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\CG-~s r~s.--- · \-lfl ~óLD .,, "" \ ,." ' , .•w"., .. ~ ~ ,... . . ... ~- ~ ,, INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO La protección de testigos en los juicios contra integrantes del crimen organizado. Evolución y crisis de frente al sistema penal acusatorio. -TECNOLÓGICO • DE MONTERREY Biblioteca Callpm Cludlld • 116*o Jesús Terríquez Basulto terríquezjtb@hotmail.com Proyecto de investigación aplicada Maestría en Derecho Asesor: Magistrada Lilia Mónica López Benítez Mayo de 2010 RESUMEN Testigo es la persona que describe al juzgador los hechos. Se trata de un medio de prueba, porque se acepta que presenció el evento que nos interesa, es capaz de recobrar los datos de su memoria y de transmitirlos en forma veraz. Así, el testigo se constituye en un sujeto casi infaltable en cualquier proceso. Sin embargo, el testigo es un medio de prueba susceptible de influencias externas que pueden afectar, no sólo su disposición a prestar su dicho como evidencia del caso, sino incluso a tergiversar la materia del examen judicial. Bajo este esquema, la criminalidad que atenta contra los valores fundamentales de las personas y la vigencia del Estado de Derecho, supone un reto para la procuración e impartición de justicia, porque revela la vulnerabilidad y, en ocasiones, la franca imposibilidad de los órganos procuradores de justicia para garantizar la independencia de las personas que participan en el enjuiciamiento criminal de esos hechos. Así, este trabajo de investigación cubre un aspecto que m1 expenencrn como juzgador revela que no es fácil abordar, la figura del testigo protegido en los juicios criminales contra integrantes del crimen organizado. Porque al margen de cualquier evaluación sobre su eficacia como medio de prueba, en la etapa actual de definición acerca de lo que queremos y esperamos del nuevo sistema penal acusatorio, el análisis de esta figura legal permite exponer las fortalezas y debilidades de nuestra capacidad para lograr un juicio justo en circunstancias extraordinarias. MARCO TEÓRICO Los artículos 73, fracción XXI, actualmente vigente, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y Sexto Transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, establecen: "Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ... XXI. Para establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse, así como legislar en materia de delincuencia organizada. Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última." Lo anterior, implica que a partir del inicio de la vigencia del referido decreto, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión es la única autoridad competente para legislar en materia de Delincuencia Organizada, lo que conlleva que las legislaciones que actualmente existen en dicha materia en el fuero común, desaparecerán. De ahí que el análisis propuesto del testigo protegido en este trabajo sólo tiene cabida en el contexto de la legislación federal, no obstante lo cual, en nuestra opinión, la Delincuencia Organizada es uno más de los varios fenómenos delictivos que impactan de forma grave la convivencia social y deterioran aceleradamente la vigencia del Estado de Derecho, no sólo en el fuero indicado, sino en todos los niveles de gobierno. 11 Así, el análisis del testigo protegido ha supuesto dos aspectos, en primer lugar, abordar un medio de prueba que prácticamente carece de normatividad propia y, en segundo sitio, estructurar una proposición de lo que representa un juicio justo en circunstancias extraordinarias, pero desde el punto de vista de la eficacia jurisdiccional, para lo cual, se ha dejado de lado el impacto de la corrupción y la impunidad, dos fenómenos estructurales que si bien no se estiman menores, lo cierto es que su complejidad implicaría un tratamiento multidisciplinario fuera del alcance de este trabajo. 111 MARCO METODOLÓGICO La primera parte, referente a la indagación de los orígenes y el marco actual de los testigos protegidos, se basó en la consulta y contraste de los antecedentes legales y normatividad vigente. Seguidamente, a fin de no presentar un mero resumen de posiciones doctrinales respecto a la problemática de los testigos protegidos, se hace una exposición de casos concretos. Finalmente, para presentar los resultados del análisis y las propuestas correspondientes, se exponen las líneas generales del tratamiento de este medio de prueba en el sistema penal acusatorio y su contraste con el posible régimen de transición. IV INTRODUCCIÓN El proceso penal constituye, entre otros temas, un drama que generalmente sólo ha sido apreciado y analizado desde el punto de vista de las partes contendientes, por un lado, el enjuiciado y su defensa, y por el otro, la institución ministerial. Lo anterior, ha significado la casi inadvertencia de otro sujeto procesal, el juez, pues los estudios relativos a los límites y contenidos de su decisión, abordan generalmente tópicos de argumentación, así como de interpretación e integración normativa. Sin embargo, a partir de la divulgación de los estudios realizados por el jurista Michele Taruffo, se ha acrecentado el interés por el análisis de otro aspecto de la decisión jurisdiccional, la prueba, o dicho de otra manera, la determinación de lo que debe entenderse por "verdad de los hechos" en el ámbito del proceso y cuándo, en qué condiciones y mediante qué medios, puede alcanzarse. Esas investigaciones, desde nuestro punto de vista, tienen generalmente dos vertientes, el análisis ideológico de los medios de prueba y la aproximación práctica de la forma de probar los hechos. Con el trabajo que se presenta, no pretendemos realizar un análisis ideológico de los medios de pruebas, en primer lugar, porque a nuestro parecer existe ya una discusión bastante amplia al respecto y enrutar nuestra labor en ese sentido, sería tanto como abordar cuestiones debatibles sobre las cuales nuestra experiencia, dentro del plano académico, es limitada, y en segundo lugar, porque tenemos la intención de expresar puntos de reflexión que tienen su origen en experiencias personales, que aún cuando sean discutibles, resultan útiles por sí mismas para aproximamos de forma directa al modo en que actualmente se pretende demostrar ciertos hechos. V Así, la intención final de este trabajo no pretende el cambio de paradigmas en cuanto a la naturaleza procesal y la relevancia como prueba del testimonio dentro del proceso penal, sino cuestionar las implicaciones que esas bases teoréticas tienen sobre un problema determinado, la demostración de la existencia y actividades de grupos delincuenciales. Porque a diferencia del resto de otros agentes delictivos, las empresas criminales compiten con el Estado y con ello, ponen en duda los principios en que se basa la vigencia del Derecho, entre ellos, que los ciudadanos cumplan con sus deberes de forma libre y espontánea, que es un presupuesto básico en la formación ordinaria de los testimonios. De este modo y partiendo desde la experiencia jurisdiccional, podemosafirmar que el problema de la demostración de la existencia y actividades de la Delincuencia Organizada, a través de la utilización de la figura de los testigos protegidos, no es una cuestión que se resuelva por medio de simples reformas legales al procedimiento penal, sino por medio de un cambio en el enfoque sobre la naturaleza de lo que se pretende acreditar con este medio de prueba particular, esto es, un fenómeno social complejo para el que la figura del testigo admite diversas instrumentaciones, todas ellas, capaces de aportar datos relevantes y valiosos. Lo anterior, sm soslayar que la Delincuencia Organizada no es un problema únicamente teórico, sino que se trata de la realidad más temida en toda sociedad que aspira a la plena vigencia de un Estado de Derecho, ya que se trata de un sistema autoconservable que en su pretensión de libertad de acción, avasalla valores, instituciones y personas. VI CONTENIDO Resumen Marco teórico Marco metodológico Introducción Capítulo l. La protección de personas 1. Evolución en la legislación internacional 2. El entorno normativo nacional actual Capítulo II. El testigo protegido 1. La función persuasiva y cognoscitiva de los testigos 2. Tipos de testigos en los procesos criminales Capítulo III. La relevancia del testigo protegido corno medio de prueba 1. El sistema mixto actual 2. En el sistema penal acusatorio Conclusiones Bibliografía Anexos 11 IV V 1 8 16 25 31 43 53 59 62 CAPÍTULO I LA PROTECCIÓN DE PERSONAS 1. EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL En su génesis y evolución, se acepta de forma general que el Estado es una estructura que se encuentra por encima de los intereses y fines particulares. Así, existen diversos modelos de Estado, conforme a la doctrina que se adopte para justificar su quehacer político y económico 1• De cualquier forma, el Estado provee elementos esenciales para la convivencia armónica de sus integrantes, entre ellos, la Seguridad Pública. Este elemento, implica que los órganos públicos cuentan con recursos y medios suficientes para garantizar que la gran mayoría de las personas tenga la certeza de que ningún sujeto podrá atentar contra el ejercicio de sus libertades o impedir el cumplimiento de sus obligaciones, emanadas del Estado de Derecho vigente. Sin embargo, desde la pnmera mitad del siglo XX, a consecuencia de las relaciones internacionales y la apertura de los mercados, apareció un fenómeno que trasponía los límites tradicionales del Estado: la Delincuencia Organizada. Antes de continuar y como marco referencial, conviene hacer un breve repaso de los orígenes de la forma más conocida de la Delincuencia Organizada, ya que si bien, alrededor del mundo ya existían organizaciones conocidas por dedicarse a empresas que ahora nos parecen delictivas, tales como el asesinato por encargo, el tráfico de esclavos y de estupefacientes, y la piratería, nuestro concepto actual de empresa criminal nació con las organizaciones mafiosas italianas, que tuvieron su origen en la isla de Sicilia, territorio 1 Serra Rojas, Andrés. Ciencia Política. Vigésima Edición. México. Editorial Porrúa. 2005. p. 46. tradicionalmente expoliado por los invasores procedentes de casi todos los rincones del Mediterráneo y Europa. Así, cuando en la Edad Media los normandos conquistaron la isla, los señores feudales despojaron a los propietarios locales de sus tierras, germinando la semilla de la Mafia, pues muchos campesinos, contrarios a trabajar como siervos en los enormes latifundios, huyeron a las montañas, donde permanecieron hasta el desembarco de los españoles, en el siglo XV. Los nuevos conquistadores no se privaron de ninguna medida represora contra los terratenientes ni contra sus esclavos. En aquella época, la Mafia representaba el único baluarte para mitigar las injusticias provocadas por las autoridades y soldados extranjeros. Durante varios siglos, la Mafia indujo a los sicilianos a buscar en el seno de la familia la reparación de cualquier arbitrariedad y conflicto, pues no concebían el colaborar con los forasteros ni recabar el auxilio de los jueces barbones. El mutismo y la disciplina se convirtieron en una norma frente al Estado. La venganza sólo era incumbencia de la familia. Así emergió la Mafia como alternativa de gobierno hasta la conversión de Sicilia en una colonia del reino de Nápoles. Desde entonces, los jóvenes sicilianos sólo tuvieron tres alternativas: pelear contra el nuevo invasor; emigrar a EEUU o ingresar en la Mafia. En las postrimerías del siglo XIX, cerca de un millón de isleños arribaron a Nueva Y ork2, donde muchos ya formaban parte de esa sociedad criminal. Durante el siglo XIX, la Mafia se transformó en una red de clanes criminales que dominaban la vida rural siciliana. Sus miembros estaban obligados a guiarse según un 2 http://es.wikipedia.org/wiki/Mafia (19-04-2010). 2 rígido código de conducta, llamado Omerta, que exigía evitar cualquier contacto o cooperación con las autoridades, era un grupo de reglas que cualquier traición a la Familia se pagaba con la muerte. El alumbramiento de Cosa Nostra, como se iba a conocer a la mafia de origen ítalo norteamericano, se produjo el 12 de noviembre de 19083. Inicialmente, se constituyó como una filial de la mafia siciliana, entonces dirigida por Don Vito Cascio Ferro, jefe de todos los jefes. Pero en poco tiempo llegó a convertirse en la más fabulosa organización criminal del planeta. A mediados de 1970, su poder no era inferior al atesorado por los integrantes de W ali S treet. Cabe destacar que la mafia italiana estuvo a punto de ser erradicada por el gobierno de Benito Mussolini, que intentó controlarla, pero dichos planes se vieron frustrados con la detonación de la Segunda Guerra Mundial, en donde la mafia jugó un papel importante y volvió a florecer con mayor imperio. Debido a que Mussolini intentó erradicar y controlar a las mafias, sobre todo a la Cosa Nostra, los miembros y operaciones de dicha organización tuvieron que emigrar y mover sus intereses a los Estados Unidos, donde empezaron a manejar muchas actividades criminales especialmente durante la época de la prohibición, sobre todo en la ciudad de Chicago, al realizar exitosos negocios en esta época, que tuvo su origen el 16 de enero de 1920, en que entró en vigor la Volstead law (ley de prohibición), llamada así por Andrew J. Volstead, senador republicano por Maine que impulsó prohibir la venta de bebidas alcohólicas en todo el país 4. Una vez instalada la mafia italiana en los Estados Unidos, se enfrentó a un gran problema y este mismo era que la mafia de aquellos tiempos, no contaba con una organización centralizada ni con una jerarquía; es decir estaba formada por pequeños grupos con autonomía dentro de su propio distrito. Su modo de operar era ocupar cargos J http://es.wikipedia.org/wiki/Mafia ( 19-04-201 O). ~ Idem. 3 políticos en varias comunidades utilizando métodos coactivos contra el electorado rural, y de ese modo podían presionar a las fuerzas policiales y tener acceso legal a las armas. De este modo, desde sus orígenes hasta la presente época, el fenómeno de la Delincuencia Organizada tiene como característica principal que se trata de una estructura más o menos permanente de personas, generalmente jerarquizada y dividida por funciones, con disponibilidad de recursos materiales y humanos, y con fines claramente delictivos. Bajo este esquema, la actividad delictiva no constituye más un evento aislado, ya sea por la ocasión o por la persona que la llevaba a cabo, sino de una forma continua de hacer las cosas. Ese modo de hacerlas, provocó que el grupo criminal se constituyera, primero, en una forma de organización económica paralela a los conjuntos productivos legales, y segundo, en una competencia real por los espacios de poder e influenciasocial5. Así, la criminalidad organizada adoptó una estrategia en los frentes político, económico y militar, que le permitiera sobrevivir llegando incluso a desarrollar cierto tipo de actividad asistencial. En el frente político, infiltró los órganos de poder institucionales y financió procesos electorales. Económicamente desarrolló formas de colocar sus ganancias en los sistemas financieros establecidos. Además, acumuló armamento y personal para garantizar su seguridad y disciplina interna. En el ámbito nacional, la delincuencia organizada desarrolló características peculiares porque formó unidades económicas que desarrollaron actividades asistenciales e, incluso, sentó las bases de nuevas formas de expresión cultural. 5 Buscaglia, Edgardo y Samuel González Ruiz. Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada. Primera Edición. México. IT AM-INACIPE. 2005. p. 157. 4 En el terreno de la Seguridad Pública, desde el inicio del actual Gobierno Federal, se planteó el combate a la Delincuencia Organizada como estrategia eje de su política interior, que sin tomar en cuenta otro aspecto que el número de muertos con las características de ejecuciones de parte de este tipo de actividad criminal, ha sumido a ciertas regiones del territorio nacional en tal grado de violencia, que superan los índices de muertos en zonas actualmente bajo conflicto bélico 6. Así, las organizaciones criminales en México han desarrollado su dominio por regiones, atendiendo a las rutas del trasiego y áreas de consumo interno de drogas, y para afianzar y preservar dicha influencia adoptaron formas de organización paramilitares. De lo anterior, para los fines de nuestro análisis, interesa dejar por sentado la capacidad probada de las organizaciones criminales para resistir la acción de los órganos procuradores de justicia, a través de la infiltración, la intimidación y la ejecución de personas implicadas directa o indirectamente en los juicios penales instaurados en contra de sus integrantes, que bien puede tratarse de jueces, fiscales, abogados, testigos y sus personas cercanas, ya sea por afinidad o consanguinidad. De ahí que por la vastedad de recursos económicos, logísticos (annamento, fuentes de infonnación privilegiada del Estado, redes de comunicaciones, entre otros), y humanos, con que cuentan las organizaciones criminales, para garantizar la seguridad e integridad de dichas personas y, con ello, su capacidad de comparecer a los juicios penales de fonna libre, no basta con los medios regulares de política pública, sino que es necesario el desarrollo de medios específicos de protección que las ponga a salvaguarda de cualquier medio de intimidación disuasiva. 6 Varios. La evolución de la Delincuencia Organizada en México. La Jornada. México. 2009. 5 Bajo ese contexto, en el ámbito internacional se adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional7, que en su artículo 24 establece: Artículo 24 Protección de los testigos 1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas. 2. Las medidas previstas en el párrafo 1 del presente artículo podrán consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado, incluido el derecho a las garantías procesales, en: a) Establecer procedimientos para la protección física de esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y lo posible, su reubicación, y permitir, cuando proceda, la prohibición total o parcial de revelar información relativa a su identidad y paradero; b) Establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos se preste de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo aceptando el testimonio por conducto de tecnologías de comunicación como videoconferencias u otros medios adecuados. 3. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros Estados para la reubicación de las personas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo. 4. Las disposiciones del presente artículo también serán aplicables a las víctimas en el caso de que actúen como testigos. Y es que históricamente, el testigo es la persona que describe al juzgador los hechos. Su dicho se acepta como un medio de prueba, porque presenció el evento que es materia del juicio, es capaz de recobrar los datos de su memoria y de transmitirlos de forma veraz. Así, el testigo se constituye en un sujeto casi infaltable en cualquier proceso. 7 http://www.onudd.org.pe/pdf/pdf_ unodd/tocebook.pdf ( 19-04-201 O). 6 Sin embargo, a diferencia de otros medios de prueba, en los que la apreciación implica atender únicamente el punto de vista del observador, el testigo supone además ciertas condiciones internas del sujeto observado, entre ellas, su libertad para exponer sobre los hechos que relata. Podemos afirmar de este modo, que el testigo es un medio de prueba susceptible de influencias externas que pueden afectar, no sólo su disposición a prestarse como evidencia del caso, sino a tergiversar incluso la materia del examen judicial. Pero si se acepta que existen grupos delincuenciales organizados más o menos permanentes que son capaces de acumular recursos humanos, financieros y materiales tales, que les permiten competir con los órganos estatales, esta violación implícita al principio de Seguridad Pública, supone un reto para la procuración e impartición de justicia, porque revela la vulnerabilidad y, en ocasiones, la franca imposibilidad del Estado para garantizar la independencia de las personas que participan en el enjuiciamiento criminal de los integrantes de la delincuencia organizada. En México, la figura del testigo protegido existe desde el año 1996, en que se expidió la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada8, que en los artículos 14 y 34, dispone: Artículo 14. Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la integridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro de la delincuencia organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad hasta el ejercicio de la acción penal. Artículo 34. La Procuraduría General de la República prestará apoyo y protección suficientes a jueces, peritos, testigos, víctimas y demás personas, cuando por su intervención en un procedimiento penal sobre delitos a que se refiere esta Ley, así se reqmera. 8 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf (19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 7 Al respecto, basta comentar que el dispositivo legal apenas transcrito, no puede entenderse aislado de la convención internacional antes invocada, ya que la legislación nacional resulta escueta en describir el apoyo y protección suficientes que la institución ministerial (Procuraduria General de la República), prestará a los testigos protegidos. 2. EL ENTORNO NORMATIVO NACIONAL ACTUAL Sentado que la legislación mexicana contempla la figura del testigo protegido, debe precisarse la forma que dicha institución legal es adoptada en la práctica forense penal. En primer lugar, el testigo protegido presenta un ocultamiento de su identidad, en la inteligencia de que dicha reserva sólo tiene lugar durante la etapa indagatoria, porque al momento en que finaliza, con el ejercicio de la acción penal por parte de la institución ministerial, se deberá revelar la identidad de aquél. Además y en segundo lugar, dada la amenaza que pende sobre el testigo protegido, éste goza de la tutela de su seguridad e integridad personales,por parte de la Procuraduria General de la República. Así, el testigo protegido se distingue porque durante la averiguación previa, no sólo está bajo resguardo oficial, sino que además, no se saben sus datos de identificación, en tanto que una vez que el expediente de la causa llega a manos de un juez, la institución ministerial debe revelar su nombre, gozando a partir de ese momento, únicamente de protección personal. En la práctica, los nombres claves de los testigos protegidos suelen repetirse en las diversas averiguaciones previas en las que intervienen, de modo tal, que cuando es consignada una de ellas y se revela el nombre de dicha persona, éste ya es conocido también en las otras, sobre todo, porque en el ámbito mexicano la investigación de las 8 conductas criminales que despliegan los integrantes de un mismo grupo delictivo no es concentrado en un solo expediente, sino que se fragmenta tomando en cuenta, de forma general, no a toda la industria delincuencial, sino a la célula particular advertida. De ahí que incluso, en el artículo 41 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada9, se prevean medios probatorios particulares, que permiten llevar de una causa penal a otra, datos sobre un mismo grupo criminal: Artículo 41. Los jueces y tribunales, apreciarán el valor de los indicios hasta poder considerar su conjunto como prueba plena, según la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos y el enlace que exista entre la verdad conocida y la que se busca. Las pruebas admitidas en un proceso podrán ser utilizadas por la autoridad investigadora para la persecución de la delincuencia organizada y ser valoradas como tales en otros procedimientos relacionados con los delitos a que se refiere esta Ley. La sentencia judicial irrevocable que tenga por acreditada la existencia de una organización delictiva determinada, será prueba plena con respecto de la existencia de esta organización en cualquier otro procedimiento por lo que únicamente sería necesario probar la vinculación de un nuevo procesado a esta organización, para poder ser sentenciado por el delito de delincuencia organizada. Conforme a lo anterior, en la realidad no se cumple con el estatus de confidencialidad de la identidad de los testigos protegidos, siendo éste su único carácter, porque aunque su intervención se mantenga formalmente en reserva en cada expediente de averiguación previa, en la práctica, como ya se dijo, su nombre es conocido de todos. Ahora, para valorar el dicho de un testigo protegido, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada sólo prevé una excepcionalidad de desvalor, esto es, que su nombre no haya sido revelado al momento del ejercicio de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la citada legislación especial, y la prudencia judicial en la 9 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf (19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 9 apreciación de las referencias que proporcione, tal como lo estatuye el diverso numeral 40, que señala: Artículo 40. Para efectos de la comprobación de los elementos del tipo penal y la responsabilidad del inculpado, el juez valorará prudentemente la imputación que hagan los diversos participantes en el hecho y demás personas involucradas en la averiguación previa. Al respecto, resulta necesario precisar que no existe en la legislación especial citada, ninguna referencia adicional que permita esclarecer el concepto de prudencia al que la norma hace referencia. Adicionalmente, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no prevé ninguna regla de admisión y desahogo de dicho medio de prueba. Sin embargo, existe una regla de supletoriedad para el caso, previsto en el artículo 7 de la invocada legislación especial 10, que establece: Artículo 7. Son aplicables supletoriamente a esta Ley, las disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, las del Código Federal de Procedimientos Penales y las de la legislación que establezca las normas sobre ejecución de penas y medidas de seguridad, así como las comprendidas en leyes especiales. Por ende, al testigo protegido, le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos240,241,242,243,243 Bis,244,246,247,248,249,250,251,252,253,254,257 y 289 del Código Federal de Procedimientos Penales' 1• De dichos numerales, se trascriben únicamente los que contienen una regla de valoración, por ser tal el interés de nuestra exposición: 10 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf (19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 11 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/wo38905.doc (19-04-2010). Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 1934. 10 Artículo 242. Toda persona que sea testigo está obligada a declarar con respecto a los hechos investigados. Las preguntas que formulen las partes deberán guardar relación con los hechos. El juez o tribunal desechará únicamente las preguntas que sean objetadas por impertinentes o inconducentes para los fines del proceso. El acuerdo de desechamiento será revocable. En todo caso el testigo dará razón de su dicho. Si el testigo no comparece a la primera citación, sin causa justificada, el juez ordenará que sea presentado a declarar. Artículo 249. Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer las respuestas que tengan escritas; pero podrán consultar algunas notas o documentos que lleven consigo, cuando sea pertinente según la naturaleza del asunto y a juicio de quien practique las diligencias. El Ministerio Público, el inculpado, el defensor, la víctima u ofendidos, tendrán derecho de interrogar al testigo; el juez o el tribunal tendrán la facultad de desechar las preguntas que a su juicio o por objeción de parte sean señaladas como impertinentes o inconducentes y, además, podrá interrogar al testigo sobre los puntos que estime convenientes. Artículo 257. El funcionario que practique las diligencias podrá dictar las providencias necesarias para que los testigos no se comuniquen entre sí, ni por medio de otra persona, antes de que rindan su declaración. Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración: l. Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar del acto; 11. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; III. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro; IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; y V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza. 11 Al respecto debe tornarse en cuenta el contenido de la tesis aislada Il.2o.P.124 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito 12, que reseña: TESTIGOS PROTEGIDOS. PARA LA VALORACIÓN DE SU TESTIMONIO, TRATÁNDOSE DE DELITOS VINCULADOS CON LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, DEBE APLICARSE SUPLETORIAMENTE EL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Testigo es toda persona fisica, que manifiesta ante los funcionarios de la justicia lo que le consta, por haberlo percibido a través de los sentidos, en relación con la conducta o hecho investigado; es un órgano de prueba, en cuanto comparece ante el agente del Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional a emitir su declaración. Pero,en tratándose del terna de la valoración de su testimonio, es importante atender a dos aspectos: la forma (que se refiere también a lo relativo a la legalidad de la incorporación y desahogo de la prueba en el proceso) y el contenido del testimonio. Es decir, en términos generales la valoración de un testimonio se hará, en primer lugar, atendiendo a los aspectos de forma previstos en el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales. Y, si bien es cierto que tratándose de delitos vinculados con la delincuencia organizada debe en principio estarse al contenido de los artículos 40 y 41 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, también lo es que en dichos preceptos no se regulan exhaustivamente los parámetros de valoración del aspecto formal y material del dicho de un testigo protegido; de ahí que al ser el Código Federal de Procedimientos Penales, de aplicación supletoria ordenada por el artículo 7o. de la propia ley especial, resulta indiscutible que deberá atenderse a los parámetros que el citado artículo 289 del ordenamiento procesal federal citado establece, en todo lo conducente. Y la tesis aislada II.2o.P.125 P, del apenas referido Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito 13, que señala: TESTIGOS PROTEGIDOS. SU TESTIMONIO NO PUEDE ESTIMARSE APRIORÍSTICAMENTE PREPONDERANTE Y DE ACEPTACIÓN OBLIGADA POR LA PRESUNCIÓN DE SU PARTICIPACIÓN EN LA ORGANIZACIÓN DELICTIVA RESPECTO DE LA CUAL DECLARAN, POR LO QUE SU VALORACIÓN ESTÁ SUJETA A LAS REGLAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN GENERAL. No existe disposición alguna ni en la 12 Localizable en página 1556 del tomo XXII, Julio de 2005, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 13 ldem, p. 1557. 12 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ni en el Código Federal de Procedimientos Penales en la que se establezca que el dicho de un testigo protegido, por el solo hecho de serlo, tenga o merezca un valor convictivo pleno, superior o de aceptación obligatoria, pues sólo se prevé la existencia de esa figura y las peculiaridades de carácter intraprocesal en cuanto a su confidencialidad inicial, protección y posible otorgamiento de beneficios; esto último en la medida que se constate su utilidad y, por tanto, la veracidad de sus manifestaciones a fin de lograr el procesamiento y sanción de otros integrantes de la agrupación delictiva, por lo que válidamente se concluye que su valoración se rige por el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, en todo aquello que no fuese materia de regulación especial. Luego, para los efectos de esa valoración es imprescindible apreciar además el contenido propiamente dicho de la declaración vertida por el testigo, lo que implica que al momento de decidir sobre el mérito convictivo que merece un ateste, el juzgador en uso de su arbitrio judicial podrá o no concederle valor a la prueba, teniendo en cuenta tanto los elementos de justificación concretamente especificados en las normas positivas de la legislación aplicable, como todas las demás circunstancias objetivas y subjetivas que, mediante un proceso lógico y un correcto raciocinio conduzcan a determinar su mendacidad o veracidad, lo que conlleva la necesidad de que la autoridad indague, en su caso, sobre los otros elementos probatorios con el fin de relacionarlos con lo manifestado por el testigo, a fin de dilucidar si los hechos que éste narra se encuentran corroborados con diversos elementos de convicción que permitan al juzgador tener la certeza del hecho que está sujeto a confirmación, o bien, para decidir si alguno o algunos de ellos se encuentran o no robustecidos con alguna probanza. En consecuencia, dichas reglas de valoración son igualmente aplicables en tratándose de la figura jurídica del testigo protegido a que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, precisamente porque la calidad de su testimonio no puede estimarse apriorísticamente como preponderante y de aceptación obligada por el solo hecho de estimarse que presuntivamente era miembro de la organización delictiva respecto de la cual declara. Cabe destacar que una de las consecuencias de la protección de testigos, es que las personas sujetas a este régimen reciban sustento económico de parte del Estado, porque por la naturaleza misma de la protección, se ven imposibilitados a moverse libremente y, por ende, a procurarse un trabajo normal. Sin embargo, los tribunales han estado conformes en determinar que esta situación, si bien pudiera apreciarse desde fuera como un verdadero soborno legal, no es preponderante para afectar la imparcialidad con que esas personas deponen. 13 Así, se cita el contenido de la tesis aislada 11.20.P .145 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito 14, que dispone: TESTIGO PROTEGIDO. SU NATURALEZA NO CONTRARÍA LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 289, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, POR CUANTO A QUE EL SOBORNO LE DETERMINE A DECLARAR CONTRA OTROS MIEMBROS DE LA DELINCUENCIA. El artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada precisa que al miembro de la organización delictiva que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de ésta, podrá recibir los beneficios que van desde no utilizar en su contra los medios de prueba derivados de la averiguación previa iniciada por su colaboración, hasta la reducción de sanciones. Sin embargo, tales privilegios son posteriores a que haya aportado ayuda y ésta resulte realmente eficaz para la investigación y persecución de otros miembros, pero no deben considerarse premios, recompensas o dádivas por el solo hecho de declarar contra algún miembro de la organización; por tanto, el que un testigo protegido decida declarar contra otro miembro de dicha agrupación, si bien puede atender a su intención de verse favorecido con esos beneficios, ello no lo hace un testigo sobornado, en términos del artículo 289, fracción V, del Código Federal de Procedimientos Penales, toda vez que el "soborno" implica la corrupción de quien acepta la dádiva a cambio de algo indebido, empero no puede tener tal calificativo el proporcionar información verídica y eficaz para lograr el castigo de otros miembros de la delincuencia organizada. De este modo, se tiene el panorama general del testigo protegido en la legislación mexicana, donde se ha establecido la integración de las normas especial, Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, y general adjetiva, Código Federal de Procedimientos Penales, así como las salvedades establecidas por los tribunales. Y se refiere a los tribunales en general, conforme a lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 15 , aplicado en sentido contrario, que establece: 14 Consultable en la página 1886, del tomo XX, Septiembre de 2004, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 15 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-9.pdf (19-04-2010). Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 O de enero de 1936. 14 Artículo 193. La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cadatribunal colegiado. Porque si bien las tesis citadas en este apartado son aisladas, es decir, no son de carácter obligatorio para los tribunales unitarios de circuito y los juzgados de distrito, es evidente que la falta de reiteración por medio de la discusión de nuevos casos sometidos a estudio o bien, la de contradicción por parte de otros tribunales, les da una fuerza normativa tácita por su simple relevancia desde su publicación como criterios judiciales. 15 CAPÍTULO U EL TESTIGO PROTEGIDO l. LA FUNCIÓN COGNOSCITIVA Y PERSUASIVA DE LOS TESTIGOS Testigo es la persona que describe al juzgador los hechos. Se trata de un medio de prueba, porque se acepta que presenció el evento que nos interesa, es capaz de recobrar los datos de su memoria y de transmitirlos de forma veraz. Así, el testigo se constituye en un sujeto casi infaltable en cualquier proceso. Con base en lo anterior, se plantea el interrogante de quién puede poseer dicha condición en un proceso, así como todas aquellas cuestiones que giran en tomo a la determinación de la naturaleza, origen y características de ese conocimiento. Por esa razón, procede delimitar, en primer lugar, los extremos referidos al testigo y su conocimiento, y, en segundo lugar, analizar la actividad probatoria en sí misma. En ese sentido, pnmero cabe señalar que el testigo, por su naturaleza, necesariamente es una persona física, pues las personas morales únicamente son una ficción jurídica que se estableció para hacer independiente de sus integrantes, el conjunto o haber social, pero sin capacidad para actuar por sí mismas, ya que siempre lo hacen a través de otras personas, necesariamente físicas. Sentado lo anterior, el requisito esencial para un testigo es que se encuentre consciente, tenga voluntad propia y nitidez de los sentidos respecto a los hechos por los que depone. De ahí que Francisco Camelutti refiera que el testimonio es un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo de la declaración 16• 16 Citado por Sandoval Delgado, Emanuel. Tratado sobre los medios de prueba en el Derecho Procesal Mexicano. Segunda Edición. México. Ángel Editor. 2006. p. 131. 16 El testimonio surge a la vida juridica ante la imposibilidad por parte del juez de constatar la materia del litigio de forma directa, motivo por el cual se echa mano de su representación por medio del relato. Ello, porque existen otros medios de representación, que en el caso, constituyen medios de prueba diversos, tales como los documentos. Así, podemos afirmar que el testimonio constituye una forma de representación cuando no se puede acudir a la probanza instrumental. Bajo las premisas ya referidas, el testimonio es un medio de prueba indirecto, 1 h. , · 17 persona e 1stonco . Es indirecto porque el testimonio no se identifica con el hecho que debe probar, es decir, el juez no advierte de forma directa el evento litigioso, sino que lo hace a través del relato del testigo. Además, se trata de un medio de prueba personal debido a que se forma por medio de los recuerdos de un sujeto determinado e histórico, dado que como relato, constituye una reconstrucción de hechos pasados. Establecido lo anterior, resulta evidente la necesidad de que respecto al testigo, existan datos de que al momento de producirse el hecho sobre el que versa su testimonio, se encuentre consciente, es decir, fuera del influjo de cualquier circunstancia que pudiera inducirlo al error en la captación de los hechos por medio de sus sentidos. Así, una persona que estuvo bajo el efecto de drogas o alcohol, sustancias que tienden a producir una distorsión de la forma en que los sentidos perciben las cosas, por lo general no se trata de un testigo confiable. 17 Sandoval Delgado, Emanuel. Tratado sobre los medios de pn,eba en el Derecho Procesal Mexicano. Segunda Edición. México. Ángel Editor. 2006. p. 132. 17 De ahí que a veces existan personas presentes en el lugar de los hechos, que no necesariamente por esa circunstancia adquieren la capacidad de ser testigos de los mismos, ya que será necesario que los haya presenciado y adquirido en su memoria, circunstancias distintas del simple hecho de estar presente. Por ello, existe causa de incapacidad para los testigos cuando se tiene certeza de que no han podido observar los hechos en los que estuvieron presentes por la absoluta carencia de las facultades necesarias para observarlos y retenerlos en su memoria 18 • En esa misma tónica, tampoco resulta aceptable el testimonio producido por una persona que, al momento de deponer, presenta alteraciones de la conciencia. Además, el testigo deberá tener voluntad propia, en la medida que al exponer lo que presenció, lo deberá hacer libre de cualquier tipo de coerción que tienda a modificar o distorsionar su relato. Asimismo, es necesario que sus sentidos tengan nitidez, es decir, que no existan condiciones que permitan dejar por sentado que su visión, audición o sensación de los hechos, lo inducen a exponer con error. Al respecto, cabe destacar que las condiciones anteriores no son absolutas, porque el testimonio como tal no es una fuente de prueba que no admita apreciación por parte de los oyentes. Lo anterior, porque ni el testigo ni el testimonio son en sí mismos los que juzgan el hecho, sino que solamente constituyen una fuente de obtención de datos. De ahí que el testigo pueda tener válidamente diferentes variantes en cuanto a edad, capacidad mental y limitaciones sensoriales, dado que el dato que se obtiene de su relato, es relevante dependiendo de lo acorde que éste es con aquél 19• 18 Mittermaier, Karl Joseph Anton. Pruebas en materia criminal. México. Editorial Jurídica Universitaria. 2001. p. 158. 19 Idem, p. 168. 18 En cuanto a las características del conocimiento de los hechos, el testigo debe revelar que los conoció directamente y no por inferencias. A este tipo de sujeto procesal, la actividad jurisdiccional mexicana lo ha denominado "testigo de oídas", tal como se aprecia en la jurisprudencia VI.2o. J/69, sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito20 : TESTIGO DE OÍDAS. Por testigo de oídas debe entenderse a aquel que no conoce por sí mismo los hechos sobre los que depone, sino que es informado de ellos por una tercera persona, en cambio testigo presencial es aquel que declara respecto de hechos que percibió, habiendo sido su fuente de información directa y personal. Cabe destacar no obstante, que este tipo de testigo no es ilegal en otros sistemas jurídicos, tales como el anglosajón y el colombiano, donde se le denomina "hearsay" o de ~ , , 71 re1erencia, respectivamente- . Sin embargo, no se trata de un testimonio de aproximación ordinaria, sino que está sujeto a reglas de excepcionalidad, tales como que el hecho sea remoto y lejano en el tiempo y que no pueda comparecer ante el tribunal el testigo directo, por ejemplo, porque ha muerto. Bajo esos supuestos, la labor del tribunal, además del examen propio del testigo y su testimonio, consiste en examinar si la representación de los hechos que realiza ocurrió porque las referencias que proporciona fueron captadas directamente o bien, la repetición de rumores o consejas públicas. Con base en lo expuesto, es entendible que la descripción que realiza un testigo presencial de las características físicas del autor de un delito y de este mismo, tenga fuertes implicaciones para el sistema legal. 2° Consultable en la página 478, del tomo IV, Octubre de 1996, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 21 Ramírez Bastidas, Yesid. El juicio oral en Colombia. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 2001. p. 307. 19 Lo anterior, porque en primera instancia el testigo es quien da noticia del hecho presuntamente delictivo, y en segundo lugar, dado que en la mayoría de loscasos y atendiendo que los objetos inanimados sólo dan noticia de lo que en ellos obra como información documental, el relato del testigo es quien ofrece los matices y datos vinculantes de cada elemento que conforma la actividad ilícita. En este punto, cabe destacar que en los casos de delincuencia organizada, dado que se desarrolla de forma sistemática y organizada, pero no suficientemente documentada, sin el auxilio del relato de los testigos sería prácticamente imposible establecer las líneas de investigación sobre las actividades del grupo criminal y mucho menos, demostrar jurídicamente ante un tribunal la existencia de tal organización. Se afirma que las actividades criminales no son suficientemente documentadas, porque la creación del archivo historiográfico de una organización, generalmente solo ocurre cuando ésta desea dejar plena constancia de su actuar, implementando para ello la creación de documentos sobre su actividad y los resultados que arroja. Pero en el caso de las actividades criminales, básicamente perseguidas por el sistema de procuración e impartición de justicia, la lógica humana indica que el gmpo organizado para llevarlas a cabo, evitará dejar constancia documental de su actividad, al menos, no una que sea fácilmente identificable como tal. Así, mucho del material documental que se hace llegar a los impartidores de justicia, lo constituyen incluso notas carentes de una estructura archivística, entremezcladas la mayor parte de las veces con diversas referencias escriturales, que sólo adquieren su justa dimensión cuando son explicadas por una persona, en el caso, un testigo de su formación e integración instrumental. 20 A guisa de ejemplo, contamos en el juzgado al que estoy adscrito, con un proceso penal en el cual, como prueba documental, fue aportada una libreta tipo profesional, de las comúnmente utilizadas en las actividades escolares, donde se advertían diversas anotaciones, desde juegos de mesa como el conocido "Basta!" y poemas infantiles, hasta columnas de números y nombres, que sólo se advirtieron como listas de entrega de material bélico, cuando uno de los formadores de dicho documento describió la integración del mismo. Bajo este esquema, se revela la primera dificultad que encuentra una persona al deponer como testigo, esto es, el acceso a su memoria, tema que incide en la credibilidad que se le puede llegar a otorgar, dependiendo de factores tales como su persona, el contenido de lo que dice y la apariencia (interna y externa) de su relato22 . Por ello, la mayor parte de las leyes procesales penales otorgan al testimonio, en lo individual, el valor de un indicio simple, que carece de relevancia probatoria si no se encuentra corroborado con algún otro medio de prueba y, como tal, insuficiente por sí mismo para generar certeza convictiva suficiente para pronunciar una sentencia condenatoria. Ejemplo de tal criterio, lo constituye la tesis aislada emitida por la desaparecida Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación23 , que señala: PRUEBAS, VALORIZACIÓN DE LAS. La valoración de las pruebas no debe hacerse analizándolas aisladamente, sino relacionándolas entre sí, por lo que aunque las actas levantadas ante los Agentes del Ministerio Público sólo prueban que se hizo la declaración, no que sea verdad lo declarado; que la fe de lesiones prueba solamente la existencia de las mismas, y no que las haya causado el inculpado; que la declaración de una sola testigo presencial no es prueba suficiente del hecho y que los testigos de oídas no establecen sino presunciones, si todas estas pruebas tomadas en conjunto establecen presunciones tan poderosas y tan vehementes en el sentido 22 ldem, p. 185. 23 Consultable en la página 581, del tomo CXXVI, de la Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación. 21 de ser cierto que la esposa fue golpeada, injuriada y amenazada por su esposo y corrida por éste del último domicilio conyugal, está completamente justificado que con ellas se tengan tales hechos por plenamente acreditados. De este modo, la exposición de un testigo debe ser examinada verificando s1 hiperamplifica los hechos que presenció, haciendo exagerada precisión de los detalles y peculiaridades que benefician a la parte que lo propuso como sujeto procesal, y en contraste, su falta de memoria en todo aquello que sea relevante para la parte contraria, además de la uniformidad con que depone en todas sus intervenciones dentro del proceso24 . Y es que la actividad de representación del hecho que lleva a cabo el testigo, como se adelantó, es calificada dependiendo de su capacidad para memorizar eventos en los que intervino o presenció, pues tiene relevancia la facilidad o dificultad con que construya su relato, la congruencia interna entre los eventos sobre los que deponga y su conexidad con los restantes medios de prueba con que se cuente en el sumario judicial. Por ello, resulta importante analizar la exactitud de la descripción libre y de la descripción guiada del autor de un hecho, así como el intervalo de evaluación. Se espera que en la prueba guiada los testigos aporten una mayor precisión y cantidad que con la prueba de recuerdo libre. De ahí que la calidad del testimonio depende, en parte, de la capacidad individual de cada sujeto para describir personas, lugares o situaciones. Por otra parte, depende también de los hechos mismos, que sean susceptibles de aprensión y de la capacidad en un momento dado, del interrogador. 2 ~ Rodríguez Ch., A., 2005, p. 137. 22 En este punto, resulta importante destacar que en la apreciación de la veracidad o la mendacidad del testigo, los tribunales deberían poder auxiliarse en la opinión pericial en materia de psicología25• Lo anterior, porque el testimonio tiene como base la capacidad del testigo de captar sensorialmente un hecho, conocimiento que posteriormente queda sujeto a diversas variables, tal como la interpretación psíquica y la asimilación de dichos datos con opiniones previas que ha elaborado con motivo de eventos similares. Además, existen fenómenos que afectan la retención de los datos que constituyen la declaración de un testigo, por ejemplo, la denominada "Curva del olvido"26, que se refiere la capacidad de las personas para recordar determinados eventos conforme pasa el tiempo, desvaneciéndose los detalles y peculiaridades en tanto más dilatado es dicho ejercicio respecto a la fecha del evento materia de la representación. De ahí que en el sistema jurídico mexicano, tengan mayor preponderancia las declaraciones más inmediatas a la fecha de los hechos, tal como se desprende de la jurisprudencia I.60.P. J/6, sostenida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito27 , que señala: PRUEBA TESTIMONIAL. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INMEDIATEZ PROCESAL PARA SU VALORACIÓN. Los principios que rigen la inmediatez procesal, para efectos de valoración de la prueba testimonial son la percepción, evocación y recuerdo, los cuales se ven afectados con el transcurso del tiempo, en virtud de que en cuanto a la primera, como facultad de percatarse de los sucesos a través de los sentidos, por sí misma se va desvaneciendo en cuanto a su fidelidad al pasar del tiempo; la evocación como la facultad de traer al consciente lo que permanece guardado en la memoria, además de variar en cada persona, dicha facultad también se debilita al correr el tiempo; finalmente el recuerdo como la 25 López Benítez, Lilia Mónica. Protección de testigos en el Derecho Penal Mexicano. México. Editorial Porrúa. 2009. p. 21. 26 ldem, p. 23. , 27 Consultable en la página 2251, del tomo XX, Octubre de 2004, de la Novena Epoca del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 23 capacidad de almacenar los acontec1m1entos captados por los sentidos se va olvidando paulatinamente; por ello, el derecho reconoce el principio de inmediatezcomo factor importante, que deberá tomar en cuenta el juzgador al valorar lo declarado por los testigos. Así, entre la adquisición y la representación del conocimiento, en el testigo suceden varias fases que norman la conducta del testigo, siendo la primera, la interpretación y el registro del evento. Posteriormente ocurre una reflexión sobre el hecho y la elaboración de un discurso mental sobre el mismo, en el que la persona tiende a elaborar juicios de valor sobre la importancia de tal o cual detalle28 . Así, dado que esas circunstancias requieren conocimientos técnicos especializados, el juzgador tendría que contar con la capacidad de apoyarse en la pericia psicológica para apreciar tanto la eficacia de la formación de la representación de los hechos, como la capacidad y voluntad del testigo para elaborar su relato. Sin embargo, en el derecho procesal penal mexicano, este auxilio no ha sido apreciado, con base en el argumento de que existen otros medios para apreciar la probidad e independencia de un testigo y que en caso de admitir que un perito dictamine, se podría violar la intimidad de los testigos. Al respecto, en la tesis aislada II.2o.P.195 P, del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, se expresó29: PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA FORENSE. NO ES IDÓNEA PARA JUSTIFICAR LA FALTA DE PROBIDAD E INDEPENDENCIA DE UN TESTIGO PROTEGIDO. El desahogo de la prueba 28 López Benítez, Lilia Mónica. Protección de testigos en el Derecho Penal Mexicano. México. Editorial Porrúa. 2009. p. 27. , 29 Consultable en la página 2429, del tomo XXIII, Enero de 2006, de la Novena Epoca del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 24 pericial en materia de psicología forense es inconducente para desestimar las declaraciones de los testigos protegidos, al existir otras formas de justificar su falta de probidad e independencia al declarar, como pudiera ser el resultado de los interrogatorios que se le practiquen, o bien, que sus atestes se desvirtúen por encontrarse en oposición con otras pruebas, para lo cual el juzgador en su momento habrá de atender a las reglas de la valoración de la prueba que para tal efecto se establecen en el Código Federal de Procedimientos Penales y en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Al respecto, también se cuenta con la diversa tesis aislada 11.20.P .196 P, del mismo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito30 : PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA FORENSE. SU DESAHOGO RESULTA VIOLA TORIO DE GARANTÍAS POR INVADIR LA INTIMIDAD DE UN TESTIGO PROTEGIDO Y CONSTITUIR UNA INTROMISIÓN A SU INDIVIDUALIDAD. El desahogo de la prueba pericial en materia de psicología forense, ofrecida con el objeto de determinar la personalidad y perfil psicológico de un testigo protegido y establecer la eventual posibilidad de que éste pudiera variar los límites de veracidad de aquello sobre lo cual declaró, resulta violatorio de garantías, al ser factible que evidenciara características diversas y condiciones vinculadas con aspectos que pertenecen a la más absoluta intimidad del quejoso, implicando una intromisión a su individualidad, pues se pondrían al descubierto aspectos o características psicológicas que nada tengan que ver con la litis de la causa penal en la que rindió su declaración como testigo causándole, en consecuencia, daños de imposible reparación. 2. TIPOS DE TESTIGOS EN LOS PROCESOS CRIMINALES Para los fines de nuestro estudio, en el sistema de enjuiciamiento criminal existen dos tipos de testigos, los ordinarios y los protegidos. En caso de los testigos ordinarios, el Código Federal de Procedimientos Penales 31 , prevé su naturaleza y valoración en los artículos 242 y 289, que establecen: 1° Consultable en la página 2449, del tomo XXIII, Enero de 2006, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 31 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/wo38905.doc ( 19-04-201 O). Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 1934. 25 Artículo 242. Toda persona que sea testigo está obligada a declarar con respecto a los hechos investigados. Las preguntas que formulen las partes deberán guardar relación con los hechos. El juez o tribunal desechará únicamente las preguntas que sean objetadas por impertinentes o inconducentes para los fines del proceso. El acuerdo de desechamiento será revocable. En todo caso el testigo dará razón de su dicho. Si el testigo no comparece a la primera citación, sin causa justificada, el juez ordenará que sea presentado a declarar. Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración: l. Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar del acto; 11. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; 111. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro; IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; y V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza. Por su parte, el testigo protegido se encuentra previsto en los artículos 14 y 34 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada32, que disponen: Artículo 14. Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la integridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro de la delincuencia organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad hasta el ejercicio de la acción penal. Artículo 34. La Procuraduría General de la República prestará apoyo y protección suficientes a jueces, peritos, testigos, víctimas y demás personas, cuando por su 32 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf ( 19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 26 intervención en un procedimiento penal sobre delitos a que se refiere esta Ley, así se reqmera. De los dispositivos legales transcritos se evidencia la principal distinción entre uno y otro tipo de testigos, hasta el punto de poder señalar que el testigo protegido, en realidad es un sujeto de prueba extraordinario, en primer lugar, porque su imparcialidad respecto a los hechos parece dificil de apreciar, en la medida que fue parte de ellos, o bien, debido a que se encuentra avasallado por las consecuencias de la actividad delictiva, al punto que requiere de una protección por parte del Estado para poder sobrevivir, y en segundo lugar, porque sin duda y tomando en cuenta el punto anterior, el deponer le depara beneficios. Así, generalmente se acepta que el testigo ordinario tiene una posición de objetividad sobre los hechos que expone en su relato, dado que los conoce de forma accidental, en la medida que no es protagonista de ellos. Es cierto que existen testigos en los cuales los hechos criminales conllevan un enfoque de particular interés, como es el caso de los parientes filiales y afines (ya sea del propio delincuente o de la víctima), o incluso, de la víctima misma, en la medida que con su relato no persiguen solamente que se conozca la verdad de los hechos, sino la obtención de una resolución judicial que beneficie su posición personal sobre los hechos, ya sea de condena o de absolución. Pero en materia penal, lo anterior resulta irrelevante, porque como se expuso con anterioridad, el testigo y su testimonio no constituyen por sí mismos un juicio de los hechos, sino elementos en los cuales, el resolutor se apoya para obtener datosque le permitan adoptar una decisión. En el caso del testigo protegido, el análisis de los datos que aporta debe tener en cuenta también sus circunstancias extraordinarias. 27 Al respecto, los artículos 35 y 36 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada33, prevén: Artículo 35. El miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de la misma, podrá recibir los beneficios siguientes: l. Cuando no exista averiguación previa en su contra, los elementos de prueba que aporte o se deriven de la averiguación previa iniciada por su colaboración, no serán tomados en cuenta en su contra. Este beneficio sólo podrá otorgarse en una ocasión respecto de la misma persona; 11. Cuando exista una averiguación previa en la que el colaborador esté implicado y éste aporte indicios para la consignación de otros miembros de la delincuencia organizada, la pena que le correspondería por los delitos por él cometidos, podrá ser reducida hasta en dos terceras partes; III. Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas ciertas, suficientes para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, la pena que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá reducirse hasta en una mitad, y IV. Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemente valoradas por el juez, para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, podrá otorgársele la remisión parcial de la pena, hasta en dos terceras partes de la privativa de libertad impuesta. En la imposición de las penas, así como en el otorgamiento de los beneficios a que se refiere este artículo, el juez tomará en cuenta además de lo que establecen los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador. En los casos de la fracción IV de este artículo, la autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador y las disposiciones que establezca la legislación sobre ejecución de penas y medidas de seguridad. Artículo 36. En caso de que existan pruebas distintas a la autoinculpación en contra de quien colabore con el Ministerio Público de la Federación, a solicitud de éste se le podrán reducir las penas que le corresponderían hasta en tres quintas partes, siempre y cuando, a criterio del juez, la información que suministre se 33 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf (19-04-2010). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 28 encuentre corroborada por otros indicios de prueba y sea relevante para la detención y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada de mayor peligrosidad o jerarquía que el colaborador. Conforme a lo apenas transcrito, es indudable que el testigo protegido o colaborador recibe beneficios por parte del Estado, pero ello no demerita por sí solo el valor de sus declaraciones, porque esas gracias no significan de ningún modo una absolución sin juicio previo por la comisión de los delitos que pudo haber cometido, sino una reducción en las sanciones que se le impusieran por ellos. De ahí, que en nuestra opinión, la probidad del testigo debe estar supeditada a la demostración por parte del Ministerio Público de que el sujeto de prueba está siendo sometido a investigación o proceso, porque de otro modo, es claro suponer que el beneficio que se entrega por parte del Estado para que una persona declare en contra de sus compañeros del crimen organizado, supera con creces a las posibles consecuencias que deriva de su actuar y el reconocimiento de la propia responsabilidad, que en todo caso, dotarian de credibilidad a su deposado. Lo anterior, porque en nuestro sistema juridico, las declaraciones de los coindiciados sólo dejan de ser una versión de parte y adquieren valor probatorio cuando revisten el carácter de confesión de los hechos que se les imputan y, en esa medida, resultan útiles contra otros indiciados si como parte de ese reconocimiento, aportan datos sobre la participación de estos en el hecho delictivo. Véase al respecto, el criterio sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación34 : COACUSADO, VALOR DE SU DICHO. No es ilegal tomar como elementos de prueba las imputaciones que un coacusado hace a otro, en la parte en que resultan confirmadas por diversas constancias, aun cuando ostensiblemente aquél trate de 34 Localizable en la página 87, del tomo CXXXI,, de la Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación. 29 disminuir su responsabilidad y ocurra que en declaraciones anteriores no haya atribuido a su coprocesado una intervención en los hechos tan amplia como la que luego vino a describir. Además, la jurisprudencia 11.30. J/55, sostenida por el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito35, que señala: COACUSADO. VALOR DE SU DICHO. El dicho del coacusado, cuando no pretende eludir su responsabilidad, sino que admitiéndola, hace cargos a otro acusado, hace fe como indicio. 35 Localizable en la página 55, del tomo 70, Octubre de 1993, de la Octava Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. 30 CAPÍTULO III LA RELEVANCIA DEL TESTIGO PROTEGIDO COMO MEDIO DE PRUEBA Para los fines de nuestro estudio, se ha usado una muestra de treinta y tres expedientes radicados en el Juzgado Decimosegundo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, tanto de causas penales (14) como de exhortos (19), donde se cuenta con testimonios de personas bajo protección. Al respecto, es necesario señalar que ninguno de los datos obtenidos de dicha muestra constituye una violación a las normas vigentes en materia de protección de datos personales o de reserva ministerial o judicial, porque son una extrapolación numérica, sin que se pueda obtener por ese medio, indicio de la identidad de las causas, las partes implicadas, el contenido específico o el nombre de los testigos protegidos implicados. Cabe precisar además, que la muestra referida no constituye todos los expedientes donde se ejerció acción penal por el delito Delincuencia Organizada en la sede judicial indicada, sino aquellos casos en los que existen declaraciones de testigos protegidos, ya que los restantes expedientes fueron descartados, primero, porque se trata de asuntos en los que se declinó competencia o se negó la orden de captura impetrada o fueron devueltas las constancias de soporte y, en esa medida, no existe respaldo documental que analizar. Esta muestra cubre la actividad jurisdiccional desde la creación del juzgado, el diecinueve de noviembre de dos mil uno36, hasta el treinta y uno de marzo de dos mil diez, fecha en que se cerró la compilación de datos utilizables en el presente trabajo. 36 Acuerdo General 73/2001 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a la denominación, residencia, competencia, jurisdicción territorial y fecha de inicio de funcionamiento de los Juzgados Décimo, Decimoprimero y Decimosegundo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal; así como a las reglas de tumo, sistema de recepción y distribución de asuntos entre dichos Juzgados de Distrito y los diversos Juzgados Cuarto, Quinto y Sexto de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de octubre de dos mil uno. 31 Respecto a los delitos que fueron motivo del ejercicio de la acción penal, a continuación se describen únicamente los relativos a las causa penales, ya que en los expedientes de exhortos, de su revisión, se advirtió la costumbre desolamente apuntar el principal, en este caso, Delincuencia Organizada, abreviando la mención de los restantes o relacionados con la frase "y otros". Nú:Q.1-ero Delito principal Delito relacionado '" de orden Contra la salud en la modalidad de fomento a la 1 introducción, transporte y extracción de narcóticos Contra la salud en la modalidad de producir, 2 transportar y colaborar para posibilitar la ejecución de delitos contra la salud 3 Contra la salud en la modalidad de posesión con fines de comercio de narcóticos 4 Privación Ilegal de la libertad en la modalidad de secuestro 5 Privación Ilegal de la libertad en la modalidad de secuestro 6 Operaciones con recursos de procedencia ilícita Contra la salud en la modalidad de producir, 7 transportar y colaborar para posibilitar la Delincuencia ejecución de delitos contra la salud 8 Organizada Contra la salud en la modalidad de posesión con fines de comercio de narcóticos Contra la salud en la modalidad de producir, transportar y colaborar para posibilitar la 9 ejecución de delitos contra la salud, Violación a la Ley General de Población y Posesión de arma de fuego de uso exclusivo de la Fuerzas Amrndas Contra la salud en la modalidad de fomento a la 10 introducción, transporte y extracción de narcóticos Contra la salud en la modalidad de posesión 11 con fines de comercio de narcóticos y Portación de arma de fuego de uso exclusivo de la Fuerzas Armadas 12 Operaciones con recursos de procedencia ilícita 13 Contra la salud en la modalidad de producir, 32 transportar y colaborar para posibilitar la ejecución de delitos contra la salud Contra la salud en la modalidad de posesión 14 con fines de comercio de narcóticos y Portación de arma de fuego de uso exclusivo de la Fuerzas Armadas De los testigos protegidos, se encontró que han declarado en los expedientes de muestra un total de siete, todos varones, aunque uno de ellos fue identificado con un nombre clave femenino. Cabe destacar que se identificó dicha prevalencia, atendiendo tanto al nombre clave que les fue otorgado por la autoridad ministerial al acogerse al programa de testigos protegidos, como al propio que fue revelado al iniciarse el proceso penal respectivo, atento a lo previsto en el artículo 14 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada37, que establece: Artículo 14.- Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la integridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro de la delincuencia organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad hasta el ejercicio de la acción penal. Además, se identificó que los deposados de esos testigos protegidos versaron sobre tres organizaciones criminales, manifestando su adherencia o pertenencia a dos de ellas, porque en el caso de uno de los testigos protegidos, su testimonio trató sobre una empresa criminal a la que no perteneció y que, según su dicho, era competidora de la suya. Otro dato interesante consiste que, salvo en el caso de dos testigos protegidos, ninguno fue indiciado en la averiguación previa que dio origen al proceso penal en que comparecieron a declarar o ampliar su dicho, ya que sus deposados fueron agregados al expediente relativo desde otras indagatorias, en copias certificadas. 37 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf ( 19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 33 Respecto a lo anterior, sólo en un caso se observó que la declaración del testigo protegido fue agregada a la averiguación previa en copias certificadas obtenidas de una causa penal y no de otra averiguación previa. Sin embargo, en ese particular, las declaraciones de ese testigo protegido fueron desestimadas en la sentencia definitiva, ya que en la causa penal de origen se les había negado valor probatorio, circunstancia que trascendió al nuevo proceso, ya que se trataba de una cuestión de cosa juzgada. Se hace esta precisión, dada la previsión legal establecida en el artículo 41, párrafo segundo, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada38, que dispone: Artículo 41.- Los jueces y tribunales, apreciarán el valor de los indicios hasta poder considerar su conjunto como prueba plena, según la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos y el enlace que exista entre la verdad conocida y la que se busca. Las pruebas admitidas en un proceso podrán ser utilizadas por la autoridad investigadora para la persecución de la delincuencia organizada y ser valoradas como tales en otros procedimientos relacionados con los delitos a que se refiere esta Ley. La sentencia judicial irrevocable que tenga por acreditada la existencia de una organización delictiva determinada, será prueba plena con respecto de la existencia de esta organización en cualquier otro procedimiento por lo que únicamente sería necesario probar la vinculación de un nuevo procesado a esta organización, para poder ser sentenciado por el delito de delincuencia organizada. Conforme a lo apenas transcrito, la declaración de un testigo protegido rendida previamente es útil, tanto en la averiguación previa como en diversa causa penal, cuando ha sido admitida como medio de prueba en un proceso, pero como se observó en los expedientes que conformaron la muestra analizada, con la salvedad apuntada, los agentes investigadores del Ministerio Público no obtuvieron las declaraciones de los testigos 38 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-99.pdf (19-04-201 O). Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996. 34 protegidos de causas penales, sino de otras averiguaciones previas que, como tales, no constituyen procesos penales, sino procedimientos. En efecto, los artículos 1, fracción primera y 4, párrafo pnmero, del Código Federal de Procedimientos Penales39, estatuyen: Artículo lo.- El presente Código comprende los siguientes procedimientos: 1.- El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal; Artículo 4o.- Los procedimientos de preinstrucción, instrucción y primera instancia, así como la segunda instancia ante el tribunal de apelación, constituyen el proceso penal federal, dentro del cual corresponde exclusivamente a los tribunales federales resolver si un hecho es o no delito federal, determinar la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas acusadas ante ellos e imponer las penas y medidas de seguridad que procedan con arreglo a la ley. Como se aprecia de esta normatividad, la averiguación previa no forma parte del proceso penal federal, única instancia de la que se puede legalmente obtener un medio de prneba desahogado para trasladarlo a una averiguación previa, como el caso que se comenta, en que los fiscales investigadores obtienen copias certificadas de declaraciones para glosarlas a indagatorias donde pretenden que surtan efectos jurídicos. 1. EL SISTEMA MIXTO ACTUAL El sistema de enjuiciamiento penal actualmente vigente en México es mixto, porque frente a la clara división legal y constitucional de los órganos prosecutor (Ministerio Público) y administrador (tribunales) de justicia, así como la vigencia de garantías a favor 39 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/wo38905.doc (19-04-2010). Código Federal de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 1934. 35 del procesado, tales como la de presunción de inocencia y debido proceso; en la etapa de instrucción del proceso penal subsiste la capacidad de investigación de los jueces y la preeminencia de los aspectos formales por encima de la expeditez procesal.
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