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INSTITUTO POLITÉCNICO NACIONAL ESCUELA SUPERIOR DE COMERCIO Y ADMINISTRACIÓN UNIDAD TEPEPAN SECCIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN ESPECIALIDAD EN IMPUESTOS “ANÁLISIS FISCAL DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RESIDENTES EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EN MÉXICO” TESINA QUE PARA OBTENER LA ESPECIALIDAD EN IMPUESTOS PRESENTA AMALIA VÁZQUEZ LEÓN DIRECTOR DE TESINA DR. FRANCISCO RAFAEL VÁZQUEZ BUSTAMANTE CIUDAD DE MÉXICO ENERO, 2018 II II III DEDICATORIA A mi familia, por ser mis pilares de apoyo y mis grandes consejeros. A todas las personas que siempre estuvieron a mi lado y me apoyaron en los momentos que estuve a punto de tirar la toalla. Grupo Martí que fue mi inspiración para desarrollar este tema y me brindaron las facilidades para concluir con mis estudios, a mis compañeros de trabajo, en especial a Gloria Villanueva y Valente Martínez por darme las facilidades para terminar mi sueño. Mi director de tesis a mis sinodales y a la profesora Areli Camacho Hernández que sin su apoyo no habría concluido, aunque a veces es difícil trabajar con 3 criterios diferentes, pero las observaciones y comentarios sirven para aprender. “Si caminas solo iras más rápido, si caminas acompañado llegaras más lejos” Proverbio chino. IV ÍNDICE DE ABREVIATURAS Siglas………………Significado CFF………………...Código Fiscal de la Federación CPEUM…………....Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ISR………………....Impuesto Sobre la Renta IVA………………….Impuesto al Valor Agregado INEGI………………Instituto Nacional de Estadística y Geografía RFC………………...Registro Federal de Contribuyentes SAT…………………Servicio de Administración Tributaria OCDE………………Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico GATT……………….General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) DIOT………………..Declaración Informativa Mensual de Operaciones con Terceros SCJN……………....Suprema Corte de Justicia de la Nación EP…………………..Establecimiento Permanente DIM…………………Declaración Informativa Múltiple RMF………………..Resolución Miscelánea Fiscal V ÍNDICE DE FIGURAS (NOTAS, APUNTES, IMÁGENES SAT, DECLARACIONES) Página Figura 1.1 Tratados que tiene México vigente a enero de 2018 ……………………,.….. 4 Figura 1.2 Constancia de pagos y retenciones CFDI del ISR, IVA e IEPS ……………. 23 Figura 1.3 Comprobante emitido por residente en el extranjero………………………… 24 Figura1.4 Análisis de una operación celebrada con un residente en el extranjero…… 34 Figura 1.5 Presentación del IVA de operaciones con residentes en el extranjero en la declaración mensual de pago referenciado ………………………………………………..47 Figura 1.5.1 Presentación del IVA de operaciones con residentes en el extranjero en la declaración mensual de pago referenciado………………………………………………. 48 Figura 1.6 presentacion de la retencion efectuada a residentes en el extranjero a través del portal del SAT………………………………………………………………………………54 Figura 1.7 Selección de impuestos a declarar en la declaración provisional o definitiva de impuestos federales ……………………………………………………………………… 54 Figura 1.7.1 Selección de impuestos a declarar en la declaración provisional o definitiva de impuestos federales………………………………………………………………………..54 Figura 1.8 Selección de concepto ISR retenciones por servicios al extranjero en la declaración provisional o definitiva de impuestos federales………………..……………. 56 Figura 1.9 Entero de las retenciones de ISR retenciones por servicios al extranjero en la declaración provisional o definitiva de impuestos federales…………………………... 57 ÍNDICE DE TABLAS (TABLAS DE LEY Y CASO PRÁCTICOS) Página Cuadro 1.1 Determinación del impuesto causado por la importación de servicios…...45 Cuadro 1.2 Cálculo mensual del Impuesto al Valor Agregado…………………………. 46 Cuadro 1.3 determinación del impuesto al valor agregado causado por la importación de servicios…………………………………………………………………………………………51 Cuadro1.4 Determinación mensual de IVA…………………………………………………51 Cuadro 1.5 Calculo de la retención de ISR a enterar por pagos a extranjeros por concepto de honorarios………………………………………………………………………..52 Cuadro 1.6 Determinación de la piramidación del ingreso para efectos de ISR………..53 Cuadro 1.7 Calculo de la retención de ISR a enterar por pagos a extranjeros por concepto de honorarios………………………………………………………………………53 VII GLOSARIO DE TÉRMINOS Código Fiscal de la Federación Ley del Impuesto al Valor Agregado Impuesto al Valor Agregado Ley del Impuesto Sobre la Renta Impuesto Sobre la Renta Residencia fiscal Ordenamiento fiscal de aplicación supletoria a las disposiciones fiscales de aplicación estricta. Ordenamiento fiscal de aplicación estricta que dicta las normas de sujeto, objeto, tasa y época de pago del Impuesto al Valor Agregado. Contribución causada mediante la aplicación de tasas de acuerdo a la ley, al realizar actividades de enajenación de bienes, prestación de servicios y arrendamiento. Ordenamiento fiscal de aplicación estricta que dicta las normas de aplicación de sujeto, objeto, tasa o tarifa y época de pago del Impuesto Sobre la Renta. Contribución directa que grava las ganancias obtenidas en el ejercicio Criterio de conexión en un vínculo entre un Estado y los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta, a partir del cual surge para los residentes la obligación de pagar un tributo por las rentas obtenidas. VIII Residente en el extranjero Persona Sociedad Empresa de un Estado contratante Empresa del otro Estado contratante Autoridad competente IX Persona física o moral que su residencia fiscal es el otro país Comprende personas físicas o morales, incluyendo una sociedad, compañía, fideicomiso, asociación, una sucesión y cualquiera otra agrupación de personas. Cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona moral a efectos impositivos. Una empresa explotada por un residente de un Estado contratante Una Empresa explotada por un residente del otro Estado contratante En México la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en Estados Unidos el Secretario del Tesoro o su representante. ÍNDICE Acta de revisión de tesina…………………………....…………..………………………..…...II Carta de cesión de derechos……...……………………………….....……………………....III Dedicatoria………………………...………………………………..……...…………………...IV Índice de abreviaturas………………………………...…………………….…….…….………V Índice de figuras………………………………………………………………………...……...VI Índice de tablas..………………………………………………………………………….……VII Glosario…..…………………………………………………………………………………….VIII Resumen……………………………………………..…….………………..………………….XII Abstract….………………………….……………………………………….…………………XIII Introducción……………………………………………………..…….…………...…………….1 Antecedentes……………………………………………………..……………………………...3 Planteamiento del Problema………….………………………………………………………..5 Pregunta de investigación general……………………………………………………………5 Pregustas especificas………………………………………………………….………….........5 Objetivos generales……………………………..………………………………………………6 Objetivos específicos…………………………………………………………………….……...6 Justificación………………………………………………………………………….………......7 Metodología………………………………………………………………………………………8 CAPÍTULO I.- ANÁLISIS DE LOS RESIDENTES EN EL EXTRANJERO CON FUENTE DE RIQUEZA EN TERRITORIO NACIONAL 1.1 Elementos esenciales de los impuestos…………………………………….……...10 1.2 Fuente de riqueza……………………………………………………………………..13 1.3 Sujetos del Impuesto Sobre la Renta…….………………………………….……...14 1.3.1 Residentes en México…………………………………………………….…...14 1.3.2 Residentes en el extranjero con establecimiento permanente…….……...14 1.3.2.1 Establecimiento permanente……………………………………………….15 X 1.3.3 Residentes en el extranjero con fuente de riqueza situada en territorio mexicano……...…………………………………….……………….………….…….17 1.4 Análisis del Título V de la ley del Impuesto Sobre la Renta 2017,“De los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuentede riqueza ubicada en territorio nacional”….........................................................................17 1.4.1 Ingresos por honorarios o prestación de servicios………………………..…….18 1.5 Cumplimiento de obligaciones fiscales de residentes en el extranjero, responsabilidad solidaria……………………………….……….……………..…….20 CAPÍTULO II.- TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN 2.1 Beneficios en la aplicación de Tratados para Evitar la Doble Tributación……...31 2.2 Residencia fiscal…...………………………….………………………………………32 2.3 Tratados con Estados Unidos de América….…..………………………………….33 2.4 Análisis de la prestación de servicios………………………….……………………36 CAPÍTULO III.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 3.1 Disposiciones generales…………………………………….………………………..41 3.2 Importación de servicios…………………………………….………………………..42 3.3 Tratamiento del IVA virtual………………………………….………………………..43 CAPÍTULO IV.- PRESENTACIÓN DE CASOS PRÁCTICOS DEL CALCÚLO DE RETENCION Y ENTERO DE ISR Y APLICACIÓN DE IVA EN LA CONTRATACIÓN DE RESIDENTES DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEÁMERICA POR HONORARIOS Caso A Residentes en el extranjero, prestación de servicios desde su país de residencia …...………………………………….…………...…………………………….……50 Caso B Residente en el extranjero con permanencia de más de 183 días en el país contratante………………………………………………………………………………………51 XI Caso C Residente en el extranjero, piramidación de ingresos……………………………52 Caso D Presentación de las retenciones a enterar a través del portal del SAT……….. 53 CONCLUSIONES…………………………………………..…...…………………….……….59 FUENTES BIBLIOGRAFÍCAS…..…………………………..………………………….……61 XII RESUMEN En el siglo XXI hablar de proteccionismo ya no es algo posible para todos los países, ante el desarrollo de nuevas tecnologías por países de primer mundo es algo que ha empujado sus economías y la calidad de vida de sus habitantes, el comercio de estas tecnologías a países en vías de desarrollo los ha convertido en sus principales proveedores, ello conlleva a que se tenga que ofrecer la mano de obra de los empleados que tienen el know how del negocio, México es uno de los países que optó por la importación de bienes y servicios, sobre todo, compra de insumos y mano de obra especializada de Estados Unidos de América, por lo que el presente trabajo de investigación, hace referencia al impacto que tienen las empresas residentes en México, que a través de los años, se han allegado de diferentes herramientas para lograr una mejor competitividad en el mercado, apostando por productos y servicios provenientes de Estados Unidos de América. Para el pago de aranceles e impuestos por importación de productos de origen extranjero existe la regulación en la ley aduanera y los tratados de libre comercio, sin embargo, para el control de la importación de servicios, la autoridad ejerce la carga de fiscalización a las empresas residentes en México que contratan servicios de terceros residentes en otros países, en la retención y entero del impuesto y la carga administrativa de múltiples reportes y administrativo, para estas empresas existe el riesgo de una aplicación interpretativa de la ley que podrían derivan en pago de multas, debido a que las autoridades fiscales han apostado en trasladar la responsabilidad a las empresas mexicanas. Por otra parte, los tratados para evitar la doble tributación, en un país como México en vías de desarrollo, en comparativa con Estados Unidos de América, hace que su balanza comercial tenga un déficit, debido a que las importaciones de bienes y servicios es mayor a las exportaciones hacia otros países, por lo cual es cuestionable ¿Qué tanto beneficia a México celebrar este tipo de convenios con países económicamente más fuertes? XIII ABSTRACT In the 21st century, to speak of protectionism is no longer possible for all countries, since the development of new technologies by first world countries has pushed their economies and the quality of life of their inhabitants, the trade of these technologies to developing countries have become their main suppliers, this leads to having to offer the workforce of employees who have the know-how of the business, México is one of the countries that opted for the importation of goods and services, above all, purchase of inputs and skilled labor from the United States of America, so that this research work refers to the impact that this type of Mexican companies have had over the years, they have come from different tools to achieve better competitiveness in the market, betting on products and the provision of services from the United States of America. For the payment of tariffs and taxes there is a legal regulation framework, and the Treaties to Avoid Double Taxation between México and the United States of America, in the application of retention rates of ISR in this type of operations, the application of the Treaties it is of strict application, according to the Political Constitution of the United Mexican States, however, there is a risk of an interpretative application of the law that could result in payment of fines, because the tax authorities have bet on transferring the responsibility to Mexican companies, through the retention and entire contributions for the provision of services of a resident abroad. On the other hand, the Treaties to Avoid Double Taxation, in a country like developing México, in comparison with the United States of America, cause its trade balance to have a deficit, because the imports of goods and services is greater than exports to other countries, for which it is questionable How well does México benefit from this type of agreements with economically stronger countries? XIV 1 INTRODUCCIÓN La presente investigación se elaboró con el fin de dar a conocer los efectos que tendría una empresa resiente en México (ya sea un extranjero con establecimiento permanente en México o un ente nacional) en la contratación de servicios de residentes en el extranjero, en este caso hablar de todas las leyes fiscales del mundo sería demasiado, por lo que solo se abordará el tratado para evitar la doble tributación con Estados Unidos de Norteamérica, ya que es el principal proveedor de México en cuanto a bienes y servicios. Se detallará por medio de un análisis las desventajas que tiene una empresa residente en México en cuanto a una mayor carga administrativa y fiscal, aunado a la poca claridad en materia fiscal local e internacional, en cuanto a la celebración de operaciones con residentes en el extranjero por la prestación de servicios. El capítulo I se determina quienes son los sujetos obligados a pagar impuestos, la determinación de la fuente de riqueza para efectos de la ley del ISR y en el caso de los extranjeros como deberían tributar en caso de obtener una fuente de riqueza en México y quien está obligado a cubrir por cuenta de este, el impuesto determinado y la serie de requisitos que las autoridades imponen a las empresas, en caso de la contratación de servicios. En el capítulo II se aborda el tratado para evitar la doble tributación celebrado entre México y Estados Unidos de Norteamérica, que evita que se haga un doble gravamen a los ingresos obtenidos por residentes en el extranjero en México, aplicando los tratados por jerarquía antes de aplicar las tasas de la ley del ISR 2017, de acuerdo con el art. 4 de la citada ley, así como el análisis para la prestación de servicios de residentes en Estados Unidos de Norteamérica, con base en la residencia fiscal del beneficiado. 2 En el capítulo III, se aborda las disposiciones generales en operaciones gravadas, de la cual se desprende la prestación de servicios, su definición y que se considera importación de servicios, la definición y aplicación del IVA virtual, así como lamanera en que debe de informarse en la declaración del pago definitivo del impuesto. El capítulo IV muestra 3 casos prácticos, con el análisis de 3 situaciones, donde se determina el Impuesto Sobre la Renta causado en caso de una permanencia de más de 183 días por parte del extranjero prestador de servicios, o en caso de la aplicación de los tratados para evitar la doble tributación con Norteamérica en qué casos puede ser sujeto a tributar en México. El presente trabajo será una referencia para todas aquellas empresas mexicanas que quieran evaluar el impacto fiscal que puede tener la importación de servicios de extranjeros. 3 ANTECEDENTES México a través de los años ha tenido una participación activa en el intercambio de productos y servicios con diferentes países. Sin embargo el lapso comprendido desde 1940 a 1982 adopto el proteccionismo cerrando las puertas al comercio con otros países. Sin embargo en 1986, inicia una inmersión al comercio global, tras la integración de México al acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, para el autor Arnulfo Sánchez a partir de ese momento inicio un proceso de apertura comercial que le permitió insertarse en la economía mundial, enfocándose a una nueva estrategia cuyos objetivos eran una política arancelaria acorde a las necesidades de la industria, negociaciones de tratados comerciales internacionales y apertura a la inversión extranjera.(Sánchez,2017,p. 86) Para México, de acuerdo a la página electrónica oecd.org, el 18 de mayo de 1994, México se convirtió en el miembro número 25 de la OCDE; el "Decreto de promulgación de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la aceptación de sus obligaciones como miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos" fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio del mismo año. En un plano de igualdad, México analiza las políticas públicas de los países miembros. Fuente http://www.oecd.org/centrodemexico/15aosdemexicoenlaocde.htm consultada el 29 de enero de 2018. Revisando un poco de los antecedentes de México en el comercio internacional, para el desarrollo de este trabajo se pondrá en análisis la prestación de servicios de residentes en el extranjero (específicamente prestados por residentes de Estados Unidos de Norteamérica) a una empresa residente en México; en el siguiente cuadro se observa que México a noviembre de 2017 tiene celebrados convenios para evitar la doble tributación con Estados Unidos de Norteamérica vigentes, el cual fue publicado el 3 de http://www.oecd.org/centrodemexico/15aosdemexicoenlaocde.htm 4 febrero de 1994, en el Diario Oficial de la Federación y ha sido modificado en 3 ocasiones por medio de protocolos, que a la fecha sigue vigente. Figura 1.1Tratados que tiene México vigente a enero de 2018 Fuente: Secretaria de Hacienda y Crédito Público, con base en la información a enero de 2018, fecha de consulta, 29 de enero de 2018. Recuperado de http://www.sat.gob.mx/informacion_fiscal/normatividad/Documents/CUADRO_ESTADO_TRATADO%20ENER O2018.pdf 5 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Las empresas residentes en México que contratan servicios de residentes en Estados Unidos de Norteamérica, se vuelven responsables solidarias en cuanto a cálculo, retención y entero de las contribuciones causadas en este tipo de operaciones, aunado a las obligaciones adicionales que debe de cumplir para no perder la deducción del gasto y las multas que pudieran generarse por una interpretación errónea a los tratados para evitar la doble tributación. En el caso de la ley del Impuesto al Valor Agregado, la falta de conocimiento y las reformas que se publicaron en el año de 2017, han provocado que su aplicación en el caso de residentes en el extranjero en el caso de prestación de servicios cause una incertidumbre fiscal en su aplicación. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ¿Cuál es el costo fiscal, la carga administrativa y tributaria que representa a las empresas mexicanas la contratación de servicios del extranjero de residentes en Estados Unidos de América en materia del Impuesto Sobre la Renta, los tratados para evitar la doble tributación y del Impuesto al Valor Agregado? PREGUNTAS ESPECÍFICAS ¿Cómo se puede determinar el origen de la fuente de riqueza en operaciones con residentes en Estados Unidos de Norteamérica? ¿Cuál es la forma de tributación de un residente en el extranjero? ¿Cuál es la tasa de retención aplicable a los pagos realizados a residentes en Estados Unidos de Norteamérica por concepto de Impuesto Sobre la Renta en la prestación de servicios profesionales? 6 ¿Cuáles son los requisitos exigibles por la autoridad tributaria para la deducción de pagos realizados a residentes en Estados Unidos de Norteamérica? ¿En qué casos se puede realizar la aplicación de tratados para evitar la doble tributación, celebrados con Estados Unidos de Norteamérica por los pagos realizados a residentes en el extranjero por la prestación de servicios? ¿Los pagos realizados a residentes de Estados Unidos de Norteamérica son sujetos del Impuesto al Valor Agregado? OBJETIVO GENERAL Evaluar el costo fiscal, la carga administrativa y tributaria que representa para las empresas mexicanas por la contratación de servicios en el extranjero, mediante el estudio de las leyes fiscales en materia de ISR, IVA y los tratados para evitar la doble tributación. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1.-Determinar el origen de la fuente de riqueza de residentes en el extranjero por la prestación de servicios. 2.-Analizar la forma en que tributan los extranjeros que obtienen ingresos por la prestación de servicios a empresas residentes en México. 3.- Determinar la tasa de retención para el Impuesto Sobre la Renta aplicable a los pagos realizados a residentes en el extranjero por la prestación de servicios. 4.-Enlistar los requisitos que deben de cumplir las empresas residentes en México por la prestación de servicios para la deducción del gasto en materia del Impuesto Sobre la Renta. 5.-Determinar los casos en que un extranjero puede solicitar los beneficios fiscales contenidos en los tratados para evitar la doble tributación, en la aplicación de tasas de retención menor o una exención en materia del Impuesto Sobre la Renta. 7 6.-Analizar el gravamen de los ingresos pagados a los residentes en el extranjero en la ley del Impuesto al Valor Agregado. JUSTIFICACIÓN Debido a la necesidad a la que se enfrentan las entidades gubernamentales tributarias para encontrar los mecanismos adecuados que garanticen el cumplimiento de las obligaciones fiscales de terceros y extranjeros, la obligación tributaria queda a cargo de las empresas residentes en México; en este tipo de operaciones es importante allegarse de información fiscal para tener un criterio amplio en la determinación y entero del impuestos acorde a los tratados para evitar la doble tributación y de la ley del Impuesto Sobre la Renta. Así como las autoridades han encontrado mejores mecanismos electrónicos para una mayor fiscalización, los entes residentes en México deben de estar mejor preparados e informados para que todas las operaciones que se celebren con otros residentes mexicanos y extranjeros tengan un impacto menor a nivel financiero antes las autoridades por concepto de créditos fiscales o la carga de la responsabilidad solidaria en materia de retención a terceros extranjeros. En cuanto a leyes internacionales, el desconocimiento de los convenios internacionales o una mala interpretación podría implicar errores en su aplicación, por lo que ante una revisión de la autoridad, teniendo un conocimiento amplio se respetan los conveniostributarios en el aspecto de la retención con el fin de evitar una doble tributación, o en un efecto de evasión y elusión ante las autoridades internacionales. 8 METODOLOGÍA El método de investigación utilizado, se utilizó el método cualitativo ya que se realizó una recopilación de toda la bibliografía para su análisis, así como el descriptivo y explicativo, dado es desglose y explicación de lo diferentes escenarios que pueden darse en la contratación de servicios del extranjero por empresas residentes en México para su mayor comprensión. La investigación se realizó en 3 fases, en primer lugar se determinaron las obligaciones fiscales de un residente en el extranjero conforme al título V de la ley del Impuesto Sobre la Renta vigente para 2017, así como quienes deben de enterar el impuesto ante las autoridades mexicanas por cuenta de este, y las obligaciones adicionales en materia tributaria y administrativa que debe de cumplir la empresa contratante y la responsabilidad tributaria en dado caso de la omisión del Impuesto. En la segunda fase, se abordó el tema de los tratados para evitar la doble tributación entre México y Estados Unidos de Norteamérica, la aplicación que debe de darse en caso de prestación de servicios independientes y la importancia de la residencia fiscal. En la tercera fase, se analizó el tema de IVA, las disposiciones generales y en caso de importación de servicios y pagos al extranjero, si el sujeto residente en un país distinto a México es sujeto de la ley. 9 Capítulo I Análisis de los residentes en el extranjero con fuente de riqueza en territorio nacional 10 CAPÍTULO I ANÁLISIS DE LOS RESIDENTES EN EL EXTRANJERO CON FUENTE DE RIQUEZA EN TERRITORIO NACIONAL En este capítulo, se desarrollan los temas de las obligaciones que tienen los mexicanos y extranjeros a contribuir al gasto público, determinada por la fuente de riqueza generada en territorio nacional, las obligaciones de las empresas que deben de cumplir para proceder a la deducción del gasto impuesta por las autoridades hacendarias, y la responsabilidad solidaria que se puede imputar al ente residente en México, en caso de una mala interpretación del ley. 1.- ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS IMPUESTOS En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es la ley suprema que establece la obligación de contribuir al gasto público de una manera proporcional y equitativa a todos sus residentes con la finalidad de que el Estado obtenga recursos a través de las contribuciones, para otorgar servicios públicos a la sociedad de acuerdo al art. 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para el cobro de tributos el Estado se auxilia de la rama del derecho fiscal, que de acuerdo al autor Luis Felipe Dorantes se define como conjunto de normas jurídicas creadas por el poder público facultado del Estado que establecen los derechos y obligaciones de los gobernados para contribuir al gasto público y que regulan la relación de dichos particulares con el Estado actuando éste en su calidad de recaudador o Hacienda Pública. (Dorantes, 2014, p.7) 11 Entendiéndose que el derecho fiscal es el vínculo legal en virtud del cual los ciudadanos resultan obligados a contribuir con una parte proporcional de sus ingresos, rendimientos o utilidades al sostenimiento del Estado. Las leyes fiscales contemplarán los ingresos en cantidades estimadas que percibirá la Federación cada año, por concepto de: Impuestos: Contribuciones establecidas en ley que deben de pagar personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma. Aportaciones de seguridad social: Son las que el Estado establece a las personas que se benefician en forma especial por servicios de seguridad social, un ejemplo de ello son las cuotas obrero-patronales que benefician a los trabajadores mediante atención médica gratuita. Contribuciones de mejoras: Son establecidas en ley a cargo de las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas. Derechos: Son establecidas por el uso o aprovechamiento de los bienes de dominio público de la nación, y servicios que presta el estado en sus funciones de derecho público. Fuente: Código Fiscal de la Federación vigente para 2017 Para su aplicación, el principio de legalidad tributaria exige que todos los impuestos se establezcan en la ley para su consulta y aplicación; que de acuerdo al Código Fiscal de la Federación (2017) señala: las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan infracciones y sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa. 12 El complemento de los elementos de los impuestos es la época de pago, sin una época de pago no habría certeza de cuando se debe de cumplir con la obligación, Por otro lado, el Poder Judicial de la Federación, estableció mediante la publicación de tesis la validez constitucional de un tributo también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular. Fuente: de Suprema Corte de Justicia de la Nación, fecha de consulta 27 de diciembre de 2017, https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=232796&Clase=Detalle TesisBL por lo que se advierte, en la tesis señala otro elemento esencial además de los establecidos por el CFF: la época de pago. Entonces, podemos concluir que los elementos esenciales de los impuestos son: sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago. La ley del Impuesto sobre la Renta es la que grava la renta o el ingreso neto tanto de personas físicas como morales, es uno de los tributos de los cuales las autoridades hacendarias se auxilian para una recaudación de manera equitativa y proporcional, en términos generales, las personas morales (entiéndanse sociedades, empresas, etc.) tributan por medio de la aplicación de una tasa a los ingresos netos, establecida dentro de la ley, en el título II “De las personas Morales”, en cuanto a las personas físicas, tributan en el Titulo IV de la ley, su ingreso neto es gravado mediante una tabla o tarifa, entre más este elevado su ingreso, mayor es la tasa de aplicación. Ya se contempló las situaciones generales, en cuanto a los extranjeros, sus obligaciones y la forma de contribución al país debería ser mínima, sobre todo si la permanencia en el país es de un tiempo determinado, estos casos también los contempla la ley, y considera tasas especiales, en el artículo 1 de la ley del Impuesto Sobre la Renta vigente para 2017, son 3 sujetos a los cuales gravara su fuente de riqueza situada en territorio nacional, los cuales analizaremos más adelante. https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=232796&Clase=DetalleTesisBL https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=232796&Clase=DetalleTesisBL 13 1.2 FUENTE DE RIQUEZA El concepto de fuente de riqueza no está definido dentro de las leyes fiscales, sin embargo, es un factor determinante que precisa el lugar donde se origina la obligación de cubrir el impuestos, en el art. 1 de la ley del ISR (2017) determina que personas físicas y morales deberán pagar el impuesto conforme a la fuente de riqueza que se genere en territorio nacional, para una definición más precisase citaran 2 autores más. De acuerdo a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, La fuente de riqueza es el lugar en el que se originan o se generan los ingresos, por lo que es muy importante identificar el tipo de ingreso que se obtiene y el lugar donde se encuentra la fuente de riqueza para determinar si la persona que lo recibe está obligada o no a pagar el impuesto en México, así como, en su caso, la tasa, la forma y la fecha del pago. Fuente: Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, fecha de consulta 15 de septiembre de 2017, recuperado de http://www.sat.gob.mx/english/Paginas/fuente_de_riqueza.aspx Por lo que respecta al autor C.P Francisco Cárdenas Guerrero la fuente de riqueza puede definirse como “Lugar en el cual existe o se genera la causa o motivo de una riqueza transmisible de una persona a otra, independientemente del lugar de celebración del acto jurídico de transmisión” (C.P Francisco Cárdenas Guerrero, Septiembre 30 2004, Temas relevantes de ISR Personas Morales, Revista fiscal GVA Mundial, página 5) Se determina que la fuente de riqueza es el lugar donde se producen los hechos que originan el pago de tributos, que debe de diferenciarse con la residencia fiscal del sujeto que obtiene dichos ingresos. http://www.sat.gob.mx/english/Paginas/fuente_de_riqueza.aspx 14 1.3.- SUJETOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Todos los mexicanos son sujetos de impuestos, personas físicas y morales que obtengan ingresos en México deben de cumplir con sus obligaciones fiscales, en cuanto a los residentes de otros países también pueden obtener una fuente de riqueza en México, el art. 1 considera 3 supuestos en su título I “Disposiciones generales”, los cuales son sujetos a análisis a continuación: 1.3.1.-RESIDENTES EN MÉXICO De acuerdo al art. 1 de la LISR 2017, están obligados al pago del impuesto, las personas físicas y morales que residen en México, cualquiera que sea la ubicación de la fuente de riqueza, respecto de todos sus ingresos, también tienen la obligación de informar a las autoridades fiscales el inicio de actividades, presentar declaraciones periódicas con su respectivo pago y contar con su Registro Federal de Contribuyentes, e informar a las autoridades el domicilio fiscal donde se ubique la dirección principal del negocio, por lo que estos sujetos no serán objeto de estudio. 1.3.2.- RESIDENTE EN EL EXTRANJERO CON ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Se consideran sujetos de la ley del ISR 2017, los residentes en el extranjero que tenga un establecimiento permanente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento. Los residentes en el extranjero que realicen actividades en territorio nacional, puede considerarse que configuran establecimiento permanente, es decir, se considera que tienen una actividad económica en territorio nacional de forma recurrente de la que perciben ingresos, y por lo cual estarían obligados a tributar como una persona física o moral que tiene su residencia fiscal en México, respecto de los ingresos que obtengan 15 de estas actividades y por los cuales deberán presentar, al igual que una persona física o moral sus avisos correspondientes y sus declaraciones de forma recurrente. 1.3.2.1 ESTABLECIMIENTO PERMANENTE En el art. 2 de la LISR vigente para 2017, define el establecimiento permanente…”se considera establecimiento permanente cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes”; también se puede considerar establecimiento permanente el hecho de que un residente en el extranjero actué en el país a través de una persona fisca o moral, respecto de todas las actividades que dicha persona física o moral realice para el residente en el extranjero, aunque no cuente con un lugar de negocios para la prestación de servicios pero que dicha persona ejerza poderes para celebrar contratos a nombre o cuenta del residente en el extranjero, por lo que en estos casos, el extranjero deberá pagar sus impuestos como una persona residente en el país. De acuerdo al art. 2 de la ley de ISR 2017 considera los siguientes actos para poder configurar un establecimiento en el país: Tenga existencias de bienes o mercancías, con las que efectué entregas por cuenta del residente en el extranjero. Asuma riesgos del residente en el extranjero Actué sujeto a instrucciones detalladas o al control general del residente en el extranjero. Ejerza actividades que económicamente corresponden al residente en el extranjero y no a sus propias actividades. Perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades. 16 Efectué operaciones con el residente en el extranjero utilizando precios o montos de contraprestaciones distintos de los que hubieran usado partes no relacionadas en operaciones comparables Cuando un extranjero obtiene ingresos en México, y establece un negocio fijo en el país realizando alguna actividad mencionada en los puntos anteriores, debe de darse de alta y cumplir con sus obligaciones fiscales como una persona física o moral que reside en México, sin embargo de acuerdo al art. 31 de la constitución política, la obligación de contribuir al gasto público se puede presumir que solo es para los mexicanos, siendo una contradicción que la ley obligue a personas consideradas como extranjeros de acuerdo a la fuente de riqueza que generan en el país a cumplir también con este ordenamiento, existen criterios alternos para la interpretación de algunos preceptos fiscales, de acuerdo a la tesis aislada publicada en agosto de 2007 se comenta “por lo que el hecho de que el texto del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no incluya expresamente a los extranjeros, no impide imponerles tributos por razones de territorio o ubicación de la fuente de riqueza en México, además de que al quedar vinculados a la potestad tributaria nacional por cualquier nexo, también gozan de los derechos fundamentales que estatuye dicho numeral Suprema Corte de Justicia de la Nación (2007, Agosto), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pag. 637 Por lo cual los extranjeros al gozar de los derechos de los mexicanos, también tienen la obligación de cumplir con el gasto público, además de que al tener un centro de trabajo con fuente de riqueza en territorio nacional, tiene las mismas obligaciones de pagar impuestos como las personas físicas y morales mexicanas. 17 1.3.3.- RESIDENTE EN EL EXTRANJERO CON FUENTE DE RIQUEZA SITUADA EN TERRITORIO MEXICANO La ley del ISR 2017 en su artículo 1, considera a los extranjeros que obtenga una fuente de riqueza en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente, o cuando teniéndolo los ingresos generados no sean atribuibles a este, para este tipo de contribuyentes la aplicación de la ley será en forma esporádica, por lo que no tienen la obligación de presentar un aviso de inicio de actividades, contar con un RFC y cumplir con la presentación de declaraciones en forma periódica. De acuerdo al Título V en la citada ley, ellos deben de cumplir sus obligaciones fiscales a través de retención por parte del sujeto residente en México con el que celebre alguna actividad comercial. 1.4 - ANÁLISIS DEL TÍTULO V DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA 2017, “DE LOS RESIDENTES EN EL EXTRANJERO CON INGRESOS PROVENIENTES DE FUENTE DE RIQUEZA UBICADA EN TERRITORIO NACIONAL” Por extranjeros se entiende fiscalmente que son las personas físicas (individuos) o personas morales (sociedades mercantiles, asociaciones o sociedades civiles, entre otras) que se rigen por la legislación de otro país, por razones de nacionalidad,domicilio, residencia, sede de operación, entre otros criterios. Como se comentó en el apartado anterior, los extranjeros gravan su fuente de riqueza generada en territorio mexicano, su operación es esporádica y difícil de fiscalizar por parte de las autoridades hacendarias, por lo cual esta obligación la traslada a las personas físicas o morales que celebren operaciones con dichos sujetos. De acuerdo al art. 153 de la LISR 2017, todos los residentes en el extranjero que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito que sean 18 provenientes de fuentes de riqueza que sea situada en territorio nacional y que los ingresos obtenidos no sean provenientes de un establecimiento permanente situado en México, y las erogaciones que se eviten al extranjero, deben de gravarse, en el caso de las erogaciones que se eviten al extranjero, deben de sumarse al principal para la determinación del impuesto a retener. También en el caso del que el contratante del servicio cubra por cuenta del extranjero el impuesto que debe de retenerle, también se debe de considerar como parte del cálculo. En el caso de honorarios por la prestación de servicios, de acuerdo al art. 156 de la ley del ISR 2017, la obligación de la recaudación de los impuestos a través de la retención, es de los contratantes, por lo que en los siguientes capítulos se enfocara en los puntos importantes que hay que considerar en este tipo de operaciones, el impuesto pagado debe de considerarse como definitivo y debe enterarse al SAT mediante declaración mensual. 1.4.1-INGRESOS POR HONORARIOS O PRESTACION DE SERVICIOS De acuerdo al art. 156 de la LISR (2017) por este tipo de ingresos se considerara que la fuente de riqueza se genera en territorio nacional siempre que el servicio se preste en el país, en caso de la aplicación de un beneficio en materia de doble tributación, se tendría que demostrar que el servicio se prestó totalmente en el territorio extranjero (específicamente para este trabajo, que se prestó en Estados Unidos de Norteamérica) o en caso contrario si se puede demostrar que se prestó solo una parte, se tendría que retener la parte proporcional de ese impuesto. La tasa aplicable para la retención este tipo de ingresos será del 25% sin deducción alguna, por lo que se determina que los extranjeros no gozan el beneficio de aplicación de deducciones al momento de la determinación de la retención por parte de la empresa contratante (la retención aplica para todos los países de acuerdo al art. 1 de la ley de ISR, sin embargo se puede aplicar a una exención de acuerdo al tratado 19 celebrado con Estados Unidos De Norteamérica), y deberá enterar la retención, en este caso la ley nos da dos supuestos de análisis: a) La retención la deberá efectuar la persona contratante del servicio si es residente en el país, o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México, esta aplicación se dará en operaciones donde el contratante o la persona que realice el pago sea obligado por ley a retener y enterar la retención como en el caso de pagos por prestación de servicios, regalías, intereses, etc. b) En los demás casos el contribuyente es quien debe enterarlo, como en el caso de sueldos y salarios, el extranjero debe de realizar su declaración anual por los ingresos obtenidos en territorio nacional y en el país donde tenga su residencia para efectos fiscales. La retención determinada debe pagarse a la autoridad tributaria, a través de la prestación de la declaración correspondiente por la empresa residente en México y con ello, la responsabilidad de cubrir el impuesto determinado de acuerdo al art. 156 de la citada ley debiendo efectuar la retención del impuesto la persona que haga los pagos si es residente en el país o residente en el extranjero con un establecimiento permanente en México con el que se relacione el servicio, por lo que debe de apegarse al plazo para enterar el impuesto retenido conforme lo previsto en el art. 6 del Código Fiscal de la Federación (2017) las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo señalado en las disposiciones respectivas, y dentro del mismo se marca el siguiente plazo, si la contribución se calcula por periodos establecidos en ley y en los casos de retención de recaudación de contribuciones, los contribuyentes retenedores o las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudarlas, las enteraran a más tardar el día 17 del mes de calendario inmediato posterior al de terminación del periodo de la retención o de la recaudación, respectivamente. Este impuesto debe de considerarse como pago definitivo para efectos de las leyes mexicanas y enterarse en el plazo máximo citado, si se llegara a realizar el pago con 20 posterioridad a la fecha señalada en ley, el ente residente en México tendría que cubrir actualizaciones y recargos de acuerdo al art. 21 de CFF 2017. Esto no será aplicable a los ingresos por honorarios, que sean cubiertos también por un residente en el extranjero, siempre que la estancia del prestador del servicio en territorio nacional sea menor a 183 días naturales, sean o no consecutivos. 1.5- CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES DE RESIDENTES EN EL EXTRANJERO, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Además de la obligación que tienen los residentes en México o los extranjeros que tienen un establecimiento permanente de retener el impuesto y enterarlo a la autoridad, debe de cumplir con una serie de requisitos para poder hacer deducible el gasto. Dentro del art. 27 de la ley del ISR 2017, se establecen una serie de requisitos que deben de cumplir los contribuyentes que realicen gastos con residentes en el extranjero para la deducción del gasto en la declaración anual si son personas morales o en el caso de personas físicas en mes en que fueron erogadas, que son los siguientes: I. Ser estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente II. Estar amparadas con un comprobante fiscal y que los pagos cuyo monto exceda de $2,000.00 se efectúen mediante transferencia electrónica de fondos desde cuentas abiertas a nombre del contribuyente en instituciones que componen el sistema financiero y las entidades que para tal efecto autorice el Banco de México; cheque nominativo de la cuenta del contribuyente, tarjeta de crédito, de débito, de servicios, o los denominados monederos electrónicos autorizados por el Servicio de Administración Tributaria. 21 III. Estar debidamente registradas en contabilidad y que sean restadas una sola vez. IV. Cumplir con las obligaciones establecidas en esta Ley en materia de retención y entero de impuestos a cargo de terceros o que, en su caso, se recabe de éstos copia de los documentos en que conste el pago de dichos impuestos. Tratándose de pagos al extranjero, éstos sólo se podrán deducir siempre que el contribuyente proporcione la información a que esté obligado en los términos del artículo 76 de esta Ley. De acuerdo al artículo 86 de la LISR 2016, establece la obligación adicional de expedir constancia de retención del Impuesto Sobre la Renta de todos los pagos realizados en el ejercicio por el residente mexicano al extranjero por la prestación de servicios: V. Expedir las constancias y el comprobante fiscal y proporcionar la información a que se refiere la fracción III del artículo 76 de esta Ley; retener y enterar el impuesto a cargo de terceros y exigir el comprobante respectivo, cuando hagan pagos a terceros y estén obligados a ello en los términos de esta Ley. Deberán cumplir con las obligaciones a que se refiere el artículo 99 de la misma Ley, cuando hagan pagos que a la vez sean ingresos en los términos del Título IV, Capítulo I del presente ordenamiento. Por lo que antes del día 15 en el mes de febrero de cada año,deberá presentar la declaración relativa a las retenciones efectuadas a los residentes en el extranjero o en su caso, manifestar los pagos en los que aplico un beneficio fiscal en materia de tratados para evitar la doble tributación. Esta obligación estuvo vigente hasta el ejercicio de 2016, A través de la reforma de 2014 a la Ley del ISR, se estableció que la obligación de presentar declaraciones informativas concluye el 31 de diciembre de 2016 por así disponerlo artículo Noveno, fracción X, de las disposiciones transitorias de la Ley del ISR 2014, lo cual significa que 22 la última declaración informativa múltiple (DIM) se elaborará con la información generada durante 2016 y se presentará en los plazos y términos establecidos para tal efecto (en febrero de 2017) por lo que a partir del ejercicio 2017 se releva de esta obligación a las empresas que expidan un CFDI por cada pago realizado de acuerdo al artículo 76 que a continuación se señala: III. Expedir los comprobantes fiscales en los que asienten el monto de los pagos efectuados que constituyan ingresos de fuente de riqueza ubicada en México de acuerdo con lo previsto por el Título V de esta Ley o de los pagos efectuados a los establecimientos en el extranjero de instituciones de crédito del país, en los términos del artículo 48 de la misma y, en su caso, el impuesto retenido al residente en el extranjero o a las citadas instituciones de crédito. A continuación se anexa un ejemplo de un CFDI emitido por retenciones realizadas a un residente en el extranjero: 23 Figura 1.2 Constancia de pagos y retenciones CFDI del ISR, IVA e IEPS Fuente: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, https://cfdiau.sat.gob.mx/nidp/wsfed/ep?id=SATUPCFDiCon&sid=0&option=credential&sid=0, documento propio Además de expedir el comprobante fiscal que ampare las retenciones y el pago realizado, se debe de solicitar al extranjero el comprobante fiscal, que debe de cumplir 24 con los requisitos mínimos contenidos en la Resolución Miscelánea Fiscal para 2018, publicada el 22 de diciembre de 2018 que a continuación se señala. Comprobantes fiscales emitidos por residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México 2.7.1.16. Para los efectos de los artículos 29, antepenúltimo párrafo y 29-A, antepenúltimo párrafo del CFF, los contribuyentes que pretendan deducir o acreditar fiscalmente con base en comprobantes emitidos por residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México, podrán utilizar dichos comprobantes siempre que contengan los siguientes requisitos: I. Nombre, denominación o razón social; domicilio y, en su caso, número de identificación fiscal, o su equivalente, de quien lo expide. II. Lugar y fecha de expedición. III. Clave en el RFC de la persona a favor de quien se expida o, en su defecto, nombre, denominación o razón social de dicha persona. IV. Los requisitos establecidos en el artículo 29-A, fracción V, primer párrafo del CFF. V. Valor unitario consignado en número e importe total consignado en número o letra. VI. Tratándose de la enajenación de bienes o del otorgamiento de su uso o goce temporal, el monto de los impuestos retenidos, así como de los impuestos trasladados, desglosando cada una de las tasas del impuesto correspondiente; o bien, se adjunte al comprobante emitido por el residente en el extranjero sin establecimiento permanente en México, el CFDI que emita el contribuyente por las retenciones de las contribuciones que efectuó a dicho residente en el extranjero. 25 Lo dispuesto en la presente regla, tratándose de la enajenación de bienes o del otorgamiento de su uso o goce temporal, sólo será aplicable cuando dichos actos o actividades sean efectuados en territorio nacional de conformidad con la Ley del IVA. A continuación se muestra un ejemplo de un comprobante emitido por un residente en el extranjero, con los requisitos mínimos para su deducción. Figura 1.3 Comprobante emitido por residente en el extranjero con requisitos mínimos Fuente: personal 26 Otra de las obligaciones fiscales es solicitar constancia de residencia fiscal en caso de la aplicación de los tratados para evitar la doble tributación, Que de acuerdo a la Resolución Miscelánea Fiscal para el ejercicio de 2018 publicada el 22 de diciembre de 2017, también puede entregarse como comprobante, la declaración del último ejercicio fiscal, como a continuación se menciona: 3.1.3. Para los efectos de los artículos 4 de la Ley del ISR y 6 de su Reglamento, en el caso de los Estados Unidos de América, se considerará como certificación de la presentación de la declaración del último ejercicio del ISR, el documento que al efecto emita el Servicio de Rentas Internas de dicho país como respuesta a la solicitud realizada a través de las formas 4506, 4506T-EZ o 4506-T. Responsabilidad solidaria En términos jurídicos, se supone la existencia de dos sujetos; un acreedor o sujeto activo (estado) y un deudor o sujeto pasivo (contribuyente) en materia tributaria. Al respecto, el art. 26 del CFF, precisa y enlista que personas deben de considerarse responsables solidarios: En el caso de las operaciones celebradas entre residentes mexicanos y extranjeros, el CFF establece en su artículo 26, la responsabilidad solidaria. Son responsables solidarios con los contribuyentes: I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones. XIV. Las personas a quienes residentes en el extranjero les presten servicios personales subordinados o independientes, cuando éstos sean pagados por residentes en el extranjero hasta el monto del impuesto causado. 27 La responsabilidad solidaria comprenderá los accesorios, con excepción de las multas. Lo dispuesto en este párrafo no impide que los responsables solidarios puedan ser sancionados por los actos u omisiones propios. Por lo que el art. 6 de Código Fiscal de la Federación (2017) establece que la empresa residente en México debe de cubrir esa omisión del impuesto retenido al extranjero “en el caso de contribuciones que deben pagar mediante retención, aún cuando quien deba efectuarla no retenga o no haga pago de la contraprestación relativa, el retenedor estará obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió haber retenido”. Por lo que además de cubrir el entero de la retención omitida, el contratante del servicio será acreedor al pago de multas conforme al artículo 76 de Código Fiscal de la Federación. Cuando la comisión de una o varias infracciones origine la omisión total o parcial en el pago de contribuciones incluyendo las retenidas o recaudadas, excepto tratándose de contribuciones al comercio exterior, y sea descubierta por las autoridades fiscales mediante el ejercicio de sus facultades, se aplicará una multa del 55% al 75% de las contribuciones omitidas. Para realizar el pago del impuesto retenido al extranjero se toma como referencia el art. 20 de CFF: Para determinar las contribuciones y sus accesorios se considerará el tipo de cambio a que se haya adquirido la moneda extranjera de que se trate y no habiendo adquisición, se estará al tipo de cambio que el banco de México publique en el Diario Oficial de la Federación el día anterior a aquél en que se causen las contribuciones, por lo que en el momento que se realiza el pago al residente en el extranjero, se deberá aplicar la retención valuada al tipo de cambio de adquisición de la moneda extranjera. 28 Capítulo II Tratados para evitar la doble tributación 29 CAPÍTULO II TRATADOS PARA EVITARLA DOBLE TRIBUTACIÓN En este capítulo se describen que son los tratados para evitar la doble tributación, cuáles son sus beneficios en materia impositiva a nivel mundial y análisis del art. 14 de los tratados para evitar la doble tributación con Estados Unidos de Norteamérica acerca de la prestación de servicios independientes, y en qué casos puede haber una exención o beneficio empresarial por efectos de la residencia fiscal. De acuerdo al derecho internacional privado, un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular, por lo que su aplicación está por encima de la ley domestica de cualquier país. Fuente: Derecho Internacional Mexicano, http://trabajofinalderechointernacional.blogspot.mx/2010/05/legislacion-mexicana.html, fecha de consulta el 29 de enero de 2018. Pueden existir tratados entre dos países en materia de comercio, derechos humanos, fiscales, etc., por y en cuanto a su clasificación según el tipo de obligaciones creadas, diferenciamos tendremos los tratados-ley que son los que establecen normas de aplicación general que jurídicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes internas de los países firmantes y tratados-contrato suponen un intercambio de prestaciones entre partes contratantes. Generalmente se aplican los convenios para los impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio exigibles por cada uno de los países, que desean celebrar los convenios, por Impuesto Sobre la Renta y sobre el Patrimonio los que gravan la totalidad de ingresos obtenidos en un país contratante. http://trabajofinalderechointernacional.blogspot.mx/2010/05/legislacion-mexicana.html 30 Si se llegaran a modificar o aprobar impuestos de naturaleza idéntica con posterioridad a la fecha de la firma, las autoridades deben de comunicarse mutuamente las modificaciones significativas que se hayan introducido en sus respectivas legislaciones. Los tratados son celebrados entre dos o más países que son integrantes del foro mundial organizado a través de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en adelante (OCDE), el cual es un foro único conformado por 35 países, con la finalidad de afrontar los retos económicos, sociales y medioambientales de la globalización. La organización proporciona un marco en el que las administraciones pueden comparar sus experiencias políticas, buscar respuestas a problemas comunes, identificar las prácticas correctas y trabajar en la coordinación de las políticas nacionales e internacionales. (OCDE, 2017) La OCDE ha dado a conocer sus recomendaciones en materia de fiscal a través de publicaciones, esto es, para que los países pertenecientes, puedan firmar nuevos convenios bilaterales o consultar los existentes, deberán ajustarse a este convenio modelo, tal como lo interpretan los comentarios al mismo y teniendo en cuenta las reservas que comprende. Además, cuando las autoridades fiscales apliquen e interpreten las disposiciones de los respectivos convenios tributarios bilaterales basados en el convenio modelo, deberían seguir dichos comentarios, tal como resulten de sus modificaciones periódicas, y sujetos a sus respectivas observaciones. De acuerdo a los tratados para evitar la doble tributación celebrados entre México y Estados Unidos de Norteamérica, la doble imposición o una doble tributación se da cuando dos países por motivos de criterios de imposición de tributos, pudieran utilizar una distinta interpretación a un ordenamiento fiscal semejante, provocado un doble gravamen al mismo ingreso, por ello, a través de la OCDE se ha definido en general que la doble imposición jurídica se puede dar en los siguientes casos: 1) Cuando dos países graven a una misma persona por los ingresos o patrimonio. 31 2) Cuando una persona residente de un país, obtenga ingresos o genere patrimonio en otro, y en los dos se graven los mismos conceptos. 3) En el caso que en dos países graven a un mismo sujeto que no es residente de alguno, por los ingresos o patrimonio generados en estos. 4) En lo que respecta a México, es uno de los países que tiene participación activa en la celebración de Tratados, actualmente tiene celebrados alrededor de 50, y su aplicación depende del país con el cual se celebren este tipo de operaciones. 5) Los elementos esenciales para su correcta aplicación son la fuente de riqueza y el lugar de residencia del sujeto, los cuales se analizaran más adelante. 2.1.-BENEFICIOS EN LA APLICACIÓN DE TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN De la lectura del artículo 5º de la Ley del Impuesto sobre la Renta se desprende con claridad que los beneficios de los Tratados para evitar la doble tributación sólo serán aplicables a los contribuyentes que acrediten ser residentes en el país de que se trate, y cumplan con las disposiciones del propio Tratado Cabe aclarar que cuando en un Convenio de esta naturaleza se establece un porcentaje de retención menor al que se señala en la Ley de la Materia, no se está en presencia del establecimiento de una nueva tasa impositiva, sino de la aplicación de un beneficio derivado del Tratado, y reconocido con ese carácter por el legislador y en caso de que el retenedor aplique una tasa superior a la indicada en el tratado, el contribuyente afectado tendrá la opción de solicitar la devolución del impuesto retenido de más. En el caso de los países que tienen celebrados diversos tratados, los principales beneficios para sus residentes son los siguientes: 32 1.-Tasas de retenciones menores 2.-Generar un ambiente favorable a la inversión 3.-Consolidar un marco legal seguro y predecible para la toma de decisiones 4.-Enfrentar la evasión en ambos países contratantes 5.- Evitar el pago de doble tributo 2.2.-RESIDENCIA FISCAL De acuerdo a la legislación fiscal, es otro de los factores que influye en la determinación de donde debe de tributar el extranjero. Para efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la residencia fiscal de una persona física determinará en qué Título de esta Ley deberá considerarse para calcular el impuesto, ya sea: Título IV. De las personas físicas, o Título V. De los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional De acuerdo al CFF, se consideran residentes en territorio nacional “las personas físicas, nacionales o extranjeras, que tengan su casa habitación en México, si tienen casa habitación en México se considerarán residentes en el extranjero si en este país no tienen su centro de intereses vitales; es decir, si más de 50% de los ingresos anuales que perciben no procede de fuente de riqueza ubicada en México, o bien, si el centro de sus actividades profesionales no está ubicado en territorio nacional, entre otros casos”, por lo que salvo prueba en contrario, se presume que todas las personas físicas de nacionalidad mexicana, son residentes en territorio nacional. En caso de personas Morales (sociedades mercantiles, asociaciones y sociedades civiles, entre otras) que no hayan establecido en México el principal asiento de su negocio o su sede de dirección efectiva. 33 Antes que nada se debe de analizar donde se encuentra su residencia fiscal, si es un sujeto que puede apegarse a las leyes internacionales y en qué lugar es gravado el ingreso percibido; para los residentes en México que importen servicios, el art. 4 de la LISR exige que el contratante realice la validación de la residencia del prestador del servicio, los beneficios de los tratados para evitar la doble tributación solo serán aplicables a los contribuyentes que acrediten ser residentes en el país de que setrate y cumplan con las disposiciones del propio tratado y las demás disposiciones de procedimiento contenidas en esta ley. Por lo cual mediante una constancia de residencia fiscal emitida por el gobierno de Estados Unidos De América se puede comprobar el domicilio fiscal de la persona física o moral prestadora del servicio, de lo anterior es obligación de la empresa contratante solicitarla y cerciorarse de su autenticidad. 2.3.-TRATADOS CON ESTADOS UNIDOS DE AMERICA El convenio para evitar la doble tributación con Estados Unidos de América, se publicó el 3 de febrero de 1994 en el Diario Oficial de la Federación, y actualizado el 3 de febrero de 1994 y el 15 de enero de 1996. El tratado con Estados Unidos busca generar entre ambos países una apertura comercial que también genere un mayor control tributario, las actividades comprendidas en dicho tratado son las siguientes: -Regalías -Dividendos -prestación de servicios -Actividades empresariales (Beneficio empresaria) En su aplicación concede tasas preferenciales en sustitución de la ley local. 34 En el siguiente cuadro se muestra el análisis de una operación celebrada con un residente en el extranjero, de la cual se puede determinar la aplicación de una tasa preferencial o exención mediante la aplicación de los tratados celebrados con el país de residencia del proveedor. Figura 1.4 Análisis de una operación celebrada con un residente en el extranjero Fuente: https://www.ccpm.org.mx/avisos/Aplicacion_de_los_tratados_para_evitar_la_doble_tributacion_diciembre_2015.pdf El convenio celebrado con Estados Unidos de América, la expresión “residente de un estado contratante” significa “toda persona que, en virtud de la legislación de ese https://www.ccpm.org.mx/avisos/Aplicacion_de_los_tratados_para_evitar_la_doble_tributacion_diciembre_2015.pdf 35 estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales” por lo que es importante determinar la residencia fiscal de la persona física o moral prestadora del servicio. De acuerdo al Código Fiscal de la Federación vigente en 2017 en su artículo 10 define como debe de determinarse el domicilio fiscal del prestador de servicios, en dado caso que solicite que se aplique una tasa preferencial: En el caso de existir controversia por parte de la ley local, el convenio para evitar la doble tributación con Estados Unidos de América en su artículo 4 define cual será el domicilio que se tomara para efectos del cobro de impuestos, cuando una persona física sea residente de ambos estados contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera: a) Dicha persona será considerada residente solamente del estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos estados, se considerará residente solamente del estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales); b) Si no pudiera determinarse el estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los estados, se considerará residente solamente del estado donde tenga su residencia; c) Si tuviera casa en ambos estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente solamente del estado del que sea nacional. d) en cualquier otro caso, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo. 36 La aplicación de Tratados para evitar la doble tributación, es aplicable a las personas que lo soliciten, la obligación de la empresa contratante es solicitar al residente en el extranjero prestador de servicios, que exhiba una constancia de residencia fiscal emitida por el país para poder aplicar el beneficio de tasa preferencial o exención. 2.4 ANÁLISIS DE LA PRESTACION DE SERVICIOS En los tratado para evitar la doble tributación con Estados Unidos De Norteamérica, dentro de su artículo 14 regula la prestación de servicios personales independientes en ambos países, en este caso de estudio México se manejara como el país contratante por la prestación de servicios personales de un residente de los Estados Unidos De Norteamérica y se analizaran las repercusiones en materia fiscal para ambos. Artículo 14 de los tratados para evitar la doble tributación entre México y Estados Unidos de Norteamérica. servicios personales independientes 1. Las rentas que una persona física residente de un estado contratante obtenga por la prestación de servicios personales independientes u otras actividades de naturaleza análoga con carácter independiente, sólo pueden someterse a imposición en este estado, salvo que: a) Dicho residente tenga en el otro estado contratante una base fija de la que disponga regularmente para el desempeño de sus actividades; en tal caso, sólo pueden someterse a imposición en este otro estado contratante las rentas derivadas de servicios realizados en este otro estado que sean atribuibles a dicha base fija; o b) El residente esté presente en el otro estado contratante por un periodo o periodos más de 183 días, en un periodo de doce meses; en tal caso, el otro 37 estado puede someter a imposición la renta atribuible a las actividades desempeñadas en este otro estado. 2. La expresión "servicios personales" comprende especialmente las actividades independientes de carácter científico, literario, artístico o actividades educativas o pedagógicas, así como las actividades independientes de los médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, odontólogos y contadores. Para el cómputo de los 183 días que debe de tomarse en cuenta para la estancia del residente, se considerará el día de llegada, el día de partida, y los demás días del año incluyendo sábados, domingos, días de descanso obligatorio, días festivos, vacaciones e interrupciones laborales de corta duración tales como huelgas y permisos por enfermedad. Cuando la prestación del servicio personal subordinado a que dicho precepto legal se refiere, se realice en las instalaciones de una persona residente en México, se podrá acreditar que la estancia del prestador del servicio en territorio nacional fue menor a 183 días naturales, consecutivos o no, en un periodo de doce meses, siempre que se cumpla con lo siguiente: I. Que la persona residente en México, en cuyas instalaciones se realizó la prestación del servicio personal subordinado, lleve un registro que contenga el nombre, el domicilio y el número de identificación fiscal que tenga en el país de residencia fiscal, por cada una de las personas residentes en el extranjero que presten servicios en sus instalaciones, así como el nombre, el domicilio y la denominación o razón social de las personas residentes en el extranjero que le pagan la remuneración por su servicio personal subordinado, y la persona residente en México deberá conservar una copia fotostática del documento con el que cada persona física residente en el extranjero acredite su número de identificación fiscal, así como el documento 38 con el que "bajo protesta de decir verdad", el residente en el extranjero le proporcionó la información necesaria para integrar el registro. II. Que la persona residente en México, en cuyas instalaciones se prestó el servicio, emita en forma trimestral a cada uno de los residentes en el extranjero que hubieren prestado servicios personales subordinados en sus instalaciones, constancia que deberá ser entregada a cada una de las personas durante los meses de abril, julio, octubre y enero, debiéndose señalar en la misma los datosa que se refiere el registro que se menciona en la fracción I de este artículo, así como el número de días laborados. Para los efectos del cómputo antes mencionado, se deberán contar meses completos. Por lo que se desprende del art. 14 la prestación de servicios de un residente en Estados Unidos De Norteamérica a una entidad mexicana solo puede ser sujeta a gravamen en el estado contratante en 2 casos: 1.- Cuando el residente de Estados Unidos de América presta el servicio al residente en México, y dispone en este último país de un establecimiento permanente y que las rentas obtenidas por la prestación de servicios independientes deriven de este, por lo cual estas rentas estarán sujetas al pago de contribuciones en México. 2.- Cuando el prestador de servicios permanezca en México por un periodo de más de 183 días en un lapso de 12 meses. Para el segundo caso se sujetara al pago del tributo por medio de la retención que deberá efectuar el contratante al momento del pago, los tratados no contemplan una tasa de retención, por lo que se deberá de tomar la establecida en la ley doméstica, el único beneficio que los tratados para evitar la doble tributación otorga a los residentes de Estados Unidos De Norteamérica, el de considerar exentos los ingresos por honorarios pagados por residentes en el extranjero que no tengan establecimiento permanente en el país o que teniéndolo el servicio no esté relacionado con dicho 39 establecimiento, condicionando la estancia del prestador del servicio en territorio nacional, que deberá ser menor a 183 días naturales, no necesariamente consecutivos, en un periodo de doce meses. Otro de los beneficios de acuerdo al art. 24 de los tratados para evitar la doble tributación con Estados Unidos De Norteamérica, un estado contratante permitirá a un residente de este estado, acreditar contra el impuesto sobre la renta de este estado: a) El impuesto Sobre la Renta pagado al otro estado contratante por o por cuenta de dicho residente o ciudadano; y b) En el caso de una sociedad propietaria de al menos 10 por ciento de las acciones con derecho a voto de una sociedad residente del otro estado contratante y de la cual la sociedad mencionada en primer lugar recibe los dividendos, el impuesto sobre la renta pagado al otro estado por la sociedad que distribuye dichos dividendos, o por cuenta de la misma, respecto de los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos.” Por lo que el impuesto retenido pagado por cuenta del residente en Estados Unidos, se considera acreditable en su país sin perjuicio de sus leyes. En el documento firmado por ambas naciones, se incluye un protocolo donde establecen una serie de aclaraciones para los artículos que se manejan dentro del tratado, entre los cuales, aclara que el artículo 14 inciso a también se aplica a las rentas obtenidas por las sociedades residente de los Estados Unidos De Norteamérica por la prestación de servicios personales independientes, también se les dará el tratamiento de establecimiento permanente. Por lo que se determina con lo anterior, que los tratados para evitar la doble tributación celebrada con Estados Unidos De Norteamérica no existe un beneficio de una tasa de retención menor para el prestador de servicios residente en Estados Unidos De Norteamérica, solo determinan que ingresos pueden considerarse como exentos por los días que se encuentre en el país contratante y que este beneficio también incluye a las sociedades. 40 CAPÍTULO III.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 41 CAPÍTULO III.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 3.1-.-DISPOSICIONES GENERALES El Impuesto al Valor Agregado, de acuerdo con el art. 1 contempla como sujetos a las personas físicas y morales que realicen cualquiera de las siguientes actividades: Enajenación de bienes Prestación de servicios independientes Dación en uso o goce temporal de bienes Importación de bienes o servicios De acuerdo al artículo 1 de la ley del Impuesto al Valor Agregado 2017, la tasa general aplicable es del 16% y contempla una adicional de acuerdo al artículo 2-A del 0%. El impuesto se calculará aplicando a los valores que se señala esta ley la tasa del 16% o 0% respectivamente y este, en ningún caso se considerará que forma parte de dichos valores. El impuesto se genera en el momento que se realiza la actividad, de acuerdo a la fecha de pago de la actividad gravada, o dicho de otro modo a “que el interés del acreedor quede satisfecho”… no solo para el pago de las actividades mencionadas se puede cubrir mediante flujo de efectivo, también existen otras formas de extinción de obligaciones que la misma ley contempla en el artículo 1-b de la LIVA que a la letra cita: para los efectos de esta ley, se consideran efectivamente cobradas las contraprestaciones cuando se reciban en efectivo, en bienes o en servicios, aun cuando aquellas correspondan a anticipos, depósitos, o a cualquier otro concepto sin importar el nombre que se les designe, o bien, cuando el interés del acreedor quede satisfecho mediante cualquier forma de extinción de las obligaciones que den lugar a las 42 contraprestaciones”, por lo que al momento de recibir el pago, el sujeto tendrá que trasladar dicho impuesto, en forma expresa y por separado a los adquirientes de los bienes o servicios que ofrezca; se considera que el impuesto ha sido trasladado cuando el sujeto realice el cobro o cargo del impuesto generado por las operaciones antes mencionadas. El cálculo para el pago del impuesto será la diferencia entre el impuesto a su cargo y el que le hubieran trasladado o el que hubiese pagado en la importación de bienes y servicios, siempre que cumpla los requisitos para que sea acreditable con base en el artículo 5 de esta ley. El acreditamiento consiste en restar al impuesto que se pagó por los bienes o servicios adquiridos de la cantidad que se origina por los cobros de bienes o servicios realizados en el mes, la diferencia que resulte se tiene que pagar en las oficinas de las autoridades tributarias y el plazo para enterarlo a la federación será a más tardar el día 17 del mes siguiente al que corresponda el pago. 3.2.-IMPORTACION DE SERVICIOS Para efectos de importación de servicios, el art. 24 de la LIVA 2017, lo define como el aprovechamiento en territorio nacional de los servicios referidos en el art. 14, cuando sean prestados por no residentes en el país. La ley del IVA considera como prestación de servicios las siguientes actividades: I. La prestación de obligaciones de hacer que realice una persona a favor de otra, cualquiera que sea el acto que le dé origen y el nombre o clasificación que a dicho acto le den otras leyes. II. El transporte de personas o bienes. 43 III. El seguro, el afianzamiento y el reafianzamiento. IV. El mandato, la comisión, la mediación, la agencia, la representación, la correduría, la consignación y la distribución. V. La asistencia técnica y la transferencia de tecnología. VI. Toda otra obligación de dar, de no hacer o de permitir, asumida por una persona en beneficio de otra, siempre que no esté considerada por esta ley como enajenación o uso o goce temporal de bienes. No se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración, tampoco se le dará el tratamiento como prestación de servicios profesionales independientes, cuando se realicen las actividades antes señaladas y que no se cataloguen como actividad empresarial. La definición o las actividades consideradas como actividades empresariales, se enlistaron en el capítulo anterior. Por lo que solo las actividades
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