, sino en función de cada 
tipo, pues de otra manera, no sería posible conocer la figura delictiva en toda su 
integridad como elemental exigencia dogmática. Es decir, analizando metódica y 
sistemáticamente el delito, en cada uno de sus elementos constitutivos y en todo lo 
concerniente a ellos, así como en su particular aspecto negativo y en sus formas de 
aparición, obtenemos una integral visión del delito, una total imagen de la figura 
delictiva en particular sin correr el riesgo de una contemplación fragmentada, 
desarticulada y personal”25. En otro lugar agrega: “Seguimos utilizando el método 
que estriba en aplicar la teoría del delito a cada delito en particular, pues 
evidentemente la teoría del delito no puede vivir aislada, sino en función de cada tipo. 
Creemos que analizando metódica y sistemáticamente el delito, en cada uno de sus 
elementos constitutivos y en todo lo concerniente a ellos, así como en su particular 
aspecto negativo y en sus formas de aparición, obtendremos una integral visión del 
delito en particular, una total imagen del mismo”.26 
 
 Debemos precisar asimismo, que si bien el método que reconocemos 
adecuado para poder llevar a cabo un examen minucioso, pormenorizado, es decir, 
exhaustivo, de las concretas figuras típicas, es el diseñado, como hemos dicho por 
Porte Petit, lo cierto es que para el desarrollo del presente trabajo, se toma en 
cuenta, no el modelo de la sistemática causalista que el autor citado adoptó y 
desarrolló en sus investigaciones, sino los postulados contemporáneos del 
pensamiento científico penal más autorizados, desde la óptica particularmente de los 
modelos de la teoría jurídica del delito, desenvueltos por Claus Roxin y Gunther 
Jakobs. 
 
 Precisa Muñoz Conde, que “la teoría general del delito se ocupa de las 
características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, 
sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de 
 
25 Cfr. Dogmática sobre los delitos contra la vida y la salud personal. Décima Edición, pág. VIII. Editorial 
Porrúa, S.A. México, 1992. 
26 Cfr. Porte Petit. Robo simple, página VII. Editorial Porrúa, S.A. México 1984. 
 30
caudales públicos”.27 Y destaca, que “el estudio de las concretas figuras delictivas, 
de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., 
corresponde a la parte especial”.28 
 
 Jescheck enseña que las categorías de tipicidad, antijuridicidad y 
culpabilidad, a su vez se subdividen en numerosos subconceptos, como elementos 
objetivos y subjetivos del tipo, presupuestos objetivos y subjetivos de las causas de 
justificación, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo ello gira en 
torno a la cuestión de las condiciones bajolas cuales un hecho puede ser imputado 
al autor como punible.29 Más adelante el autor citado, puntualiza que “los elementos 
generales del concepto de delito reunidos en la teoría general del mismo, posibilitan, 
por el contrario, una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que 
contribuyen de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica”.30 
 
 Asimismo, asegura Zaffaroni, que para averiguar si hay delito en un 
caso concreto, tendremos que formularnos una serie de preguntas, o sea, no basta 
interrogarnos “¿hubo delito?”, sino que el “¿hubo delito?” debemos descomponerlo 
en un cierto número de preguntas. Estas preguntas y sus respectivas respuestas 
deben darse en un cierto orden, porque no tiene sentido que preguntemos algunas 
cosas cuando aún no hemos respondido otras, del mismo modo que en otros 
órdenes de la vida a nadie se le ocurre preguntarse si una vaca es una pintura de la 
Edad Media, sencillamente porque una pintura medieval, ante todo, debe ser una 
pintura, y una vaca es un animal y no una pintura. 
 
 Las preguntas y su orden es precisamente lo que nos proporciona la 
teoría del delito, puesto que al explicarnos qué es el delito en general, dándonos los 
caracteres que debe presentar todo delito, nos está revelando las preguntas que 
deben responderse para determinar en cada caso si hay delito, y nos las está dando 
en un orden lógico. En síntesis: la teoría del delito es una construcción dogmática 
que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso 
concreto.31 
 
 Por nuestra parte, reiteramos, que compartimos la metodología 
seguida por Porte Petit para el estudio de los delitos en particular, o sea, 
haciendo uso de la imprescindible herramienta constituida por la teoría jurídica 
del delito en su vertiente funcionalista, para captar pormenorizadamente toda 
la problemática que incumbe el análisis del tipo de delito de violación propia. 
 
 
 
 
27 Teoría General del Delito, pág. 1. Editorial Themis Bogotá, Colombia, 1990. 
28 Cfr. Op. Cit., pág 1 
29 Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I .págs, 263 y 264. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1981. 
30 Cfr. Tratado. Vol. I, pág. 264. 
31 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cuarta reimpresión, pág. 334. Cárdenas 
editor y distribuidor. México, 1998. 
 31
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TERCER CAPITULO 
 
IMPORTANCIA DE LA TEORÍA 
JURÍDICA DEL DELITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 32
IMPORTANCIA DE LA TEORÍA 
JURÍDICA DEL DELITO 
 
1.- CONSIDERACIONES GENERALES. 
 
 
 Aunque quizá resulte ocioso destacar, dado la toma de postura que se 
intuye compartimos, al desarrollar una investigación jurídica, como la que aquí 
efectuamos, la todavía actual discusión, por lo menos en nuestro ámbito geográfico 
de cultura entre teóricos y prácticos del derecho. En efecto, la separación entre 
teoría y práctica, de la que es frecuente oír hablar a los prácticos, carece de 
verdadero sentido, pues en materia jurídica las teorías están destinadas para servir 
para la práctica, así como la practica no penetrada de espíritu científico, constituye el 
más vacío y pobre empirismo fracasado precisamente ante el caso práctico, pues al 
no saber lo que en este hay de general, acaba por crear una jurisprudencia 
contradictoria y arbitraria. 
 
 Ante el presente panorama, las facultades, escuelas, institutos o 
centros de enseñanza de ciencia jurídica, tiene un deber ineludible que muchas 
veces no cumplen: no pueden limitarse a estudiar un Derecho positivo basado en 
una exégesis o hermeneútica cimentados en la institución que deviene de la 
muchas veces ininteligible o contradictoria literalidad de la ley.32 Es preciso crear en 
el estudiante –si aspiramos a que sea un jurista y no un mísero picapleitos- la 
conciencia del valor y significado real de la Ciencia Jurídica, poniéndolo en contacto 
con las ideas centrales que suministran el desarrollo histórico de nuestra disciplina 
hasta el presente inmediato con el planteamiento teórico nacional y extranjero así 
como con el Derecho comparado. 
 
 El caudal de conocimientos que estos estudios nos permiten adquirir, a 
partir de escudriñar la jurisprudencia, la ley, la doctrina, la política criminal, la 
dogmática nacional y extranjera, etc. –aunque sean esquemáticos y deficientes- 
deben darnos la sensibilidad jurídica de que hoy adolecen gran parte de nuestros 
abogados, los que creen en la bondad en nuestro sistema porque no conocen otro, y 
que son enemigos del progreso más por deficiencia de sus estudios que por la 
comodidad mental que depara el simple hecho de innovar. 
 
 A este respecto, estimamos importante destacar el acertado punto de 
vista de Gómez Benítez, quien argumenta correctamente, que “la teoría jurídica del 
delito es una disciplina lógica, intransistemática, conceptual, de oculta vinculación 
 
32 Por ejemplo, a lo largo de las diferentes teorías del delito, el concepto de acción se manifestó en distintas 
versiones, con sus respectivas funcionalidades, y también recibió diferentes denominaciones, como por ejemplo 
conducta y acto, para abarcar la acción y la omisión. Poco aclaran estas denominaciones, por lo que es preferible 
tenerlas como sinónimos: acción, acto y conducta, son distintas formas de mentar un mismo concepto, con todos 
sus problemas e interrogantes. 
 33
con la realidad. Su evolución, hasta tiempos recientes, ha tenido más que ver con la 
filosofía del Derecho que con las concretas exigencias político-criminales. Es cierto 
que durante mucho tiempo la pretensión pareció estrictamente teórica, impregnada 
de una despreocupada inutilidad. No obstante fue formándose una estructura, un 
entramado, un saber útil, en fin, que se expresa a través de un discurso jurídico 
sobre el delito, como categoría fundamentalmente teórica”.33 
 
 “Esta visión –digamos tecnocrática- de algo tan obviamente afincado en 
la realidad social, tan dramático, a veces, disfuncional, otras o fascinante como el 
delito ha ido acompañada frecuentemente de una importante dosis de cinismo, como 
si convirtiendo el delito en una cuestión técnica se le pusiese despojar de su 
contenido ideológico”.34 
 
 Convergen la mayor parte de los tratadistas, en la central idea de que 
menospreciar la teoría jurídica del delito, conduce a un caos argumental, a una 
discontinuidad, incoherencia y arbitrariedad en la resolución de los casos concretos, 
y, además, ese menosprecio no puede fundamentarse en el deseo de compromiso, 
es decir, de huir del neutralismo técnico, puesto que, como se entrevé con facilidad, 
las soluciones técnicas siempre incluyen una oculta vinculación con la realidad 
del delito. 
 
 La teoría del delito, como sistema de filtros que permiten abrir sucesivos 
interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las 
agencias jurídicas, nos dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar, constituye la más importante 
concreción de la función del Derecho Penal en cuanto al poder punitivo (negativo o 
represivo) habilitado por las leyes penales manifiestas. Por ello, la elaboración 
dogmático-jurídica ha alcanzado en este punto su desarrollo más fino, quizá a veces 
sobredimensionado en relación al resto del Derecho Penal. El fenómeno se explica 
más cercanamente porque su elaboración en la modalidad actual comenzó en el 
siglo pasado, con autores que presuponían la existencia de un Estado racional (de 
un legislador racional) y que ni siquiera planteaba la subsistencia del Estado de 
policía bajo múltiples carátulas (como Binding, Merkel y los hegelianos), siendo 
natural que dedicasen su esfuerzo a perfeccionar los requisitos de operatividad de un 
poder que consideraban siempre o en sustancia racional. Favoreció mucho su 
desarrollo la función pragmática que se le atribuyo, consistente en clasificar de modo 
razonable los caracteres para ofrecer un modelo