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Av. Hidalgo 935, Colonia Centro, C.P. 44100, Guadalajara, Jalisco, México bibliotecadigital@redudg.udg.mx - Tel. 31 34 22 77 ext. 11959 UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA COORDINACIÓN GENERAL ACADÉMICA Coordinación de Bibliotecas Biblioteca Digital La presente tesis es publicada a texto completo en virtud de que el autor ha dado su autorización por escrito para la incorporación del documento a la Biblioteca Digital y al Repositorio Institucional de la Universidad de Guadalajara, esto sin sufrir menoscabo sobre sus derechos como autor de la obra y los usos que posteriormente quiera darle a la misma. AUTLÁN DE NAVARRO, JALISCO. (FEBRERO) (2021) UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA CENTRO UNIVERSITARIO DE LA COSTA SUR COORDINACION DE POSGRADO MAESTRIA EN DERECHO TESIS: ANÁLISIS DE LA SUBROGACIÓN GESTACIONAL CON ÁNIMO DE LUCRO: PONDERACIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA DEL NASCITURUS QUE PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO. PRESENTA: MÓNICA YESENIA AMADO CORTÉS COMITÉ TUTORIAL: DR. WILBERTH OROZCO GONZÁLEZ DIRECTOR DR. AGUSTÍN FLORES BALDERRAMA ASESOR Agradecimientos Esta tesis se logró a través de grandes esfuerzos individuales que no hubieran sido posibles sin el respaldo de Dios, ni el apoyo y compañía de diferentes personas que hicieron parte de esta experiencia de vida valiosa a nivel académico y personal. Agradezco, primeramente, a Dios por brindarme esta oportunidad de cumplir uno de mis proyectos de vida. Agradezco a mi familia, quienes han confiado en mí y me han apoyado en todo este proceso desde la distancia. A la Universidad de Guadalajara, especialmente a la Coordinación de la Maestría en Derecho de la Costa Sur, por la oportunidad que me ha dado para cursar el programa de la Maestría en su institución, y desarrollar mi proyecto de vida académico. Igualmente, agradezco al programa Conacyt, por haberme becado durante estos dos años. Agradezco, a mi asesor Dr. Agustín Flores Balderrama, por su buena disposición para orientarme en el desarrollo de esta investigación. Asimismo, agradezco a mi director de tesis el Dr. Wilberth Orozco González, por todo el apoyo y confianza que me ha brindado en el desarrollo de esta investigación, como también en todo el proceso de formación académica y personal. Agradezco, a todos los profesores que hicieron parte de este proceso de formación por su buena disposición en compartir su conocimiento. Además, debo agradecer a mis amigos que estuvieron apoyándome moralmente en este proceso. Especialmente, a Jeffer, que siempre ha sido mi voz de aliento; Angela, Claudia y Camila quienes estuvieron pendientes de este proceso de formación desde la distancia. Agradezco, a Irene, Livier y el Lic. Paulin, por ser esas personas que me brindaron su amistad desde un inicio e hicieron parte de este proceso de formación. Finalmente, agradezco a todas las personas que hicieron parte del desarrollo de esta tesis, aportándome información; como también, a las personas que contestaron las entrevistas y encuestas. Dedicatoria Dedico con todo mi corazón y a agradecimiento esta tesis, a mis padres Patricia Cortés y Henry Amado, por haberme forjado como la persona que soy en la actualidad, sin sus enseñanzas, valores y oraciones no habría logrado esto. A mis hermanas Mariana y Marcela Amado, porque si su amistad, amor y apoyo, no habría tenido la fuerza para lograrlo. I Análisis de la subrogación gestacional con ánimo de lucro: ponderación de la dignidad humana del nasciturus Mónica Yesenia Amado Cortés Resumen Esta investigación obedece a los cambios de realidad social que se viven en la actualidad, frente a la subrogación gestacional, donde se modifican patrones filiales y tecnológicos sobre la forma de concebir. Y, por consiguiente, la formación de familia. Lo cual, es un tema álgido en cuestión del impacto ético de esta conducta sobre el interés personal con relación a la dignidad humana del nasciturus como sujeto relevante de derechos, debido a que la subrogación gestacional no se encuentra regulada a nivel federal en México. Por medio de este trabajo se pretende generar una posición argumentada sobre el tema que permita comprender las consecuencias que trae la práctica de la subrogación gestacional con ánimo de lucro desde lo socio-jurídico. Por lo cual, se realizó una revisión doctrinal que permita su conceptualización. Asimismo, se estudió esta práctica desde diferentes normatividades a nivel internacional y nacional, para entender el panorama actual de esta práctica y sus posibles soluciones basadas en el derecho comparado. Por otra parte, se encuentra el estudio empírico relacionado a la percepción que se tiene de esta práctica en la sociedad mexicana, la cual se realizó mediante encuestas a una muestra aleatoria. Adicionalmente, y para ampliar este análisis se realizaron entrevistas a una investigadora del campo de la genética y una socióloga. Por último, se realizó una ponderación entre los derechos que intervienen en la práctica de la subrogación gestacional con ánimo de lucro. Para determinar, si prevalece los derechos del nasciturus sobre el interés de los padres contratantes a formar familia, así como su autonomía para contratar. Palabras claves: Gestación subrogada, dignidad humana, nasciturus, teoría de la ponderación, ánimo de lucro II Abstract This research is due to changes in social reality that are currently experienced, compared to gestational surrogacy, where filial and technological patterns are modified on the way of conceiving. And, consequently, the formation of a family. Which is a critical issue regarding the ethical impact of this conduct on personal interest in relation to the human dignity of the unborn child as a relevant subject of rights, because gestational surrogacy is not regulated at the federal level in Mexico. Through this work it is intended to generate an argued position on the subject that allows us to understand the consequences that the practice of gestational surrogacy brings for profit from the socio-legal point of view. Therefore, a doctrinal review was carried out that included its conceptualization. Likewise, this practice was studied from different regulations at the international and national level, to understand the current panorama of this practice and its possible solutions based on comparative law. On the other hand, there is an empirical study related to the perception of this practice in Mexican society, which was carried out through surveys of a random sample. In addition, and to expand this analysis, interviews were conducted with a researcher in the field of genetics and a sociologist. Finally, a weighting was made between the rights that intervene in the practice of gestational surrogacy for profit. To determine whether the rights of the unborn prevail over the interest of the contracting parents to form a family, as well as their autonomy to contract. . Key words: Surrogacy, human dignity, unborn, weighting theory, profit motive III Tabla de contenido INTRODUCCIÓN 1 Planteamiento del problema ...................................................................................................... 1 Justificación ............................................................................................................................... 3 Objetivos ................................................................................................................................... 4 Objetivo general ....................................................................................................................4 Objetivos específicos ............................................................................................................. 4 Marco conceptual ...................................................................................................................... 5 Estado de Arte ........................................................................................................................... 7 Metodología ............................................................................................................................ 13 CAPÍTULO I. SUBROGACIÓN GESTACIONAL 14 I.1 Maternidad subrogada ........................................................................................................ 14 I.1.1 Clasificación y modalidades ..................................................................................... 16 I.2 Antecedentes de la gestación subrogada ............................................................................ 19 I.3 Panorama actual de la subrogación gestacional en el mundo ............................................ 22 I.3.1 Países que tienen permitida la práctica de gestación subrogada ........................... 22 I.3.2 Países que tienen prohibida la práctica de maternidad subrogada ....................... 35 I.3.3 Países que no tienen regulado ni prohibida la maternidad subrogada ................ 39 I.4. Panorama actual de la maternidad subrogada en México ................................................. 41 CAPÍTULO II. ANÁLISIS SOCIAL Y ESPECIAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN MÉXICO. ESTUDIO EMPÍRICO. 45 II.1 Encuesta ............................................................................................................................ 45 II.1.2 Procedimiento de análisis de datos ............................................................................ 47 II.1.3 Análisis de resultados ................................................................................................. 48 II.1. 4 Hallazgos .................................................................................................................... 66 II.2 Entrevista a expertos. ........................................................................................................ 70 II.2.1. Análisis de resultados ............................................................................................... 70 II.2.2 Encuesta a investigadora en genética ........................................................................ 71 I.2.3. Entrevista a Socióloga ................................................................................................ 74 II.2.4 Explicación de las entrevistas ................................................................................... 77 II.2.5 Hallazgos .................................................................................................................... 78 CAPÍTULO III. PONDERACIÓN ENTRE LA DIGNIDAD HUMANA DEL NASCITURUS Y EL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRES 79 III.1 Introducción de ponderación ........................................................................................... 79 III.1.1 Ponderación de derechos .......................................................................................... 80 IV III.1.2 Ponderación de derechos a la luz de la SCJN ............................................................ 81 III.2 Derechos Humanos de Nasciturus ................................................................................... 83 III.2.1 Naciturus, concepto y características........................................................................ 83 III.3 Contratos en la subrogación gestacional ......................................................................... 84 III.3.1 Contrato de subrogación gestacional ........................................................................ 84 III.3.2 Contrato de alquiler de vientres ............................................................................... 85 III.4 Derechos humanos en la práctica de la gestación subrogada .......................................... 86 III.4.1 Dignidad Humana ...................................................................................................... 86 III.4.2 Interés superior del menor........................................................................................ 89 III.4.3 Integridad .................................................................................................................. 91 III.4.4 Nacionalidad .............................................................................................................. 91 III.4.5 Libre desarrollo de la personalidad ........................................................................... 92 III.4.6 Identidad ................................................................................................................... 93 III.4.7 Derecho a la familia ................................................................................................... 94 III.5 Análisis de la ponderación .............................................................................................. 95 Conclusiones 96 Propuesta 99 Referencias 101 Apéndices 110 1 INTRODUCCIÓN Planteamiento del problema En la actualidad, se enfrenta una crisis social que tiene su fundamento en el desarrollo científico y tecnológico, a raíz de las modificaciones que generan en el comportamiento de las personas a nivel individual y social. Las cuales han llevado a centrar los bienes materiales como la razón de vida. Ocasionando que se deje de lado la parte principal del hombre, que es su propia esencia reflejada en el ser. Tanto que los legisladores prefieren evitar dar pronunciamientos frente a temas de contenido moral y ético (olvidándose de la deontología jurídica) que conciernen a la esencia de la persona. Por lo cual, opera de manera errónea el principio jurídico de legalidad, “lo que no está prohibido, está permitido”; Como consecuencia, se admite que la sociedad se deshumaniza, pues algunas conductas se dan basadas en la cosificación de la persona, como es el caso del alquiler de vientres o subrogación gestacional con ánimo de lucro, servicio que opera bajo un contrato atípico y cuyo objeto central es el nasciturus. Cabe señalar que esta conducta carece de regulación específica en varios países como es el caso de México, que no cuenta con una regulación federal frente a la subrogación gestacional conocida coloquialmente como maternidad subrogada. No obstante, hay quienes expresan que esta práctica se encuentra limitada por el artículo 327 de la ley general de salud “está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de éstos con fines de trasplantes se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito”. Considerando que en la misma ley incluye las células germinales, siendo estas las células reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrión. Esta interpretación la comparte el estado de Querétaro, integrándose en su artículo 400 del Código civil: “las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión.” 2 Sin embargo, se encuentra que los estados de Sinaloa y Tabasco lo permiten. El primero lo consagró en el Código familiar en el artículo 284 numeral III. “Subrogación onerosa, es la que se da cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación”. Por otra parte, el estado de Tabasco en su artículo 380 Bis 1 del Código civil: “La gestación por contrato se efectuará a través de la prácticamédica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero.”. Seguidamente da claridad sobre las modalidades de contratación: “La gestación por contrato, admite las siguientes modalidades: I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena; y II. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.” Lo cual, refleja la autonomía que asumen los estados para prohibir, regular o dejar que opere el principio de legalidad sobre la práctica de la gestación subrogada con ánimo de lucro como resultado de la falta de regulación federal. Situación que genera debate sobre la ponderación entre la dignidad del nasciturus y el derecho a ser padres, hecho central de esta investigación. Lo anterior, permite plantear las siguientes preguntas: ● ¿Cuáles son los aspectos doctrinales de la subrogación gestacional? ● ¿Qué medidas jurídicas existen a nivel internacional frente al manejo de la subrogación maternal? ● ¿Qué impacto causa social y jurídicamente la ausencia de legislación sobre el tema de subrogación gestacional en México? ● ¿Qué elementos jurídicos se deben tener en cuenta frente a una posible regulación de esta práctica dentro del marco legal mexicano? ● ¿Qué efectos genera el contrato de la subrogación gestacional con ánimo de lucro sobre la dignidad humana del nasciturus? 3 Justificación La presente investigación obedece a los cambios de realidad social que se viven en la actualidad, donde se modifican patrones filiales y tecnológicos sobre la formación de familia y aún más el impacto ético de estas conductas sobre el interés personal y la dignidad humana del nasciturus como sujeto relevante de derechos. Para lo cual, se analizó de manera doctrinal y social, el efecto que causa la gestación subrogada y su falta de regulación en México. En Procura de generar una posición argumentada sobre el tema que permita comprender las consecuencias que trae esta práctica a nivel socio-jurídico. A su vez, lograr realizar un aporte a nivel académico dirigido a la discusión de casos difíciles. A modo personal, con este estudio se busca menoscabar los requisitos que permitan obtener el título de maestra en Derecho de la Universidad de Guadalajara-Sede Costa Sur. Y a su vez, tener la satisfacción de difundir los resultados que se alcancen de esta investigación como compromiso ético a la sociedad. 4 Objetivos Objetivo general Ponderar la Dignidad Humana del nasciturus en la práctica de la subrogación gestacional con ánimo de lucro en México. Objetivos específicos ● Indagar en los aspectos de la subrogación gestacional desde lo doctrinal; haciendo énfasis en el marco legal mexicano. ● Elaborar un análisis en torno al manejo que se tiene de la gestación subrogada desde el marco legal internacional de diferentes países. ● Determinar el impacto social y jurídico de la subrogación gestacional en México frente a la ausencia de legislación aplicable. Para lo cual, se analizará los resultados obtenidos de los instrumentos empíricos aplicados. ● Ponderar el contrato de la subrogación gestacional con ánimo de lucro con relación a la dignidad humana del nasciturus; evaluándose desde el criterio doctrinal y normativo. 5 Marco conceptual Para abordar la presente investigación es preciso, contextualizar los siguientes términos: ● Humanismo: Encuentra su fundamento en el ideal de un ser humano libre, jefe de sí mismo y no dependiente de voluntades ajenas o de fuerzas externas, otorgan un enorme valor a los antiguos sabios de Grecia y sobre todo de la Roma republicana. La admiración por la Antigüedad clásica será otro rasgo distintivo de humanismo. Pero esta admiración por la Antigüedad no es la de un anticuario que simplemente evoca el pasado para huir de un presente en decadencia, sino más bien, el humanista retoma la sabiduría de la Antigüedad para transformar la realidad del presente (Velasco, 2009). ● Contrato atípico: son aquellos negocios jurídicos cuyo contenido no se halla regulado o su disciplina no está consagrada en la legislación, respecto a la relación de derecho privado el contrato celebrado se da entre particulares (Arce, 2010). ● Dignidad humana: Ha sido discutida por diferentes posiciones filosóficas y jurídicas entendiéndose como valor y derecho humano. Una de las posiciones a analizar, es la de la dignidad como valor intrínseco de la persona. Por lo cual, es indispensable observar desde la teoría humanística. La dignidad es otorgada por ser criatura divina y semejante al creador. Razón por la que se eleva al ser humano a una categoría superior de las demás criaturas, siendo esta propia e inherente del hombre. Además, complementa la idea de que el hombre al ser criatura cambiante y dotada de un libre albedrío debe luchar para ser merecedor de su dignidad. Y así mismo, ser capaz de definirse a través del conocimiento propio y guiado por su sabiduría (Della Mirandola, 2003). Por su parte, Kant afirma que el hombre tiene un valor intrínseco y total siendo en sí mismo un fin, por ello no se puede cosificar al hombre pues el mismo entraría en un egoísmo. En otras palabras, el hombre no podrá ser un medio para los demás, por consiguiente, se debe respetar al otro como a sí mismo (Kant, 2006). ● Nasciturus: Es definido como el ser que se encuentra dentro del vientre materno que aún no ha nacido y que desde el momento en el que es concebido adquiere vida propia y autonomía en desarrollo, Es decir, es un ser independiente que se autodesarrollo dentro 6 del útero hasta el momento que nace y se desprende de él; al indicar que tiene vida ya se considera un<< ser humano>>, siendo un sujeto portador de derechos (Manjarres & Yanez, 2018). ● Maternidad subrogada: La maternidad subrogada es una actividad en la que un hombre/mujer o ambos, pactan con una mujer (que será llamada madre-mujer gestante o subrogada), quien es la que recibe en su útero mediante alguna técnica de reproducción asistida un embrión en cuya fecundación ha hecho parte, en el supuesta de los individuos, el gameto de este individuo o, en el de una pareja, al menos alguno de los dos. La madre gestante, se compromete a renunciar a los derechos parentales y a entregar en adopción, a favor del individuo o la pareja la criatura que nazca (Álvarez & Burbano, 2012). ● Gestación: La Real Academia Española (2020) define la gestación como la etapa en que la hembra lleva y sustenta en su vientre el embrión o feto hasta el momento del parto. 7 Estado de Arte La subrogación gestación o coloquialmente llamada <<maternidad subrogada>> o <<alquiler de vientres>>, ha sido un tema investigado desde diferentes campos del conocimiento. Por lo cual, se revisaron investigaciones internacionales referentes al alquiler de vientres o maternidad subrogada con ánimo de lucro y el concepto del valor de la dignidad humana. Dentro de este proceso se encontró que la organización profesional por la ética de Madrid, en su informe sobre vientres en alquiler, maternidad subrogada titulado “la nueva forma de explotación de la mujer y de tráfico de personas”, indica los daños que genera esta práctica en la mujer. Tales daños son: daños psicológicos, médicos y sociales. Además, expone la necesidad de regulación en la normatividad de la Unión Europea. Exponiendo la ley 14/ 2006 de España como ejemplo para la prohibición de estas prácticas, por el efecto que tiene contra la dignidad de la madre gestante y el niño (Profesionalespor la ética, 2015). El objeto central de la investigación anterior se enfoca en la dignidad de la mujer evaluando factores sociales, psicológicos y médicos; criterios diferentes a esta tesis. Ya que, esta última tiene como objetivo ponderar la dignidad del nasciturus con relación a la práctica de la gestación subrogada con ánimo de lucro desde un enfoque normativo, social y doctrinal. Por otra parte, se encuentra otra investigación donde se manifiesta que la subrogación maternal es un negocio en el que se explota a la mujer, aprovechándose de condiciones sociales, económicas y culturales. Por lo cual, la cosificación reproductiva es la pérdida de su dignidad (Casiano, 2018). A diferencia de la investigación de Casciano, esta tesis analizará la cosificación del nasciturus al margen del contrato atípico que se lleva acabo; al igual que, la afectación social y jurídica que trae consigo. Se observa otro documento donde se propone que no debe de haber una prohibición sino por el contrario debe de regularse la subrogación maternal, tipificando su naturaleza jurídica (Cruz, 2013). Complementando esta investigación se toma de ejemplo, la legislación de India que planeó el alquiler de vientres como parte de un negocio 8 provechoso económicamente, pues beneficiaría la industria turística y regalías del estado ascendiendo a 2.3 billones de dólares anuales en 2012, alejándose el estado de la ética para favorecer de esta práctica como negocio (Amador, 2011). La anterior, sirve de antítesis para la presente investigación. A nivel nacional, no se encuentra regulada la subrogación maternal, sin embargo, algunos estados se han pronunciado regulando o prohibiendo esta conducta, como es el caso de Sinaloa que integra en el capítulo V del código de familia a partir del artículo 283. Este define la subrogación maternal como: La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento. Pueden ser madres subrogadas gestantes, sólo las mujeres entre veinticinco y treinta y cinco años que tienen, al menos, un hijo consanguíneo sano, una buena salud psicosomática y que han dado su consentimiento voluntario para prestar su vientre (estado de Sinaloa, Código de familia, 2017). Al igual el estado de Tabasco, en el art.380, capítulo VI que establece la subrogación maternal como: I. Se entiende por reproducción humana asistida, el conjunto de prácticas clínicas y biológicas para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante técnicas científicamente acreditadas y autorizadas por la legislación en materia de salud, realizadas con la intervención de personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos de uno o ambos sexos, además de la reproducción de cigotos y embriones, que permitan la procreación fuera del proceso biológico natural de la pareja infértil o estéril. Se permite a los cónyuges o concubinos la inseminación o fecundación homóloga y heteróloga. Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son aportados por ambos cónyuges o concubinos; y por fecundación heteróloga, aquella en que uno de los gametos es donado por un tercero y el otro gameto es aportado por uno de los 9 cónyuges o concubinos. Sólo será válido el consentimiento expresado en vida por algún cónyuge o por algún concubino, con las formalidades que este Código exige, para los efectos de que sus gametos puedan ser utilizados después de su muerte en un procedimiento de inseminación. (estado de Tabasco, Código civil, 2019). Admitiéndose como contrato de gestación bajo los siguientes supuestos: La gestación por contrato admite las siguientes modalidades: II. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena; y III. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante (estado de Tabasco, Código civil, 2019). Caso contrario, sucede en el estado de Querétaro en el artículo 400 del código civil donde manifiesta de manera expresa la prohibición de dicho contrato: “Artículo 400. Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión.” (estado de Querétaro, código civil, 2019). Por otro lado, también se encuentra una diversidad de doctrina nacional respecto a la subrogación maternal. Tomando esta como una figura nueva para el derecho de familia, donde invita a que la sociedad se adapte a los cambios tecnológicos y a su vez, al derecho para que regule estas nuevas conductas que benefician a la sociedad para enfrentar problemas naturales de reproducción (Brena, 2012). Otro estudio realizado de orden nacional respecto al tema de investigación es “la legislación mexicana civil y la maternidad sustitutiva” de Contreras, donde hace un llamado a las autoridades para que regulen los hechos sociales que impactan de manera positiva o negativa a esta reconociendo los avances que ha tenido la tecnología para solucionar algunos problemas naturales del hombre (Contreras, 2013). Adicionalmente, se encuentran como antecedentes de iniciativas legales la reforma a la ley general de salud del 2016, que proponía que se prohibiera disponer del cuerpo 10 humano con la intención de realizar gestación subrogada. Es decir, que sanciona todo acto jurídico en el que se señale como obligación por parte de la mujer sustituta a renunciar la filiación materna a favor del contratante o de un tercero es nulo absoluto y, por tanto, no surtirá efectos legales, ni será susceptible de valer por confirmación o prescripción (Albornoz, 2016). Al igual, en dicha reforma se propuso la penalización de la subrogación maternal. Evitando con esto, el aprovechamiento del estado de necesidad de terceras personas al momento de contratar. No obstante, dicha reforma no prosperó. Como tampoco la iniciativa de ley de Ciudad de México, la cual no se ha publicado a la fecha, es decir, que no entró en vigor. Esta pretendía prohibir la subrogación maternal con ánimo de lucro (Albornoz, 2016). Por su parte a nivel de la entidad federativa del estado de Jalisco, no está regulada la subrogación maternal. Algunos aportes doctrinales que se encuentra son los siguientes artículos de investigación: ● La necesidad de legislar en materia de maternidad subrogada en el estado de Jalisco en parejas heterosexuales, esta investigación tiene como objetivo central dar a conocer en que consiste la práctica y mostrar la necesidad de regulación a nivel estatal como garantía de la seguridad jurídica (Carrillo, 2019). Por su parte, esta tesis a diferencia la citada, se enfoca en la dignidad del nasciturus limitándose al caso de la subrogación maternal con ánimo de lucro, analizándola desde la regulación nacional. Finalmente, a nivel local, se encuentran las siguientes investigaciones del Centro Universitario Costa Sur: I. La percepción deontológica jurídica de la reproducción humana asistida. Un enfoque en Autlán y Unión de Tula, Jalisco: Evalúa el efecto social en esta zona del país respecto a la reproducción asistida (García, 2016) II. La falta de legislación a nivel federal sobre la maternidad subrogada en la República Mexicana. Un enfoque en Autlán. En esta tesis se propone una regulación de filiación frente a los padres de intención, la madre gestantey el menor (Zamora, 2018) 11 III. La reproducción humana asistida y conflictos que surgen en la determinación de la filiación de los hijos(as): Un enfoque de Autlán de Navarro y Cuautitlán, Jalisco (Barajas, 2018). 12 Hipótesis La subrogación gestacional con ánimo de lucro atiende efectivamente a una situación social de interés particular, más que moral y ético, vulnerando con ello la dignidad humana del nasciturus. 13 Metodología Para el desarrollo de la siguiente investigación se emplearon los métodos: descriptivo, cualitativo e histórico, para obtener información sobre el impacto social, que tiene la práctica de la subrogación gestacional con ánimo de lucro frente a la Dignidad Humana del nasciturus. Inicialmente, se realizó un estudio doctrinal sobre la maternidad subrogada-subrogación gestacional recopilando definiciones sobre esta práctica; además de revisar las clasificaciones y modalidades que ofrecen a la sociedad, como resultado de los avances científicos y tecnológicos. Seguidamente, se estudiaron las diferentes normas a nivel internacional y nacional relacionadas a la subrogación gestacional. Para lo cual, se empleó de manera transversal derecho comparado. Posteriormente, Se observó desde diferentes posiciones filosóficas la dignidad humana como derecho humano y valor, empleando la técnica de fichaje para dicha recopilación de datos. Adicionalmente, se utilizó el método deductivo y hermenéutico para la interpretación de la ley y los principios jurídicos determinantes en la ausencia de regulación que permitieron realizar la ponderación de derechos. De igual forma, para identificar la percepción de esta práctica en el entorno social se hicieron encuestas como técnica de investigación; permitiendo analizar el efecto que se tiene socialmente sobre los avances científicos y tecnológicos teniendo como base de estudio, el contrato de subrogación gestacional con relación a la dignidad humana del nasciturus. Por último, y de manera general se empleó el método sistemático que permitió ordenar la siguiente investigación, recopilando la información recaudada, siguiendo el cumplimiento de los objetivos trazados. 14 CAPÍTULO I. SUBROGACIÓN GESTACIONAL I.1 Maternidad subrogada La maternidad cultural y socialmente “ha estado asociada a la fecundación, fertilidad, en clara similitud con las propiedades de la tierra. Asimismo, se le vincula con la protección, afecto, conservación, cuidado, incondicionalidad, sacrificio, al orden biológico, natural e institucional.” (Arvelo, 2004) Por su parte, la Real Academia Española (2020) define la maternidad como <<estado o cualidad de madre.>>,y la subrogación como << Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa.>>Se infiere entonces que, la subrogación maternal es la sustitución que se le da a otra persona sobre el estado o cualidad intrínseco de la madre; el cual, históricamente se le vincula con la facultad de fecundar y gestar. Se relaciona la maternidad, con el instinto biológico de la mujer sobre la crianza y cuidado de otro ser. De igual forma, la maternidad tiene una relación cultural, por la idea del lazo que se genera entre la madre y el bebé (Palomar, 2005A). Es decir, que los criterios naturales vinculados a la maternidad no son necesariamente los que se desprende del embarazo. Sino que, son instintos femeninos por ofrecerle atención y protección a alguien que ve indefenso como ocurre con la adopción o el sentimiento que se activa al ver un niño. Lo anterior, se evidencia en la tabla 1. Donde se representa la cifra de fertilidad por cantidad de hijos que puede tener una mujer, datos analizados en el periodo de 1960 a 2017 a nivel mundial. En los cuales, se observa una constante disminución en el número de hijos que tiene una mujer a nivel mundial. Algunas razones de estos resultados son los factores económicos, cambios sociales, educación o biológicos (infertilidad-esterilidad). 15 Gráfica1. Tasa de fertilidad, total nacimientos por mujer. Por Banco mundial (2019) Según informes de la Organización Mundial de Salud (OMS) 50 millones de parejas son infértiles a nivel mundial, dato que corresponde en gran proporción a los países europeos, como es el caso de España que 800.000 parejas son infértiles (Fivmadrid, 2018) Como solución a esta problemática las parejas optan por las técnicas de reproducción asistida (TRA)1. Bajo el entendido que la maternidad no es cuestión del vínculo que nace entre la madre gestante y el bebé. Si no, el instinto que se genera en la mujer por cuidar y proteger a un ser indefenso, aportándole amor y herramientas que permitan su crecimiento en condiciones sanas y dignas, que contribuyan a su desarrollo en la infancia y adolescencia. Entre las técnicas de reproducción asistida se encuentra la maternidad subrogada/subrogación gestacional. Lo cual, se logró a través de avances científicos y tecnológicos orientados en mejorar la calidad humana, satisfaciendo las necesidades o 1 técnicas de reproducción asistida (TRA), son opciones de métodos biomédicos, que tienen como objetivo facilitar, modificar supliendo, los procesos biológicos por medio de los que se desarrolla el embarazo. En otras palabras, se reemplaza el proceso natural de concepción por la fecundación in Vitro (Santamaria, 2000) 16 carencias de la naturaleza humana; en este caso, la imposibilidad de concebir. Se define esta práctica como: El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un contrato, un pacto o compromiso, por medio del cual cede todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer contratante que figurará como madre. Bajo esta figura lo más común es que la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. (Jiménez et al.,2016, p. 21) Ante esto, es preciso señalar que, si bien ha sido adoptado el término de subrogación maternal a nivel social, el término correcto para esta práctica es la “subrogación gestacional”. Toda vez, que el objeto central de este contrato es llevar acabo el desarrollo del nasciturus en el vientre de una tercera mujer y ceder el vínculo filial que nace de esta relación. I.1.1 Clasificación y modalidades La doctrina ha establecido dos clasificaciones para la maternidad subrogada, dependiendo de la contribución de gametos por parte de la madre gestante y los padres contratantes; Al igual, se revisa las modalidades de la gestación o maternidad subrogada dependiendo de su finalidad y criterio científico. ● Clasificación: Maternidad plena Es la modalidad más frecuente de maternidad, ya que existe una relación directa entre la parte genética y gestacional. Por consecuencia, legalmente se le otorga los derechos filiales del bebé a la madre gestante (Ruiz,2013) Es decir, que se lleva acabo el desarrollo del nasciturus bajo los lineamientos normales establecidos socialmente. Con lo cual, se continúan los vínculos filiales tradicionales y así la dinámica normalmente aceptada en la sociedad. No obstante, hay quienes consideran que esta definición ha variado con los avances tecnológicos, puesto que se puede llevar a cabo la gestación realizada por 17 inseminación artificial “IA” o “FIV2” con esperma del padre subrogante o IAD3.Evadiendo el paso natural de procreación sin perder el vínculo maternal con la madre. Maternidad genética La maternidad genética se origina por la relación existente con el donante del óvulo (Ruiz,2013). En otras palabras, en esta clasificación, el vínculo biológico se da por quién aporta el material genético a través del óvulo. Esto se da en el supuesto que la mujer interesada o contratante aporte su óvulo. Maternidad gestativa Se da cuando una mujer lleva en su vientre la gestación de un embrión cuyo óvulo fue donado. Al igual que el anterior, estapráctica trasforma el panorama de maternidad tradicional, puesto que se adiciona, el vínculo filial de una tercera a la procreación normal. Maternidad legal Se le otorga los derechos y obligaciones del nasciturus a la mujer gestante sin que existan entre ellos vínculos biológicos (Aguirre, 2013). Este se da como consecuencia del vínculo filial existente por la crianza u adopción del menor. Otra clasificación que se encuentra a nivel doctrinal es la: ● Científica o aporte genético Tradicional o heteróloga En esta modalidad el gameto masculino (esperma) es aportado por el padre intencional que acude a la subrogación gestacional, y el gameto femenino (óvulo) por la mujer gestante, este proceso se lleva a cabo por inseminación artificial (González,2015) En otras palabras, el desarrollo del embrión se da por medio de una tercera mujer que aporta su 2 Fertilización in vitro es una técnica de laboratorio que permite fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero (Clínica Eugin,2019). 3 Inseminación artificial del donante, técnica en donde se toma una muestra del semen que se presenta en condiciones óptimas de calidad y cantidad de espermatozoides, ya que procede de un hombre sano (Clínica Eugin, 2019) 18 gameto. Es decir, que el vínculo filial es directo entre la madre gestante y el nasciturus. Sin embargo, se está frente a un contrato atípico de subrogación maternal donde la madre cede sus derechos sobre el feto hacia la madre contratante. Gestacional u homóloga En esta modalidad los padres intencionales aportan ambos gametos (tanto el óvulo como el esperma). Por consiguiente, la madre subrogada solo lleva a cabo la gestación (Boada, 2017) El vínculo maternal ocasiona discusión debido a que el proceso del desarrollo del embrión se da en su vientre, pero el gameto fue aportado por la madre contratante. Otra clasificación que se da la subrogación gestacional-maternal es: Subrogación económica Subrogación altruista Se está ante la subrogación altruista cuando la mujer gestante presta su vientre de manera voluntaria para llevar acabo el embarazo. Es decir, que no hay ninguna compensación económica. El único pago que se genera por parte de los padres comitentes es el de los gastos médicos del embarazo. Subrogación con ánimo de lucro o comercial El fin de esta modalidad radica en la celebración de un contrato por parte de los padres intencionales y la mujer gestante, donde la persona o pareja se obligan a pagar cierta cantidad de dinero a una mujer fértil a cambio de que esta última lleve el desarrollo del embrión en su vientre. En ocasiones, esta modalidad es llamada o asimilada como el <<alquiler de vientre>> (López, 2017) Este tipo de contrato se centra en ponerle un valor al desarrollo del nasciturus. Finalmente, Russi (2015, pp.9-10) plantea que la subrogación maternal se determina cuando: ∙ Se emplea la Técnica de Reproducción Humana Asistida para efectuarla. ∙ Debe de haber un acuerdo de voluntades entre las partes que participan en el procedimiento. ∙ La madre gestante desde antes del embarazo renuncia a sus derechos materno-filiales 19 ∙ El individuo o pareja biológica o no biológica, adquiere derechos sobre el nasciturus antes del nacimiento de este. I.2 Antecedentes de la gestación subrogada A partir del siglo XX, comienzan a evidenciarse los resultados de las investigaciones científicas, orientadas a dar solución al problema de infertilidad. El mayor triunfo de estos estudios es la “bebé probeta”, quien fue la primera bebé concebida a través de la técnica de reproducción artificial (TRA) o fecundación in vitro. Dicha fecundación se ejecutó en 1978 en Estados Unidos, por mérito del fisiólogo Robert G. Edwards, el ginecólogo Patrick Steptoe y la embrióloga Jean Purdy (Pacheco, 2018). Si bien, esta concepción se llevó a cabo en el vientre de su madre y con su propio gameto. Este caso contribuyó como fundamento principal a la subrogación maternal, ya que por medio de esta técnica se insemina el ovulo fecundado (cigoto) al vientre de la mujer gestante. En 1975, en California-Estados Unidos, se marcó el punto de partida para la práctica de la subrogación gestacional, el cual giró alrededor de un anuncio publicado en el periódico oficial de este estado, donde una pareja estéril solicitaba a una mujer para ser inseminada artificialmente, ofreciendo por este servicio un pago (Gamarra, 2018). Esta conducta conmocionó a la comunidad, debido a lo novedoso del tema, los tabús que alrededor de ello se daba por el quebranto a las tradiciones culturales y sociales. Hechos que generaron diferentes opiniones al respecto. A la fecha, no se sabe si se logró efectuar. El primer contrato por subrogación maternal plena, data con fecha del 9 de noviembre del 1980, en Estados Unidos. Se celebró entre una pareja heterosexual con dificultades para concebir, y Elizabeth Kane (mujer gestante) por la suma de 10.000 dólares, donde la madre gestante se comprometió a aportar el óvulo, alquilar su vientre y ceder los derechos filiales relacionados con el bebé una vez este naciera (Guerra, 2018). Siendo el pionero a nivel mundial y ejemplo para la celebración de contratos similares, debido a la novedad de la práctica y a la falta de regulación sobre el tema. Cinco años después de la celebración del primer contrato atípico de subrogación plena, se documenta el primer caso de subrogación genética o completa en la que la madre 20 gestante solo alquila su vientre para llevar en esté el desarrollo del embarazo y una vez finalizado, entregarlo a sus padres contratantes y/o aportantes de los gametos (Álvarez, 2017) De igual forma este contrato se formalizó bajo la figura de contrato atípico al carecer de regulación respetando el acuerdo a que se sometieron las partes. Sin embargo, no en todos los casos se cumple con las obligaciones asumidas entre las partes, y por falta de regulación se deja al arbitrio de los tribunales los conflictos legales que de esta se desprende; como lo fue el caso de “baby M”, donde una pareja judía (los Stern) contrató con Mary Beth Whitehead, quien se comprometió a alquilar su vientre para llevar el desarrollo del embrión de la familia Stern, y una vez diera a luz entregarle el bebé a los contratantes .No obstante, la Señora Whitehead dio a luz y se rehusó a entregarla. Por lo cual, la familia contratante acude al tribunal para dar cumplimiento del contrato, quien emite una orden judicial exigiendo a Whitehead entregara el menor a la familia Stern, quien prefirió huir antes de acatar la orden. Como consecuencia, los contratantes inician un seguimiento de derecho y hecho; a través del embargo de cuentas bancarias y la búsqueda exhaustiva hasta lograr recuperar el bebé llevándolo a su casa. Cuando el caso llega a la Corte Suprema de Nueva Jersey, este anula el contrato de subrogación, otorgándole la custodia y cuidado al señor Stern. Asimismo, le reconoció la patria potestad y régimen de visita a la señora Whitehead (Areen, 1966). Si bien, este fue el caso más difundido no fue el único. Para la fecha se tenía un registro de más de cien casos de subrogación maternal en Estados Unidos con diversos preceptos judiciales. Entre ellos, el caso de Anna Johnson, madre gestante quien alquiló su vientre al matrimonio Colvert, ya que estos tenían problemas para concebir. El material genético del embrión fue aportado por ambos padres y se inseminó en el vientre de Anna a través de fecundación in vitro. Luego de dar a luz, la mujer contratada se rehusó a entregar el bebé alegando que se había generado un vínculo con el bebé en la etapa de gestación. Ante esta situación los padres contratantes ponen a conocimiento del ordenamiento judicial su caso, decidiendo la Corte Superior del Condado de Orange asignarle 3 horas de visitas diarias a la madre gestante, y la custodiaa los padres genéticos. Posteriormente, el juez de Santa Anna (California)otorgó la custodia a los Colvert y negó cualquier derecho filial a la mujer contratada, motivando su decisión en el interés superior del menor, puesto que se debe evitar confusión afectiva y emocional a este. El hecho de 21 tener dos madres es una situación confusa para este. Adicionalmente, los derechos de visita y custodia parcial permitirían la extorsión emotiva y financiera por parte de la mujer gestante (Guzmán, 2007). Estados unidos, fue el país pionero de esta práctica, pero esta se dio en otros países de manera contemporánea; como fue el caso de Mary Stewar en Gran Bretaña, quien cumplió con el contrato convenido entre las partes (Briceño & Jurado, 2018). A su vez, en Francia se evidenció este fenómeno desde 1982, donde se crearon agencias especializadas para llevar a cabo esta práctica. Dentro de su historia, se encuentra como caso relevante el de Patricia Lavisse, quien cumplió con el contrato de subrogación por la suma de cincuenta mil francos (Briceño & Jurado, 2018). A nivel nacional, no se tiene registro sobre el primer caso de subrogación gestacional. No obstante, se encuentra que, en 1997, el estado de Tabasco reguló la subrogación gestacional. Por lo cual, se puede inferir que fue a finales de 1980 e inicios de 1990. Adicionalmente, en Tabasco se empieza a llevar control de la práctica de gestación subrogada a partir del 2008, pero es hasta el 2012 que toma fuerza; lo que permitió que se establecieran ciertos requisitos para la celebración de este contrato atípico, pues previo a esto, se permitía el registro del bebé directamente reconociendo los derechos de los padres contratantes sin indicar que fue gestado por otra mujer (Santos, 2016). Entre los casos más polémicos que se encuentra de esta práctica, y en el que se evidencia los problemas que trae consigo la falta de regulación. Fue el contrato atípico que celebró una mujer mexicana, quien alquiló su vientre a una pareja estadounidense por la suma de 560 dólares mensuales durante el periodo de gestación. Este contrato inicialmente se celebró por medio de agencia, pero por irregularidades en el giro del dinero, la pareja y la madre subrogada decidieron continuar con el contrato de manera directa. Al momento de dar a luz, se dan cuenta que el niño presenta una enfermedad en sus pulmones; hecho que no le agradó a la familia contratante y como reacción deciden dejar a lado el contrato y desaparecen sin responder por el niño. Por lo cual, la mujer asume los derechos filiales sobre el menor junto con su esposo. Luego de un tiempo, vuelve aparecer la pareja contratante y optan por llevarse al menor mediante engaños, sin comunicarle la ubicación y el estado físico y mental del menor a sus padres (El HuffPost, 2017). 22 Este solo es uno de los tantos casos que se registran de manera informal en México y por medio del cual se logra evidenciar algunas de las problemáticas que se dan ante esta práctica por la falta de regulación a nivel internacional como nacional. Generándose un limbo respecto de alguna controversia jurídica. Donde el órgano judicial realiza interpretaciones de las normas, decidiendo si prevalecen los derechos del menor frente a el contrato celebrado. I.3 Panorama actual de la subrogación gestacional en el mundo En la actualidad distintos países del mundo han tomado su posición frente a este tema álgido. Prohibiendo o permitiendo la práctica de gestación subrogada, para evitar ocasionar lagunas jurídicas al respecto y respondiendo de manera efectiva el órgano legislativo. Pues bien, son conductas que deben ser evaluadas basadas en criterios culturales, morales y sociales con relación a las normas existentes en el ordenamiento jurídico correspondiente, y reconociendo los cambios sociales que los avances científicos y tecnológicos han ocasionado, que han modificado la realidad social. Por otra parte, hay quienes no toman posición sobre el tema, dejando que opere el principio de legalidad erróneamente y la interpretación del juez frente a controversias que se presenten. I.3.1 Países que tienen permitida la práctica de gestación subrogada ● Canadá La práctica de la maternidad subrogada se encuentra regulada en la ley de reproducción humana asistida del estado de Canadá SC 2004, c. 2 Dentro de la SC 2004-03-29, se consagra que ninguna persona deberá pagar consideración a una persona femenina como madre sustituta, ofrecer pagar dicha consideración o anunciar que se pagará. Al igual ninguna persona aconsejará o inducirá a una persona a ser madre sustituta, ni realizará ningún procedimiento médico para ayudar a una persona a convertirse en madre sustituta, sabiendo o teniendo motivos para creer que la persona es menor de 21 años (Government of Canada, 2004). 23 La maternidad subrogada es permitida solo por modalidad altruista/voluntaria, con la finalidad de proteger la salud y bienestar de los niños nacidos por esta práctica y garantizar con ello, el cumplimiento de los contratos que se celebren de esta índole. ● Estados Unidos Dentro de la historia de la subrogación maternal, se encuentra que inició en Estados Unidos. Por tal razón, este país permite su práctica de manera parcial; es decir, no en todo su territorio nacional sino en determinados estados: Arkansas El código de Arkansas art.9-10-201 acto 647 de 1989, señala que los registros vitales inicialmente incluirán al Portador Gestacional en el de nacimiento, luego enmendarán el certificado de nacimiento para nombrar a los padres en su lugar. No se señala de manera expresa el acceso a esta práctica para los padres homosexuales, dejando al arbitrio e interpretación del juez los casos de esta naturaleza. Como se observó en el caso Pavan vs Smith, 137 S. Ct. 2075 (2017), donde la Corte Suprema de 2017 dictaminó la práctica inconstitucional de Arkansas Vital Statistic de nombrar a ambos padres en el certificado de nacimiento acto que solo se da si la pareja era heterosexual (Supreme Court of United States, 2017). Si bien, la legislación de Arkansas es abierta frente a esta práctica y no señala de manera expresa limitación o requisitos específicos sobre los interesados. Se debe observar que en este estado se conserva el criterio de familia tradicional, por lo cual, restringe a través de jurisprudencia derechos que son de la esencia de esta figura y considere que pueden atentar contra esta misma. California El estado de california integró a su compendio normativo la ley AB 1217 adición a la Sección 7962 del código de familia. Esta ley Uniforme de Paternidad tiene como objetivo definir la relación padre e hijo como la relación legal existente entre un niño y los padres del niño, y rige los procedimientos para establecer esa relación. La ley vigente establece que alguna de las partes del acuerdo de reproducción asistida, puede iniciar una acción bajo la ley uniforme de paternidad en cualquier momento para establecer una relación entre padres e hijos consistente con la intención expresada en el acuerdo. La legislación 24 vigente también regula la práctica de los facilitadores de subrogación en los acuerdos de reproducción asistida, incluidos los acuerdos de subrogación (Consejo legislativo, 2012). Esta norma centra su objetivo en la adecuada celebración del contrato, respetando las formalidades, para que se de en su plenitud, y así evitando controversias jurídicas frente a la adecuada asignación de derechos filiales del menor. Delaware La subrogación gestacional está permitida por el Código 13 de Delaware, § 8-801 a § 8- 810 . Según el estatuto, siempre que se cumplan los requisitos especificados, la mujer gestacional "no es la madre de un niño nacido como resultado de un acuerdo de transportista gestacional". El estatuto requiere que se ejecute un acuerdo por escritoentre el transportista gestacional y los padres previstos antes de la transferencia o inseminación del embrión. La ley del acuerdo de transportista gestacional de Delaware también enumera los requisitos que una persona debe cumplir para ser elegible como transportista gestacional. No existe una ley o jurisprudencia que prohíba la subrogación tradicional, por lo que ambos tipos de subrogación se practican en ciudades como Wilmington, Dover y Newark. Requisitos 1.La portadora gestacional debe tener más de 21 años 2.Haber concebido al menos un hijo natural 3.Pasar el examen médico que certifique su idoneidad como portadora. 4.Aprobar el examen psicológico que certifique su idoneidad como portadora. 5. Haber recibido asesoría independiente respecto del acuerdo de portadora gestacional, haber conocido de sus posibles consecuencias 6. Contar con una póliza de seguro antes de la inseminación para que estos cubran los gastos del tratamiento médico que el embarazo ocasione, ampliando este hasta 8 semanas luego de parir (General Assembly f the State of Delaware, 2019) http://delcode.delaware.gov/title13/c008/sc08/index.shtml http://delcode.delaware.gov/title13/c008/sc08/index.shtml 25 Florida La subrogación gestacional está permitida por estatuto ( Ch.742.15 FL Stat) solo se les permite presentar peticiones para afirmación del estado Parental a parejas casadas. El estatuto de subrogación no se aplica a ningún otro padre previsto en Florida. Sin embargo, otros futuros padres aún pueden hacer una subrogación en Florida, ya sea solo presentando peticiones de paternidad y maternidad o mediante adopciones planificadas previamente. No se realiza mediante tribunal, Según el estatuto, las órdenes de paternidad que ordenan nombrar a los futuros padres en el certificado de nacimiento del niño no pueden emitirse hasta después de que nazca el bebé. A veces, se obtiene una orden provisional previa al nacimiento que autoriza a los futuros padres a tomar decisiones médicas por el niño. Requisitos El acuerdo no será vinculante a menos que el sustituto tenga 18 años o más y los futuros padres estén legalmente casados y ambos sean mayores de 18 años. Hay requisitos médicos adicionales que deben ser confirmados por un médico con licencia. La subrogación solo puede ser una opción si la futura madre no es físicamente capaz de llevar un embarazo a término, o si el embarazo causaría un riesgo físico para la madre o el feto (Florida law, 2012). No se permite la práctica de subrogación para parejas del mismo sexo y la inscripción en el registro civil se hará posterior al nacimiento del menor. Illinois El estado de Illinois tomó partida sobre el asunto desde 1984,a través de la ley de gestación subrogada de Illinois “Illinois Gestational Surrogacy Act”- 750 ILCS 47 Con esta, el sistema judicial elimina del acuerdo de subrogación. Esto es para asegurarse de que los futuros padres mantengan la custodia de su hijo. Asegurándose de obtener dos declaraciones certificadas firmadas de manera separada: una en la que se estipule los derechos de paternidad tanto de los padres previstos como de la madre sustituta, y otra declaración certificada firmada por un médico en ejercicio. Donde asegura que, al nacer el niño, ambos padres interesados tengan todos los derechos sobre el niño, y que sus nombres aparezcan en el certificado de nacimiento del menor (Illinois General Assembly, 1984). http://www.flsenate.gov/Laws/Statutes/2014/742.15 http://www.ilga.gov/legislation/ilcs/ilcs3.asp?ActID=2613 26 Se incorporan a esta norma los siguientes requisitos: Con respecto a los padres ● Los padres interesados no necesitan ser residentes de Illinois. ● No necesitan estar casados. ● Al menos uno debe contribuir genéticamente; el óvulo o el esperma deben provenir de los padres previstos. ● deben existir una necesidad médica que imposibilite engendrar el bebé. ● Los padres interesados deben completar evaluaciones de su salud médica y mental. ● Los padres interesados deben consultar con un asesor legal sobre cualquier posible ramificación el contrato de subrogación. Con respecto a la gestante sustituta ● La madre sustituta tampoco está obligada a residir en Illinois, pero, para que el acto cubra su acuerdo, debe dar a luz dentro del estado. ● La madre sustituta debe tener mínimo 21 años y haber dado a luz al menos un hijo previamente. ● Debe someterse a exámenes completos que evalúen su salud física y mental . ● Debe consultar con un asesor legal sobre cualquier posible ramificación de un posible acuerdo de subrogación. ● Se requiere que la madre sustituta tenga y mantenga una póliza de seguro de salud activa , una que pueda cubrir los principales tratamientos médicos y hospitalización. El estado de Illinois garantiza la práctica de la maternidad subrogada como protección a un contrato privado, que puede celebrar cualquier persona, evitando la intervención de jueces, con lo que facilita su desarrollo y da seguridad a los contratantes. Nevada El estado de Nevada regula la maternidad subrogada por medio de la “nevada revised estatus” (NRS) capitulo NRS 126.570. Donde se incorporan todos los apartados https://www.conceiveabilities.com/about/blog/surrogacy-screenings-explained https://www.conceiveabilities.com/about/blog/surrogacy-screenings-explained https://www.conceiveabilities.com/about/blog/surrogacy-health-insurance-what-you-need-to-know https://www.conceiveabilities.com/about/blog/surrogacy-health-insurance-what-you-need-to-know 27 referentes al contrato de subrogación maternal, teniendo las siguientes características; la subrogación debe ser llamada subrogación "gestacional". Esta es la subrogación usando los óvulos de alguien que no sea la madre sustituta. Es decir, que la madre sustituta no puede aportar sus gametos. Los requisitos para ser madre gestante son: ● Haber completado una evaluación médica relacionada con el embarazo anticipado. ● Haber consultado con un asesor legal independiente sobre los términos del acuerdo y sus posibles consecuencias legales. ● No haber aportado ningún material genético al embarazo. Respecto de los requisitos hacia los contratantes se encuentra que cualquier adulto soltero o pareja puede contratar un sustituto en Nevada. Esto incluye: ● Parejas casadas de cualquier género, ● Compañeros domésticos registrados de cualquier género, ● Parejas de cualquier género que conviven (vivan juntas) , y ● Personas solteras de cualquier género. El (los) padre (s) previsto (s) debe (n) consultar con un asesor legal independiente sobre los términos del acuerdo gestacional y las consecuencias legales (Legislatura de Nevada, 2005). Nueva Jersey La ley del acuerdo de transporte gestacional de Nueva Jersey (promulgada el 30 de mayo de 2018 y vigente de inmediato) establece acuerdos de transporte gestacional exigibles y órdenes prenatales en NJ bajo ciertas condiciones. Requisitos para mujer gestante: 1. Tener más de 21 años 2. Haber dado a luz al menos un hijo 3. Aprobar el dictamen médico que demuestre su idoneidad para ser portadora gestacional https://www.shouselaw.com/nevada/family/marriage-in-nevada https://www.shouselaw.com/nevada/family/cohabitation-domestic-partnerships-in-nevada 28 5.Aprobar el examen psicológico que demuestre su idoneidad para ser portadora gestacional (Senate, 2018). Así mismo, pueden suscribir un contrato de maternidad subrogada, la pareja casada o compañera permanente (concubinato), quien manifiesta su intención de tener un hijo y se compromete a dar cumplimento a este acuerdo. Tennessee El estado de Tennesse integró a su ordenamiento jurídico el Tenn. Code Ann. §36-1-102 (50), estatuto único donde se define la subrogación. Cabe mencionar que hay poca jurisprudencia publicada sobre la subrogación en Tennessee, pero lo poco que haymuestra que los tribunales abordan estos casos fallando a favor por el interés del niño por nacer. Este enfoque ha dado como resultado una ley de subrogación que no está sincronizada con la mayoría del resto del país, porque los tribunales de Tennessee han concluido que es contrario al interés del niño no tener una madre legal. En consecuencia, la Portadora gestacional se considera madre legal a menos que los padres usen su propio óvulo y esperma. La Corte Suprema de Tennessee ha dictaminado que, si se utiliza un donante de óvulos, la Portadora gestacional debe permanecer en el certificado de nacimiento hasta que la futura madre complete un procedimiento de adopción. La futura madre reemplazará a la portadora gestacional en el certificado de nacimiento (Tennessee Supreme Court, 2005). Texas El código de familia de Texas autoriza la Subrogación gestacional para los futuros padres casados que siguen los procedimientos especificados en el estatuto, incluido el hecho de que un tribunal valide su acuerdo de portador gestacional antes del nacimiento. Texas promulgó leyes que regulan la subrogación, también conocidas como arreglos gestacionales. Los arreglos y acuerdos gestacionales, junto con los acuerdos de donantes de óvulos, están dentro del alcance de la ley de tecnología reproductiva asistida (ART). Ahora existen pautas legales de Texas sobre qué requisitos deben tener los acuerdos gestacionales para ser válidos, para que un tribunal de Texas pueda reconocerlos y ratificarlos; así garantizar que los futuros padres también sean los padres legales del niño, independientemente de la biología, y obtener que sus nombres aparezcan en el 29 certificado de nacimiento del niño. Se señala que Texas ha tenido leyes sobre donantes de óvulos (y donantes de esperma) en los libros durante muchos años (Capitolio de Texas, 2001). El estado de Texas permite la subrogación gestacional bajo cumplimiento de los requisitos legales y el debido tramite filial ante el tribunal, dicha diligencia se lleva a cabo antes que el menor nazca; para así garantizar una seguridad filial y de identidad. Vermont A partir del 1 de julio del 2018, se reguló la práctica de la subrogación maternal en Vermont a través de la ley de parentesco de Vermont del 2018.En esta ley los acuerdos de transportista gestacional permiten esta práctica bajo el cumplimiento de ciertos requisitos (15C VSA § 802). Entre ellos: ● La transportista gestacional tenga al menos veintiún años. ● Contar con representación legal independiente (15C VSA § 801). ● El acuerdo de subrogación gestacional de Vermont debe ser por escrito, ejecutado antes de cualquier procedimiento médico formal y firmado por todas las partes (15C VSA § 802). Vermont permite que sus tribunales otorguen órdenes de paternidad antes del nacimiento. Si un acuerdo de transportista gestacional en Vermont cumple con los requisitos legales, el niño concebido como resultado de la reproducción asistida es el hijo legal de los padres previstos (15C VSA § 803). Antes o después del nacimiento de un niño concebido como resultado de un acuerdo de transportista gestacional en Vermont, cualquier parte del acuerdo puede comenzar un procedimiento en la División de Sucesiones del Tribunal Superior, para obtener una orden que declare a los futuros padres como los padres legales y aparezcan sus nombres en el certificado de nacimiento del niño (15C VSA § 708, 804)(Vermont general assembly, 2018). Esta ley se da en respuestas a las exigencias del poder judicial, para regular los derechos parentales que han sufrido modificación por el cambio de realidad social, resultado de los avances científicos y culturales. https://www.babystepssurrogacy.com/surrogates/ https://www.babystepssurrogacy.com/intended-parents/ https://www.babystepssurrogacy.com/intended-parents/ 30 Virginia El estado de Virginia regula la maternidad subrogada a través del Código de Virginia. titulo 20 capitulo 9§ 20-157, “Status of Children of Assisted Conception”, según la ley de Virginia, los futuros padres que desean dar a luz a un hijo por medio de una subrogación deben ser una pareja casada. Al igual las que no lo estén pueden optar por la subrogación; Sin embargo, en este caso solo uno de los padres biológicamente relacionados puede figurar en el certificado de nacimiento del niño. El otro padre deberá adoptar legalmente al niño después del nacimiento para obtener los derechos legales de los padres. Quien quiera o quisiera ser madre sustituta debe dar cumplimiento a los siguientes criterios. ● Tener entre 21 y 39 años ● Tener buena salud con un IMC de 31 o menos; sin embargo, esto no es completamente exclusivo ● Haber dado a luz al menos a un niño sin problemas de embarazo. ● Haber completado evaluaciones médicas y psicológicas. ● No fume, beba alcohol ni use drogas ilegales. ● Tener la capacidad de pasar una verificación de antecedentes penales ● Ser ciudadano estadounidense o residente permanente (Virgian law library, 2018). Esta legislación permite la subrogación homologa cuando los interesados están casados; y heteróloga cuando no. Asimismo, se les permite a extranjeros que cuenten con residencia estadunidense. Washington El 1 de enero de 2019 entro en vigor la nueva legislación en el estado de Washington, que modifica la ley uniforme de paternidad. En esta se establece acuerdos de transporte gestacional exigibles y órdenes prenatales bajo ciertas condiciones. El nuevo estatuto de paternidad es RCW 26.26A. Requisitos: https://law.lis.virginia.gov/vacode/20-156/ http://app.leg.wa.gov/RCW/default.aspx?cite=26.26A 31 Para ejecutar un acuerdo actuando como un sustituto gestacional o genético, una mujer debe: ● Haber cumplido veintiún años; ● Anteriormente haber dado a luz al menos a un niño; no han celebrado más de dos acuerdos de subrogación que resultan en el nacimiento de niños; ● Completar una evaluación médica relacionada con el acuerdo de subrogación por un médico con licencia; ● Completar una consulta de salud mental por un profesional de salud mental con licencia; ● Tener representación legal independiente de su elección a lo largo del acuerdo de subrogación con respecto a los términos del acuerdo de subrogación y las posibles consecuencias legales del acuerdo. Para ejecutar un acuerdo de subrogación, cada padre, ya sea genéticamente relacionado o no con el niño, debe: ● Haber cumplido veintiún años; ● Completar una evaluación médica relacionada con el acuerdo de subrogación por un médico con licencia; ● Completar una consulta de salud mental por un profesional de salud mental con licencia; ● Tener representación legal independiente de la elección del padre previsto a lo largo del acuerdo de subrogación con respecto a los términos del acuerdo de subrogación y las posibles consecuencias legales del acuerdo (Washington state legislature, 2018). ● Georgia Georgia optó por legislar la maternidad subrogada desde 1997.Con lo cual, garantiza los derechos de los futuros padres. Es decir, si un embrión concebido por una pareja mediante la práctica de técnicas de reproducción asistida, y este a su vez es transferido dentro del cuerpo de otra mujer, para que en su vientre se lleve el desarrollo del embrión, los padres del niño serán la pareja contratante. Quienes deberán contar con el consentimiento de la 32 gestante en el certificado de nacimiento georgiano; Al igual, en este documento constará directamente el nombre de los padres intencionales. Dentro de su regulación se encuentra la ley sobre atención de salud en su artículo 143. Sección b: “La gestación subrogada se permite en el caso de que una mujer no tenga útero, con el propósito de conseguir la evolución y el crecimiento del embrión obtenido como resultado de su transferencia al útero de otra mujer, denominada “mujergestante” (Parlamento de Georgia, 1997). Aunque este artículo manifieste como única condición la ausencia de útero, también podrá realizarse por cualquier malformación o incapacidad médica para gestar; siempre y cuando figure con el consentimiento de la pareja siendo requisito sine qua non. Ya que con este documento firmado se reconocerá, a ojos del gobierno georgiano, la paternidad de la pareja en el momento del parto. En este país, la gestación subrogada solo se puede realizar entre parejas heterosexuales, excluyendo totalmente a las parejas homosexuales, así como a las mujeres u hombres que buscan la maternidad/paternidad solteros. ● India En la actualidad india tiene permitida la subrogación maternal; sin embargo, se encuentra condicionada a que solo su práctica sea llevada entre nacionales. Regulándose esta práctica por medio de la ley Bill No. 257-C de 2016.Es necesario resaltar que en el 2019 se presentó un proyecto de ley que busca modificar esta práctica; El Proyecto de ley de subrogación (Reglamento) de 2019, iniciativa enviada por el Ministro de Salud y Bienestar Familiar, Dr. Harsh Vardhan, en Lok Sabha el 15 de julio de 2019. Buscaba definir la subrogación como una práctica en la que una mujer contrata con una pareja para dar a luz a un niño con un propósito de entregarlo después del nacimiento a la pareja contratante. La mujer que quiera ser madre gestante debe contar con un certificado de elegibilidad, sometido este al cumplimiento de los siguientes requisitos: ● Ser pariente cercano con los padres intencionales ● Ser casada y tener un hijo propio. ● Tener entre 25 a 35 años 33 ● Podrá ser sustituta solo una vez en su vida. ● Contar con un certificado médico y psicológico (PRS Legislative, 2019). India ha modificado constantemente su regulación frente a la subrogación maternal desde el 2012. Inicialmente, se estipuló que esta práctica impulsaba el turismo y aportaba al producto interno bruto (PIB) del país. No obstante, en el 2016, se modificó esta regulación limitándola solo para nacionales pretendiendo disminuir con eso la concurrencia a la subrogación maternal en este país (Gupta & Chaturvedi, 2020). ● Portugal Portugal a la fecha tiene limitada la práctica de gestación subrogada, por medio, la ley 25/2016 que se publicó el 22 de agosto de 2016 .Tras un año después de regulación, se emitió el Decreto Reglamentario que permite su aplicación, el cual entro en vigor el 1 de agosto de 2017. Sin embargo, el Tribunal Constitucional de Portugal manifestó que: “Se considera que se vulneran derechos constitucionales tanto de la madre gestante como del bebé. Este cambio no afectará a los procesos de gestación subrogada que ya están en marcha” (Babygest, 2019). Evolucionando su normatividad bajo el cuidado de los derechos humanos, por lo cual dicha práctica se ve restringida para los extranjeros. Adicionalmente, la subrogación maternal debe ser altruista. ● Rusia El código de familia de Rusia en su artículo 57 y la ley Federal “Sobre las bases de protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia”, publicada en enero de 2012, es la normativa encargada de regular y establecer las bases de los procesos de gestación subrogada que se lleven a cabo en este país. Esta ley permite a padres de intención extranjeros acceder a un proceso de gestación subrogada siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: ● Únicamente parejas heterosexuales y mujeres solteras. La ley rusa indica expresamente la prohibición de acceso a la gestación subrogada a las parejas del mismo sexo. https://www.babygest.es/gestacion-subrogada/ https://www.babygest.es/ser-padres-por-medio-de-la-subrogacion/ 34 ● Solo se permite la gestación subrogada gestacional, es decir, aquella en la que la gestante no aporta sus óvulos. Los óvulos y espermatozoides deben proceder de la pareja o, en su defecto, de un donante. ● La madre de intención debe tener incapacidad médica para gestar como, por ejemplo, ausencia de útero, deformidad uterina o del cérvix, riesgo de enfermedades somáticas, fallos repetidos de FIV cuando los embriones de buena calidad no dan lugar a embarazo, etc. ● En cuanto a las madres solteras, es necesario que aporten su dotación genética, es decir, no se permiten los óvulos de una donante. ● Ucrania Ucrania es por excelencia el estado que garantiza la gestación subrogada en todas sus modalidades a parejas heterosexuales. Pues así, se establece en el Código de Familia y la Orden 771 del Ministerio de Salud. El Código de Familia, contempla en su artículo 123.2 que un embrión concebido por medio de reproducción asistida en el cuerpo de otra mujer, los padres del niño, será la pareja. Para ello, se debe de contar con el consentimiento de la gestante en el certificado de nacimiento, así constará directamente el nombre de los contratantes como padres legales del menor. Requisitos: Actualmente los requisitos de la legislación vigente para llevar a cabo un proceso en el país son los siguientes: ● Haber contraído matrimonio, este debe de ser heterosexual ● El cónyuge varón debe aportar su propio material genético. ● La madre de intención deberá adjuntar un certificado médico, en el que se demuestre que un posible embarazo puede poner en peligro su salud o la del bebé, también se podrá acreditar haber realizado tratamientos FIV con 4 intentos fallidos (Gestionlife, 2019). Cabe resaltar que dentro de esta práctica los contratantes pueden hacer elección del sexo del embrión. Asimismo, se garantiza en su totalidad los derechos de los padres https://www.babygest.es/gestante-en-maternidad-subrogada/ https://www.babygest.es/fecundacion-in-vitro/ 35 intencionales con el registro civil, renunciando absolutamente a los derechos filiales la mujer gestante quien no podrá alegar por ningún medio procesal. I.3.2 Países que tienen prohibida la práctica de maternidad subrogada ● Alemania Desde 1997, Alemania se pronunció frente a la práctica de maternidad subrogada prohibiendo la subrogación maternal en distintas normas. De acuerdo con la sección 1 (1) n. ° 7 de la ley de protección de embriones (ESchG), es punible llevar a cabo una inseminación artificial en una mujer (madre sustituta) que está preparada para dejar a su hijo a un tercero después del nacimiento. De acuerdo con el párrafo 13 c de la ley de Mediación de Adopción (AdVermiG), se prohíbe la colocación de madres sustitutas. De conformidad con el párrafo 14b (1) y (2) AdVermiG, una persona que busca una colocación sustituta o que recibe un beneficio financiero o promete hacer una colocación de madre sustituta está sujeta a enjuiciamiento (Lesben und schwulendverband , 2019). Alemania se destaca por dar claridad a los supuestos que se desprenden de esta práctica; si bien, la subrogación maternal está prohibida se da el caso de que la madre quisiera entregarlo a su padre quien a través de inseminación otorgó su gameto y este resulta ser homosexual con pareja. Al progenitor se le reconoce sus derechos filiales y a la madre gestante. Otro supuesto, de este caso es el niño nacido en el extranjero bajo la modalidad de subrogación maternal frente a este se examina el artículo 19 (1) de la CES que evalúa la diversas opciones como lo es el permiso de residencia. Cabe resaltar que Alemania funda sus leyes y decisiones judiciales bajo el interés superior del menor. ● Brasil Brasil es el primer país de Latinoamérica que prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. Pero permite que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana puedan crear una situación de gestación de sustitución cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la madre genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica (en una relación
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