Inconstitucionalidad-de-2o-parrafo-inciso-A-de-la-fraccion-VI-del-articulo-28-de-la-Ley-Federal-de-Procedimiento-Contencioso-Administrativo

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
LICENCIADO EN DERECHO
CASOLI REYNA, JHOANA ARACELI
INCONSTITUCIONALIDAD DE 2O PÁRRAFO INCISO A) DE LA 
FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY FEDERAL DE 
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
MÉXICO, D. F. 2006
PRESENTA:
TESIS 
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE:
ASESOR: PALOMINO GUERRERO, MARGARITA
 
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INCONSTITUCIONALIDAD DEL 2o¯ PÁRRAFO
INCISO A) DE LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO
28 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO
CONTENCIOS ADMINISTRATIVO
JHOANA ARACELI CASOLI REYNA
2006
DEDICO LA PRESENTE TESIS A:
Dios por ser tan genereso y bondadoso, al permitirme realizar algo tan
importante en mi vida.
Mi papá y mamá por estar unidos y demostrarme el amor que siempre
necesité.
Mis hermanas y hermanito, pedazos de amor que me hacen seguir ade-
lante.
Mi esposo, compañero y amigo que siempre ha querido mi superación
y que en todo momento me supo alentar.
Mis abuelitos, Paula Salazar y Jaime Reyna, Irene Molina(+) y Daniel
Casoli(+), por haber contribuido a hacer de mi una persona honrada y
trabajadora, deseosa de superación.
La Maestra Margarita Palomino Guerrero, por haber créıdo en mi y
haberme orientado con sus valiosos conocimientos en la elaboración de
este trabajo, puesto que gracias a su apoyo pude alcanzar esta meta.
Mis amigos del ministerio de catequesis y del Tribunal Federal de Jus-
ticia Fiscal y Administrativa, y demás que no por no mencionarlos dejan
de ser importantes.
A la Universidad Nacional Autonóma de México, en especial a la Fa-
cultad de Derecho, a mis profesores y compañeros, porque a lo largo de la
carrera me brindaron una formación profesional.
Índice general
INTRODUCCIÓN 1
1. GARANTÍA Y FORMAS DE GARANTÍA 3
1.1. Concepto de garant́ıa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1.1.1. Concepto etimológico . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1.1.2. Concepto de garant́ıa juŕıdico-constitucional . . . . 3
1.1.3. Concepto gramatical de garant́ıa . . . . . . . . . . 12
1.2. Naturaleza juŕıdica de la garant́ıa . . . . . . . . . . . . . . 13
1.3. Objeto y alcance de la garant́ıa . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.4. Elementos de la garant́ıa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.4.1. Elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.4.2. Elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.5. Formas de garant́ıa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
1.5.1. Depósito en dinero u otras formas equivalentes . . . 16
1.5.2. Prenda o hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1.5.3. Fianza otorgada por institución autorizada . . . . . 21
1.5.4. Obligación solidaria asumida por tercero . . . . . . 30
1.5.5. Embargo en v́ıa administrativa . . . . . . . . . . . 39
1.5.6. T́ıtulos valor o cartera de créditos del propio con-
tribuyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2. ANÁLISIS DE LA FIGURA DE LA SUSPENSIÓN 46
2.1. Concepto de suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2.1.1. Concepto de suspensión etimológico . . . . . . . . . 46
2.1.2. Concepto de suspensión juŕıdico-constitucional . . . 46
2.1.3. Concepto de suspensión gramatical . . . . . . . . . 47
2.2. Naturaleza juŕıdica de la suspensión . . . . . . . . . . . . . 48
2.3. La suspensión como medida cautelar . . . . . . . . . . . . 50
Índice general. III
2.4. Objeto y alcance de la suspensión . . . . . . . . . . . . . . 53
2.5. Elementos de la suspensión de la ejecución del acto . . . . 55
2.5.1. Elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.5.2. Elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.6. Los actos reclamados y la suspensión . . . . . . . . . . . . 66
2.6.1. Actos consumados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.6.2. Actos de tracto sucesivo . . . . . . . . . . . . . . . 69
2.6.3. Actos continuos o continuados . . . . . . . . . . . . 71
2.6.4. Actos declarativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
2.6.5. Actos consentidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
2.6.6. Actos positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2.6.7. Actos negativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.6.8. Actos negativos con efectos positivos . . . . . . . . 78
2.6.9. Actos futuros inminentes . . . . . . . . . . . . . . . 80
2.7. La suspensión de la ejecución de los actos de autoridad en
materia administrativa y fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2.8. El incidente de suspensión al procedimiento administrativo
de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2.9. Origen de la solicitud de suspensión del acto reclamado del
juicio contencioso administrativo . . . . . . . . . . . . . . 90
2.10. Requisitos para decretar la suspensión conforme al art́ıculo
208-BIS del CFF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
2.10.1. Solicitud de la suspensión . . . . . . . . . . . . . . 95
2.10.2. No deberá ocasionar perjuicios al interés general . . 96
2.10.3. No deberá ocasionar daños o perjuicios a la otra
parte o a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2.11. Clasificación de la suspensión del acto reclamado . . . . . 105
2.11.1. La suspensión provisional . . . . . . . . . . . . . . 105
2.11.2. La suspensión definitiva . . . . . . . . . . . . . . . 107
3. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL 2o¯ PÁRRAFO DE
LA FRACCIÓN VII DEL ARTÍCULO 208-BIS DEL CFF
COMO MARCO REFERENCIAL 108
3.1. Solicitud de suspensión de la ejecución contra el cobro de
las contribuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3.2. Requisitos de procedibilidad de la suspensión . . . . . . . . 113
3.3. Formas de garantizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Índice general. IV
3.4. La no-exigibilidad de garant́ıa cuando exceda “la posibili-
dad del Actor” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3.4.1. La valoración del magistrado . . . . . . . . . . . . . 127
3.5. El 2o¯ párrafo de la fracción VII del art́ıculo 208-BIS del CFF134
4. REGULACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECU-
CIÓN DEL ACTO IMPUGNADO POR LA NUEVA LEY
FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMI-
NISTRATIVO 150
4.1. Antecedentes de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
4.2. Estructura de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
4.3. Regulación de la suspensión de la ejecución del acto impug-
nado por la nueva LFPCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.4. Aciertos y desaciertos en su nueva regulación a la suspen-
sión de la ejecución del acto impugnado . . . . . . . . . . . 165
CONCLUSIONES 171
Bibliograf́ıa 177
INTRODUCCIÓN
La suspensión de la ejecución del acto impugnado conserva una singular
importancia dentro del juicio contencioso administrativo, figura juŕıdica
necesaria, en atención a la diversidad de actos que conoce el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Podemos afirmar que es la
v́ıa con la que cuentan los contribuyentes para impedir que se les cause
daños irreparables por acciones ilegales de la autoridad. Por lo que su
conocimiento, coadyuva a que no se deje sin materia el juicio o incluso
que se pueda causar un perjuicio a la hacienda pública.
Es común que se solicite la suspensiónde la ejecución contra el cobro de
contribuciones, ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administra-
tiva sin haber garantizado el interés fiscal, con el argumento de que dicha
cantidad, excede de las posibilidades del contribuyente; por lo que el Ma-
gistrado Instructor debe valorar si procede o no otorgar dicha suspensión
sin la exhibición de una garant́ıa.
El problema surge, al momento de preguntarnos cuándo se considera
que excede de la posibilidad del actor y cómo se puede probar tal situación.
La hipótesis inicial que se defiende es que existe una laguna en el se-
gundo párrafo de la fracción siete del art́ıculo 208-BIS del Código Fiscal
de la Federación, sin embargo a partir del 1 de enero de 2006, la Ley Fe-
deral de Procedimiento Contencioso Administrativo lo derogó y retoma,
haciéndole algunas modificaciones en su art́ıculo 28 fracción VI, lo que im-
plica que nuestro planteamiento de problema e hipótesis inicial subsitan,
ya que al no establecerse cuando la garant́ıa del interés fiscal que se exige
para otorgar la suspensión excede de las posibilidades del contribuyente, ni
tampoco se refiere como probarlo lo cual resulta inconstitucional porque se
deja a la apreciación del Magistrado Instructor establecer cuando excede
o no y como se demuestra dicha situación.
Aśı en el primer caṕıtulo denominado Garant́ıas y Formas de Garant́ıa,
se aborda el concepto y se analizan las formas de garant́ıa que establece
Introducción. 2
el Código Fiscal de la Federación, previo análisis de la naturaleza, objeto,
alcance y elementos de las garant́ıas en el derecho privado.
En el segundo caṕıtulo, se hace una recopilación de los aspectos teoŕıcos
de la suspensión del acto impugnado, tanto en el juicio de amparo como en
el contencioso administrativo. Se analiza el concepto, la naturaleza, objeto
y alcance, los elementos, la solicitud y los requisitos de procedibilidad
aśı como la clasificación.
En el tercer caṕıtulo se aborda el análisis de la suspensión de la eje-
cución contra el cobro de contribuciones, y se hace notar que es de gran
importancia dentro de la protección de la esfera juŕıdica de los particula-
res. Se estudia la solicitud de suspensión de la ejecución contra el cobro de
contribuciones, requisitos de procedibilidad, formas de garantizar, la no
exigibilidad de garant́ıa cuando exceda de la posibilidad del actor, la va-
loración del magistrado y propuesta para reformar el art́ıculo 28 fracción
VI de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Finalmente en el cuarto caṕıtulo se aborda la Ley Federal de Procedi-
miento Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 1 de enero de
2006, y que deroga el t́ıtulo VI del CFF, de los art́ıculos 197 al 263. En di-
cho caṕıtulo se hace referencia a los antecedentes de la Ley, su estructura,
la regulación de la suspensión, y por último se destacan los aciertos y de-
saciertos del legislador al regular la solicitud de suspensión de la ejecución
del acto administrativo.
Todo lo antes expuesto nos permite concluir que subsite en la nueva
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en su art́ıculo
28 el error del art́ıculo 208 BIS del Código Fiscal de la Federación, al
permitir que de manera subjetiva el Magistrado Instructor decida cuando
la garant́ıa del interés fiscal es excesiva, y como se puede demostrar dicha
afirmación.
Caṕıtulo 1
GARANTÍA Y FORMAS DE
GARANTÍA
1.1. Concepto de garant́ıa
1.1.1. Concepto etimológico
“La palabra garant́ıa deriva del vocablo garante, tomado del francés
garant, de origen germánico que significa proteger, defender, asegurar y
salvaguardar”.1
El origen etimolólogico es discrepante para muchos autores, ya que
algunos afirman que se trata de una acepción francesa o alemana, para
otros italiana, inglesa, portuguesa o catalana. Pero todos coinciden en el
significado de proteger y defender.
1.1.2. Concepto de garant́ıa juŕıdico-constitucional
El concepto juŕıdico de garant́ıa lo podemos encontrar tanto en el dere-
cho privado como en el derecho público.
“En el ámbito juŕıdico existe primero la noción de garant́ıa en el derecho
privado, que es el pacto accesorio mediante el cual se asigna determinada
cosa al cumplimiento de alguna obligación, como la prenda, que pone en
manos de acreedor una cosa, para que se pague con su precio la cantidad
que el deudor no pagó oportunamente, la hipoteca, que afecta un inmueble
al cumplimiento de una deuda, y el fideicomiso que, con igual finalidad
que la hipoteca, pasa la titularidad del inmueble a un tercero, encargado
1COROMINAS, J., J.A. Pascual. Diccionario Cŕıtico Etimológico Castellano e Hispánico, volumen
III. Gredos, Madrid, 4a reimpresión, 1997. pp. 81 y 82.
1.1. Concepto de garant́ıa. 4
de realizar la efectividad del compromiso; existe también en el derecho
privado la garant́ıa de fianza, por la cual un tercero se obliga directamente
con un acreedor a pagar por su deudor, si éste no lo hace.”2
“En el derecho privado la garant́ıa se clasifica de la siguiente manera:
1. En legal y convencional, siendo la primera la que la ley exige en
determinados casos, como la evicción, en las compraventas, y la segunda
la que nace en virtud de acuerdo entre las partes.
2. En directa é indirecta, según sea el garante el principal obligado, por
un acto suyo o venga a constituirse como tal á consecuencia de un acto
que originariamente le era extraño.
3. En real ó formal y personal ó simple, según se dé mediante una
cosa sobre la cual se otorgan ciertos derechos (prenda ó hipoteca) ó por
medio de otra persona que se obliga a responder del cumplimiento de la
obligación en defecto del deudor principal fianza y aval.”3
“En el derecho público la noción garant́ıa es totalmente diferente de las
anteriores, y comprende básicamente una relación subjetiva, pero directa,
entre la autoridad y la persona, no entre persona y persona. Esa relación se
origina, por un lado, en la facultad soberana de imponer el orden y regir la
actividad social y, por el otro, en la necesidad de que las personas no sean
atropelladas en sus derechos humanos por la actuación de la autoridad.”4
Ahora ya sabemos que el concepto juŕıdico de garant́ıa lo encontramos
tanto en el derecho público como en el derecho privado, y nos servirá de re-
ferencia para entender que el concepto de garant́ıa juŕıdico-constitucional
se ubica dentro del derecho público.
En realidad al término garant́ıa constitucional se le han dado diferentes
conceptos.
Al respecto el jurista Fix-Zamudio, sostiene que:
“En primer lugar se han denominado garant́ıas a los derechos humanos
fundamentales reconocidos o garantizados por la Constitución. Tal es el
significado que le ha dado nuestra carta magna vigente al enumerar y des-
cribir dichos derechos en sus primeros 29 art́ıculos, integrantes del caṕıtulo
primero, t́ıtulo primero, de esa ley fundamental, cuando los califica como
2BAZDRESCH, Luis. Garant́ıas Constitucionales. Editorial Trillas, México, 4a edición, 1990. pp.11
y 12.
3Enciclopedia Universal Ilustrada. Europeo Americana, volumen XXV. Espasa-Calpe, S.A., Madrid,
1966. p. 731.
4BAZDRESCH Luis, op. cit., p. 12.
1.1. Concepto de garant́ıa. 5
‘garant́ıas individuales’. Terminoloǵıa ciertamente poco precisa en la ac-
tualidad.”5
En esta postura encontramos a Luis Bazdresch argumentando lo si-
guiente:
“El art́ıculo 1o. de nuestra Constitución de 1917 dice: En los Estados
Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garant́ıas que esta Consti-
tución otorga; esas garant́ıas están especificadas en los siguientes art́ıculos,
hasta el 28, preceptos que de manera expresa, y a veces con múltiples de-
talles, determinan los hechos y los derechos que teóricamente se designan
como derechos del hombre, o derechos humanos, y que nuestra Consti-
tución admite; pero no debemos entender que los individuos tienen tales
derechos meramente porque la propia Constitución se los otorga, puesvéase que el precepto dice expresa y claramente que otorga garant́ıas, no
derechos; las garant́ıas son realmente una creación de la Constitución, en
tanto que los derechos protegidos por esas garant́ıas son los derechos del
hombre, que no provienen de ley alguna, sino directamente de la calidad
y los atributos naturales del ser humano; esto es, hay que distinguir entre
derechos humanos, que en términos generales son facultades de actuar o
disfrutar, y garant́ıas, que son los compromisos del Estado de respetar la
existencia y el ejercicio de esos derechos.”6
Ahora bien, cabŕıa preguntarnos, ¿qué son los derechos humanos?: su
antecedente esta en la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciu-
dadano, el d́ıa 26 de agosto de 1789, durante la Revolución Francesa,
expedida por la Asamblea Nacional Francesa, que en ese entonces eran
representantes del pueblo o tercer estado.
Esa declaración contiene una amplia lista de los derechos del hombre y
en cierto modo puede ser considerada el modelo de nuestra Constitución
de 1857 en lo relativo a ese tema.
Bazdresch define a los derechos humanos como “las facultades que los
hombres tienen, por razón de su propia naturaleza, de la naturaleza de las
cosas y del ambiente en que viven, para conservar, aprovechar y utilizar
libre, pero ĺıcitamente, sus propias aptitudes, su actividad, y los elementos
de que honestamente pueden disponer, a fin de lograr su bienestar y su
5Instituto de Investigaciones Juŕıdicas de la UNAM. Diccionario Juŕıdico Mexicano. Editorial Porrúa,
México, 1998. p. 270.
6BAZDRESCH Luis, op. cit. p. 12.
1.1. Concepto de garant́ıa. 6
progreso personal, familiar y social.”7
Podemos entender, del autor anterior que la Constitución no crea los
derechos, sino que garantiza el respeto de los mismos, esto es, si nues-
tra carta magna no los reconociera seŕıan unicamente meras concepciones
teóricas. Sin embargo, si bien es cierto que el ser humano por su naturale-
za es un ser conciente, autónomo y racional, dotado de voluntad, criterio
y libre albeldŕıo, que vive en sociedad, animado de la constante tenden-
cia de lograr su subsistencia y la de quienes dependen de él, aśı como
la de procurar el mejoramiento de su situación personal, familiar y que
esta facultado para ejercer las aptitudes corporales y mentales para la
realización de esas finalidades con el objeto de utilizar los medios que na-
turalmente están a su alcance para su desenvolvimiento y progreso, que
en términos generales, consisten en su propia vida, la libertad, la igual-
dad, la propiedad, la posesión, la educación, la habitación o domicilio, el
trabajo en diversos aspectos, la expresión de sus ideas y su publicación, la
asociación y la reunión, la traslación y los viajes y las creencias religiosas;
puede sostenerse que los derechos del hombre, ser humano, emanan direc-
ta y exclusivamente de la Constitución, porque, si ésta no los considerara
y protegiera, los individuos no los tendŕıan, pero sabemos que por su sola
calidad de seres humanos si los tienen, aunque en el pasado no les eran
reconocidos y en la actualidad de hecho frecuentemente son violados.8
Para Luis Bazdresch, “la Constitución no establece garant́ıas sociales,
pues la sociedad es el conjunto de todos los individuos, por lo tanto no es
titular de ningún derecho del hombre y por esta situación no puede tener
ninguna de las garant́ıas que otorga nuestra Constitución, sin embargo
tienen aspectos y fines sociales aquellas garant́ıas que están instituidas y
reglamentadas con miras a satisfacer evidentes intereses de la sociedad,
como es caso de la educación, por sus propósitos.”9
Luis Bazdresch dice: “Como las garant́ıas no están ya restringidas a los
individuos, sino que ahora comprenden también a las personas morales
de Derecho privado y aun en ciertos casos a las de Derecho público, que
propiamente no son individuos, ya no deben ser designadas como garant́ıas
individuales, sino más bien como garant́ıas constitucionales o de derecho
7Ib́ıdem, p. 34.
8Cfr. Bazdresch, Luis. Garant́ıas Constitucionales. Editorial Trillas, México, 4a. edición, 1990. pp.
12-16.
9Bazdresch Luis, op. cit. p.17.
1.1. Concepto de garant́ıa. 7
público.”10
Regresando al pensamiento de Fix-Zamudio, “en segundo lugar men-
ciona, el concepto de Carl Schmitt, ya que para este autor las garant́ıas
institucionales son aquellos derechos que sin ser estrictamente constitu-
cionales, por no referirse a la estructura fundamental del Estado ni a los
derechos humanos, el constituyente ha considerado conveniente incluir en
la ley suprema para darles mayor solidez, para garantizarlos mejor; tal
seŕıa el caso de nuestro art́ıculo 123 constitucional.”11
En tercer lugar, el maestro Fix-Zamudio, “ha identificado el término
garant́ıa constitucional con el concepto de defensa de la Constitución, es
decir, englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos,
siendo que, se debeŕıa referir exclusivamente a estos últimos.”12
Para Emilio Fernandez Vazquez, “las garant́ıas constitucionales son
pues, remedios jurisdiccionales que dan origen a una pretensión que sólo
puede dirigirse al poder público, pues constituye una demanda de tutela
para que ampare, asegure, restaure o haga efectiva una pretensión juŕıdica,
en la que puede existir un derecho. Los derechos declarados en la Constitu-
ción existen ante el Estado y ante los particulares, y pueden ser violados
tanto por el uno como por los otros; en cambio, la garant́ıa existe sólo
ante el Estado, para que preste su actividad jurisdiccional al individuo
que invoca una pretensión juŕıdica.”13
En este orden de ideas Guillermo Cabanellas, señala que las garan-
tias constitucionales son el “conjunto de declaraciones, medios, recursos
con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciu-
dadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos y privados fun-
damentales que se les reconocen. Las garant́ıas constitucionales también
denominadas, individuales configuran inspiraciones de un orden juŕıdico
superior y estable que satisfaga los anhelos de una vida en paz, libre de
abuso, o con expeditivo recurso contra ellos, con respeto para los derechos
en general y de otras normas de indole colectiva, aunque de resultante
individual al servicio de la dignidad humana.”14
10Ib́ıdem, p. 19.
11Instituto de Investigaciones Juŕıdicas de la UNAM. Diccionario Juŕıdico Mexicano. Editorial Porrúa,
México, 1998. p. 270.
12Idem.
13Fernandez Vazquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público Administrativo. Constitucional. Fiscal.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981. p. 355.
14Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual, volumen IV. Editorial Heliasta,
1.1. Concepto de garant́ıa. 8
Para Juan Palomar de Miguel, las garant́ıas constitucionales o indi-
viduales, “son los derechos que reconoce la Constitución y leyes de un
Estado a todos sus ciudadanos.”15
En el diccionario del Instituto de Investigaciones Juŕıdicas de la UNAM,
está escrito lo siguiente:
“En el derecho constitucional mexicano podemos encontrar diversas ga-
rant́ıas constitucionales en el preciso sentido técnico juŕıdico- reguladas de
manera dispersa por el ordenamiento supremo en vigor.
El jurista Héctor Fix-Zamudio nos dice que son cuatro las garant́ıas
constitucionales consagradas por la ley suprema de 1917, éstas son: a) el
juicio poĺıtico de responsabilidad de los altos funcionarios de la federación
regulado por los art́ıculos 108 y 111 a 113 de la Constitución; b) las con-
troversias constitucionales que menciona el art́ıculo 105 de nuestra carta
magna, es decir, los litigios que surjan entre los poderes de un Estado sobre
la constitucionalidad de sus actos, entre dos o más Estados y entre éstos
y la federación, mismas que deben ser resueltas por la SCJ; c) el juicio
de amparo que contemplan los art́ıculos 103 y 107 constitucionales, y d)
los procedimientos investigatorios a que hace alusión los párrafostercero y
cuarto del art́ıculo 97 constitucional; el tercero se refiere a la investigación
de algún hecho que constituya la violación de alguna garant́ıa individual,
mientras que en el cuarto habla de violación al voto público, poniéndose
en duda la legalidad de todo el procedimiento electoral para integrar alguno
de los poderes federales; ambos casos la SCJ no tiene poderes decisorios,
sino únicamente de informar a los órganos competentes.
Bajo este contexto el profesor Octavio A. Hernández considera que es-
tas cuatro garant́ıas constitucionales hay que agregar una quinta que es la
contenida en el art́ıculo 29 constitucional, o sea el llamado procedimiento
de suspensión de garant́ıas individuales, toda vez que el mismo sirve para
hacer frente, de manera rápida y fácil, a cualquier situación que ponga a
la sociedad en grave peligro o conflicto’.
El constitucionalista Jorque Carpizo señala que debe dársele el califica-
tivo de garant́ıas constitucionales a las faculatades otorgadas al Senado
por las fracciones V y VI del art́ıculo 76 constitucional relativo a la de-
saparición de poderes en un Estado y a las controversias poĺıticas que
Argentina, 21a. edición, 1989. p. 154.
15Juan Palomar de Miguel. Diccionario para juristas, volumen I, Editorial Porrúa, S.A., México, 2000.
p. 725.
1.1. Concepto de garant́ıa. 9
surjan entre los poderes de una entidad federativa, cuando alguno de ellos
lo plantee o se hubiere interrumpido el orden constitucional, para lo cual,
en ambos casos, el Senado de la República resuelve la controversia.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar el recurso de reclamación
que en contra de las resoluciones del colegio electoral de la Cámara de
Diputados Federal se hace valer ante la SCJ, la cual no lo resuelve en
definitiva, sino únicamente emite una opinión que no tiene carácter vin-
culante. Este recurso está reglamentado por la Ley Orgánica del Congreso
General de los Estados Unidos Mexicanos.
Resulta evidente que de todas las garant́ıas constitucionales que contem-
pla el derecho mexicano el juicio de amparo ocupa un primeŕısimo lugar
por su eficacia, magnitud y arraigo popular, lo que queda ampliamente de-
mostrado con la proporción numérica que guarda con las demás garant́ıas
citadas. Sin embargo, el juicio de amparo ha rebasado enormemente el
carácter de control constitucional para convertirse fundamentalmente en
control de legalidad.”16
Pues bien podemos concluir en este punto diciendo que las garant́ıas
constitucionales, son los compromisos del Estado de respetar la existencia
y el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y que
pueden tener aspectos y fines sociales, aśı como el conjunto de instrumen-
tos procesales, también reconocidas por nuestra carta magna, establecidos
con el objeto de asegurar y de reestablecer el orden Constitucional cuando
el mismo sea transgredido por un órgano de autoridad del mismo.
Sin embargo, es necesario saber cuales son las carácteristicas y la clasi-
ficación de las garant́ıas constitucionales, por lo que a continuación se
mencionaran.
1.- Caracteŕısticas de las garant́ıas constitucionales
Todas las garant́ıas constitucionales tienen impĺıcitamente las carac-
teŕısticas de ser unilaterales, irrenunciables, permanentes, generales, su-
premas e inmutables. Al respecto Bazdresch dice:
“1. Son unilaterales, por que están a cargo del poder público, a través
de sus distintos órganos y dependencias que se ocupan de las funciones
gubernativas.
2. Son irrenunciables, es decir que no se puede renunciar al derecho de
disfrutarlas, conforme al art́ıculo 5o. de la Constitución. Pero, es ĺıcito que
16Instituto de Investigaciones Juŕıdicas de la UNAM, Diccionario Juŕıdico Mexicano. Editorial Porrúa,
S.A., México, 1998. p. 270.
1.1. Concepto de garant́ıa. 10
el afectado por alguna violación actual de sus derechos, en un caso concreto
se abstenga de hecho de invocar la garant́ıa violada y de pedir el amparo,
y aun cabe que expresamente manifieste su conformidad o consentimiento
con el acto violatorio, siempre que no este viciado por alguna causa de
derecho, para que la garant́ıa relativa pueda ser efectiva, en conclusión
nuestro control de la violación de las garant́ıas no es oficioso, es a petición
de parte.
3. Son permanentes, como cualidad impĺıcita del derecho protegido,
porque mientras ese derecho existe, cuenta con la garant́ıa como un derecho
listo para accionar en caso de afectación, pues se actualiza o manifiesta
cuando ocurre un acto de autoridad que omite las limitaciones impuestas
por la soberańıa al ejercicio de las funciones públicas.
4. Son generales, porque protege a todo ser humano.
5. Son supremas, ya que se encuentran en nuestra Constitución.
6. Son inmutables, porque tal y como están en nuestra Constitución,
aśı deben observarse, no pueden variarse ni alterarse, pues seŕıa nece-
saria una reforma Constitucional en términos del art́ıculo 135 Constitu-
cional.”17
2.- Clasificación
Las garant́ıas constitucionales suelen clasificarse en garant́ıas indivi-
duales y garant́ıas sociales.
Fernando Flores entiende por garant́ıas individuales, a los ĺımites de la
actuación del Estado frente a los particulares y las divide de la siguiente
manera: Igualdad, Libertad, Propiedad y, Seguridad Juŕıdica y dice que:
Las garant́ıas de igualdad consisten en que varias personas cuya situa-
ción coincida puedan ser sujetos de los mismos derechos y obligaciones.
No deben haber distinciones ni diferencia entre los hombres como tales.
Se encuentran en los art́ıculos 1, 2, 4, 12 y 13 de la Constitución.
Las garant́ıas de libertad, se refieren a la facultad que tienen los indi-
viduos para ejercer o no ejercer alguna actividad. Cada persona es libre
para realizar los fines que más le agraden. Es la libertad una cualidad
inseparable de la naturaleza humana. Los art́ıculos constitucionales que
se refieren a la libertad son los art́ıculos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 24, 25 y 28
de nuestra Carta Magna.
Garant́ıas de propiedad, esta garantizado en el art́ıculo 27 de la Cons-
17Luis Bazdresch, op. cit., pp. 31 y 32.
1.1. Concepto de garant́ıa. 11
titución. No se puede concebir un Estado sin territorio, por ello todas las
tierras de la nación mexicana le pertenecen puesto que son partes inte-
grantes de la misma.
Garant́ıas de seguridad juŕıdica. La vida pública, mexicana, está suce-
dida de infinidad de actos en que se relacionan el Estado y los individuos;
para que no arrastre con su conducta el Estado al individuo, necesario es
que se ajuste a una serie de normas, requisitos o circunstancias preestable-
cidas. Toda actuación del Estado que no observe exactamente lo que la
ley ha ordenado, no será valida. Se encuentran en los art́ıculos 14, 15, 16,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de la Constitución.18
Ahora bien, es necesario hacer un enfasis respecto de los art́ıculos 14 y
16 Constitucionales, debido a su gran importancia en este tema de tesis.
El art́ıculo 14 en su primer párrafo se refiere al principio de la irretroac-
tividad, que controla y limita tanto al legislador como a la autoridad
aplicadora, para que no expidan leyes retroactivas, ni se apliquen retroac-
tivamente.
En el segundo párrafo se refiere a la garant́ıa de audiencia, al establecer
“Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales
del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho”19; se entiende por formalidades esenciales del procedimiento “los
principios rectores de la técnica procesal, que permiten a las partes aportar
sus defensas y pruebas adecuadas.”20 Prerequisito de la sentencia justa,
que ha sido elevada al rango de garant́ıa constitucional.
El tercer párrafo se refiere al principio de legalidad en los juicios del
orden criminal, y en el cuartoregula las sentencias en los juicios del orden
civil.
En śı “la redacción del precepto descubre el pensamiento del Legislador
proyectado al Derecho Civil y al Penal, dada su alusión a la garant́ıa
de audiencia ‘juicio seguido ante los tribunales...’ Pero su garant́ıa de
legalidad (aplicación correcta de la ley) debe alcanzar a todas las ramas
18Cfr. Fernando Flores Gómez y Gustavo Carvajal Moreno. Manual de Derecho Constitucional. Edi-
torial Porrúa, S.A., México, 1976. pp.84-96.
19Articulo 14 de la Constitución Poĺıtica de los Estados Unidos Mexicanos vigente.
20Garza, Servando J. Las Garant́ıas Constitucionales en el Derecho Tributario Mexicano. Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Colección de Obras Clásicas, Tomo III. México, 2002. p. 21.
1.1. Concepto de garant́ıa. 12
del Derecho incluso el Administrativo y el Tributario.”21
Las garant́ıas contenidas en el primer párrafo del art́ıculo 16, se refieren
a la forma escrita, competencia, fundamento y motivación al establecer:
“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad com-
petente que funde y motive la causa legal del procedimiento.”22
Servando J. Garza dice que su redacción revela que el precepto fue
creado para control de la actividad de las autoridades ejecutoras. Pero al
igual que otras garant́ıas su estudio ha alcanzado validez universal, ello
explica que las limitaciones contenidas en el precepto alcancen también,
como ahora se reconoce, a las autoridades ordenadoras.23
Pues bien la importancia de los art́ıculos 14 y 16, radica en el principio
de legalidad que establecen, entendiendose como la correcta aplicación de
la ley por parte de las autoridades.
1.1.3. Concepto gramatical de garant́ıa
El Diccionario de la Real Academia Española define aśı el vocablo ga-
rant́ıa: “Efecto de afianzar lo estipulado. Fianza, prenda. Cosa que asegura
y protege contra algún riesgo o necesidad. Compromiso temporal del fa-
bricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa
vendida en caso de aveŕıa. Documento que garantiza este compromiso.”24
Por su parte Luis Bazdresch aduce que el sinónimo afianzar hace con-
fusa u obscura la definición, pero śı resalta que la noción de garant́ıa
implica un acto principal, o sea, lo estipulado, y un acto accesorio, es de-
cir, el afianzamiento del acto principal, impĺıcitamente con el propósito de
que sea cumplido. Y en el lenguaje vulgar, usual, garant́ıa es todo aquello
que se entrega o se promete, para asegurar el cumplimiento de una oferta,
que puede ser lisa y llana o supeditada a la satisfacción de algún requisito,
connotación que expresa también el carácter accesorio de la garant́ıa res-
pecto de un acto principal e incluye los dos aspectos de la garant́ıa, uno
21Ibidem, p. 151.
22Art́ıculo 16 de la Constitución Poĺıtica de los Estados Unidos Mexicanos vigente.
23Cfr. GARZA, Servando J. Las Garant́ıas Constitucionales en el Derecho Tributario Mexicano. Tri-
bunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Colección de Obras Clásicas, Tomo III. México, 2002.
p. 152.
24Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, volumen I. Madrid, 21a. reimpresión,
1992. p.1022.
1.2. Naturaleza juŕıdica de la garant́ıa. 13
en interés de quien ofrece, y otro en interés de quien acepta.25
Asimismo, esos conceptos de la garant́ıa “se refieren a los actos entre
particulares, y pueden aplicarse tanto a cosas como a hechos, por ejem-
plo; si no te vendo la casa que te ofrećı, te indemnizaré con tal cantidad
de dinero; si no llego a tiempo a la cita que hemos convenido, te pa-
garé $100.00.”26
“Desde otro punto de vista, comprende no sólo la obligación accesoria
unica á la principal de la cual es consecuencia, sino la propia cosa con
que se asegura el cumplimiento de lo convenido, ya sean bienes muebles,
inmuebles, caudales y todo cuanto pueda servir de fianza, prenda, hipoteca
ó caución.”27
1.2. Naturaleza juŕıdica de la garant́ıa
Respecto a la naturaleza juŕıdica de la garant́ıa en el derecho privado
Gillermo Cabanellas dice:
“La garant́ıa, si es meramente de palabra, constituye promesa. Hecha
por escrito, obliga a su cumplimiento en los términos generales de las
obligaciones y en los particulares de las accesorias. Cuando es de indole
real, se rige por lo dispuesto para la prenda si se trata de cosas muebles y
para las hipotecas si se constituye sobre inmuebles.”28
Pues bien, diremos que para efectos de este tema, la naturaleza de la
garant́ıa dependerá de la forma de garantizar, es decir dependerá de los
medios juŕıdicos de aseguramiento o actos juŕıdicos accesorios, aśı tenemos
que el Código Civil Federal los establece en tres especies: la fianza, la
prenda y la hipoteca, los cuales pueden clasificarse dentro de los grupos
genéricos de garant́ıa personal y garant́ıa real, según la caución concreta
de que se trate.
25Cfr. Bazdresch Luis, op. cit. p. 11.
26Bazdrezch Luis, op. cit. p.11.
27Enciplopedia Universal Ilustrada. Europeo Americana, volumen XXV. Espasa-Calpe, S.A., Madrid,
1966. p.731.
28Cabanellas Gillermo. Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual. Ed. Heliasta. Tomo IV(E-I), 21a.
Edición. Argentina 1989. p.153 y 154.
1.3. Objeto y alcance de la garant́ıa. 14
1.3. Objeto y alcance de la garant́ıa
Respecto a la garant́ıa en el derecho privado Gillermo Cabanellas dice
que “las garant́ıas son tan naturales y tan antiguas como la desconfianza
humana, ante la reiterada experiencia del incumplimiento de las obliga-
ciones, especialmente en cuanto a su puntualidad y totalidad en lo que
se refiere a las deudas del dinero. De ah́ı que como expediente inicial, se
ideara la duplicidad de los obligados, agregando al deudor primero y prin-
cipal otra persona que oficiara de suplente y hasta en el mismo lugar de él,
de asumir un compromiso solidario. Por supuesto cuando la propiedad y el
dinero se afirmaron, las garant́ıas se orientaron hacia la mayor firmeza que
dan las cosas, en la escala sucesiva de la fianza, la prenda y la hipoteca.”29
Podemos decir respecto a lo anterior que el objeto de la garant́ıa en
el derecho privado es buscar la seguridad en cuanto al cumplimiento de
lo estipulado, cobro o efectividad de una obligación accesoria unida a la
principal de la cual es consecuencia; además alcanzará la propia cosa con
que se asegura el cumplimiento de lo convenido, ya sea bienes muebles o
inmuebles, caudales y todo cuanto pueda servir de fianza, prenda, hipoteca
ó caución, esto con las limitaciones que la ley disponga a determinado caso
en concreto.
El objeto y alcance para las garant́ıas en el derecho privado y para
efectos de este tema, será la seguridad de que se podrá hacer el cobro o
efectiva una obligación accesoria, que esta unida a la principal; conforme
a las leyes aplicables.
1.4. Elementos de la garant́ıa
Sabemos que el concepto de garant́ıa, en el ámbito juŕıdico existe en el
derecho privado y en el derecho público.
Respecto a la garant́ıa en el derecho privado, iniciaremos necesaria-
mente con el siguiente concepto:
“En su acepción más general y exacta garant́ıa equivale á seguridad
contra una eventualidad cualquiera, recibiendo el nombre de garante el
que presta la garant́ıa, y garantido aquel que la recibe. Desde otro punto
de vista comprende no sólo la obligación accesoria unida a la principal de
29Gillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual. Ed. Heliasta. Tomo IV(E-I), 21a.
Edición. Argentina 1989. p.153 y 154.
1.4. Elementos de la garant́ıa. 15
la cual es consecuencia, sino la propia cosa con que se asegura el cum-
plimiento de lo convenido, ya sea bienes muebles o inmuebles, caudales y
todo cuanto pueda servir de fianza, prenda, hipoteca ó caución.”30
Apartir de este concepto, en su oportunidad presumiremos cuales son
los elementos subjetivos y objetivos de la garant́ıa en el derecho privado.
En el derecho público ubicamosa las garant́ıas constitucionales, con-
cepto que fue estudiadó anteriormente.
A continuación nos referiremos a los elementos subjetivos y objetivos
de las garant́ıas en el derecho privado.
1.4.1. Elementos subjetivos
En el derecho privado y según el concepto de garant́ıa que se men-
cionó al inicio de la sección, podemos decir que los elementos subjetivos,
son las personas que intervienen en el pacto accesorio, recibiendo el nom-
bre de garante el que presta la garant́ıa y garantido, aquel que la recibe.
GARANTE.- Es aquel que asume una garant́ıa. El que asegura con
sus bienes, con su firma o su palabra el cumplimiento u observancia de lo
prometido por otro en un pacto, convenio o alianza. Responde por otro
a favor de un tercero, acreedor aśı del deudor principal y del obligado
subsidiario.31
GARANTIDO.- Es aquel que recibe la garant́ıa. El que se asegura
de que el garante, con sus bienes, con su firma o su palabra cumplirá u
observara lo prometido por otro en un pacto, convenio o alianza.32
1.4.2. Elementos objetivos
En el derecho privado y según el concepto de garant́ıa que se men-
cionó al inicio de esta sección, podemos decir que los elementos objetivos,
son las cosas con que se asegura el cumplimiento de lo convenido, ya sea
bienes muebles o inmuebles, caudales y todo cuanto pueda servir de fianza,
prenda, hipoteca ó caución.
30Enciplopedia Universal Ilustrada. Europeo Americana, volumen XXV. Espasa-Calpe, S.A., Madrid,
1966. p.731.
31Cfr. Gillermo Cabanellas, op. cit. p.153.
32Cfr. Enciplopedia Universal Ilustrada. Europeo Americana, volumen XXV. Espasa-Calpe, S.A.,
Madrid, 1966. p. 731.
1.5. Formas de garant́ıa. 16
Entonces, los elementos objetivos, para el caso de las garant́ıas, serán
los bienes muebles o inmuebles, que se esta obligado a dar, e incluso el
hacer, en caso de incumplimiento de lo convenido.
1.5. Formas de garant́ıa
Las formas de garant́ıa que existen en materia fiscal las enumera el
art́ıculo 141 Código Fiscal de la Federación, y sirven para poder garantizar
el interés fiscal.
A continuación nos referiremos a cada una de las formas de garant́ıa.
1.5.1. Depósito en dinero u otras formas equivalentes
El depósito es, como lo define el art́ıculo 2516 del Código Civil Federal,
“un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a
recibir una cosa, mueble o inmueble, que aquél le conf́ıa, y a guardarla
para restituirla cuando la pida el depositante.”
En palabras simples el déposito “es un acto que consiste en la entrega
provisional, con carácter devolutivo, de un objeto determinado a alguna
persona.”33
El Código Fiscal de la Federación no establece ningún concepto pero,
como se dijo al inicio de esta sección, establece que es una forma de garan-
tizar el interés fiscal en su art́ıculo 141; y que la Secretaŕıa de Hacienda y
Crédito Público podrá autorizar a las instituciones de crédito o casas de
bolsa para operar cuentas de garant́ıa del interés fiscal (art́ıculo 141-A del
Código Fiscal de la Federación).
El reglamento del Código Fiscal en su art́ıculo 61, establece que “ para
efectos de la fracción I del art́ıculo 141 del Código, el depósito en dinero,
generará intereses calculados conforme a las tasas que para este caso señale
la Secretaŕıa, debiendo permanecer la cantidad original en depósito, mien-
tras subsista la obligación de garantizar, pudiendo retirar los intereses que
se generen.”
Cabe recordar que el depósito puede darse respecto a un t́ıtulo de crédi-
to, valores, efectos o documentos que devenguen intereses (art́ıculo 2518
del Código Civil Federal).
33Burgoa O. Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, Garant́ıas y Amparo. Ed. Porrúa, México,
4a. edición, 1996. p. 180
1.5. Formas de garant́ıa. 17
Visto lo anterior podemos decir que en materia Fiscal, el depósito que
puede ser en dinero u formas equivalentes es el acto que consiste en la
entrega provisional de un bien mueble, con carácter devolutivo y deter-
minado a una institución de crédito o casa de bolsa autorizada por la
Secretaŕıa de Hacienda y Crédito Público, que puede producir intereses
mientras subsista la obligación de garantizar.
En conclusión, los derechos y obligaciones que surgen del depósito para
cada una de las partes, aśı como las diversas modalidades de ésta, están
regulados por el Código Civil Federal del art́ıculo 2516 al 2538, cuyas dis-
posiciones relativas deben también aplicarse por lo que respecta al depósito
como garant́ıa.
Ahora bien, cualquiera que sea el propósito del depósito, como dice
Arturo Dı́az Bravo, “cabe recordar aqúı la escueta disposición del art́ıculo
75 fracción XIV del Código de Comercio, en el sentido de que se reputan
actos de comercio las operaciones de bancos, pero pretensión tal hace sur-
gir la duda sobre si también para el depositante el acto asume naturaleza
mercantil, habida cuenta de la posibilidad de que, por ejemplo, sólo se pro-
ponga hacer uso civil de las sumas que deposite, a cuyo efecto recuérdese
también que el propio Código de Comercio en su art́ıculo 1050, acepta
la tan controvertible existencia de los actos mixtos, para los cuales ofrece
sólo una solución procesal, no aśı sustantiva, al proclamar que cualquier
controversia surgida de ellos deberá ajustarse a las leyes mercantiles.”34
Entonces de esto último podemos decir que las controversias que surjan
entre las partes deberán ajustarse a las leyes mercantiles.
1.5.2. Prenda o hipoteca
Son garant́ıas reales, es decir tienen como contenido bienes muebles o
inmuebles, con la dualidad que al respecto significa la prenda y la hipote-
ca.35
Ahora bien, para entender mejor que es la prenda y que es la hipoteca
nos referiremos a cada una respectivamente, ya que si bien ambas son
garant́ıas reales, tienen sus diferencias.
1.- Concepto de Prenda
34Dı́az Bravo, Arturo. Operaciones de crédito. Iure Editores. México, 2004. p. 15.
35Cfr.Gillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual. Ed. Heliasta. Tomo IV(E-I),
21a. Edición. Argentina 1989. p.154.
1.5. Formas de garant́ıa. 18
La prenda “es un derecho real constituido sobre un bien mueble ena-
jenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia
en el pago.”36
Miguel Ángel Zamora y Valencia dice que:
“La palabra prenda tiene diversas acepciones:
1. Es un contrato por virtud del cual una persona llamada deudor pren-
dario constituye un derecho real del mismo nombre sobre un bien mueble,
determinado y enajenable, en favor de otra llamada acreedor prendario a
quien se le deberá entregar real o juŕıdicamente, para garantizar el cum-
plimiento de una obligación y que le da derecho al acreedor de retención,
de persecución y en caso de incumplimiento de la obligación, de enaje-
nación y de preferencia para ser pagado con el producto de la enajenación
en el grado de prelación que señale la ley, y que obliga al acreedor a la
devolución del bien, en caso de cumplimiento de la obligación garantizada.
2. Es un derecho real que se conceptúa: el derecho que se constituye
sobre un bien inmueble, determinado y enajenable que se entrega al titular
para garantizar el cumplimiento de una obligación y que le da derecho de
persecución y en caso de incumplimiento de la obligación garantizada,
de enajenación y de preferencia para ser pagado con el producto de la
enajenación en el grado de prelación que señala la ley.
3. Es la cosa misma sobre la que recae el derecho real. Aśı, en términos
comunes, se dice que tal bien es la prenda para garantizar el cumplimiento
de una obligación.”37
El Código Fiscal de la Federación no establece ningún concepto de la
prenda y se limita a decir que es una forma de garant́ızar el interés fiscal
por parte de los contribuyentes. 38
De acuerdo con el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, la
prenda se “constituirá sobre bienes muebles por el 75 por ciento de su
valor siempre que estén libres de gravámenes hasta por eseporciento. La
Secretaŕıa podrá autorizar a instituciones y a corredores públicos para
valuar o mantener en depósito determinados bienes. Deberá inscribirse la
prenda en el registro que corresponda cuando los bienes en que recaiga
estén sujetos a esta formalidad. No serán admisibles como garant́ıa los
bienes que se encuentren en dominio fiscal o en el de acreedores. Los de
36Art́ıculo 2856 del Código Civil Federal vigente.
37Miguel Ángel Zamora y Valencia. Contratos Civiles. Ed. Porrúa, 9a. Edición. México 2002. p. 429.
38Cfr. Art́ıculo 141 del Código Fiscal de la Federación vigente.
1.5. Formas de garant́ıa. 19
procedencia extranjera, sólo se admitirán cuando se compruebe su legal
estancia en el páıs. Esta garant́ıa podrá otorgarse entregando contratos
de administración celebrados con casas de bolsa que amparen la inversión
en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional
de Valores de Intermediarios, siempre que se designen como beneficiarios
único a la autoridad a favor de la cual se otorgue la garant́ıa. En estos
supuestos se aceptará como garant́ıa el 100 por ciento de su valor nominal
de los valores, debiendo reinvertirse una cantidad suficiente para cubrir el
interés fiscal, puediéndose retirar los rendimientos.”39
Cabe mencionar que la prenda puede ser judicial, legal o convencional, y
sus diversas modalidades debe estar normadas por el Código Civil Federal,
en sus preceptos respectivos y ordenamientos.40
En conclusión podemos decir que los derechos y obligaciones que surgen
de la prenda para cada una de las partes, aśı como sus modalidades de
ésta, están reguladas por el Código Civil Federal del art́ıculo 2856 al 2892,
y sus disposiciones deben también aplicarse a la prenda como garant́ıa en
materia fiscal, por lo tanto cuando en este trabajo se hable de prenda nos
estaremos refiriendo al concepto que establece el Código Civil Federal en
su art́ıculo 2856.
2.- Concepto de Hipoteca
Se define por el Código Civil Federal en su art́ıculo 2893, como aquella
“garant́ıa real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y
que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garan-
tizada, a ser pagado con el valor de sus bienes, en el grado de preferencia
establecido por la ley”.
Gillermo Cabanellas dice:
“La garant́ıa hipotecaria es el efecto de seguridad que una hipoteca
procura por el valor de los bienes gravados y por el procedimiento ejecuti-
vo que, ante incumplimiento del deudor, puede utilizar el acreedor hipote-
cario”.41
Por su parte Miguel Ángel Zamora y Valencia, dice que con “el término
hipoteca se designa tanto al contrato, como al derecho real de garant́ıa, que
es aquél que se constituye sobre un bien generalmente inmueble, determi-
39Art́ıculo 62 fracción I del Reglamento del Código Fiscal de la Federación vigente.
40Cfr. Burgoa O. Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, Garant́ıas y Amparo. Ed. Porrúa,
México, 4a. edición, 1996. p. 179.
41Gillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual. Ed. Heliasta. Tomo IV(E-I), 21a.
Edición. Argentina 1989. p.154.
1.5. Formas de garant́ıa. 20
nado y enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación, sin
desposeer al deudor hipotecario del bien y que le da derecho a su titular de
persecución y en caso de incumplimiento de la obligación, de enajenación
y de preferencia para ser pagado con el producto de la enajenación, en el
grado de prelación que señala la ley; y como derecho real es oponible erga
homnes y por lo tanto, los bienes hipotecados conservan el gravamen aun
cuando se trasmita su propiedad a un tercero”.42
Pues bien, lo ideal seŕıa que el Código Fiscal de la Federación es-
tableciera un concepto de hipoteca como forma de garant́ıa, pero no lo
establece por lo que aplicando supletoriamente el Código Civil Federal de
conformidad con el art́ıculo 5 del Código Fiscal, adoptaremos el concepto
de hipoteca que establece el art́ıculo 2893 del Código Civil Federal para
efectos del siguiente trabajo.
No obstante lo anterior el reglamento del Código Fiscal de la Federación
en su art́ıculo 62, fracción II, establece que la hipoteca se constituirá sobre
“los bienes inmuebles por el 75 por ciento del valor de avalúo o catastral.
Para estos efectos se deberá acompañar a la solicitud respectiva el certi-
ficado del registro público de la propiedad en el que no aparezca anotado
algún gravamen ni afectación urbańıstica o agraria, que hubiere sido ex-
pedido cuando más con tres meses de anticipación. En el supuesto de que
el inmueble reporte gravámenes, la suma del monto total de ésta y el in-
terés fiscal a garantizar, no podrá exceder del 75 por ciento del valor. En
la hipoteca, el otorgamiento de la garant́ıa se hará en escritura pública
que deberá inscribirse en el registro público de la propiedad y contener los
datos relacionados con el crédito fiscal.”
En conclusión, los derechos y obligaciones que surgen de la hipoteca
para cada una de las partes, aśı como sus modalidades de ésta, están
reguladas por el Código Civil Federal del art́ıculo 2893 al 2943, y sus
disposiciones deben también aplicarse a la hipoteca como garant́ıa en ma-
teria fiscal, por lo tanto cuando en este trabajo se hable de hipoteca nos
estaremos refiriendo al concepto que establece el Código Civil Federal en
su art́ıculo 2893. En cuanto a sobre que bienes se constituirá la hipoteca
para garant́ızar el interes fiscal, debemos apoyarnos en el reglamento del
Código Fiscal.
42Miguel Ángel Zamora y Valencia. Contratos Civiles. Ed. Porrúa, 9a Edición. México 2002. p. 441 y
442.
1.5. Formas de garant́ıa. 21
1.5.3. Fianza otorgada por institución autorizada
A falta de disposición juŕıdica expresa en materia fiscal que defina
la fianza primero nos remitiremos al Código Civil Federal, de aplicación
supletoria, conforme al art́ıculo 5 del Código Fiscal de la Federación.
De esta manera podemos decir que la fianza es, como lo define el art́ıculo
2794 del Código Civil Federal, “un contrato por el cual cual una persona
se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”.
Visto lo anterior si bien es cierto que el Código Fiscal de la Federación
no establece el concepto de fianza, también lo es que este si lo regula
cuando se trata de una forma de garantizar el interés fiscal al establecer,
que los contribuyentes podrán garantizar el interés por medio de la fianza
otorgada por institución autorizada, la que no gozará de los beneficios de
orden y excusión.43
Asimismo el Reglamento del Código Fiscal establece que “la póliza en
que se haga constar la fianza deberá quedar en poder y guarda de la autori-
dad recaudadora de la Federación o del organismo descentralizado que sea
competente para cobrar coactivamente créditos fiscales; las autoridades
recaudadoras de las entidades federativas concentrarán la póliza ante la
autoridad recaudadora de la Federación más cercana.”44Como ejemplos de
los organismos descentralizados que pueden cobrar coactivamente créditos
fiscales tenemos al IMSS, ISSSTE e INFONAVIT.
Ahora bien para entender la naturaleza juŕıdica de la fianza en
materia fiscal, especificamente como garant́ıa, antenderemos a diversos
estudiosos del Derecho. Aśı tenemos en primer lugar al Civilista Miguel
Ángel Zamora y Valencia que dice:
“El contrato de fianza es aquél por virtud del cual una de las partes
llamada fiador se obliga ante la otra llamada acreedor, al cumplimiento
de una prestación determinada, para el caso de que un tercero, deudor de
éste último, no cumpla con su obligación...
La fianza constituye una garant́ıa personal para el cumplimiento de una
obligación.
Esto significa que el fiador está garantizado en lo personal, con todos
sus bienes, el cumplimiento de su obligación.
La garant́ıa personal difiere de la real, en que en la primera se responde
43Cfr. Art́ıculo 141, fracción III del Código Fiscal de laFederación vigente.
44Reglamento del Código Fiscal de la Federación art́ıculo 63 vigente.
1.5. Formas de garant́ıa. 22
del cumplimiento de las obligaciones con todos los bienes del deudor, con
excepción de los que, conforme a la ley, no sean enajenables, y en la se-
gunda, se garantiza el cumplimiento de las obligaciones espećıficamente
con uno o más bienes determinados, constituyendo sobre ellos un derecho
real de prenda o hipoteca.
Cuando se otorga simplemente una garant́ıa personal, se corre el riesgo
de que, al momento en que se pretenda hacer efectivo el cumplimiento de
la obligación, el deudor (o el fiador) sea insolvente, y por lo tanto, la
garant́ıa no sea suficiente.
La celebración de un contrato o el reconocimeinto de una deuda, no son
garant́ıas del cumplimiento de las obligaciones que generan, porque puede
darse el caso de que el deudor no quiera cumplir o queriendo no pueda
por ser insolvente. En vista de lo anterior, los acreedores, cuando son
diligentes o cuando las circunstancias en casos concretos lo permiten, exi-
gen que su deudor garantice el cumplimiento de sus obligaciones, y la ga-
rant́ıa puede consistir en la obligación que asuma otra persona de cumplir
con cierta prestación para el supuesto del incumplimiento del deudor, que
seŕıa la fianza, o constituyendo un derecho real sobre un bien determinado
y enajenable, que seŕıa la prenda o la hipoteca.
Las únicas garant́ıas suficientes o completas en derecho mexicano ac-
tual, son la prenda o la hipoteca, ya que en la fianza, si el fiador resulta
insolvente igual da al acreedor haber tenido o no esa garant́ıa.
La razón práctica de celebrar el contrato de fianza, obedece a que los
acreedores quieren evitar, en lo posible, el riesgo de sufrir las consecuen-
cias que acarrea la insolvencia de su deudor, esto es, la falta de cumpli-
miento de la obligación y al comprometerse el fiador a pagar si no lo hace
el deudor, se está ampliando la seguridad del acreedor, pues es más dif́ıcil
que lleguen a ser insolventes dos personas, que una.”45
Cabe mencionar que el fiador puede obligarse a menos y no a más que
el deudor principal de conformidad con el art́ıculo 2799 del Código Civil
Federal.
Pues bien de lo anterior podemos decir que la fianza en materia civil no
es muy segura, ya que si el fiador resulta insolvente igual da al acreedor
haberla tenido o no; luego entonces este tipo de garant́ıa no es conveniente
para garantizar el interés fiscal.
45Miguel Ángel Zamora y Valencia. Contratos Civiles. Ed. Porrúa, 9a Edición. México 2002. pp. 417
a 419.
1.5. Formas de garant́ıa. 23
En esté orden de ideas, Humberto Ruiz Quiroz afirma que la relación
acreedor-deudor entre el Fisco y las afianzadoras origina una serie de
problemas, que pueden solucionarse teniendo en cuenta la naturaleza
juŕıdica de la fianza de empresa, recordandonos que cuando se garan-
tizan obligaciones a favor de la Hacienda Pública: el deudor fiscal firma un
documento que en el lenguaje de las compañ́ıas se llama solicitud, por una
mala traducción de la palabra inglesa application, pero que juŕıdicamente
debe llamarse propuesta u oferta, de acuerdo a la terminoloǵıa correcta.46
“En dicho documento se especifica el crédito a favor del Fisco que pre-
tende garantizarse, se proponen a la fiadora las contragarant́ıas, mediante
las cuales ésta asegura la recuperación de lo que eventualmente llegare a
pagar a la Hacienda Pública y se contesta un cuestionario redactado por
la afianzadora, con el fin de que esté en posibilidad de aceptar o rechazar
el otorgamiento de la fianza que se le propone.
Ahora bien, firmada la ‘solicitud’, las obligaciones del ‘solicitante’ de
la fianza de pagar la prima, aśı como las obligaciones de la afianzadora
de pagar la deuda ajena, no nacen sino hasta que la póliza de fianza es
expedida, esto implica que exista la aceptación de la llamada ‘solicitud’ de
fianza o sea, usando un lenguaje netamente juŕıdico, la compañ́ıa acepta
la oferta de quien acudió a ella para que otorgara su garant́ıa.
El acto juŕıdico aśı celebrado está constituido por el concurso de volun-
tades, que persiguen la finalidad de producir obligaciones: para la afian-
zadora, obligarse a pagar la deuda ajena y para el que acude a ella obtener
el otorgamiento de la fianza, el pago de una prima.”47
Lo anterior pareceŕıa que no tiene importancia en nuestro tema porque
se refiere de cierta manera al tramite que se lleva a cabo en la fianza de
empresa, pero en realidad el autor en comento, inicia de manera acertada,
con lo anterior, antes de explicar la naturaleza de la fianza de empresa y
nos dice que “la obligación que se produce a cargo de la fiadora, el acreedor
no es el contratante, sino un tercero que, en el caso de las fianzas fiscales,
es la Hacienda Pública. Estamos pues, en presencia de un acuerdo de
voluntades que producen obligaciones a favor de un extraño a un contrato,
por lo que, ese acto lo hemos calificado como estipulación a favor de tercero
que es en ‘en sentido técnico, solamente aquel que realizado válidamente
46Cfr. Humberto Ruiz Quiroz. Tribunal Fiscal de la Federación. Cuarenta y Cinco Años al Servicio
de México. Tomo II. ENSAYOS-II. pp.956-957.
47Humberto Ruiz Quiroz, op. cit. pp. 957 y 958.
1.5. Formas de garant́ıa. 24
entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no
ha tenido parte alguna, ni directa, ni indirectamente en su tramitación y
perfección, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera
persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse
como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o
simplemente ejercido por éste en lugar de aquél.”48
Ahora bien, los art́ıculos que regulan la estipulación a favor de ter-
cero, establecen que ésta es un acuerdo de voluntades que crea derechos
a favor de tercero es decir de quien no es contratante aunque sea bene-
ficiario(art́ıculos 1869 y 1870 del Código Civil Federal). Esto nos lleva a
pensar que efectivamente la fianza que garantiza una obligación fiscal, el
acuerdo de voluntades entre fiado y fiadora, produce un derecho a favor
de la Hacienda Pública, y como consecuencia es obvio que estamos en
presencia de una estipulación a favor de tercero.49
“Por eso como la Suprema Corte de Justicia ha dicho, en estos casos,
el Estado, con el nombre del fisco o de hacienda pública, es un mero
beneficiario de una pura relación contractual, pero respecto de la cual no
es parte contratante, sino un tercero. La Tesoreŕıa de la Federación no
contrata con las compañ́ıas fiadoras ni adquiere para con ellas obligación
alguna de pagarles las primas, como contraprestación de la fianza onerosa,
sino que únicamente adquiere el derecho que nace del contrato estipulado
a su favor.”50
Pues bien, ya sabemos que si atendemos al Código Civil Federal, y
especificamente a los art́ıculos 1869 y 1870, la fianza otorgada por una
empresa afianzadora es una estipulación a favor de tercero, conforme a los
razonamientos dados anteriormente.
Sin embargo, el jurista Genaro Góngora Pimentel dice que “siempre
será mercantil la fianza otorgada por una institución de fianzas. Estas
instituciones deberán ser sociedades anónimas y sólo pueden organizarse
y funcionar previa concesión otorgada por la Secretaŕıa de Hacienda y
Crédito Público. La personas f́ısicas o morales distintas de las instituciones
de fianzas tienen proh́ıbido otorgar habitualmente fianzas a t́ıtulo oneroso.
La fianza de empresa debe otorgarse por medio de póliza.”51 Esto nos
48Humberto Ruiz Quiroz, op. cit. p. 958.
49Cfr. Humberto Ruiz Quiroz, op. cit. pp. 959-961.
50Humbeto Ruiz Quiroz. Tribunal Fiscal de la Federación. Cuarenta y Cinco Años al Servicio de
México. Tomo II. ENSAYOS-II. p. 962.
51Góngora Pimentel, Genaro. La suspensión en materia Administrativa. Ed. Porrúa, S.A., México,
1.5. Formas de garant́ıa. 25
lleva a buscar la explicación de un estudioso del contrato de fianzaspara
respondernos qué es una fianza de empresa, que mucho se ha mencionado,
y por qué siempre será mercantil una fianza otorgada por una Institución
de fianzas.
Aśı tenemos a Octavio Guillermo de Jesús Sánchez Flores, quien en su
obra t́ıtulada “El Contrato de Fianza”, respecto a la fianza en el Derecho
Mercantil, dice lo siguiente:
“La fianza en el Derecho Mercantil, es la otorgada por un comerciante
ante otro, derivadas de operaciones mercantiles, se otorga por relaciones
de comercio y no pueden comercializarse (art́ıculo 75, fracciones XX y
XXI del Código de Comercio).”52
Esta definición, no contesta nuestra duda de por qué siempre será mer-
cantil la fianza otorgada por una institución de fianzas, ya que se refiere
unicamente a la fianza otorgada entre comerciantes, derivadas de opera-
ciones mercantiles, y como sabemos en la fianza otorgada para garantizar
el interes fiscal las personas que intervienen en el contrato de fianza no
son siempre comerciantes.
Aśı que continuando con lo que dice Octavio G. de Jesús Sánchez F.,
en su obra referida, independientemente de lo anterior, habla de la figura
juŕıdica denominada La fianza de empresa y dice que es sin lugar a
duda, no sólo una de las figuras juŕıdicas más complejamente regulada
por el derecho positivo mexicano sino uno de los instrumentos de garant́ıa
más necesarios y socorridos para asegurar que el derecho de un acreedor
será plena y efectivamente satisfecho ante el eventual incumplimiento de
su deudor, y define a la fianza de empresa como un contrato en
virtud del cual una institución de fianzas, autorizada legalmente
por la SHCP, se compromete a t́ıtulo oneroso y mediante la
omisión(sic) de una póliza a garantizar el cumplimiento de obli-
gaciones con contenido económico, contráıdas por una persona
f́ısica o moral ante otra persona f́ısica o moral privada o pública,
en caso de que aquélla no cumpliere.
En el anterior concepto, se responde a nuestra pregunta de qué es una
fianza de empresa; asimismo podemos encontrar 6 carácteristicas y son:
1) la existencia de un contrato mercantil;
1993. p.112.
52Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El Contrato de Fianza. Ed. Porrúa, México 2001. p.
250.
1.5. Formas de garant́ıa. 26
2) la existencia de una institución de fianzas, fiador;
3) la autorización de la SHCP;
4) la expedición de una póliza en la cual se garantice una obligación
determinada;
5) que se cobre una prima;
6) que exista un acreedor, sea persona f́ısica o moral, beneficiario.53
Ahora bien si regresamos a las carácteristicas números 2 y 3 del con-
cepto anterior, recordaremos que el art́ıculo 141 fracción III del Código
Fiscal de la Federación, dice especificamente que la garant́ıa de fianza debe
ser otorgada por una insitución autorizada; y más aún si nos remitimos
al reglamento del Código Fiscal, en su art́ıculo 63 nos daremos cuenta
que se habla de una póliza que deberá quedar en poder y guarda de la
autoridad correspondiente (punto 4 de las carácteristicas en comento). En-
tonces podemos decir que no hay duda de que la garant́ıa a que se refiere
el art́ıculo 141 fracción III del Código Fiscal de la Federación, es la que
se conoce como fianza de empresa, mencionada por los juristas Humberto
Ruiz Quiroz y Genaro Góngora Pimentel.
Continuando con la fianza de empresa, para su mejor manejo, el sector
afianzador la ha clasificado en cuatro ramos:
1) Fianzas de fidelidad;
2) Fianzas judiciales;
3) Fianzas diversas y administrativas y
4) Fianzas de crédito.54
Para efecto de nuestro tema de tesis a nosotros nos interesan las fianzas
señaladas en el punto 3, conocidas como las fianzas administrativas y
diversas.
Dentro de las fianzas administrativas y diversas encontramos a las
Fianzas de interés fiscal, que son aquéllas que se expiden para
garantizar las obligaciones fiscales de Particulares frente al Es-
tado en su carácter de fisco o titular de la Hacienda Pública.
Aśı tenemos que la garant́ıa de interés fiscal mediante una fianza
de empresa representa el medio más expedito y menos costoso
para detener un procedimiento administrativo de ejecución. En
este gran apartado tenemos los tipos más representativos de fianzas de
53Cfr. Sánchez Flores, Octavio Guillermo de Jesús. El Contrato de Fianza. Ed. Porrúa, México 2001.
pp.268-269.
54Cfr. Sánchez Flores, op. cit. p. 269.
1.5. Formas de garant́ıa. 27
interés fiscal que son: a) Fianzas para garantizar las inconformidades fis-
cales; b) Fianzas para garantizar el cumplimiento de los convenios de pago
en parcialidades; c) Fianzas de clausuras; d) Fianzas de importación tem-
poral de veh́ıculos; e) Fianzas para garantizar la devolución del IVA.55
Acontinuación, por cuestiones practicas y para efecto de no confundir
la fianza civil, mercantil y la de empresa, anotare las principales carac-
teŕısticas de cada una:
“La fianza Civil: 1) Es garant́ıa accesoria; 2) No es onerosa; 3) El fiador
goza de lo beneficios de orden y excusión; 4) La otorga persona f́ısica;
5) Capacidad de goce y ejercicio; 6) No hay formalidad; 7) Se rige por el
Código de Comercio.
La fianza Mercantil: 1) Es garant́ıa accesoria; 2) No es onerosa; 3) El
fiador goza de los beneficios de orden y exclusión(sic); 4) La otorga un
comerciante; 5) Capacidad de goce y ejercicio; 6) No hay formalidad; 7) Se
rige por el Código de Comercio.
La fianza de Empresa; 1) Es garant́ıa accesoria; 2) Es onerosa, se co-
bra una prima por su expedición; 3) No goza de los beneficios de orden
y exclusión(sic); 4) La otorga una afianzadora; 5) El Fiador debe estar
concesionado y organizar como empresario fiador; 6) Existe formalidad;
7) Se rige por la Ley Federal de Instituciones de Finanzas.”56
A fin de presentar una visión general de la Fianza de Empresa y el
hecho de que no goza de los beneficios de orden y excusión, mismos que
el Código Fiscal menciona en el art́ıculo 141 fracción III, es necesario dar
a conocer estos puntos para saber a que se refieren.
Tenemos que el “beneficio de orden es el derecho que tiene el fiador
para que antes de ser compelido a pagar al acreedor, previamente sea
reconvenido el deudor y se haga excusión de sus bienes. En otras palabras,
significa el derecho del fiador para no ser demandado si antes no lo es el
deudor, y además, que primero se ejecute la sentencia en los bienes de
éste.
En tanto que el beneficio de excusión consiste en que primero debe
aplicarse todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación
garantizada la que quedará extinguida o reducida (en beneficio del fiador
quien en consecuencia lógica se libera en esa medida de su obligación) a
55Cfr. Sánchez Flores, op. cit. pp. 270-336.
56Sánchez Flores, op. cit. p. 395.
1.5. Formas de garant́ıa. 28
la parte que no se ha cubierto.”57
Ahora que ya ha quedado señalado en que consisten los beneficios de
orden y excusión, es claro que lo que establece el Código Fiscal es que la
empresa afianzadora debe renunciar a esos beneficios.
En este momento y teniendo de base todo lo anterior, podemos decir
que la fianza a que se refiere el Código Fiscal de la Federación no es la
fianza civil, ni la mercantil a que nos hemos referido, sino la fianza de
empresa que se encuentra regulada por la Ley Federal Instituciones de
Fianzas.
Ahora solo queda por acudir a la Ley Federal de Instituciones de Fian-
zas, por ser la que regula las Instituciones de Fianzas.
El art́ıculo 2 de la ley en comento establece que “las fianzas y los con-
tratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de
fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea
como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solida-
rias, excepción hecha de la garant́ıa hipotecaria”58, asimismo, el art́ıculo
15 de la misma Ley dice que“las instituciones de fianzas deberán ser cons-
tituidas como sociedades anónimas de capital fijo o variable con arreglo
a lo que dispone la Ley Generalde Sociedades Mercantiles, en cuanto no
esté previsto en esta Ley...”59
En virtud de lo anterior podemos decir que la naturaleza de mercantil
de la relación entre la afianzadora y el beneficiario de la fianza, que en
el caso de las fianzas que garantizan obligaciones fiscales, es la Hacienda
Pública, se la da la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en los art́ıculos
2 y 15; asimismo, con estó último damos por contestada la pregunta de
por qué siempre será mercantil una fianza otorgada por una Institución
de Fianza.
Visto lo anterior sólo queda decir que el art́ıculo 143 del Código Fiscal
de la Federación establece que “las garant́ıas constituidas para asegurar el
interés fiscal a que se refieren las fracciones II, IV y V del art́ıculo 141 de
este Código, se harán efectivas a través del procedimiento administrativo
de ejecución...
57Zamora y Valencia, Miguel Ángel. Contratos Civiles. Editorial Porrúa, 9a. edición. México, 2002. p.
425.
58Art́ıculo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Agenda de Seguros y Fianzas 2005. Octava
Edición. Editorial Ediciones Fiscales Isef, S.A. México, 2005.
59Art́ıculo 15 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Agenda de Seguros y Fianzas 2005. Octava
Edición. Editorial Ediciones Fiscales Isef, S.A. México, 2005.
1.5. Formas de garant́ıa. 29
Tratándose de la fianza a favor de la Federación, otorgada para garan-
tizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, al hacerse exigibles, se
aplicará el procedimiento administrativo de ejecución con las siguientes
modalidades:
a) La autoridad ejecutora requerirá de pago a la afinzadora, acom-
pañando copia de los documentos que justifiquen el crédito garantizado
y su exigibilidad. Para ello la afianzadora designará, en cada una de las
regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Federal de Jus-
ticia Fiscal y Administrativa, un apoderado para recibir requerimientos
de pago y el domicilio para dicho efecto, debiendo informar de los cambios
que se produzcan dentro de los quince d́ıas siguientes al en que ocurran. La
citada información se proporcionará a la Secretaŕıa de Hacienda y Crédito
Público, misma que se publicará en el Diario Oficial de la Federación para
conocimiento de las autoridades ejecutoras. Se notificará el requerimiento
por estrados en las regiones donde no se haga alguno de los señalamientos
mencionados.
b) Si no se paga dentro del mes siguiente a la fecha en que surta efectos
la notificación del requerimiento, la propia ejecutora ordenará a la au-
toridad competente de la Secretaŕıa de Hacienda y Crédito Público que
remate, en bolsa, valores propiedad de la afianzadora bastantes para cubrir
el importe de lo requerido y hasta el ĺımite de lo garantizado, y le env́ıe
de inmediato su producto.”60
Independientemente de lo anterior Sergio Francisco de la Garza dice que
“de inicio el procedimiento de ejecución establecido en el Código Fiscal de
la Federación en contra del deudor principal, debe requerir de pago a la
fiadora en los términos establecidos en el Reglamento del art́ıculo 95 de
la Ley de Instituciones de Fianzas. Si se trata de fianza presentada ante
algún organismo subalterno, éste debe comunicarlo a la Tesoreŕıa para
que haga sus gestiones de cobro, independientemente de que la oficina
subalterna promueva la ejecución en contra del deudor principal.
Cuando sea procedente la cancelación de la fianza, la Tesoreŕıa o el
organismo subalterno que la hubiere aceptado, debe comunicarlo a la au-
toridad que requirió el otorgamiento de la garant́ıa y deben enviar copia
del oficio respectivo a la institución fiadora y al fiador, debiendo hacer la
anotación baja en el registro correspondiente.”61
60Art́ıculo 143 del Código Fiscal de la Federación vigente.
61Sergio F. de la Garza. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa, 19a Edición. México, 2001. p.587.
1.5. Formas de garant́ıa. 30
En conclusión, nosotros adopataremos el concepto de Octavio G. de
Jesús Sánchez, quien define a la fianza de empresa, como un contrato
en virtud del cual una institución de fianzas, autorizada legalmente por la
SHCP, se compromete a t́ıtulo oneroso y mediante la emisión de una póliza
a garantizar el cumplimiento de obligaciones con contenido económico,
contráıdas por una persona f́ısica o moral ante otra persona f́ısica o moral
privada o pública, en caso de que aquélla no cumpliere; misma que es de
naturaleza mercantil, por disposición de la Ley Federal de Instituciones
de Fianzas, y que puede hacerse efectiva a través de procedimiento admi-
nistrativo de ejecución conforme al art́ıculo 143 del Código Fiscal de la
Federación.
1.5.4. Obligación solidaria asumida por tercero
El Código Fiscal de la Federación no establece ningún concepto de la
obligación solidaria y se limita a decir que es una forma de garant́ızar el
interés fiscal por parte de los contribuyentes.
De conformidad con el art́ıculo 64 del Reglamento del Código Fiscal
de la Federación, para que un tercero asuma la obligación solidaria de
garantizar el interés fiscal debera sujetarse a lo siguiente:
“I. Manifiestar su aceptación, mediante escrito firmado ante notario
público o ante la autoridad recaudadora que tenga encomendado el cobro
del crédito fiscal, requiriéndole en este caso la presencia de dos testigos.
II. Cuando sea persona moral la que garantice el interés fiscal, el monto
de la garant́ıa deberá ser menor al 10 por ciento de su capital social, y
siempre que dicha persona no haya tenido pérdida fiscal para efectos del
impuesto sobre la renta en los dos últimos ejercicios de doce meses o que
aún teniéndola, ésta no haya excedido de un 10 por ciento de su capital
social.
III. Cuando sea una persona f́ısica la que garantice el interés fiscal,
el monto de la garant́ıa deberá ser menor al 10 por ciento de los ingresos
declarados en el último ejercicio, sin incluir el 75 por ciento de los ingresos
declarados como actividades empresariales o del 10 por ciento del capital
afecto a su actividad empresarial, en su caso.”62
Además el propio reglamento de la materia, aclara que para que un
tercero asuma la obligación de garantizar por cuenta de otro en la forma
62Art́ıculo 64 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación vigente.
1.5. Formas de garant́ıa. 31
de prenda o hipoteca y embargo en la v́ıa administrativa, debe cumplir
con los requisitos que para cada una se establecen en el Reglamento.63
Con este orden de ideas, diremos lo siguiente:
La obligación “es la necesidad juŕıdica de cumplir voluntariamente una
prestación, de carácter patrimonial (pecuniaria o moral), en favor de un
sujeto que eventualmente puede llegar a existir, o en favor de un sujeto
que ya existe.”64
La definición anterior es en sentido amplio, pero en materia tributaria
que significa esto.
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez nos dice que “a efecto de precisar
los conceptos de obligación y relación juŕıdico tributaria es conveniente
partir de la presencia de una norma juŕıdica que en śı y por śı, no obliga
a nadie mientras no se dé un hecho o situación prevista por ella; es decir,
mientras no se realice el presupuesto normativo. Una vez realizado este
supuesto previsto por la norma se producirán las consecuencias juŕıdicas,
las cuales serán imputadas a los sujetos que se encuentren ligados por el
nexo causal que relaciona el presupuesto con la consecuencia. Puede la
norma, por ejemplo, prever la naturaleza de ‘contribuyente’ en todo su-
jeto que sea propietario o poseedor de bienes inmuebles, y mientras una
persona no adquiera o no posea un bien inmueble, es decir, mientras no
realice el supuesto señalado por la norma las consecuencias de su apli-
cación no le pueden ser imputadas. Por tanto, respecto de esa persona
no pueden existir, modificarse, trasmitirse o extinguirse derechos ni obli-
gaciones derivadas de esa norma; es decir, no habrá realización juŕıdico
tributaria.”65
Entonces al realizarse el presupuesto