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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO DIVISIÓN DE ESTUDIOS PROFESIONALES SEMINARIO DE SOCIOLOGÍA GENERAL Y JURÍDICA. FUNCIÓN SOCIAL DEL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS DEL DISTRITO FEDERAL. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ REYES ASESOR: LIC. PABLO ROBERTO ALMAZÁN ALANIZ CIUDAD UNIVERSITARIA, 2008. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ÍNDICE. INTRODUCCIÓN. 3 CAPÍTULO PRIMERO. MARCO TEÓRICO – CONCEPTUAL. 4 1.1. LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL. 4 1.2. IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA SOCIEDAD. 16 1.3. FUNCION DE CONTROL SOCIAL DE LAS RESPONSABILIDADES NOTARIALES. 19 CAPÍTULO SEGUNDO. EL NOTARIO Y SU ENTORNO PRÁCTICO LEGAL. 34 2.1. EL DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL. 34 2.2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. 49 2.3. EL PROTOCOLO, EL APÉNDICE, LA GUÍA, EL SELLO Y EL ARCHIVO. 79 2.4. EL ARCHIVO NOTARIAL Y EL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS. 85 2.5. REGULACIÓN ACTUAL. 89 CAPÍTULO TERCERO. MARCO JURÍDICO DEL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS. 91 3.1. ASPECTOS DOCTRINALES. 91 3.2. ASPECTOS LEGISLATIVOS. 93 3.2.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 94 3.2.2. LEGISLACIÓN ESPECIAL. 96 3.2.3. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS. 100 3.2.4. JURISPRUDENCIA Y TESIS RELACIONADAS. 101 3.3. NORMATIVIDAD DEL ARCHIVO DE UNA NOTARÍA PÚBLICA. 104 3.4. EL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS Y SU CONTENIDO HISTÓRICO. 106 3.5. REGULACIÓN ACTUAL DEL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS 107 CAPÍTULO CUARTO. FUNCIÓN SOCIAL DEL ARCHIVO NOTARIAL. 110 4.1. RELACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA CON LA ACTIVIDAD NOTARIAL Y REGISTRAL. 110 4.2. PROBLEMÁTICA ACTUAL EN TORNO A LA SEGURIDAD JURÍDICA. 111 4.2.1. RELACIÓN DEL ARCHIVO GENERAL DE NOTARÍAS CON LA ACTIVIDAD NOTARIAL Y REGISTRAL, EN EL CONTEXTO SOCIAL. 113 4.3. EFECTOS ECONÓMICOS, POLÍTICOS Y SOCIALES 115 4.4. PERSPECTIVAS Y PROPUESTAS. 117 Conclusiones. 120 BIBLIOGRAFÌA. 124 INTRODUCCIÓN. Muchos autores han centrado su estudio en la función notarial y la figura del notario, sin embargo, el Estado, ha creado diversas instituciones que los auxilian para el desempeño de su labor. Una de las instituciones y quizá la más importante, es el Archivo General de Notarías del Distrito Federal, y es por medio de este trabajo, que se estudiará la función que tiene el Archivo General de Notarías del Distrito Federal dentro de nuestra sociedad. Determinar la función de cada uno de los seres humanos, en ocasiones es complicado, pues se van jugando distintos roles dentro de la sociedad; sin embargo, en el caso del Archivo, como una Institución creada por el Estado, forma parte de un conjunto de figuras e instituciones que mantienen en movimiento un grupo social. La idea de que la sociedad consiste en un conjunto de instituciones relacionadas que trabajan a favor de un sistema en su conjunto es muy antigua. Sin embargo, fue en la primera mitad del siglo XX, que el funcionalismo fue un modelo teórico importante para llevar a cabo estudios sociológicos. Esta corriente, determinó la existencia de instituciones sociales por su capacidad de satisfacer las necesidades humanas. En el caso particular, el Archivo General de Notarías, juega un papel sumamente importante y proporciona a la sociedad seguridad jurídica y certeza en los actos que se realizan y en él se guardan, además de dar publicidad a los actos que se realizan al estar abierto al público en general. En esta monografía se estudiarán los antecedentes de esta figura y su marco jurídico, para finalizar con la relevancia que tiene en los aspectos económico, político y social. 4 CAPÍTULO PRIMERO. MARCO TEÓRICO – CONCEPTUAL. 1.1. LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN NOTARIA L. La constatación de hechos y la necesidad social de su perduración, sentida desde los más remotos grupos sociales, constituyen los elementos embrionarios donde ha de buscarse su origen mismo de la función notarial, o bien, del hecho notarial. Los historiadores jurídicos notarialistas, han mostrado su afán por descubrir, en los grupos sociales más antiguos, el órgano donde pudiese estar presente, actuante y fecunda, la función de esta figura, encontrando que la infinita gama de las relaciones sociales ha creado una serie de usos y controles que actúa dentro del grupo, fijando las distintas funciones que requiere para su proceso de organización. Así, los grupos primitivos, dados a la práctica de formas rituales, debieron sentir la necesidad de realizar algunos actos llamativos o solemnes, para perpetuar, en tal forma, algún hecho tenido por trascendente por el grupo. Para encontrar algún vestigio de lo que pudiera llamarse, a la razón, función notarial, en las más arcaicas agrupaciones sociales, habrá que trabajar con elementos propios de la Sociología y de la Etnología. No debe olvidarse que los hechos sociales repetidos y sensibles, han sido los más propicios en exigir una regulación jurídica. En todo caso, cualquiera que haya sido la antigüedad del grupo, la perpetuación de ciertos hechos debió constituir la imperiosa necesidad de transmitirlos, así como dejar de ellos constancia notoria. Es en la historia del comportamiento social del hombre donde deben buscarse las primeras formas de la función notarial. Para buscar elementos históricos de otras ciencias, ha señalado Fichter1, es menester el estudio científico del comportamiento humano, pues el análisis de una sociedad, debe comenzar con la unidad elemental: la persona social que posteriormente se desarrollará en grupos y comunidades humanas hasta llegar a una colectividad que, aunada 1 FICHTER. JOSEPH H. Sociología. Barcelona, Herder, 1972, 8ª edición. Alejandro Esteban Lator Ros (Traducción), p. 55. 5 a la combinación de componentes culturales y roles que toma esta conducta humana, se transforma en un todo integral. En la historia de las civilizaciones, en ciertas relaciones privadas, intervendrían alguna vez "con su consejo y autoridad al jefe o la asamblea de la gentilidad"; pero, por esta conjetura, sólo abstractamente podríamos separar o diferenciar, en la simplicísima biología jurídica de entonces, algo que esencialmente se asemejara a la función notarial de nuestros días. La humanidad ha pasado de un estado en el que predominaba la falta de control social a otro estado en el cual se le han impuesto los diversos órdenes normativo-sociales, cambiando su situación placentera por una reglamentación de su actuar, a través de un orden normativo, tanto a nivel individual como social, obteniendo con ello seguridad. Se considera que la Sociología, como la ciencia teórica de las realidades sociales, es uno de los instrumentos indispensables para abordar el tratamiento de los problemas sociales prácticos, que principalmente se plantean a quienes afrontan la tarea de hacer normas jurídicas, al poder que dicta reglamentos, a quien crea precedente. La Sociología “trata de aplicarlos métodos de la ciencia al estudio del hombre y la sociedad. Se basa en el supuesto, común a todas las ciencias sociales, de que el método científico puede contribuir grandemente a nuestra comprensión del carácter del hombre, sus actos y otras instituciones así como a la solución de los problemas prácticos a que se enfrentan los hombres en sus vidas colectivas.”2 Es, además, la ciencia que estudia los conceptos o fenómenos importantes que dan origen al análisis de las normas sociales, la socialización, la interacción social, el poder, la ideología, las clases sociales, el trabajo y, en general, grupos sociales y control social, instituciones sociales (Estado y familia), estratificación social (clase social y desigualdades), cambio en el orden social (población y urbanismo) y su evolución en el transcurso del tiempo; así como la transformación que de todos estos factores repercute en el grupo social. 2 CHINOY, Eli. La Sociedad, una introducción a la sociología. Traducción. Francisco López Cámara 24ª ed. FCE, México, 2006. p. 13. 6 Entonces, tenemos que: “Los valores jurídicos, o criterios ideales de derecho, son solamente directrices generales, principios orientadores abstractos, que por sí solos no suministran aún una regulación jurídica aplicable directamente a la vida de un pueblo. Estos principios han de ser aplicados o proyectados sobre la realidad social concreta de un determinado pueblo, en un cierto lugar y en una cierta situación histórica. Sólo de la aplicación de esos valores o principios axiológicos a una realidad social concreta se puede sacar el programa ideal de Derecho adecuado para tal situación particular”3. Y es que son los fenómenos sociales los que en todos los sistemas sociales son objeto de pensamiento, aunado a las estructuras sociales que se complican progresivamente, ello ha exigido una ciencia independiente que trabaje con métodos propios, la cual, entre otras cosas, ha de ayudar a solucionar las “cuestiones sociales” que surgen. La Sociología es, por ello, en gran medida, conocimiento de cada sociedad actual, sin que por esto pueda descuidarse el aspecto histórico y sistemático de la misma. Entonces, una vez delimitado el campo de estudio de la Sociología, tenemos luego que continuar con el estudio de la Sociología del Derecho, puesto que a través del estudio de las normas jurídicas que se crean para controlar a un grupo social determinado podemos explicar y entender mejor las circunstancias culturales, económicas, políticas, entre otras causas y consecuencias de las propias normas. Tenemos que destacar la importancia que tiene el estudio de la Sociología y del Derecho, tomándola como ciencia primaria para comenzar el desarrollo del Derecho Notarial, ciencia que, como veremos más adelante, pretende auxiliar a la sociedad en el mantenimiento de las instituciones que requieren de una seguridad y certeza jurídica, para su mantenimiento y desarrollo en la historia del hombre. Ahora bien, como inicio al desarrollo de nuestro tema, respecto del origen de la ciencia notarial, es necesario remitirnos al estudio de las sociedades más primitivas, hasta las más evolucionadas, dando paso entonces al estudio de la vida de esas sociedades, para conjuntarla después con las normas que la regulan, entonces tenemos que el Derecho se 3 RECASENS SICHES, LUIS. Tratado General de Sociología. Editorial Porrúa, S. A.,. Vigésima edición, México, 1986, p. 17. 7 ocupa de normas y la Sociología de describir las realidades sociales. Normas jurídicas dotadas de coercitividad para hacerlas cumplir en una colectividad o sociedad. En páginas anteriores se señaló el fin de la Sociología en general, para entender en qué consisten el objeto y el método de la Sociología jurídica, más una vez conceptualizado ello y adentrándonos al enfoque jurídico como tal, en sentido amplio, la sociología se ocupa de los hechos en que el hombre aparece interrelacionado, como un modo de su ser y existencia contando con ramas especiales que se ocupan de los procesos sociales en los respectivos campos de la cultura, es decir, fenómenos sociales específicos. La Sociología del Derecho es pues, “aquella rama de la sociología general que tiene por objeto una variedad de fenómenos sociales: los fenómenos jurídicos o fenómenos de derecho”4, se limita a analizar lo que constituye el Derecho mismo, como producto social, factor de control y cambio social, sus reglas e instituciones, así como otros fenómenos de los cuales el Derecho puede ser causa, efecto u ocasión, incluidos los fenómenos de violación, inefectividad o desviación. Por otro lado, son también temas que ha explorado y que han sido motivo de discusión, si debe estudiar exclusivamente el Derecho puro o la teoría del Derecho como tal o bien debe extenderse a todo fenómeno social, dentro del cual se comprenda algún elemento de Derecho, aunque esté mezclado con algún otro. Para el maestro Eduardo García Maynez, la Sociología del Derecho ha sido definida como “la disciplina que tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como un hecho social”. 5 Por lo tanto, se diría que es una ciencia explicativa, un fenómeno social que debe ser explicado en la misma forma en que lo son los demás productos de la vida colectiva y que se debe desentender el aspecto normativo y estudiar únicamente la manifestación de la conducta humana, esto es, estudiar las causas que han suscitado una regla jurídica y las necesidades que tratan de satisfacer, así como la manera de cómo funcionan en la sociedad. 4 CARBONNIER, JEAN. Sociología Jurídica. Editorial TECNOS, Madrid. Segunda Edición, 1982.p.15. 5 GARCÍA MAYNEZ , Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 40º ed, Editorial Porrua, S. A., México, 1996. p.159. 8 No le interesa lo que establecen los códigos sobre lo que debe hacerse en tales o cuales circunstancias, sino el contenido real de las relaciones jurídicas entre los hombres. Por tanto, se desprende que: “La ciencia jurídica estudia las normas de un determinado sistema de derecho, considera el Derecho vigente como un conjunto de normas, que intentan regular una determinada realidad social”6. Entonces, el conjunto de normas referido, es producto de la realidad colectiva y su objetivo primordial es ordenar a un grupo social determinado, luego así, se ha pretendido analizar a la Sociología Jurídica o del Derecho dentro de los procesos sociales en que se encuentra inserta, en lo que se refiere a la adecuación de la norma, a los cambios de intereses prioritarios que se dan en la sociedad y al afán de tratar de modificar la realidad mediante la correcta aplicación de la ley por los órganos competentes. La Sociología del Derecho debe entenderse como “un hecho social, como una forma colectiva real de sus vínculos de causalidad interhumana… que aparece como una fuerza social que actúa a modo de factor configurante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social”7. Trasladado al sistema normativo mexicano, tendría que entenderse al Derecho como la interpretación que de él hacen los terceros competentes en su aplicación, como lo son: los jueces, las autoridades administrativas, etcétera. Se dice que en México se le da poca importancia a la enseñanza sistemática y metódica del Derecho positivo y que es considerada una norma sin ninguna vigencia efectiva en la realidad social, por ello, el poco interés por la Sociología Jurídica, por parte de los científicos sociales. Para ello, basta mencionar como ejemplo normas jurídicas de Derecho positivo vigente que propugnan por una sociedad más igualitaria y justa y, sin embargo, carecen de la mínima eficaciasocial, tales como los derechos a la salud, la educación, al trabajo, a las garantías procesales, etcétera, que más bien se quedan como postulados de carácter político y no jurídico; y, por ello, su reglamentación pocas veces llega a leyes ordinarias, lo 6 RECASÉNS SICHES, LUIS. Tratado General de Sociología. Editorial Porrúa, S. A., Vigésima edición, México DF. 1986. p. 570. 7 IBIDEM. p. 581. 9 grave de esto es que quienes han formalizado estas leyes dejan de lado las funciones del Derecho en lo referente a la certeza y a la realidad jurídica. Así, la Sociología del Derecho, estudia la realidad social de las normas, analizando su disposición y el funcionamiento de los factores que intervienen en su gestación y en su evolución, estudiando también las formas y los complejos sociales en los cuales y para los cuales surge el Derecho; la relación entre la realidad social, el Derecho y los otros factores de lo social. Las actuaciones jurídicas, se crean y configuran según las normas del Derecho material, sea Civil o Mercantil, sin embargo, han de perfeccionarse a través de la forma, en términos que le permitan acreditar su verdad y legalidad garantizadas por la fe pública. Sin embargo, existen actos que no son propiamente negocios jurídicos, pues tratan de fijar hechos comprobados con igual garantía de exactitud, a través de la realización de manifestaciones de voluntad, recogiendo hechos patentes o evidentes. Más para dar forma adecuada al negocio jurídico y a la consignación de los hechos, se requiere de un documento dotado de fe pública, por lo que, consecuentemente, es necesario disponer de un sistema normativo que regule solemnidades y verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del Derecho formal, o extrajudicial, donde podemos incorporar al Derecho Notarial. Es esa formalidad notarial la que “…tiene la ventaja de proteger… a través de la intervención obligada de un notario, funcionario público, prudente y honorable apropiado para defender a su cliente contra las captaciones vergonzosas y por la publicidad del documento de donación sometido así a la opinión pública”8. El Derecho Notarial, surge con el progreso del Derecho Privado, a lo que los civilistas franceses Colín y Capitant, señalan que: “es una de las más útiles de las instituciones jurídicas y de la vida económica de la mayoría de los países”. 9 8 COLÍN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Volumen 2. Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002. p. 508. 9 IBIDEM p. 509. 10 Al notario le corresponden tradicionalmente dos cometidos principales: comprobar la realidad de los hechos y legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en el documento notarial. El proceso evolutivo del notariado es el mismo que el del instrumento público. "En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento".10 Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los conceptos científicos de un Derecho nuevo —que esto ha sido el Derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho Romano— y con cuyo aporte fue desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece la función del notario, término procedente de "notar", o sea, en sentido germánico medieval, quien redacta o pone por escrito. En el presente trabajo, realizaremos un breve recorrido por la historia de tan importante Derecho en la vida jurídica del mundo entero. En los actos jurídicos y particularmente en los contratos, la palabra “forma” provoca confusión, por tener diversas acepciones dentro de las doctrinas generales. Algunas veces “forma” se entiende el continente del acto jurídico, como si fuera un elemento extraño a él, otras, se le considera como un elemento inherente al acto, ya sea de existencia o de validez; y otras más, simplemente se le ve como un medio de prueba. Según Aristóteles, el ser, en tanto que ser material, consta de dos elementos: materia y forma. La materia, es aquello de lo que está hecha una cosa o de lo que se compone algo. La forma, es una noción que procede de la geometría y significa una figura, en el sentido de la palabra, el contorno o el perfil, la forma es lo determinante para que la materia se organice y sea lo que es, su esencia, su principio de inteligibilidad, no hay materia sin forma. De tal manera que los actos y hechos jurídicos constan de los dos mencionados elementos del ser: materia y forma, la materia es el objeto de la voluntad interna del sujeto, la forma es su manifestación por medio de signos, escritos o su realización u omisión de 10IDEM. 11 cualquier conducta, significa que no hay acto jurídico ni contrato en consecuencia que no tenga forma, pues es un elemento de la existencia de la voluntad. La forma, en la práctica y en la doctrina, se complica con los formalismos o la formalidad. La forma se define como el signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad del o de los agentes de un acto jurídico y de entre sus especies, del contrato. Los formalismos o la formalidad en los actos jurídicos ha sido clasificada en ad solemnitatem y el probationam . Los formalismos ad solemnitatem son aquellos necesarios para la existencia del acto o contrato jurídico, la falta de estos produce la inexistencia del mismo, a esta formalidad se le llama ad substantian , no existen si no se sujetan a la forma ordenada. Los formalismos ad probationem no son necesarios ni para la existencia ni para la validez del acto jurídico, sino sólo para probarlo eficazmente. Los formalismos notariales están regulados por la Ley del Notariado para el Distrito Federal. Este ordenamiento, en su artículo sexto, define al notario en los siguientes términos “…regula el tipo de ejercicio profesional del derecho como oficio jurídico consistente en que el Notario, en virtud de su asesoría y conformación imparcial de su documentación en lo justo concreto del caso, en el marco de la equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad derivada del mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento público y social de sus instrumentos notariales con las finalidades de protección de la seguridad jurídica de los otorgantes y solicitantes de su actividad documenta dora ”. 11 A excepción del Distrito Federal y del Estado de Morelos, las demás entidades federativas de nuestro país definen al notario como “funcionario público”. Sin embargo, un notario no sólo es un funcionario público, porque desarrolla una función que originalmente compete al ente público, es un particular, profesional del Derecho que, después de sustentar diversos exámenes, tanto de aspirante como de oposición, ejerce la carrera u oficio notarial, brindando seguridad jurídica y certeza en las transacciones de las que da fe, siempre guardando un alto nivel de profesionalismo, de independencia frente al poder público y los particulares, una completa imparcialidad para 11 Ley del Notariado para el Distrito Federal , publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 28 de marzo del 2000. http://cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/d2954.htm. 12 sus clientes y una autonomía en sus decisiones, las cuales sólo tienen por límite el marco jurídico y el estado de Derecho. Entiéndase que no debe confundirse la connotación “funcionario público”, con “servidor público”, ya que, desde luego, el notario no satisface los elementos que para ser así considerado consagra el artículo 108 Constitucional. El Colegiode Notarios, ha señalado que, para el caso del notario del Distrito Federal, como parte del notariado de corte latino, se encarga de interpretar la voluntad de las partes y plasmar ésta en un documento público y auténtico que puede ser una escritura pública, si se trata de dar fe de un acto jurídico. “Es un profesional del Derecho que realiza una función pública, escucha y aconseja a las partes e interpreta su voluntad; examina la legitimidad de los títulos y la capacidad de las partes; redacta el instrumento y se responsabiliza de su contenido; lo lee, lo explica y lo autoriza; por último, cuando procede, lo inscribe en el Registro Público de la Propiedad.”12 El notario entonces, redacta el instrumento notarial bajo su más estricta responsabilidad, lo autoriza, conserva y reproduce, brindando así seguridad y tranquilidad a la sociedad a la que sirve, también se encarga de auxiliar a las autoridades locales y federales en el cálculo y entero del pago de contribuciones, impuestos y derechos; en avisarles de determinadas circunstancias relevantes de los que el notario tenga conocimiento y vigila que se cumpla con el procedimiento registral necesario para que se publiciten los actos que ante él se otorgaron. En síntesis, el notario del Distrito Federal pertenece al conjunto notarial llamado "notariado latino", en donde se le exige una capacitación jurídica en la gran mayoría de las ramas del Derecho que le faculta a dar forma y autenticidad a los actos que pasan ante su fe o a los hechos que éste certifica, redactando, autorizando, conservando y reproduciendo el instrumento público notarial, con las formalidades que, en su caso, sean necesarias. 12 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO. Doctrina Notarial Internacional. Edit. Porrúa, S. A. – Colegio de Notarios del Distrito Federal. México, 2004. Pág. XVII. 13 La actividad del notario se extiende a escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; así como preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento, como a continuación se detalla: • Escuchar. Algunas personas plantean sus conflictos y el notario trata de conocer todas las circunstancias que le pueden dar oportunidad de entender la inquietud de las partes y resolver su problema. • Interpretar. El notario después de escuchar, se sensibiliza y busca los motivos y causas que han surgido para llevar a cabo una operación, interpretando la voluntad de las partes. • Aconsejar. Una vez que los problemas han sido establecidos, el notario se encuentra en actitud de dar un consejo eficaz, su capacidad y conocimientos jurídicos son fundamentales para aconsejar lo más adecuado a sus clientes y darle solución a tales problemas. • Preparar. Para la preparación y redacción de una escritura pública, se necesitan obtener ciertos documentos previos a la firma, ante las autoridades correspondientes. • Redactar. Para la redacción de una escritura, el notario debe utilizar el lenguaje jurídico, califica y determina el tipo de acto jurídico del que se trate y procede a la redacción de las cláusulas. • Certificar. El notario da fe, adecuando la función notarial y manifiesta el contenido de su fe pública de los documentos relacionados en la escritura. • Autorizar. La autorización de la escritura es el acto del notario que convierte al documento en auténtico, da eficacia jurídica al acto de que se trate, para que produzca los efectos de prueba plena. • Reproducir. El notario satisface plenamente a los ideales de seguridad jurídica, responde a los principios de conservación y reproducción del documento. En todas las etapas antes mencionadas, la actividad del notario debe caracterizarse por su imparcialidad, espíritu conciliador, discreción, equidad y la preparación técnica y jurídica. 14 Para precisar el sentido de “orden público”, es necesario hacer referencia a la definición de función notarial, que en la Ley del Notariado para el Distrito Federal, se define como: “el conjunto de actividades que el notario realiza conforme a las disposiciones de la Ley del Notariado, que garantiza el buen desempeño y la seguridad jurídica en el ejercicio de la función autenticadora”. La función notarial, puede considerarse como pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la Ley, pues corresponde al Ejecutivo de cada entidad federativa ejercerla, el cual encomienda su desempeño a particulares, licenciados en Derecho, mediante la expedición de la patente respectivas. No obstante que al ejecutivo le corresponde expedir las patentes de notario, ésta no puede recaer en la persona que sólo haya satisfecho los requisitos legales, sino que, por ejemplo, en el Distrito Federal, es necesario haber triunfado en el examen de oposición. Por otro lado, esta función es autónoma y libre, para el notario que la ejerce, actuando con fe pública. Ahora bien, esta función autenticadora, según el artículo 26 de la Ley sustantiva de la materia, “es la facultad otorgada por la Ley al Notario para que se reconozca como cierto lo que éste asiente en las actas o escrituras públicas que redacte, salvo prueba en contrario”. Esta función debe ser ejercida de manera personal y, en todas sus actuaciones, acorde con la prudencia jurídica y de manera imparcial. El notario, aunque no es un servidor público desde el punto de vista jurídico formal, si presta un servicio público, y un servicio al público, ya que satisface las necesidades de interés social, de autenticidad, certeza y seguridad jurídica, como se desprende del texto del artículo 27 de la Ley de la materia, que la precisa como de orden e interés públicos y especifica que: “…corresponde a la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que garanticen la profesionalidad, la independencia, la imparcialidad y autonomía del Notario en el ejercicio de la fe pública de que está investido, a fin de que esta última pueda manifestarse libremente, en beneficio de la certeza y seguridad jurídica que demanda la sociedad y sin más limitaciones ni formalidades que las previstas por la Ley.” 15 Entonces tenemos que, Orué considera orden público como “un conjunto de reglas legales con carácter de excepción, que responden a las ideologías propias de cada nación y sirven para la defensa de sus propios intereses, y más que corresponder a ciertas leyes”13; es “una noción que salvaguarda los intereses generales de los ciudadanos”14. Es necesario precisar que la noción de orden público nos remite a cuestiones como “moral”, “dignidad humana” y “principios del orden moral y social” y, al apegarse a un sistema jurídico determinado, varían, dejando la objetividad a un lado, además de que el contenido puede ser cambiante en el tiempo y en el espacio, requiriendo así la intervención de un juzgador, para advertir la presencia del malestar social, la necesidad colectiva y del beneficio social, previo criterio calibrador y orientador de su actuación, que será de manera menos arbitraria y subjetiva. Actualmente, si se deja de lado la noción y delimitación del orden público, la sociedad se verá inmersa en la inseguridad jurídica, la incertidumbre y la arbitrariedad a que puede conducir este hecho. Por lo tanto, al ser cambiante o estar en función de la época, dice Niboyet “lo que hoy es de orden público, no lo será quizá dentro de algunas semanas o de algunos años, la dificilísima labor de formar una relación de casos representaría un esfuerzo inútil, pues rápidamente quedaría anticuada…” 15 Como consecuencia del orden público y de la necesidad por brindar seguridad jurídica a la sociedad, es necesaria la participación de autoridades administrativas y judiciales para proporcionar lo conducente para hacer efectiva y expedita la independencia funcional del notariado, auxiliándoleen igual forma cuando así lo requiera, para la realización de sus funciones de manera eficaz. El notariado descansa sobre la sociedad, expresa Ángel Martínez Sarrión, y la sociedad se muestra conforme con el notariado. Su misión es arraigarse cada vez más profundamente en el medio social en que sirve, sin buscar otros engrandecimientos que aquéllos que sean consecuencia obligada del ejercicio de la propia actividad. 13 Citado por ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Derecho Internacional Privado. Décimosexta Edición, Editorial Porrúa, S. A., México, 2006 pp.920. 14 IDEM. 15 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Derecho Internacional Privado. Op. Cit. Pág. 928. 16 El notariado, función social por excelencia, más que ninguna otra profesión, ha sabido mantener el derecho de propiedad en un orden de libertad y justicia, que ha permitido, en toda la historia, brindar la suficiente seguridad, en una materia trascendental cuya suerte está íntimamente ligada a la paz entre los hombres. Además,”…tiene que adaptarse a la sociedad en la que vive para contribuir a hacer efectiva en ella los derechos fundamentales a los que sirve: tanto la seguridad jurídica (formal y material) como también la libertad y la intimidad de las personas.”16 1.2. IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA SOC IEDAD. La seguridad jurídica es uno de los bienes más preciados que el Estado garantiza. En alguna medida, una de las principales justificaciones de la existencia del Estado ha sido precisamente que, mediante el monopolio de la violencia, asegura la existencia de la sociedad y la paz interior. No sólo esto, sino que la observancia general de las normas jurídicas y mandatos de autoridad permiten que los individuos se muevan dentro de un marco legal con igual libertad y autonomía y que realicen sus planes de vida. De ahí la pretensión de obligatoriedad inexorable que caracteriza a un ordenamiento jurídico. La legitimidad es la mayor aspiración de un Estado democrático que pretende que los ciudadanos acepten voluntariamente y por convicción el orden político y jurídico, en donde el notario tiene una participación activa. Por ejemplo, para Habermas17, esa aceptación voluntaria sólo puede darse si el ordenamiento jurídico se basa en principios dignos de ser reconocidos y que expresen un interés susceptible de ser generalizado, es decir, en principios generadores de consenso. De ahí que la legitimidad aparezca "casi" como sinónimo de justicia y bien común que, junto 16 SAÍNZ MORENO, Fernando y FERNANDEZ RAMÓN, Tomás. El Notario, la Función Notarial y las Garantías Constitucionales. Edit. Cuadernos Civitas S. A., Madrid, 1989. pp. 17-24. 17 HABERMAS , Jurgen. Mas Allá del Estado Nacional (traducción de Manuel Jiménez Redondo), Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1998.Pág. 199 17 con la seguridad jurídica, son los tres grandes valores del Derecho. Si esto es cierto, su observancia se da en forma voluntaria y no sólo por temor a la pena, lo que asegura la estabilidad social. En palabras de Bobbio18, sólo la legitimidad "hace del poder de mandar un derecho y de la obediencia un deber, es decir, transforma una relación de mera fuerza en una relación jurídica". De esta manera, tanto la garantía de seguridad jurídica (proporcionada, entre otros, por el notario) como la legitimidad de un orden político son condiciones indispensables para la existencia del Estado. La desobediencia civil guarda una relación tensa con ambos valores, un movimiento de desobediencia civil surge por una crisis parcial de legitimidad, es decir, por un lado, hay la percepción de que alguna ley o política determinada es ilegítima desde el punto de vista de los principios consensuales y, por el otro, de que están cerradas las vías institucionales de disenso. Frente a estos hechos, la desobediencia civil representa el último recurso disponible para buscar producir un cambio que, a pesar de que se desenvuelve al margen del marco legal, no busca atentar en contra de éste. Por el contrario, busca ser incorporada al proceso institucional y, por ello, para ser eficaz, es necesario que no se perciba por el sistema político como una amenaza. Así, las violaciones de la ley, que se realizan con el fin de apelar a la conciencia moral de la sociedad y consolidar un nuevo consenso a la luz de los principios políticos fundamentales, son simbólicas y calculadas; al ser públicas, no violentas y con la aceptación de la sanción legal, manifiestan, lealtad a la ley, a pesar de colocarse al margen de ésta. De esta manera, el objetivo de la desobediencia civil es precisamente restaurar esa pérdida parcial de legitimidad, lo que indirectamente ayuda a mantener la estabilidad del sistema constitucional. Sin embargo, en el tiempo en el que se desenvuelve un movimiento de desobediencia civil, se está arriesgando, momentáneamente, seguridad jurídica, porque actúa al margen 18 BOBBIO ,Norberto. El Futuro de la Democracia, (traducción de Jose F. Fernández Santillán) 3ª ed., Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 2001. Pág. 214. 18 de la legalidad. La desobediencia civil no sólo afecta a la seguridad jurídica, por el hecho de violar leyes, sino porque sobrepasa los canales ordinarios, tanto jurídicos como políticos, que en un sistema democrático existen para producir un cambio, revisar las desviaciones y controlar el ejercicio del poder. Es decir, rebasa a la revisión judicial, a la asamblea legislativa, a los mecanismos de pesos y contrapesos y a otras formas de control institucional, que no son otra cosa que los rasgos distintivos de la democracia formal. En este sentido, se opone a la interpretación institucional respecto de los principios políticos fundamentales y su aplicación a problemas sociales concretos. Quien desobedece civilmente asume dicha competencia interpretativa y decide, con base en su propia sensibilidad moral y capacidad de raciocinio, que los principios constitucionales legitimantes no están siendo respetados. El hecho de que las personas decidan por sí mismas crea un clima de inseguridad jurídica que no debe fomentar ni permitir el notario en su actuar, sino por el contrario. En un Estado democrático, no hay una interpretación política o socialmente aprobada de dichos principios, aun cuando provenga de un tribunal superior, de la asamblea legislativa o de fedatarios públicos. Más aún, su propio ordenamiento jurídico se funda en la pretensión de ser aceptado voluntariamente y por convicción por los ciudadanos. La ausencia de una autoridad final que decida no origina confusión, sino que es condición necesaria para la consolidación de un consenso reflexivo y para el avance social. En la democracia, el último tribunal de apelación lo constituye, no un tribunal, ni el ejecutivo, ni la asamblea legislativa, sino el electorado en su totalidad y quienes certifican, autentican o simplemente dan fe de su voluntad manifiesta. La desobediencia civil apela precisamente a esto último y a los principios políticos que sustentan a la sociedad, por lo que una acción que en principio parece destructiva de la democracia puede, posteriormente, convertirse en consolidadora de consenso. Por lo tanto, mientras se da el movimiento de desobediencia civil, hay un equilibrio frágil, acompañado de una tensión potencialmente explosiva que caracteriza a todo momento de transición. 19 Por un lado, el costo de recurrir a la desobediencia civil para consolidar la legitimidad puede ser una pérdida de seguridad jurídica; por el otro, el costo de optar por la seguridad jurídica reprimiendo a la desobediencia civil puede ser perder la legitimidad. Ambas pérdidas ponen a prueba el Estado democráticopor razones distintas. La pérdida de legitimidad, si el Estado quiere sobrevivir, conduce al autoritarismo; la falta de seguridad jurídica provoca la inefectividad del orden político, dando paso al caos y a la anarquía. Para que se recupere el equilibrio, es necesario que el sistema político sea capaz de incorporar la desobediencia civil en los procesos institucionales, pues de lo contrario resultaría un serio desorden que acabaría por minar la efectividad del orden político. Existen ciertos límites dentro de los cuales la desobediencia civil puede, en efecto, ser incorporada. Especialmente, el hecho de que diversos grupos recurran a la desobediencia civil en forma simultánea puede hacer que la situación se vuelva incontrolable. Entonces, la pérdida parcial de la legitimidad de la que parte la desobediencia civil puede convertirse en pérdida total de legitimidad, dado que además se mina la seguridad jurídica. En estos casos, cuando la desobediencia civil se generaliza y no logra encauzarse por las vías institucionales, se convierte en un preludio de movimientos radicales. Por esta razón la eficacia de la desobediencia civil declina más allá de cierto punto y quienes la contemplan deben considerar estos límites. Cuando la desobediencia civil se logra incorporar a los procesos institucionales, constituye un recurso estabilizador del sistema político porque vigila su legitimidad, revisa las desviaciones y promueve la realización de correcciones y cambios pacíficos. En consecuencia, la desobediencia civil utilizada con las debidas reservas y en forma reflexiva, ayuda a mantener y reforzar tanto la legitimidad como la efectividad de las instituciones democráticas, adaptándolas a las circunstancias cambiantes. El que se obtengan resultados tan divergentes hace que sea fundamental explorar cuáles son esas reservas y límites y en qué medida realmente participa el notario y otras instituciones que colman la pretendida seguridad jurídica. 1.3. FUNCION DE CONTROL SOCIAL DE LAS RESPONSABILID ADES NOTARIALES. 20 El control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades19. Aunque a veces el control social se realiza por medios coactivos o violentos, el control social también incluye formas no específicamente coactivas, como los prejuicios, los valores y las creencias. Entre los medios de control social están las normas sociales, las instituciones, las leyes, las jerarquías, los medios de represión, los comportamientos generalmente aceptados y los usos y costumbres (sistema informal, que puede incluir prejuicios) y leyes (sistema formal, que incluye sanciones). El control social aparece en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos y es la implantación de una moral social por las influencias sociales y al mismo tiempo la crítica como autodefensa y su interpretación es el camino hacia el cambio social. Actúa sobre la desviación social (leyes) y anomia (normas). La cognición social o perspectiva del comportamiento desviado de forma correcta — cierta—, tiene un esquema de estereotipos y juicios de valor en su versión no científica y es posible y habitual como conocimiento científico —profesional— y es de hecho imposible una sociedad sin normas (Estado de Derecho) y la cuestión es su precisa naturaleza y los mecanismos para el caso, sin cargar con más problemas adicionales, solamente el bien común con una normativa funcional para el orden social. Como el control es importante, a su vez tiene que haber control sobre los controladores, con un consenso en la normativa para un equilibro de poderes y controles, que no sea represivo en su actitud. El control social persuasivo para el logro de la igualdad no perturbada es principalmente con ideas y valores, es decir, actitudes como el uso de la vigilancia del 19 SÁNCHEZ-SANDOVAL, Augusto. Sistemas Ideológicos y Control Social. Edit. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006. Pág.185. 21 correcto funcionamiento del ente social. Se tiende a una moral libre, opcional, personalizada, menos reglada y con menos control. Al referirnos al control social, estamos tratando de designar el conjunto de todas aquellas normas colectivas, así como autoridades y poderes sociales que, a diferentes niveles y de diversas maneras, regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores, por lo que es el denominador común de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en una gran medida. Los medios sociales o con repercusiones sociales para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. Las medidas de control social operan en tres niveles diferentes: - Control ejercido por un grupo sobre la conducta de los miembros de otro grupo. - Control ejercido por un grupo sobre los miembros integrantes de éste, tales como son: los usos y las costumbres que imperan en un determinado círculo social a través de las autoridades de una asociación. - Control ejercido de unos individuos sobre otros, sea por influencia verbal y en algunos casos por la fuerza. La idea más genérica de control de la conducta humana denota algún modo de intervención o de presión o de estímulo del comportamiento voluntario, puede haber controles basados en una instancia objetiva, pero referidos esencialmente a la vida individual, que en la mayoría de las veces aún cuando no son controles meramente sociales, tienen una repercusión en el mundo de lo social. Los controles sociales se fundamentan de algún modo a través de la presión de una autoridad, coerción, estímulo, de carácter colectivo, que viene desde fuera y tiende a modelar la personalidad y la conducta del sujeto, en concordancia con las convicciones vigentes, con lo ordenado en los modos colectivos, o con lo dispuesto por las autoridades de entes sociales. Toda forma de control social trata de producir una especie de conformidad, de solidaridad y de continuidad en un grupo; así, las responsabilidades notariales también cumplen, en cierta medida, con la función de controlar socialmente. 22 En términos generales y a pesar de muy hondas diferencias en cuanto a concepciones filosóficas, el hombre ha sido casi siempre considerado como un ser moral, es decir, como un sujeto sobre el cual recae la misión de cumplir determinadas normas, o de participar en un reino de valores, o de llevar a cabo la realización de unos ciertos fines, y todo eso como una tarea que debe ser desarrollada por el sujeto por su propia cuenta y riesgo, bajo su personal responsabilidad, como obra suya propia, pero sin que ello evite que en algunos casos, sea necesario dar fe de esas tareas. Claro que este punto aparece con cristalina perfección en una concepción que reconozca que en el hombre recaen múltiples y variados deberes, de que su existencia es tarea a realizarse por sí propio. Lo normativo, es decir, cualquier norma del tipo que sea, implica el suponer que entre las múltiples y muy variadas posibilidades de comportamiento hay unas que son debidas, es decir, de cumplimiento obligatorio, otras que están prohibidas y otras que quedan como libres, o sea, como permitidas. Cualquier norma constituye una selección entre las posibilidades del comportamiento humano, selección que se basa en un juicio de preferencia, y este juicio de preferencia se funda, a su vez, en un juicio de valor. Con la materia de los diversos tipos de control sobre la conducta humana se relaciona en alguna medida importante, la concepción que se tenga de la naturaleza del hombre, por ejemplo, de si éste es substancialmente bueno o, por el contrario,espontáneamente malo. No es posible tratar aquí de todas las implicaciones de estos temas, ni menos de las diversas doctrinas que se han producido sobre ellos en la historia, lo único que se trata de hacer notar es lo trascendente que puede resultar en el contacto social la intervención de agentes en la verificación, constatación y cuantificación de estos actos. Los valores pueden ser realizados por los hombres gracias a la existencia de los mecanismos positivos. Sin embargo, para la realización de los valores es necesario 23 establecer y poner en movimiento controles que detengan y sometan las tendencias negativas. Algunos mecanismos de control social son los siguientes. a) El uso de la violencia material directa, de la fuerza bruta. b) El empleo de la intimidación y el miedo para asegurar, mediante la amenaza de la fuerza, la realización del propósito deseado. c) El Derecho, el cual es la forma de la intimidación justificada, legítima, que caracteriza esencialmente a las normas jurídicas, la nota de impositividad inexorable, esto es, de poder ser implicadas mediante la fuerza. Contienen pues las normas jurídicas una amenaza de medidas violentas para el caso de su incumplimiento; o el desconocimiento formal de ciertos actos, por el desacato de formalidades. d) El empleo de fraudes o engaños, para mediante ellos conseguir el sometimiento de otras personas, en donde el notario cumple una función preventiva. e) Procedimientos de propaganda y métodos de persuasión no fraudulentos, los cuales, sin intención de engaño, se limiten a llamar la atención sobre las bondades de determinadas mercancías, o sobre las virtudes de ciertos hombres públicos, o sobre la verdad de ciertas ideas. f) Procedimientos educativos, en los cuales se combinan múltiples y variados métodos formativos, informativos, enriquecedores, refinadores, vigorizantes, orientadores, entre otros, de la personalidad. g) Por medio de esclarecimientos científicos y técnicos. h) La literatura y el arte. i) La distribución del poder económico. j) La acción del conductor, del líder o del caudillo por una especial influencia que emana de su persona, así como por su carisma que domina. k) La acción de la autoridad fundada en ordenamientos considerados como legítimos desde el punto de vista racional y que se deben cumplir y hacer cumplir. l) Poder de las tradiciones que tiene un pueblo. m) El ofrecimiento o expectativas de ventajas o beneficios que, entre otras figuras, otorga la certeza o seguridad jurídica. 24 Esta forma de mantener orden a través de las creencias, valores e inclusive de coacción, se ven reflejadas a través de los distintos cuerpos normativos de un Estado, en los que se pretende regular el comportamiento humano y su interacción dentro del grupo social; sin embargo, es necesaria la incorporación y creación de distintas figuras e instituciones para que ejecuten estas acciones y, además, para que hagan respetar los límites señalados dentro del mismo ordenamiento jurídico. En el ámbito notarial, la figura del notario, a través de esa facultad que le otorga el Estado para garantizar el buen desempeño y la seguridad jurídica a través del reconocimiento cierto de todo acto que él ejercite, dentro del marco de sus atribuciones, requiere también de ciertos límites. El notario, frente al honor de estar investido de la fe pública, tiene una gran responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan. En Latinoamérica, el notario, al ser un profesional del Derecho que realiza una función pública, escucha a las partes, interpreta su voluntad, examina la legalidad de los títulos y capacidad de las partes, redacta el instrumento, lo lee, lo explica, lo autoriza y lo reproduce, lo inscribe en el Registro Público de la Propiedad, conserva la matriz en el protocolo, primero y, después, en el Archivo de Notarias; más es en el incumplimiento, negligencia o ilicitud de estas actividades, que puede incurrir en responsabilidad. En el sistema de responsabilidad en que se apoya el notariado en México, podrá concluirse que la escritura y el acta notarial responden plenamente a las necesidades y a la realización de los valores de justicia, equidad, seguridad jurídica y certeza. El notario, en el ejercicio de sus funciones, puede asimismo, incurrir en responsabilidad civil, administrativa, fiscal y/o penal. Una sola falta puede dar lugar a una o varias responsabilidades concurrentes. Como máximas del comportamiento humano, los juristas romanos establecían la conveniencia de vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo y no causar daños a los demás. La sanción jurídica a la transgresión de la última de estas máximas, trata como 25 consecuencia la obligación de indemnizar. La responsabilidad civil del notario, puede ser de origen contractual o extra contractual, dependiendo de la causa que la origine. Cuando señalamos que se trata de un contrato, esta es de prestación de servicios profesionales, cuyo clausulado, si no se establece en cada contrato, es suplido por el Código Civil, el arancel de notarios y la Ley del Notariado. Será extracontractual, en relación con uno de los sujetos que contrata con su cliente, que no ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el notario y, sin embargo, lo recibe de parte de él. No obstante, sea cual sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad del notario, se debe tomar en cuenta que éste es un profesional y técnico del Derecho que requiere de suficiente preparación; su ejercicio debe corresponder a esa capacidad, que supone su calidad profesional y moral. Por lo tanto, responde no sólo de la culpa grave y leve, sino también de la levísima. Los artículos 2117 y 2118 del Código Civil Federal regulan el pago de la responsabilidad civil, en los siguientes tèrminos: Artículo 2117.- La responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa. Si la prestación consistiere en el pago de cierta cantidad de dinero, los daños y perjuicios que resulten de la falta de cumplimiento, no podrán exceder del interés legal, salvo convenio en contrario. Artículo 2118.- El pago de los gastos judiciales será a cargo del que faltare al cumplimiento de la obligación, y se hará en los términos que establezca el Código de Procedimientos Civiles. La responsabilidad civil en que incurre un notario, nace de la abstracción o actuación ilícita, culposa o dolosa que dé lugar a uno de los siguientes supuestos: a) Por causar daños y/o perjuicios al abstenerse, sin causa justa, de autenticar por medio de un instrumento público un hecho o un acto jurídico. b) Por provocar daños y/o perjuicios en virtud de una actuación notarial morosa, negligente o falta de técnica notarial. 26 c) Por causar daños y/o perjuicios por la declaración judicial de nulidad o inexistencia de un acta o escritura pública. d) Por originar daños y/o perjuicios al no inscribir o inscribir tardíamente en el Registro Público de la Propiedad o del Comercio, una escritura pública o acta que sean inscribibles, cuando haya recibido de su cliente para tal efecto, los gastos y honorarios. e) Por el daño material y/o moral causado a la víctima o a su familia en la comisión de un delito. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece como parte total de su contenido, la estructura, organización y funcionamiento del Estado a través del aparato gubernamental, en relación a ello operan varios principios que tienen como objetivo fundamental, en primer término, consolidar al propio Estado como ente autónomo y plenipotenciario y, en segundo término, determinar los cauces, medios e instrumentos a través de los cuales deberá descentralizar o desconcentrar, según sea el caso, toda la gamade facultades y atribuciones que necesariamente debe ejercitar. Para el desarrollo y cumplimiento de todas estas atribuciones, debe tomarse en consideración una serie de instituciones y órganos que se encuentran dentro de la división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, en sus diferentes competencias: federal, estatal y municipal. Estas figuras son de trascendencia, más las personas que las representan no y, por lo tanto, son sujetos a los límites normativos. En el caso de la figura del notario, al ser concedida su fe pública por el Poder Ejecutivo tiene que verse involucrado dentro de este cuerpo normativo que regula el límite de sus facultades y atribuciones durante el desempeño de su encargo y consecuentemente de poder que en ellos se concentra. El notario incurre en responsabilidad administrativa, no como servidor público, porque no lo es en los términos Constitucionales, sino más bien cuando cause daños o perjuicios al solicitante de sus servicios por una violación a la Ley del Notariado, sus Reglamentos u otras leyes, en la tramitación administrativa, propiamente dicha. 27 De esta forma, su responsabilidad administrativa se da sólo cuando incurra en violaciones a las leyes, con daños y/o perjuicios al particular. No se alude al perjuicio a la autoridad, sino que la Ley del Notariado para el Distrito Federal vigente, señala en su artículo 223, a la responsabilidad administrativa; en los términos siguientes: Articulo 223.- El notario incurrirá en responsabilidad administrativa por violaciones a esta ley o a otras leyes relacionadas con su función pública, y con motivo del ejercicio de la misma, siempre que tales violaciones sean imputables al notario. El notario no tendrá responsabilidad cuando el resultado de sus actuaciones sea por error de opinión jurídica fundada o sea consecuencia de las manifestaciones, declaraciones o instrucciones de los prestatarios, de los concurrentes o partes, o éstos hayan expresado su consentimiento con dicho resultado, sin perjuicio de la legalidad que regula la función notarial. Determinada la responsabilidad del notario, se procede a la imposición de la sanción, la cual puede ser: � Amonestación por escrito. � Multa de uno a 10 meses de salario mínimo. � Suspensión del cargo hasta por un año. � Separación definitiva. Y se establecen, dentro del artículo 224 y siguientes, del ordenamiento antes citado, los casos de procedencia a la imposición de dichas sanciones. Por ejemplo, el artículo 226 menciona los casos en que se sancionará al notario con amonestación escrita: Artículo 226.- Se sancionará al notario con amonestación escrita: I. Por retraso injustificado imputable al notario en la realización de una actuación o desahogo de un trámite relacionado con un servicio solicitado y expensado por el solicitante, siempre que éste hubiere entregado toda la documentación previa que el notario requiera; II. Por no dar avisos, no llevar los correspondientes índices de la decena de libros del protocolo, no encuadernar los libros del protocolo y sus apéndices o conservarlos en términos de ley; o no entregar oportunamente los libros del protocolo, libros de registro de cotejos, apéndices e índices al Archivo; III. Por separarse de sus funciones sin haber dado previo aviso u obtenido licencia, o por no reiniciar funciones oportunamente, en términos de la licencia, o de esta ley y sólo cuando se trate de la primera vez en que incurre en esta falta; IV. Por negarse a ejercitar sus funciones habiendo sido requerido y expensado en su caso para ello por el prestatario, sin que medie explicación o justificación fundada por parte del notario a dicho solicitante; V. Por no ejercer sus funciones en actividades de orden público e interés social a solicitud de las autoridades, en los términos previstos por los artículos 16 al 19 de esta ley; 28 VI. Por no ejercer sus funciones en días y horas hábiles, y excepcionalmente en los inhábiles, en los términos de esta ley; VII. Por no obtener en tiempo o mantener en vigor la garantía del ejercicio de sus funciones a que se refiere la fracción I del articulo 67 de esta ley, solo y siempre que se trate de la primera vez que el notario comete esta falta. En el artículo siguiente, están los supuestos en los que la sanción será una multa equivalente de uno a doce meses de salario mínimo general vigente en el momento del incumplimiento: Artículo 227.- Se sancionará al notario con multa de uno a doce meses de salario mínimo general vigente en el momento del incumplimiento: I. Por reincidir, en la comisión de alguna de las faltas a que se refiere el artículo anterior, o por no haber constituido o reconstituido la fianza en el plazo de un mes a partir de la aplicación de la sanción a que se refiere la fracción VII del articulo anterior; II. Por incurrir en alguna de las hipótesis previstas en el articulo 45, fracciones, I, IV, VI, VIII y IX de esta ley; III. Por realizar cualquier actividad que sea incompatible con el desempeño de sus funciones de notario, de acuerdo a lo previsto por esta Ley; IV. Por provocar por culpa o dolo, la nulidad de un instrumento o testimonio, siempre que cause daño o perjuicio directos a los prestatarios o destinatarios; V. Por no ajustarse al arancel o a los convenios legalmente celebrados en materia de honorarios legalmente aplicables, y VI. Por incurrir en los supuestos a que se refieren los artículo 243, 245 y 246 de esta ley. Para que el resultado de la sanción sea la suspensión del ejercicio de la función notarial, se atiende a lo previsto en el artículo 228: Artículo 228.- Se sancionará con suspensión del ejercicio de la función notarial hasta por un año: I. Por reincidir, en alguno de los supuestos señalados en el artículo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicación de la sanción a que se refiere la fracción I del articulo anterior: II. Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional, cuando por ello se cause directamente daños o perjuicios al ofendido; III. Por incurrir en alguna de las prohibiciones que señala el artículo 45, fracciones II, III, V y VII; IV Por provocar, en una segunda ocasión por culpa o dolo, la nulidad de algún instrumento o testimonio; y V. Por no desempeñar personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone. Y, el cuarto supuesto, se da conforme a lo previsto por el artículo 229: 29 Artículo 229.- Se sancionará al notario con la cesación del ejercicio de la función notarial y la consecuente revocación de su patente además de los supuestos señalados en el artículo 197 de esta ley, en los siguientes casos: I. Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos señalados en el articulo anterior; II. Cuando en el ejercicio de su función incurra en reiteradas deficiencias administrativas, y las mismas hayan sido oportunamente advertidas al notario por la autoridad competente, siendo aquél omiso en corregirlas; III. Por falta grave de probidad, o notorias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones, y IV. Por permitir la suplantación de su persona, firma o sello. La resolución por la que un notario sea cesado en sus funciones, será firmada por el Jefe de Gobierno, quien recibirá, tramitará y resolverá el recurso de inconformidad contra su propia resolución. Ahora bien, para que estas sanciones sean aplicadas, la autoridad competente motivará su resolución tomando en cuenta las circunstancias y la gravedad del caso, los perjuicios y/o daños que directamente se hayan ocasionado, si los hubo, el grado de diligencia del notario para la solución del problema, su antigüedad en el cargo, sus antecedentes profesionales y los servicios prestados por el notario al gobierno, la sociedad y al notariado. El procedimientopara la imposición de cualquier sanción deberá comenzar con el escrito presentado ante la autoridad administrativa competente, por aquella persona que acredite fehacientemente su interés jurídico, a través de una queja contra el notario al que se le impute la actuación que amerite sanción de carácter administrativo por violaciones a la Ley del Notariado y a otras relacionadas directamente con su función. La autoridad recibirá la queja y, de considerarlo necesario, previo a su admisión, podrá solicitar al notario en cuestión un informe sobre los hechos que la motivaron, mismo que deberá ser rendido en un término no mayor de siete días hábiles, a efecto de determinar la procedencia de la queja; para el caso que sea procedente o que el notario haga caso omiso al requerimiento, la autoridad acordará su admisión a trámite, procederá a registrar la queja en el libro de gobierno que al efecto exista; abrirá el expediente respectivo, notificará y correrá traslado del acuerdo de admisión junto con la queja al notario de que se trate, ordenando la visita de inspección especial en los términos de esta ley. 30 Una vez notificadas las partes, tendrá lugar la visita de inspección especial donde la autoridad citará a las partes a una junta de conciliación, la cual sólo podrá diferirse una vez, siempre que así lo soliciten las partes; en dicha junta la autoridad exhortará a las partes a conciliar sus intereses. Si las partes no llegan a conciliación, la autoridad abrirá el periodo probatorio durante un plazo de diez días hábiles, cuya admisión y valoración estará sujeta a las reglas establecidas en el Código de Procedimientos. No quedando prueba pendiente por desahogar, se procederá, en un término de tres días, a recibir los alegatos por escrito, primero del quejoso, luego del notario; una vez rendidos, la autoridad procederá a solicitar la opinión del colegio sobre los hechos materia de la queja, el cual contará con un plazo de siete días hábiles para emitirla, a partir del requerimiento que al efecto se le formule, para lo cual deberá consultar el expediente de queja. Acto seguido, la autoridad citará a las partes para oir la resolución correspondiente, dentro de los siguientes treinta días hábiles. Asimismo, en México, el notario, sin ser un empleado del fisco y sin recibir remuneración alguna de éste, es un eficaz colaborador en la aplicación de las leyes impositivas, como las del Impuesto al Valor Agregado, sobre la Renta, sobre Adquisición de Inmuebles, Hacienda del Distrito Federal y de otras entidades federativas, especialmente cuando se hace constar en un instrumento público la adquisición de un bien inmueble. La actividad fiscal del notario tiene doble carácter, como liquidador y enterador de impuestos. Es muy delicada su actuación e implica un estudio profundo del Derecho Fiscal, así como un conocimiento actualizado y constante de los cambios legislativos. Esto último, por existir una falta de estabilidad en el sistema tributario, por el constante cambio en las leyes fiscales. En su carácter de liquidador, el notario tiene la obligación de cuantificar, dentro del plazo a que se refiere cada ley y acorde a los lineamientos oficiales, los impuestos que su cliente debe pagar. Aún en el caso de que la operación esté exenta, es necesario llenar los formatos y presentarlos ante la oficina recaudadora. En su segundo aspecto, realiza el pago cuando ha sido debidamente expensado por sus clientes. De no ser así, no puede autorizar 31 la escritura en forma definitiva. La falta de cumplimiento puntual de estas obligaciones a cargo del notario trae como consecuencia su responsabilidad fiscal, consistente en el pago de multas y recargos. El notario, en su carácter de fedatario, colabora en las organizaciones políticas y procesos electorales. La Ley del Notariado, en su artículo 19, le Impone esta obligación. Artículo 19. Los Notarios estarán obligados a prestar sus servicios en los casos y en los términos que establezcan los ordenamientos electorales . Las autoridades competentes, con la coadyuvancia del Colegio, a través de su Consejo, y con el auxilio en su caso de la Comisión de Honor y Justicia, estarán muy atentas a cualquier irregularidad a fin de que el servicio notarial en esta materia se preste de la mejor forma posible. En su caso, si así lo pidieren las autoridades o los partidos, los notarios podrán organizar recorridos para dar fe si es menester, conforme al turno que al efecto establezca el Colegio. Asimismo estarán obligados a prestar sus servicios en los casos y términos que establece el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE). El anterior Código Federal Electoral, regulaba la actividad del notariado tratándose de la constitución de partidos políticos en los procesos electorales. 20 Actualmente en el COFIPE, algunos de los artículos que regulan su participación son el 213, 219, 241 y 266, en los cuales principalmente se hace referencia a la facultad que tiene el notario de dar fe de hechos durante el proceso electoral ante cualquier circunstancia anormal “de cualquier acto relacionado con la integración de la mesa directiva, la instalación de la casilla y, en general, con el desarrollo de la votación, siempre y cuando se hayan identificado ante el Presidente de la mesa directiva y precisada la índole de la diligencia a realizar, misma que en ningún caso podrá oponerse al secreto de la votación”21. También hace hincapié en que los notarios públicos en ejercicio mantendrán abiertas sus oficinas el día de la elección y deberán atender las solicitudes que les hagan los funcionarios de casilla, los ciudadanos y los representantes de partidos políticos, para dar fe de hechos o certificar documentos concernientes a la elección. Cuando el notario incurra en 20 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO , BERNARDO, Derecho Notarial. 14ª Edición, Editorial Porrua, S. A., México, 2002, Pág.393. 21 Código Federal de Instituciones y Procesos Electorales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de agosto de 1990, con diversas reformas posteriores. 32 el incumplimiento de las obligaciones del COFIPE, tendrá conocimiento de las infracciones el Instituto Federal Electoral. Ahora bien, el notario descubre su razón de ser en la interacción de su quehacer y la sociedad, por lo que su motivación la conforma el fin social perseguido. Más resulta insuficiente conocer sus normas si no se conoce la realidad social que las sustenta. Una realidad social que no se extrae de los textos, que no se entiende si no se asocian a la realidad concreta, a las relaciones de la vida real, por más insignificantes que éstas nos parezcan. El notario puede estar sujeto a las penas económicas y corporales establecidas en el Código Penal para el Distrito Federal, pues, en virtud de su cargo, no goza de ningún fuero ni tratamiento distinto al común de los ciudadanos. El artículo 222 de la Ley sustantiva en la materia señala que: Los notarios son responsables por los delitos o faltas que cometan en el ejercicio de su función, en los términos que previenen las leyes penales del fuero común y federales. De la responsabilidad civil en que incurran los notarios en el ejercicio de sus funciones conocerán los tribunales. De la responsabilidad administrativa en que incurran los notarios por violación a los preceptos de esta ley, conocerán las autoridades competentes. De la responsabilidad colegial conocerá la Junta de Decanos, que estimará si amerita el asunto encausarse a través de la Comisión de Honor y Justicia, y dado el caso, a través del arbitraje correspondiente. De la responsabilidad fiscal en que incurra el notario en ejercicio de sus funciones, conocerán las autoridades tributarias locales o federales, según el caso. Cuando se promueva algún juicio porresponsabilidad en contra de un notario, el juez admitirá como prueba pericial profesional, si así se ofreciere, la opinión del colegio. Siempre que se inicie una averiguación previa en la que resulte indiciado un notario como resultado del ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público solicitará opinión del colegio respecto de la misma, fijándole un término prudente para ello, para lo cual el presidente del colegio o el consejero que éste designe podrá imponerse de las actuaciones del caso. La aplicación de las sanciones penales, es independiente de las que civil ó administrativamente procedan. En cuanto a los delitos susceptibles de cometer en el ejercicio de su función, pueden clasificarse en: delitos del orden común y delitos fiscales. Dentro de los delitos del orden común, el notario puede incurrir principalmente en: 33 - revelación de secretos, - falsificación de o en documento público, - fraude por simulación en un contrato o un acto jurídico y - abuso de confianza. El notario es responsable por la realización de una conducta delictuosa, cuando su actuación queda comprendida en cualquiera de los supuestos del artículo 13 del Código Penal del Distrito Federal. Las leyes fiscales, federales y locales, establecen los delitos en los cuales puede incurrir el notario en esta materia y como características propias tenemos que siempre deben ser dolosos; la sanción de estos delitos no incluye la reparación del daño; la sanción administrativa en las leyes fiscales coexiste, independientemente de la sanción penal; o sea, puede haber la sanción administrativa, además de la fiscal y/o penal, como en el caso de la destitución del notario; en las sanciones de los delitos fiscales no hay ningún interés por la readaptación del delincuente ni es motivo de agravantes la reincidencia. 34 CAPÍTULO SEGUNDO. EL NOTARIO Y SU ENTORNO PRÁCTICO LEGAL. 2.1. EL DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL. El régimen de la tenencia de la tierra en el Derecho azteca tuvo un carácter público y dentro de un círculo muy limitado, existió una forma de tenencia parecida a lo que conocemos como propiedad privada. El tlacuilo fue el antecesor del escribano, cuya tarea primordial consistía en dejar constancia de todo tipo de acontecimiento dentro de la sociedad azteca, por medio de signos ideográficos y pinturas1. Durante la etapa de aculturación y colonización, el oficio de escribano era específico de los españoles peninsulares, más tarde este oficio fue practicado también por los criollos nacidos en la Nueva España. Los rasgos principales de la actividad del escribano fedatario eran asentar por medio escrito la fundación de las ciudades, la creación de instituciones, los asuntos tratados en los cabildos y todo hecho relevante en la vida de la época. Los antecedentes del actual Registro Público de la Propiedad datan del antiguo Derecho español, en el que destacan los siguientes ordenamientos: La Bula Inter Coetera, expedida por el Papa Alejandro VI, por petición de los reyes católicos de España, la cual sirvió para poner fin a las disputas entre España y Portugal. Posteriormente, con el triunfo de Hernán Cortés, a partir de 1521, adquirieron vigencia en el territorio que hoy es México, los siguientes ordenamientos jurídicos españoles: las Leyes de Castilla, el Fuero Real, las Siete Partidas, la Recopilación y la Novísima Recopilación, ordenamientos en los cuales podemos decir que se encuentran los antecedentes de la evolución de nuestro sistema registral. 1 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO , BERNARDO, Derecho Notarial. 14ª Edición, Editorial Porrua, S. A., México, 2002, Pág. 11. 35 La anterior legislación española metropolitana fue reemplazada o complementada por otras disposiciones de carácter colonial; es así como encontramos las Leyes de Reinos de las Indias, las Ordenanzas del Villar, las Leyes de Intendentes y la Recopilación de Autos Acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de la Nueva España2. En años subsecuentes, la instrucción de los Señores Fiscales de Hacienda aplicables a la Nueva España, conoció del oficio de hipotecas; esa ley que fue aprobada por la Audiencia en septiembre de 1784, distinguió al oficio con calidad de vendible y renunciable en todas las ciudades y villas, señalando la diferencia entre un escribano del ayuntamiento y uno de hipotecas. Una vez lograda la independencia de México, el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822, otorgó vigencia a las leyes, órdenes y reglamentos promulgados hasta el 24 de febrero de 1821, siempre y cuando no se opusiesen a aquél; así como a las leyes, órdenes y decretos que se expidieren en consecuencia de la lucha de independencia3. La Ley y Arancel sobre el Oficio de Hipotecas, expedidos el 20 de octubre de 1853, regularon la venta del oficio hipotecario y lo señalaron como un oficio vendible y enajenable. En 1867, el presidente Benito Juárez expide la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, siendo esta ley la que sienta las bases de lo que hoy conocemos como: Oficio del Registro Público. Un Código Civil importante, por ser uno de los más completos en su época, fue el del Estado de Veracruz, expedido en 1868, cuyo Título XXI, denominado “Del Registro Público de la Propiedad”; estuvo integrado por los capítulos siguientes: Disposiciones generales, Títulos sujetos a inscripción, De las personas que deben o pueden pedir la inscripción, Del modo de hacerse la inscripción, De los efectos de la inscripción, De los modos de 2 GARCÍA AMOR, Julio Antonio Cuauhtémoc. Historia del Derecho Notarial. Editorial Trillas, México.2000. pp. 49-52. 3 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO , BERNARDO, Derecho Notarial. 14ª Edición, Editorial Porrua, S. A., México, 2002, Pág. 22. 36 extinguirse la inscripción, De la anotación preventiva, De las subinscripciones; y, De la Teneduría del Registro. El Código Civil del Estado de México del año de 1870, por su parte, mantuvo la forma anterior y agregó un capítulo más de Disposiciones Transitorias. En virtud de la ingobernabilidad prevaleciente en la época, el proyecto de Justo Sierra y otro proyecto de Ley de Hipotecas y Registro Público, preparado por José María Iglesias, así como uno más iniciado por una comisión nombrada por el emperador Maximiliano, no pudieron culminar en ordenamientos vigentes. Es decir, que el Distrito Federal careció de un código civil, hasta el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1870, aprobado después de la restauración de la República. Durante la presidencia de Benito Juárez, con fecha 28 de febrero de 1871, el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública expidió el Reglamento del Título XXIII del Código Civil del Distrito Federal y de la California, con ordenanza de instalación de la oficina denominada Registro Público de la Propiedad. Este Registro dependía del Ministerio mencionado y contemplaba, entre otras materias, los requisitos para fungir como director y las obligaciones del mismo; los títulos sujetos a inscripción; las bases para aquellos problemas de duplicidad de títulos y la carencia de los mismos; la calidad de los documentos auténticos; los efectos de la inscripción, de los asientos, así como la fijación de reglas de observancia para los registradores; diferenció la propiedad del suelo, edificio o plantaciones existentes en el mismo; regulaba la sesión de derechos, la inscripción de derechos hereditarios, la rectificación de los actos del registro; la publicidad del registro; la consulta de los libros existentes, certificaciones de inscripciones y solicitudes para atención, entre otras actividades. El Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, del 31 de marzo de 1884,
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