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Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey Campus Estado de México MDP TEMA: La mediación familiar como sistema de resolución de conflictos en México y una propuesta de reforma constitucional y ley reglamentaria. Tesis que para optar al grado de maestro en derecho presenta: Letlcia Adauto Hemández Asesor: Dr. Martín Virgilio Bravo Peralta Comité de tesis: Dr. Luís Enrique Landa F. Sfnodo: Presidente: Dra. Alma de los Ángeles Ríos Ruiz. Secretario: Dr. Héctor Moreno Núnez Vocal: Dr. Martín Virgilio Bravo Peralta Presidente honorario: Dr. Luís Landa F. t~ l NOV 2009 BIBLIOTECA indice Pág. 1 ntroducción 2 Marco teórico 4 CAPITULO l. CONFLICTOLOGÍA 4 1. Antecedentes 4 2. Concepto de Conflictología 5 3. Características de la Conflictología 6 4. Concepto de conflicto 7 4.1. Características del conflicto 8 4.2. Herramientas en la gestión positiva del conflicto 9 5. La Conflictología y sus métodos 10 5.1. Negociación 10 5.2. Mediación 14 5.3. Conciliación 20 5.4. Arbitraje 22 CAPITULO 11. LA MEDIACIÓN 25 1. Antecedentes 25 2. Concepto de mediación 27 3. Especilización de la mediación 29 3.1. Mediación penal 29 3.2. Mediación empresarial 30 3.3. Mediación escolar 30 3.4. Mediación vecinal 32 3.5. Mediación familiar 33 cAelTULO 111. LA MEDIACIÓN FAMILIAR 34 1. Concepto de mediación familiar 34 2. Caracterf sticas de la mediación familiar 34 3. Virtudes y/o beneficios de la mediación familiar 35 4. El ámbito de actuación de la mediación familiar 36 5. Aspectos de la mediación familiar 37 5.1. Aspecto jurídico-económico 37 5.2. Aspecto educativo 38 6. El mediador familiar y su actuación 39 7. Ventajas de la mediación familiar 40 8. 9. ¿A quien va dirigida la medlaaión famDiar? Objetivos de la mediación familiar 10. ¿Qué temas se tratan en la mediación famHiar? 11. Et ámbito famHiar y el conflicto CAPIWLQ IY- EL CONVENIO FAMILIAR Y SU EJECUTORIEDAD 1. Antecedentes de los convenios 2. Concepto de convenio 3. Cncterfsticas de los convenios 3.1. Elementos de existencia 3.2. Elementos de validez 4. Autonomía de la voluntad 5. La libertad contractual 40 40 41 41 43 43 43 44 45 46 48 55 6. El convenio y su ejecutoriedad en la mediación familiar 56 CAPITULO V. LOS LIMITES DE LOS CONVENIOS OBTENIDOS EN LA MEDIACION. 59 CAPITULO VI. LA EFICACIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN COMPARACIÓN CON EL PROCESO JUDICIAL. 62 CAPITULO VII. LEGISLACIÓN DE LOS MEDIOS AL TERNOS PARA LA SOLUCIONEN CONTROVERSIAS APLICADA AL CONFLICTO FAMILIAR EN MÉXICO. 72 1. Quintana Roo 2. Guanajuato 3. Coahuila 4. Colima 5. Chihuahua 6. Durango 7. Nuevo León 8. Aguascalientes 9. Oaxaca 1 O. Querétaro 11. Estado de México VIII. CASOS PRACTICOS 73 76 79 82 85 87 88 91 92 93 94 98 1. La mediación familiar como sistema complementario de justicia. 98 2. Necesidad de una reforma constitucional para la mediación familiar como sistema de resolución de conflictos en México. 100 3. Iniciativa de Ley de Mediación Familiar, Reglamentarla del articulo 17 de la Constltud6n Polltica de los Estados Unidos Mexicanos IX, CON§IPERACIONES FINALES X. FUENTES PE INFORMACIÓN 103 115 118 1 ntrod ucción La presente investigación radica en establecer a la mediación familiar como un sistema que ayuda a resolver los conflictos entre las partes sin la necesidad de llegar a un juicio ante los tribunales correspondientes y así mismo saber si el Derecho resuelve verdaderamente los conflictos familiares o si la sentencia dictada en los Tribunales correspondientes genera solamente más violencia. Dentro de lo que es la resolución de controversias en la sociedad encontramos que existen diferentes métodos que ayudan a darle solución a las diversas problemáticas que se generan dentro de la misma. Empero, es importante mencionar que dichos métodos son parte esencial la Conflictología, la cual es: "La ciencia del conflicto, la compilación de conocimientos y habilidades sobre los conflictos y sobre las posibilidades con que la Humanidad puede contar para intentar preverlos, reducirlos e incluso encontrar solución."1 De ahí que la mediación y/o conciliación sean los métodos básicos idóneos para gestionar en específico a los conflictos familiares, tomando en cuenta que en el caso de México no se aplica el arbitraje en materia familiar. Es por ello que en este estudio me avocaré al estudio y análisis de la Conflictología y sus métodos (negociación, mediación, conciliación y arbitraje) partiendo desde sus orígenes, características, integración de cada uno, tomando en cuenta la legislación de México, con la finalidad de demostrar, como ya lo mencioné, si el Derecho resuelve verdaderamente los conflictos familiares o si la sentencia dictada en los Tribunales correspondientes genera más violencia, entendiendo por ésta "una acción ejercida por una o varias personas en donde se somete que de manera intencional al maltrato, presión sufrimiento, manipulación u otra acción que atente contra la integridad tanto físico como 1 Concepto de Conflictología. http://www.conflictologia.neU (Fecha de acceso: 3 de abril de 2006) 2 psicológica y moral de cualquier persona o grupo de personas,"2 por lo que en los puntos subsecuentes me apoyaré en el análisis de algunos casos prácticos para ejemplificar el porqué se originan dichas situaciones, si las controversias (familiares) se resuelven conforme a Derecho. Es por ello que considero que la mediación como resolución alternativa de controversias implica implementar métodos diferentes de gestión positiva a los diferentes conflictos que se originan entre los miembros de la sociedad. Por lo que uno de los métodos idóneos para resolver los conflictos familiares es la mediación familiar, toda vez que se basa en el acuerdo de voluntades entre las partes y en el sentido humano que el sistema judicial tradicional ha perdido. Para adelantar sobre el tema expongo el ejemplo de un juicio de divorcio en donde la sentencia como tal no garantiza el hecho de que no se desarrollen más controversias con relación a la custodia de los hijos, alimentos, patria potestad, etc., lo cual pone en duda la eficacia del derecho, toda vez que al darle solución al conflicto principal descuida otros aspectos (emocional, pecuniarios, etc.), trae como consecuencia la generación de una nuevas controversias con una escalera simétrica con un círculo de retroalimentación negativa. En relación con todo lo anterior finalmente estableceré en puntos subsecuentes del presente estudio una propuesta sobre la forma de cómo deben ser utilizados los métodos para la resolución de controversias en materia familiar. 2 GARCIA, Pelayo Ramón. Diccionario enciclopédico. México, Larousse, 1997. Pág. 345. 3 Marco teórico CAPITULO l. CONFLICTOLOGÍA 1. Antecedentes Los conflictos existen desde la misma creación del hombre, están presentes en todo momento en la relación humana, primero como diferencias de opinión, luego se involucran con las necesidades y el temor a ver insatisfechas esas necesidades y finalmente con la violencia en sus diversos grados, estructural (problemas de jerarquía en una organización), directa (con signos inequívocos de enfrentamiento entre personas) y cultural (las diversas posiciones o ideologías de los grupos a los que distintamente pertenecen las personas las enfrenta entre si aun sin conocerse. La ciencia del conflicto tiene sus orígenes en la antigua Grecia, ya que la sociedad que en ese momento integraba la Polis no estaba exenta de conflictos, por lo que los griegos "comprenden pronto que la existencia de diversos métodos que regulen la vida civil es la premisa de una coexistencia pacífica."3 De ahí que se crea la figura del "demagogo como mediador profesional en el desarrollo y solución de los conflictosde la vida social."4 Es por ello, que con el desarrollo de la ley y la solución pactada de los conflictos domina la vida social, aparece en escena el mediador profesional: el demagogo. Es menester aclarar, que la Conflictología contemporánea y moderna inició su desarrollo propiamente hace "un cuarto de siglo en Estados Unidos."5 Las principales causas por las que se origina esta ciencia del conflicto radican en "los esfuerzos realizados de comprensión de la paz y los fundamentos espirituales desarrollados por los cuáqueros (integrantes de un movimiento 3 Antecedentes de la Conflictología en el mundo. http://www.gestae.com/galeria/conflicto/index.htm techa de acceso: 3 abril de 2007) ldem. 5 VINYAMATA, Eduard. Conflictología. Curso de Resolución de Conflictos. España, 2ª edición, Ariel, 2005. Pág. 12 4 espiritual de paz)."6 La Conflictología tomó una gran esencia de la ideología de la no violencia de Gandhi Por otro lado, en lo que respecta a la aportación de la comprensión de conflictos éstos tuvieron un gran impacto en todas "las corrientes de pensamiento de todas las culturas y épocas ... para encontrar diversas maneras de alivio y solución de controversias."7 De lo anterior podemos establecer que la Conflictología como tal surge desde tiempos inmemorables, puesto que en el quehacer humano que siempre han existido conflictos entre los integrantes de la sociedad, empero, a lo largo del tiempo ésta se ha ido adecuando a la época, espacio y por supuesto al tipo de sociedad que existe hoy en día. 2. Concepto de Conflictología Tras haber realizado una ardua investigación sobre la Conflictología considero que algunas de sus acepciones más ilustrativas son las siguientes: a. "Es la ciencia del conflicto, la compilación de conocimientos y habilidades sobre los conflictos y sobre las posibilidades con que la Humanidad puede contar para intentar preverlos, reducirlos e incluso encontrar solución."ª b. "Es aquella ciencia que trabaja tanto a nivel de prevención como durante el desarrollo del conflicto ... con la finalidad de resolver los problemas suscitados."9 c. "Es la ciencia del conflicto."1º d. "Es aquella ciencia en la que todos los conflictos pueden ser resueltos ... si se cuenta con los medios y recursos necesarios. "11 e. "Es el compendio de conocimientos y habilidades para comprender e intervenir en la resolución pacífica y no violenta de los conflictos."12 6 fdem. 7 fdem. 8 Concepto de Conflictología. http://www.conflictologia.net/ (Fecha de acceso: 3 de abril de 2006) 9 VINYAMATA, Eduard. Op. Cit. Pág. 13. 10 ldem. 11 ldem. 12 Concepto de Conflictología. http://es.wikipedia.org/wiki/Conflictolog%C3%ADa (Fecha de acceso: 3 de abril de 2007) 5 f. "La ciencia del conflicto. Compendio de conocimientos sobre el conflicto. En su acepción más amplia y como sinónimo de crisis, problema, disputa o cambio. Engloba conocimientos científicos pluridisciplinarios y reúne técnicas y estratégicas diversas de cara a facilitar ayuda a las personas y sociedades en conflicto para que por si mismas encuentren libremente sus propias soluciones positivas y no violentas. Incluyen el arbitraje, la conciliación, todas las tipologías de mediación, las técnicas de negociación, el counseling, el coaching, la educación en valores, los estudios de paz, la polemología, la irenología y todas aquellas especialidades centradas en la ayuda a personas y sociedades en conflicto, en su vertiente preventiva, de intervención y restaurativa. Es sinónimo de resolución de conflictos. Abarca todas las capacidades de conocimiento relacionadas con el conflicto, es un sistema multidisciplinario, en constante evolución, plural e integrador."13 Aunado a lo anterior, se puede establecer que la Conflictología como tal es la ciencia del conflicto a través de la cual se van a dar solución a diferentes conflictos mediante la utilización de sus diversos métodos (negociación, mediación, conciliador y arbitraje). Además, es multidisciplinaria y como vimos en líneas anteriores gestiona cualquier conflicto con cualquier técnica. 3. Características de la Conflictología De las acepciones de la palabra Conflictología, que mencioné, se puede vislumbrar que básicamente la ciencia del conflicto tiene los siguientes elementos: a. Surge desde los tiempos de la antigua Grecia. No obstante, es importante señalar que hace un cuarto de siglo en Estados Unidos, se comenzó la etapa de la llamada "Conflictología contemporánea o moderna."14 b. Es la ciencia que se encarga de estudiar el conflicto. c. Sus métodos que la integran y que sirven para dar solución a las controversias son: negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Aclaro 13 VINYAMA TA CAMP, Eduard. Aprender mediación, Ed. Paidos, España, 2004. Pág. 97. 14 VINYAMATA, Eduard. Op .Cit. Pág. 12. 6 que tradicionalmente los juristas consideran al arbitraje como el medio alterno de resolución de controversias por tradición, sin embargo su naturaleza es muy parecida al sistema jurídico contencioso, si bien busca un procedimiento con mayor celeridad, también busca que sea un tercero el que resuelva previa valoración de pruebas y a través de una resolución jurídica final (laudo), la controversia, es por ello que reflexiono que: quizás el arbitraje si sea un medio alterno, pero no una solución alternativa, ya que al final un juez con potestad y jurisdicción es quien termina calificando la legalidad procesal del arbitraje. d. Los principales objetivos de los métodos de Conflictología no correctivos son resolver las controversias mediante una solución pacífica y no violenta y prevenir los conflictos. e. Puede llegar a resolver la mayoría de las controversias si se cuenta con la preparación y condiciones que favorezcan la distensión del conflicto. 4. Concepto de conflicto El conflicto se encuentra conformado por los intereses incompatibles que surgen entre los sujetos o por percepciones diferentes que frecuentemente se entrelazan con ámbitos como el sentimental, económico, cultural, ideológico, religioso o de poder, con intereses, temores y miedos. Sin embargo, algunos autores han establecido las siguientes acepciones de la palabra conflicto: a. "Es un proceso en el cual "A" hace un esfuerzo intencional para anular los esfuerzos de "B" mediante alguna clase de bloqueo que hará que "B" no consiga alcanzar sus metas o lograr sus intereses."15 b. "Es aquel que existe siempre que haya actividades incompatibles ... Una acción incompatible con otra impide, obstruye, interfiere, daña o de alguna manera la hace menos probable o menos efectiva."16 15 ROBINS (1981). Cit pos. Armando Castanedo Abay. Mediación, Ed. Colegio Nacional de Ciencias Sociales, México, 2001. Pág. 73. 16 DEUTSCH (1969). Cit pos. Armando Castanedo Abay. ldem. 7 c. "Es una lucha expresa de al menos dos partes interdependientes que perciben que sus objetivos son incompatibles, sus compensaciones son reducidas y que la otra parte le impide alcanzar sus objetivos."17 d. "Se da cuando los intereses de las facciones se excluyen mutuamente, esto es, cuando el logro del objetivo de una facción es a costa del objetivo de la otra cosa o cuando las facciones tienen valores diferentes, el tipo de interacción social que resulta entre las facciones es propiciar a crear el conflicto." 4.1. Características del conflicto Una vez analizado el concepto del conflicto, tenemos que algunas de sus características son: a. Se da entre dos o más sujetos que tienen percepciones diferentes, lo cual genera una disputa entre ellos. b. Crea una barrera de entendimiento y de diálogo. c. Tiene como principales objetivos: 18 Posiciones, las cuales se manifiestan generalmente de forma oral o por escrito. Intereses, son en sí los objetivos que las partes pretenden alcanzar. Necesidades, las constituyen aquellas realidades "irrenunciables e imprescindiblespara la supervivencia digna de I as personas definitorias de su identidad."19 d. Elementos materiales y no materiales. e. Cabe mencionar, que la dimensión que tiene el conflicto evidentemente son los sujetos que se encuentran inmersos en la controversia y el lugar en donde se da éste. f. Los niveles personales del conflicto son 3:20 17 HOCKER Y WILMONT. Cit pos. Armando Castanedo Abay. fdem. 18FARRÉ, Sergi. Op. Cit. Pág. 196. 19 ldem. 20 lbíd. Pág. 195 8 lntrapersonal, grosso modo es aquel conflicto "exteriorizado o no cuyo tratamiento corresponde a los profesionales de la salud mental ... no es objeto de estudio ... de la resolución de conflictos."21 Interpersonal, también conocido como directo, surge entre dos o más personas por motivos indisociables. lntergrupal, es aquel que se origina en un grupo (i.e. familia, organización, etc.). Como ya lo mencioné, el autor Sergi Farré clasifica los conflictos en "interpersonales o directos, intergrupales e intragrupales." 22 Los primeros se dan de forma directa entre personas, los segundos se presentan adentro de los distintos grupos organizacionales que componen la sociedad y los terceros se dan como enfrentamiento entre distintas organizaciones, entidades o grupos 4.2. Herramientas en la gestión positiva del conflicto En la gestión positiva del conflicto, sus métodos principalmente son comunicativos, ya que "se basan en relaciones comunicativas entre personas, facilitadas, en su caso por un tercero imparcial."23 Principalmente las técnicas o herramientas que se emplean en los medios alternativos de disputas son:24 a. La pregunta o estrategia elativa (pregunta abierta), ésta es esencial par todo aquel que se dedica a la resolución de conflictos, toda vez que es a través de ella como se va a obtener la información e incluso se va a fomentar la comunicación entre las partes en disputa. b. La escucha activa, en donde el objetivo es la recepción y el procesamiento de la información con la que están interactuando las partes durante los medios alternos. Es decir, la escucha activa nos 21 lbíd. Pág. 204. 22 FARRE SALVA, Sergi. Op. Cit. Pág. 327. 23 lbíd. Pág. 55. 24 ldem. 9 permite "captar el proceso comunicativo de forma sistémica, inclusiva y multicomprensiva. 1125 c. La interpretación, ya que es la forma en la que se pueden parafrasear de forma positiva "los sentimientos, emociones y perspectivas de las partes ... cuando han sido expresados con agresividad."26 d. La síntesis, en donde el tercero involucrado puede intervenir cuando lo considere necesario u oportuno con el fin de "ofrecer un resumen sobre los aspectos más importantes tratados hasta ese momento. 1127 e. Replanteamiento ante la crisis del marco normativo de la comunicación, el cual tiene la finalidad de que no se cree un bloque de comunicación entre las partes 5. La Conflictología y sus métodos 5.1. Negociación Concepto La negociación, es el primero de lo métodos básicos para la resolución de controversias de la Conflictología, a pesar de ello tenemos que algunas de sus acepciones son: a. "Es el proceso a través del cual una de las partes propone una solución a la controversia. "28 b. "Es un mecanismo de solución de conflictos por el cual son los mismos protagonistas de las controversias los que acuerdan la solución de las mismas, ya sea por sí mismos o con la ayuda de un tercero."29 c. "Es un proceso de comunicación dinámico entre dos o más personas o grupos que tienen o perciben tener un conflicto de intereses entre sí. 1130 25 lbíd. Pág. 61. 26 lbíd. Pág. 62. 27 lbíd. Pág. 65. 28 VEGA, Gómez Julio Cesar. La resolución de controversias en materia de Datos Personales a través de medios extrajudiciales. http://www. razonvpalabra. org.mxlactual/bienal/Mesa %205/Ju/ioCesarVeqa.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 29 DIAZ, Miguel. Desprender para aplicar la Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional. "http://info.iuridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8-428s.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 10 De lo anterior, puedo establecer que la negociación es un mecanismo para a resolución de controversias, que se da de manera voluntaria entre las partes (con o sin la ayuda del facilitador) para llegar a un acuerdo (tal como lo veremos en las fases de la negociación en los puntos subsecuentes). Características Es menester aclarar que, dentro de las características que debe contener una negociación para poder resolver una altercación, a grandes rasgos se encuentran las siguientes: a. Ha existido desde los inicios de la humanidad, empero, en 1945 en la Carta de San Francisco,31 la negociación se encuentra como una solución política _para los países. Posteriormente, tiene un gran auge al igual que los demás métodos (básicos) para la solución de controversias en la década de los sesentas en Estados Unidos. b. Las partes en controversia son los sujetos elementales de la negociación, sin embargo, puede intervenir un tercero (negociador). c. El tercero que puede intervenir en la negociación es conocido como negociador. d. El negociador "debe descubrir cómo operan los procesos de las partes para tener puentes de comunicación entre ellas y eventualmente contribuir generar opciones."32 Es decir, el negociador es un facilitador del diálogo entre las partes. e. La utilización del método de la negociación y la capacidad para usarlo depende de cada negociador. f. Las partes se someten a la negociación de manera voluntaria. g. Basarse en principios básicos, tales como: 30 MOORE, L. Medios para la Resolución de Controversias. http:llwww.inter- mediacion.com/resolucion.htm (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006) 31 En ésta se establecen los medios alternos para la solución de controversias por la ONU ante los diversos países que habían firmado dicho documento. 32 ldem. 11 a. Siempre hay dos partes en el conflicto. b. No hay reglas como tales a seguir en la negociación. c. Conocer el alcance y la fuerza de nuestro poder. d. Conocer a la otra parte. e. Satisfacer las necesidades antes que los deseos. f. Fijarse unas metas ambiciosas. g. Gestionar la información con habilidad. h. Hacer las concesiones conforme a lo establecido. i. Las partes son las que deben buscar la solución. h. Las fases que debe tener una negociación son:33 1) Preparación, 2) Objetivos, 3) Información, 4) Concesiones, 5) Estrategias, 6) Tareas: dirección, síntesis y observación, 7) Discusión (en donde evidentemente cada una de las partes (mediante la persuasión) trata de demostrar y justificar sus argumentos), 8) Señales (las cuales son "matizaciones aplicadas a una declaración de posición."34), 8) Propuestas (en donde las partes se hacen ofertas), 9) Paquete (el cual se refiere al gran número de temas que se abordan en las propuestas), 11) Intercambio (en donde las partes tratan de obtener una cosa a cambio de otra), 12) Cierre (en donde la meta es obtener o llegar a un acuerdo) y 13) Acuerdo. i. Cabe mencionar, que el ser humano por naturaleza siempre ha participado en alguna negociación en mayor o menor grado, toda vez que posee tres tipos de inteligencias idóneas para resolver conflictos, tales como:Js a. Inteligencia instintiva. b. Inteligencia intuitiva. c. Inteligencia racional. 33 La negociación. http://www.personal.able.es/cm.perez/negociacion.htm (Fecha de acceso: 4 de abril de 2007.) 34 ldem. 35 idem. 12 j. De acuerdo a lo establecido por la tesis harvariana (ganar-ganar por objetivos o win-win) la negociación tiene los siguientes elementos: k. Se debe definir la meta. l. Las partes no deben llegar a un acuerdo a menos que dicho acuerdo tenga los siguientes puntos elementales: satisfacer los intereses (los nuestros, los de ellos de manera aceptable y los de otros de manera tolerable); que sea una solución eficiente, sin desperdicio, es decir, la mejoropción entre ambas partes; el acuerdo debe ser legítimo para todos; la negociación debe ser una mejor alternativa a un acuerdo negociado; se debe de incluir compromisos realistas y funcionales; debe existir un proceso de. mediación eficiente y una buena comunicación. m. En la negociación siempre va a existir un intercambio directo de promesas o bien de compromisos. Para mi la negociación es la reina o método básico de la conflictología, ya que todos lo demás métodos terminan mayoritariamente en la suscripción de convenios o acuerdos (no necesariamente escritos) donde se termina negociando una a una sus cláusulas y particularidades de casa caso concreto. Por consiguiente, este método para la resolución de controversias se emplea en algunos países, tales como: México, Estados Unidos, España, Holanda, Inglaterra, Japón, China, etc. Además, hay que recordar que en una negociación tenemos a distintas partes que buscan una solución que satisfaga sus intereses. Negociar es un acto en el que se debe apreciar el contexto integral, el negociador debe tener habilidades en la comunicación y empatía. Además, en una negociación están presentes los intereses (los nuestros y los de ellos), por lo que es importante conocer a la contraparte en la negociación (incluyendo sus valores). Por último las leyes vigentes y los valores en el mercado de la cosa negociada, han aportado estos elementos de la realidad práctica de una negociación, es por 13 ello que hoy podemos encontrar o establecer claramente un concepto de negociación. 5.2. Mediación Concepto La mediación es el segundo de los métodos básicos de la Conflictología en la resolución de controversias, algunas de sus acepciones son las siguientes: a. "Se deriva del latín medius-medium, que significa en el medi0."36 b. "Es un proceso de resolución cooperativa del conflicto."31 c. "Método para resolver disputas en muchas esferas diferentes: civil y comercial, de vecindario y comunitaria, respecto de la vivienda, en el divorcio y en otros tipos de disputas familiares, en la salud, educación, empleo, sistema de justicia penal y disputas internacionales."3a d. "Es un procedimiento capaz de producir cambios significativos en la percepción de que las personas tienen de sus conflictos y cómo abordarlos."39 e. "Es un método de gestión y de resolución de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción humana, cargada de intereses contrapuestos e influenciada por las emociones y los afectos de los implicados."40 f. "Es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral, que carece de un poder de decisión, para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente un arreglo aceptable mutuamente."41 g. "Un entendimiento facilitado. La mediación significa que usted adquiere la responsabilidad de la solución de su conflicto. Es un proceso mediante el 36 PARKINSON, Lisa. Mediación familiar. España, Barcelona, Gedisa, 2005. Pág. 22. 37 KRUK. Cit pos. Lisa Pakinson. ldem. 38 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 22-23. 39 PESQUEIRA, Leal Jorge. Mediación: menores en riesgo e infractores. México, Instituto de Mediación, 2005. Pág. 35. 40 ROMERO, Navarro Fernando. La mediación familiar. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Palma, 2005. Pág. 4. 41 MOORE. El proceso de mediación. Métodos y prácticas para la solución de conflictos. Buenos Aires, Granica, 1993. Pág. 44. 14 cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal ("discutir el asunto") y tratar de resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quien es culpable o inocente. El proceso de mediación es flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades más importantes."42 h. "Es el método que se encarga de facilitar que las partes se escuchen y puedan expresar cuáles son sus intereses y necesidades, sus miedos y condicionantes y, puedan comunicarlos (darlos a conocer) a la otra parte, generar confianza entre las partes y legitimarlas, facilitar que las partes valoren la viabilidad de las distintas alternativas que planteen las partes, posibilitar que las partes trabajen conjuntamente en la gestión del conflicto poniendo especial énfasis en el control del proceso por las partes, en la confidencialidad de las sesiones, en la voluntariedad en cuanto a la asistencia y continuidad y en la imparcialidad del que actúa como tercero."43 Aunado a lo anterior, puedo decir que la mediación es un método de la Conflictología que tiene como principal objetivo la resolución de controversias en diversos ámbitos (familiar, penal, escolar, etc.) y en la cual puede o no intervenir un tercero que ayude a los participantes a tener un diálogo fluido, basado en la cultura de la paz y comprensión de los intereses que tienen éstas. Características Las características más relevantes de la mediación, son a grandes rasgos las siguientes: a. Tiene sus antecedentes en "la antigua China ... en el siglo V a.C."44 Su máximo representante fue Confusio, toda vez que éste exhortaba a las personas a utilizarla en lugar de acudir a los tribunales con la justificación 42 CASTANEDO, Abay Armando. Mediación. México, Ed. Colegio Nacional de Ciencias Sociales, 2001. Pág. 30. 43 TORT, Santos Miquel. www.solomediacion.com, Miquel Tort Santos, Director de Acordsc. Trabajador social y mediador, Colaborador del Centro Universitario de Investigación y Intervención en Resolución de conflictos Pau i Treva de Barcelona. (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 44 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 23 15 de que "la litigación causaba resentimiento en los disputadores y les impedía cooperar entre sí."45 Posteriormente, la mediación se extendió por diferentes partes alrededor del mundo, tales como: África, Inglaterra, Europa y América del Norte. b. Es un método de resolución de controversias, en el que los sujetos que intervienen en la mediación son las partes en conflicto y un tercero (mediador). Por consiguiente, el rol de los sujetos o participantes se integra de la siguiente forma: "explican asuntos con sus propias palabras, se hablan y se escuchan el uno al otro, tratan de reducir sus diferencias hasta llegar a un acuerdo, explican sus necesidades, persiguen arreglos aceptables para el futuro, la intervención del tercero debe ser en forma neutra e imparcial y el mediador carece de un poder de decisión para ayudarles a las partes a alcanzar un acuerdo." 46 c. Las características del mediador son: es un facilitador del diálogo que ayuda a que las partes interactúen, un experto en la materia, hábil en la negociación y debe tener siempre clara la misión y los objetivos. d. En adición, la mediación tiene principalmente los siguientes aspectos: se buscan los intereses mutuos, debe haber una participación de las partes, es un proceso (voluntario, flexible, confidencial), se siguen técnicas de negociación y las partes se someten a este método por su total voluntad. e. La mediación ayuda a resolver disputas en diferentes materias, tales como:41 45 ldem. Civil. Comercial. De vecinal Familiar En la Salud. 46 lbíd. Pág. 26. 47 lbíd. Págs. 22-23. 16 En la educación. En el empleo. En el sistema de justicia penal y disputas internacionales. f. En ésta la solución del conflicto está en manos de la libre autonomía de voluntad de las partes. Así mismo, algunos autores como Moore señalan que existe un método de administración dentro de la misma mediación y el cual a grandes rasgos se encuentra integrado de la siguiente forma:48 La evitación del conflicto. Las discusiones informales. La negociación. La mediación. La decisión administrativa. El arbitraje. La decisión judicial La decisión legislativa. El método extralegal. g. La mediación es una práctica que no tiene corpus teórico propio,sino que se nutre de diversas fuentes, como son: "la Sociología, la Psicología, el Derecho y las técnicas de comunicación y de resolución de conflictos."49 h. Existen 3 escuelas que hablan sobre el método básico de la mediación, éstas son: la Sistemática o Transformacional, la Circular Narrativa y la Harvariana (ganar-ganar por objetivos). i. Es importante mencionar, que en algunos países como lo veremos posteriormente en el desarrollo de la presente investigación, la mediación y la conciliación son figuras similares o incluso se llegan a confundir en una misma. j. Actualmente se debate en diversas partes del mundo la utilidad de la mediación, un ejemplo es Europa (Parlamento Europeo) en el Libro Verde, 48 MOORE.Op.cit. Pág. 46. 49 idem. 17 que consiste en una Directiva (Ley con vigencia en la Unión Europea) que pretende implementar a la mediación como un sistema extra judicial en materia de crisis familiares y conyugales y de derechos de consumo. Éste tiene por objetivo:so Mejorar la comunicación entre los miembros de la familia. Reducir los conflictos entre las partes en litigio. Dar lugar a arreglos amistosos. Asegurar los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para las partes en sí, así como para los Estados. Reducir el tiempo necesario para la solución de los conflictos en materia de derechos al consumidor evitar que los consumidores se trasladen al lugar donde hicieron la adquisición a presentar un juicio. Por ultimo, la mediación es un método basado en los principios de flexibilidad, neutralidad y voluntariedad. La flexibilidad es la diferencia fundamental con un sistema jurídico, ya que las partes pueden modificar los tiempos y la forma de su mediación, sin que exista una normatividad particularizada a su caso concreto. El principio de neutralidad debe estar a cargo del tercero "facilitador'' (mediador), quien es el responsable de buscar el equilibrio del poder y generar la confianza suficiente en las partes, para que inicien el diálogo en busca de acordar soluciones, por ello el papel del mediador debe estar investido de una posición similar para ambas partes y cuando por si mismas no alcancen el equilibrio (el mediador habrá de utilizar técnicas para ello). Es tan importante la neutralidad, que ello influye en las partes para que decidan terminar el proceso, y para que se obtenga un acuerdo donde las partes por su libre voluntad lo cumplan, en síntesis el mediador da con su neutralidad la confianza a las partes. Por lo que toca a la voluntariedad es un principio básico, toda vez que constituye el ejercicio de la libertad individual, se presenta en la mediación en varios momentos, el primero es al optar por ejercer 50 Libro Verde. Unión Europea, Comisión de las Comunidades Europeas, 2002. Págs. 25-34. 18 una mediación en lugar de un juicio o un acto violento, el segundo es el de libremente suscribir un convenio o comprometerse a un acuerdo y por último cumplir el acuerdo o las obligaciones derivadas del convenio. Percibo a la voluntariedad como la base de la eficacia de la mediación, si bien es cierto que hay países como Argentina que establecieron a la mediación como un requisito de procedibilidad para la presentación de un juicio en tribunales, también es cierto que hoy en día los mediadores argentinos debaten sobre eliminar este requisito, puesto que consideran reduce las posibilidades a las partes de alcanzar un acuerdo y cumplirlo. De lo anterior, puedo establecer que la mediación es un método de gestión positivo de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción humana y creativa, cargada no solamente de intereses contrapuestos, sino que también es influenciada por las emociones y los afectos de los implicados. Así mismo, considero que la mediación constituye un proceso generador de soluciones originales allí donde parecía que las puertas estaban cerradas y ya no había salida. De lo antepuesto, puedo establecer que la mediación es un método de gestión positivo de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción humana y creativa, cargada no solamente de interes~s contrapuestos sino que también es influenciada por las emociones y los afectos de los implicados. Así mismo, considero que la mediación constituye un proceso generador de soluciones originales allí donde parecía que las puertas estaban cerradas y ya no había salida. 5.3. Conciliación La conciliación es un proceso de avenencia, a través del cual el conciliador invita a las partes a resolver el conflicto de manera amigable. En ésta se designa a un tercero con conocimientos en la materia de la controversia, el cual emitirá una o varias resoluciones a manera de recomendaciones a fin de encontrar la solución que mejor acomode a las partes. Las resoluciones de la conciliación no son vinculantes por lo que de existir inconformidad con las mismas, se puede solicitar la intervención del órgano jurisdiccional o bien, 19 someter la controversia a un arbitraje. Dentro de las principales características de la conciliación están las siguientes: a. Es otro de los métodos (básicos) de la Conflictología. b. Es un proceso en el que se trata de avenir a las partes en conflicto. Cabe mencionar, que este método es instituido por las mismas partes en el conflicto para resolver sus problemas, y consiste principalmente en que un tercero (conciliador) interviene entre las partes en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de las concesiones recíprocas. c. El facilitador en la conciliación recibe el nombre de conciliador, como ya lo señalé. d. El conciliador debe tener las siguientes características: puede ser una persona física con algunos colaboradores, debe ser un experto, hábil en la negociación, hábil en la mediación, tener clara la misión y el objetivo, poseer el poder otorgado por las partes, ser imparcial y honesto, debe manejar una alta confidencialidad de la información y puede a diferencia de los métodos señalados anteriormente proponerles algunas soluciones en concreto a las parte. e. Las ventajas que ofrece la conciliación son: f. Evita pleitos, toda vez que se logran cueros que "permiten prevenir un litigio eventual o terminar un pleito pendiente, sin los trámites, costos y formalismos procesales. "51 g. Es ágil, ya que la conciliación por lo general se desarrolla en una única audiencia. h. Es eficaz, puesto que la mayoría de los casos de conciliación que se presentan terminan en un buen acuerdo. i. Orientar las acciones hacia el futuro. j. Permite que las partes tomen sus propias decisiones y por lo tanto que los acuerdos sean más duraderos. BIBLIOTECA 51 ldem. 20 k. El conciliador está de parte de todos los involucrados. l. Ofrece un espacio privado y confidencial para que las partes puedan expresarse. m. Preserva la relación futura de las.partes. n. Utiliza el conflicto como la posibilidad de crecimiento personal y cambio positivo. o. Reduce los costos de los procesos legales. p. Agiliza la solución del conflicto. q. El éxito que puede llegar a tener la conciliación es el compromiso aceptado por las partes. r. La conciliación se concreta en un convenio o bien en una transacción. De lo antes mencionado, puedo señalar que la conciliación es un método similar a la mediación, aún se debate incluso si es sinónimo de la mediación, sin embargo, no coincido con aquellos que no le ven diferencia con la mediación. Más allá de una simple concepción doctrinal, en la que el tercer facilitador propone a las partes proyectos de resolución de sus controversias, es en realidad una técnica diferente, ya que requiere de una mayor capacidad de síntesis y de parafraseo por parte del conciliador, a fin de hacer una propuesta que las partes la vean como viable, que no contenga especulación de parcialidad, injusticia o ilegitimidad, pero sobretodo que coadyuve al intelecto de las partes cuando éstas ya tienen rebasada su capacidad de discernimiento por exceso de emociones o cansancio sobre el tema, es entonces la conciliación desde mi perspectiva una técnica para maestros en la resolución de conflictos, que encamina a las partes en un proyecto de acuerdo. Así mismo, la conciliación está ligada al derecho, ya que diversos códigos procesales la contemplan en materia laboral, agraria, civil, mercantil y penal. Sin embargo, la conciliación es una práctica muy usada en la vida ordinaria, por ejemplo cuando los hijos se exponen un problema a una persona de confianza y alto valor moral esperan proponga un punto de acuerdo para las partes. 21 5.4. Arbitraje En el arbitraje como método (básico) parla resolución de controversias, éste "es un acuerdo de voluntades, bajo la cual las partes someten las controversias presentes o futuras a un tercero imparcial, que no es juez pero que decide conforme a reglas en concreto. "52 Es decir, es un método reconocido por el sistema de justicia, en el que su naturaleza jurídica se basa en el acuerdo de voluntad de las partes, en su libertad jurídica y en donde el arbitraje incluso puede llegar a tener un carácter contractual. Los sujetos que participan en el arbitraje son las partes en conflicto (personas físicas o morales) y el árbitro o panel arbitral. Cabe señalar, que en la composición de un tribunal arbitral tenemos lo siguiente: 53 a. Determina libremente el número de árbitros, falta de acuerdo será un árbitro. No importa la nacionalidad. b. Las partes deciden el procedimiento para su nombramiento. c. A falta de acuerdo el juez es quien se encarga de designar al árbitro. d. Se debe señalar además: el lugar, el idioma, la ley sustantiva y procesal y el organismo en donde se llevará a cabo el arbitraje. e. Así mismo, en lo que respecta al panel arbitral, es preciso señalar que existe la recusación. La demanda, para iniciar el procedimiento arbitral se debe presentar ante el tribunal (arbitral) para que posteriormente se dé su debida contestación, tras haberse llevado el procedimiento en todas y cada una de sus fases al final del arbitraje puede o no establecerse un laudo. Es importante aclarar que un laudo si tiene efectos vinculatorios. Por otro lado, para poder establecer un arbitraje efectivo, es necesario "listar la cláusula arbitral en un el contrato o convenio que de origen a la relación 52 BRAVO, Peralta Martín Virgilio. El arbitraje económico en México. México, Porrúa, 2002. Pág.36. 53 ldem. 22 entre las partes, o realizar un acuerdo arbitral y que la cláusula esté inserta en la etiqueta del producto al momento de la entrega. 54 f. En lo que respecta a las principales ventajas que ofrece el arbitraje como método (básico) de solución de controversias tenemos:55 Rapidez, toda vez que el proceso de arbitraje es más expedito que el judicial. Además, el laudo no está sujeto al recurso de apelación. Certidumbre, puesto que el laudo arbitral tiene la misma fuerza legal que una sentencia judicial (además de que es posible ejecutar éstas en el extranjero según lo dispuesto en la Convención de Nueva York de 1528). Especialización, los árbitros son expertos en la materia. Imparcialidad, ya que los árbitros actúan de manera independiente y ecuánime. Confidencialidad de la información, toda vez que se guarda el secreto de la información que se ventila en el procedimiento arbitral. Reducción de costos, puesto que la rapidez y certidumbre hacen del arbitraje un procedimiento más económico que el judicial. Eficacia, en el sentido de que el procedimiento arbitral conduce frecuentemente a las partes a resolver su controversia por la vía amigable, antes de que se dicte un laudo. Por último en mención de una opinión respecto al arbitraje como parte de los métodos de gestión positiva del conflicto, el Doctor en Derecho Fernando Martín Diz refiere: A estos efectos se parte de la hipótesis general de que el arbitraje guarda mayor relación con los procedimientos jurisdiccionales que con 54 VEGA, Gómez Julio Cesar. La resolución de controversias en materia de Datos Personales a través de medios extrajudiciales. http://www.razonypalabra.org.mxlactuallbienal/Mesa%205/JulioCesarVeqa.pdf (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 55 Ventajas del arbitraje. http://www.camex.com.mx/ventaias.htm (Fecha de acceso: 6 de abril de 2006.) 23 los alternativos en la mediada en que el fallo arbitral pretende reemplazar la decisión de la justicia. 56 56 MARTIN DIZ, Fernando. Altemativas Extrajudiciales para la resolución de conflictos civiles y mercantiles: Perspectivas comunitarias. www.usal.es, Revista la Ley, nota al pie 20, 11 de mayo de 2006. 24 CAPÍTULO 11. LA MEDIACIÓN 1. Antecedentes Tiene sus antecedentes en "la antigua China ... en el siglo V a.C."57 Su máximo representante fue Confusio, toda vez que éste exhortaba a las personas a utilizarla en lugar de acudir a los tribunales con la justificación de que "la litigación causaba resentimiento en los disputadores y les impedía cooperar entre sí."58 Posteriormente, la mediación se extendió por diferentes partes alrededor del mundo, tales como: África, Inglaterra, Europa y América del Norte. Es menester aclarar, que en la época contemporánea, la mediación tiene sus antecedentes en la "segunda mitad de los años 70 en los Estados Unidos de América,"59 con los ya conocidos ADR (Alternative Dispute Resolution), lo cual de igual modo impulsó dos fenómenos: "la aparición de nuevas instituciones civiles y el aumento en cantidad y complejidad de los procesos judiciales." 60 Es precisamente en Estados Unidos, el país en el que se considera que la mediación fue introducida por "emigrantes chinos,"61 y el cual produjo una gran influencia en lo que es este medio alterno en España. Sin embargo, en la madre patria existe un claro antecedente en el llamado Tribunal de las Aguas de Valencia, ya que era una de las instancias populares que tenía como principal objetivo regular conflictos. Aunado a lo anterior, en el ámbito rural, las cooperativas constituyen otro precedente, puesto que para su funcionamiento exigían un proceso aceptado por todos para resolver los desacuerdos y disputas internas; es decir, se "estableció un modo de tomar decisiones ... considerado justo y eficaz por todos los miembros."62 57 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 23 58 ldem. 59 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 33. 60 ldem. 61 VILLAGRASA Alcalde. Et al. La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conflictos familiares. Madrid, España, La Ley , 2000-3, Pág. 98. 62 TORREGO, Seijo. Et al. Mediación de conflictos en Instituciones Educativas. Madrid, Páidos, 2000. Pág. 13. 25 Así mismo, en el caso de Europa, la mediación en materia familiar tiene sus inicios en la "Recomendación número R (98)1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros."63 El objetivo de dicha recomendación grosso modo se basa en instituir y promover éste tipo de mediación. Por otro lado, en el caso de Francia como miembro de la Unión Europea, la mediación se desarrolla de manera singular en la figura del Ombudsman, como un tercero intermediario entre los particulares y los organismos oficiales, es decir, se inicia en el derecho publico para posteriormente introducirse al derecho privado. Cabe mencionar que la mediación como tal se institucionalizó en dicho país en el derecho civil en el año de 1990. En el caso de Inglaterra, la mediación fue introducida en los años setenta, a través de los abogados privados. De manera oficial ésta inicia en "1974 mediante el principio de autonomía de la voluntad."64 Sin embargo, los servicios de mediación progresaron y se expandieron de tal forma que se hizo necesaria una organización de los mismos a nivel nacional, con el objetivo de obtener no solamentereconocimiento sino también financiamiento gubernamental. Cabe mencionar, que los primeros servicios de mediación específicamente en materia familiar se llevaron a acabo "en 1973 con Lisa Parkinson y Margaret Robinson,"65 actualmente personalidades reconocidas en el ámbito de la mediación. En Suiza, la mediación tiene sus orígenes en 1988, toda vez que se llevó a cabo un coloquio internacional en Ginebra, en donde el tema principal fue la mediación familiar. Fue precisamente ahí en donde Lisa Parkinson presento "dos modelos de metodológicos de mediación aplicada a situaciones de divorcio y separación."66 63 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 33. 64 GARCIA, Lucía. Mediación familiar: prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares. España, Dykinson, 2003. Pág. 29. 65 DAHAN y Theault. La mediación familiar. Su inserción en Europa. España, Infancia y Sociedad, 1992. Pág. 131. 66 lbíd. Pág. 133. 26 En el caso de Japón tienen una tradición fuertemente arraigada, toda vez que consideran a la misma mediación como "uno de los métodos más usuales en la resolución de conflictos."87 Como puede observarse, aunque es todavía reciente la práctica de la mediación podemos encontrar antecedentes ésta en diversos lugares alrededor del mundo, ya que se ha ido introduciendo poco a poco en los diferentes continentes. 2. Concepto de mediación El concepto de mediación tiene diferentes variantes, en razón de que los diversos autores que se han encargado de su estudio no han consensuado un concepto único. Evidentemente hay muchas acepciones y lo interesante es conocer las diferencias que existen entre ellas, para que cada uno de nosotros creemos nuestra propia definición. Algunas de las definiciones de la mediación son: Lisa Parkinson establece que la mediación "se deriva del latín medius- medíum, que significa en el medio. Es un proceso de resolución cooperativa del conflicto, es decir es "un método para resolver disputas en muchas esferas diferentes: civil y comercial, de vecindario y comunitaria, respecto de la vivienda, en el divorcio y en otros tipos de disputas familiares, en la salud, educación, empleo, sistema de justicia penal y disputas internacionales." 68 Jorge Pesqueíra Leal, considera que la mediación "es un procedimiento capaz de producir cambios significativos en la percepción de que las personas tienen de sus conflictos y cómo abordarlos. "69 Fernando Romero Navarro, concibe a la mediación como "un método de gestión y de resolución de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción 67 VERDÚN. La mediación familiar en España y en Inglaterra. Revista de Treball Social, Núm. 154, Junio 1999, Pág. 89. 68 PARKINSON, Lisa.Op cit .. Pág. 22. 69 PESQUEIRA, Leal Jorge. Op. Cit. Pág. 35. 27 humana, cargada de intereses contrapuestos e influenciada por las emociones y los afectos de los implicados."7º Christopher Moore, describe a la mediación como "la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral, que carece de un poder de decisión, para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente un arreglo aceptable mutuamente."71 Armando Castanedo Abay, describe a la mediación como "un entendimiento facilitado. La mediación significa que usted adquiere la responsabilidad de la solución de su conflicto. Es un proceso mediante el cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal ("discutir el asunto") y tratar de resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quien es culpable o inocente. El proceso de mediación es flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades más importantes."72 Miguel Torl Santos, argumenta que la mediación es concebida como "el método que se encarga de facilitar que las partes se escuchen y puedan expresar cuáles son sus intereses y necesidades, sus miedos y condicionantes y, puedan comunicarlos (darlos a conocer) a la otra parte, generar confianza entre las partes y legitimarlas, facilitar que las partes valoren la viabilidad de las distintas alternativas que planteen las partes, posibilitar que las partes trabajen conjuntamente en la gestión del conflicto poniendo especial énfasis en el control del proceso por las partes, en la confidencialidad de las sesiones, en la voluntariedad en cuanto a la asistencia y continuidad y en la imparcialidad del que actúa como tercero."73 Marinés Suárez, establece que no debemos considerar a la mediación como "la institución para solucionar conflictos, sino que ayuda a las partes a 70 ROMERO, Navarro Fernando.op. cit .. Pág. 4. 71 MOORE. Op. cit. Pág. 44. 72 CASTANEDO, Op. cit. Pág. 30. 73 TORT, Santos Miquel. www.solomediacion.com, Miquel Tort Santos, Director de Acordsc. Trabajador social y mediador, Colaborador del Centro Universitario de Investigación y Intervención en Resolución de conflictos Pau i Treva de Barcelona. (Fecha de acceso: 4 de abril de 2006.) 28 encontrar otra forma de encarar y conducir sus disputas, a que se desempantanen de las posiciones que le han llevado a tal situación,· terminando con la disputa aunque el proceso conflictivo continué."74 Es relevante cada uno de los elementos que se encuentran inmersos en cada una de las definiciones antes mencionadas, ya que grosso modo nos hablan de la participación de un tercero y que tiene como principal objetivo ayudar a las partes a solucionar el conflicto en cuestión, siempre y cuando haya voluntad de éstas de someterse a dicho medio alterno 3. Especilización de la mediación En lo que respecta a la mediación, ésta se ha ido especializando con el paso del tiempo en algunos países tal como lo veremos a continuación. 3.1. Mediación penal La mediación en materia penal es una de las novedosas variantes dentro de los medios alternos para la solución de controversias, la cual tiene como principales objetivos: 75 a. Ser un sistema alternativo a las sanciones tradicionales. b. Mejorar la eficacia de la justicia. c. Mejorar la asistencia de la víctima d. Dirigir el rumbo del derecho penal hacia la reparación. e. Que haya una participación de la comunidad en el sistema penal. Es decir, permitir a las personas participar directamente en el control de las infracciones, así como acercar las instituciones judiciales a la población. f. Satisfacer las necesidades de la víctima en el ámbito material y psicológico. g. Reducción de la prisión h. Responsabilizar al delincuente de sus actos. 74 FOLGER y S. Jones. Nuevas direcciones en mediación. Traductor Jorge Piatigorsky. Barcelona, 1996. Pág. 47. 75 GIMENEZ, Salinas Esther. La mediación penal. Cataluña, España, Impresiones Retsai, 1999. Pág. 19. 29 3.2. Mediación empresarial Es aquélla que va dirigida principalmente a las empresas que se encuentran envueltas en un conflicto ya sea respecto a sus derechos y/o deberes que tienen con otra persona moral o física. Evidentemente este tipo de mediación al igual que las demás tiene su fundamento en la voluntariedad, neutralidad, confidencialidad, imparcialidad, equidad y en la libertad de las personas para solucionar sus propios asuntos, y en los legítimos intereses de todas las empresas que de un modo u otro se vean afectadas por un conflicto. Los objetivos primordiales de una mediación empresarial son: reanudar o facilitar la comunicación, conseguir soluciones adaptadas a cada situación concreta, atender a las necesidades de cada empresa y alcanzar acuerdos duraderos ya que se construyen y se sustentan bajo el principio de autonomía de voluntad de las partes. Es relevante mencionar, que entre los asuntos que pueden resolverse mediante la mediación empresarial se encuentran:76 Relaciones entre socios. Relaciones con clientes y proveedores. Relaciones con el equipo profesional de la empresa. 3.3. Mediaciónescolar La mediación como uno de los métodos básicos de la Conflictología tiene otra variante llamada mediación escolar, la cual incluyo y describo debido a la relación tan estrecha que tiene el ámbito escolar y familiar. La mediación escolar, tiene sus orígenes al igual que la principal en "Estados Unidos en la década de los sesenta y setenta."77 Ésta es considerada como un sistema alternativo de resolución de conflictos. Sin embargo, hay que establecer que ésta nos acerca a la negociación, ya que la mediación en sí no se da por sí sola. La página de expertos de Solomediación.com consideran que la 76 La mediación empresarial. www.lexjuridica.com (Fecha de acceso:8 de septiembre de 2007). 77 Mediación escolar. http://www.solomediacion.com/portal.aso?SECCI00=361 &SECCIO1 =368 (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.) 30 mediación escolar "es la intervención no forzada de una tercera persona imparcial, que ayuda a personas de la comunidad escolar en conflicto a resolverlo o transformarlo por ellas mismas."78 De lo anterior, podemos establecer que este tipo de mediación tiene principalmente los siguientes objetivos: alcanzar cooperativamente soluciones (pacíficas, solidarias y equitativas), promover el comportamiento prosocial, crear condiciones para que el sistema educativo cumpla la misión que socialmente tiene encomendada, que los profesores creen entornos para "apoyar la solución colaborativa de conflictos y el comportamiento empático a través de diferentes principios"79 e incluso la misma elaboración de programas destinados a las escuelas. En este último punto, considero que las principales metas que se obtienen con los programas y el empleo de la mediación en las escuelas, es que los niños aprenden a: 78 ldem. 79 ldem. Trabajarjuntos, a confiar, a ayudar y compartir con los demás. Observar y razonar. Comunicarse y escuchar a los demás. Ser tolerantes y a respetar a las personas con las que se relacionan. Expresar sus emociones, diciendo lo que sienten y aquello en lo que no están de acuerdo por la vía pacífica y del diálogo. Responder creativamente a los conflictos. Finalmente, es menester aclarar, que dentro de la mediación escolar existen diferentes modelos a aplicarse, ejemplo de estos son:ao o La Mediación externa al centro de enseñanza. o La Mediación interna al centro de enseñanza. o Mediación entre iguales. o Mediación con un adulto. 80 Mediación escolar. http://www.solomediacion.com/portal.asp?SECCI00=361 &SECCIO1 =368 (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.) 31 Sin embargo, hay que recordar y establecer que la mediación nos acerca a la negociación pero no nos da la solución a los problemas por sí misma. 3.4. Mediación vecinal La mediación vecinal, mejor conocida como comunitaria, la considero como aquella que atiende los temas de relaciones humanas entre vecinos, es decir, de conflictos generados de una familia en contra de otra (conflicto intragrupal) o bien de manera individual (conflicto interpersonal). Al respecto se establece, que "es la participación de una tercera parte neutral que ayuda a las personas insertas en un conflicto a llegar a un acuerdo consensuado."81 Es oportuno señalar, que tras haber trabajado en el Centro de Conflictlogía del Municipio de Cuautitlán lzcalli puedo establecer que algunas de las principales características de la mediación vecinal o comunitaria son: a. Se encarga de aquellas cuestiones que afectan a la comunidad. Es decir, los principales temas que se tratan en la mediación comunitaria son: Conflictos vecinales (ruidos, uso del espacio público, problemas personales con vecinos). Conflictos de desordenes urbanos. Los programas que se emplean en la mediación comunitaria deben contener primordialmente los siguientes requisitos: Voluntariedad y respeto de las partes que se encuentren inmersas en el conflicto, y por otro lado proporcionar tiempo para que el grupo aborde la situación. La mediación debe ser: gratuita o bien con un costo muy bajo. Accesible a toda la población. Se debe seguir el principio de inclusividad y participación, es decir, se debe tratar personalizadamente a los afectados, aunque sea parte de un conflicto grupal. Los mediadores deben ser facilitadotes del diálogo. 81 Mediación comunitaria. http://www.gernikagogoratuz.org/articulo2yolitejiendoredes.html (Fecha de acceso: 5 de abril de 2006.) 32 Manejar la prevención, en el sentido de evitar los conflictos en la sociedad. Así mismo, puedo establecer que las metas u objetivos que se alcanzan con la aplicación de la mediación como método para la resolución de controversias de los integrantes de la comunidad son: o Autocontrol. o Autovaloración. o Capacidades relacionales (interrelación). o Auto-respeto. o Tolerancia. o Cooperación. o Diálogo pacífico. 3.5. Mediación familiar La mediación familiar es un método mediante el cual las partes entablan un diálogo en el que redefinen un conflicto irresoluble como resoluble, comprendiéndose a sí mismas como competentes para ello. Este tipo de mediación es la parte esencial de la presente investigación por lo cual en el siguiente capítulo la abordaré de forma específica. 33 CAPÍTULO 111. LA MEDIACIÓN FAMILIAR 1. Concepto de mediación familiar El concepto de la mediación familiar tiene diferentes variantes, en razón de que los diversos autores que se han encargado de su estudio no han consensuado un concepto único. Evidentemente hay muchas acepciones y lo interesante es conocer las diferencias que existen entre ellas, para que cada uno de nosotros creemos nuestra propia definición. Algunas definiciones son: Para la autora Lisa Parkinson, la mediación familiar es "un proceso en el que una tercera persona imparcial ayuda a los involucrados en una ruptura familiar, y en especial, a las parejas en vías de separación o divorcio, a comunicarse entre ellos y a llegar a sus propias decisiones conjuntas, sobre la base de una información suficiente, respecto de algunos o de todos los temas relacionados con la separación, el divorcio, los hijos, la economía o el patrimonio familiar."82 El autor Fernando Romero Navarro, concibe a la mediación familiar, como "una intervención en un conflicto o una negociación por parte de una tercera persona aceptable a las partes, imparcial y neutral sin ningún poder de decisión y que pretende ayudarles a que ellos mismos desarrollen un acuerdo (una «entente») viable, satisfactorio y capaz de responder a las necesidades de todos los miembros de una familia, en particular las de los hijos e hijas."83 De lo antepuesto, puedo establecer que la mediación familiar es un método mediante el cual las partes entablan un diálogo en el que redefinen un conflicto irresoluble como resoluble, comprendiéndose a sí mismas como competentes para ello. 2. Características de la mediación familiar Es menester aclarar, que las características de la mediación familiar son las siguientes: 82 PARKINSON, Lisa. Op. Cit. Págs. 28-29. 83 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 35. 34 a. Los pioneros en utilizar la mediación familiar fueron "Estados Unidos y Canadá."84 b. . Resuelve los conflictos relacionados con la separación, el divorcio, los hijos, la economía o el patrimonio familiar. c. Es un espacio en el que participan los propios generadores de conflicto (padres, hijos, cónyuges, etc.) y aprenden a comunicarse, a negociar sus disputas (sin embargo, como lo veremos posteriormente, en algunos países como México existe la limitante en el orden público). d. Ésta es una variante del método básico de la mediación "tiene efectos preventivos, al contribuir a que los miembros de la familia se percaten de los efectos del abordaje destructivo de los conflictos, mejorando su relación."es En consecuencia, podemos decir que la mediación familiar ayuda al restablecimiento de las relaciones afectadaspor algunas actitudes destructivas (tal como lo maneja la escuela transformacional), por lo que evidentemente es factible un factor de rescate en ese tipo de problemáticas familiares. 3. Virtudes y/o beneficios de la mediación familiar Dentro de lo que son las virtudes o beneficios de la mediación en materia familiar podemos encontrar siguientes:86 En primer lugar, tenemos a la mediación familiar en el conflicto de separación, toda vez que dicha mediación actúa a modo de tránsito, ya que invariablemente es un método (básico) que ofrece un adecuado camino para la solución a sus controversias (entre cónyuges) "integrando de forma armoniosa las decisione~ que las partes deben tomar, las emociones asociadas a aquellas y los cambios de status y roles."87 Además, en el caso de que se dé la ruptura de la pareja, es relevante mencionar que a través de la mediación familiar se pretende que todos los integrantes de la misma lleguen a un ciclo evolutivo de la 84 GARCIA, García Lucía. Op. cit. Pág. 23. 85 PESQUEIRA, Leal Jorge. Op. Cit. Pág. 45. 86 ROMERO, Navarro Fernando. Op. Cit. Pág. 39-40. 87 [dem. 35 misma, para que sepan y puedan enfrentar las problemáticas a través del diálogo. En segundo lugar, la mediación familiar y la reorganización familiar, puesto que al existir diferentes controversias en el seno familiar seda una ruptura de la jerarquía u organización familia, desfavoreciendo o impidiendo que cada miembro pueda desarrollarse como persona. De aquí, que el objetivo de éste tipo de mediación sea ayudar al restablecimiento de una nueva organización familiar, pero con la variante de ofrecer una nueva identidad donde lo que se pretende es que cada uno de los miembros integrantes adquieran nuevos conceptos del respeto y del diálogo. La mediación como método restablece la comunicación entre los integrantes de la familia, ayuda a comprender la posición de las otras partes del conflicto y permite a las partes construir su propio acuerdo. 4. El ámbito de actuación de la mediación familiar En lo que respecta al ámbito de actuación de la mediación familiar, tenemos que éste principalmente se encuentra determinado por dos situaciones que afectan en gran medida al proceso de separación y como ya lo mencioné, a la misma organización familiar las cuales son: "la separación de la pareja, sea o no casada, y sus efectos, y las situaciones conflictivas entre los miembros de la unidad familiar, sean éstas derivadas o no de la separación de los cónyuges."88Así mismo, dentro de lo que es el ámbito de actuación es bueno precisar las siguientes cuestiones: a. En lo que respeta a las situaciones sobre las que se va a mediar tenemos: 88 ldem. Que se debe de precisar el campo de actuación. La mediación debe llevarse a cabo antes del proceso jurídico, además debe basarse en la autonomía de voluntad de las partes. 36 Que se va a mediar sobre aquellas situaciones de conflicto que por obvias razones generan dificultades, las cuales "llegan bloquear precisamente los procesos de acuerdos de la unidad familiar. "89 Dichas controversias pueden ser las siguientes: o Conflictos entre hermanos. o Conflictos derivados de la emancipación. o Conflictos generados por herencias. o Conflictos entre padres e hijos adoptivos. o Conflictos entre cónyuges. o Conflictos entre padres e hijos. o Violencia intrafamiliar (sexual, física, psicológica). 5. Aspectos de la mediación familiar Es menester mencionar, que después de haber revisado diferentes obras relacionadas con la mediación familiar me pude dar cuenta que éste medio alterno como tal se encuentra influenciado por diferentes aspectos, tales como: jurídicos-económicos, educativos y legales, los cuales describiré a continuación. 5.1. Aspecto jurídico-económico En los conflictos familiares se encuentra en crisis la célula básica que conforma la sociedad como institución social, debido a que en el proceso de ruptura de ésta se originan una serie de sucesos que se encuentran en gran medida relacionados con los procesos jurídicos. Sin embargo, dichos sucesos pueden llegar a ser materia esencial de la mediación familiar, por los aspectos jurídico-económicos que traen consigo. Algunos de los conflictos que se encuentran fuertemente relacionados con este tipo de aspectos son: a. Pensión alimenticia para los menores hijos y en algunos casos para el o la cónyuge. b. Guardia y custodia de los menores hijos. 89 ldem. 37 c. Patria potestad (compartida o con excepciones). d. Régimen de visitas de los menores hijos. e. Separación de bienes. f. Liquidación de la sociedad conyugal. g. El uso del domicilio conyugal. h. El cambio de vivienda. i. Las obligaciones adquiridas en el matrimonio. 5.2. Aspecto educativo Por lo que respecta a los aspectos educativos de la mediación familiar vemos que estos principalmente se encuentran relacionados con la "reducción de los posibles daños de la separación en los hijos y el mantenimiento de las responsabilidades parentales en la tarea educativa. "90 Considero que algunos de los puntos en los que los padres se deben poner de acuerdo con respecto a sus hijos y los cuales pueden ser objeto de la mediación son: establecer pautas de autoridad y responsabilidad de los padres separados, realizar una distribución de responsabilidades, establecer un acuerdo sobre la educación de los hijos, tomando en cuenta las edades y circunstancias, entender y acordar mediante el diálogo que los hijos no son ni mensajeros ni mercancía, que ellos son independientes en la situación de conflicto, ya que el problema es de dos no de los hijos, definir las nuevas relaciones que pudieran llegar tener los hijos con los nuevos integrantes de la familia (i.e. hermanastros, etc.) en caso de que alguno de los padres decidiera volver a contraer nupcias, consensuar criterios en la toma de decisiones extraordinarias, tales como: enfermedades, accidentes, cambios de colegio o de residencia, entre muchas otras y consensuar criterios para que los padres conjuntamente desarrollen la educación integral de sus hijos: educación moral, ética, religiosa, elección de estudios, etc. 90 lbíd. Pág. 41. 38 6. El mediador familiar y su actuación El mediador familiar, es el tercero que facilita la comunicación entre las partes y el cual sujeta su conducta al reglamento de la institución para la cual sirve. Dentro de lo que es la actuación del mediador tenemos los siguientes elementos: En primer lugar, el mediador deberá presentarse y hacer una breve reseña de sus calificaciones, usando un lenguaje sencillo y sin palabras técnicas. Luego procederá a identificar las partes y sus abogados, usando los nombres completos de cada persona. Debe de tomar en cuenta la voluntariedad del proceso. Las partes deben acceder por propia voluntad, sin imposición, a la mediación, saber de los límites del proceso, el mediador debe presentar el proceso para que las partes sepan exactamente en qué consiste, que la finalidad no es resolver sino como citas anteriormente restablecer la relación, el mediador debe saber que la finalidad es que él pueda llegar a desaparecer y las partes llegar a hablarse directamente sin su necesidad. Así mismo, es importante incluir una explicación de la confidencialidad: en qué consiste y sus limites, junto con algunas reglas básicas de la comunicación ordenada. Este discurso de apertura tiene que ser evaluado por el mediador a través de la formulación diversas preguntas. Cuando haga preguntas, o reformule algún punto, el mediador hará uso de un lenguaje neutral, que no refleje ningún enjuiciamiento. Una de las herramientas valiosas para ampliar la información en este proceso son las preguntas. Después de extraer los temas principales, de los múltiples argumentos con que las partes se enredan en la conversación, el mediador pasa al segundo paso, quees el de establecer prioridades en la lista de temas. Las partes se ven invitadas a mirar a una lista de problemas comunes, descriptos de un modo neutral por el lenguaje del mediador. Los temas son la serie de problemas a resolver por cooperación entre las partes, no por oposición. Es importante, cuando estos temas están escritos, usarlos para diferenciar qué se puede mediar y qué no. Lo que es factible tratar son los temas que puede ser identificado y 39 resuelto con los recursos que las partes tengan disponibles. Esta guía va a servir para diferenciar entre la cantidad de temas que se van a presentar en la conversación. Es relevante señalar que éste proceso tiene que producir alternativas, desarrollar algunos intereses comunes y se hizo claro cuales son los costos para cada una de las partes si no llegan a un acuerdo mediado. 7. Ventajas de la mediación familiar Después de haber analizado de manera profunda la mediación, puedo establecer que algunas de sus ventajas son: a. Permite el restablecimiento de las relaciones afectadas por actitudes destructivas (según la ideología de la Escuela Transformacional). b. Permite el rescate de la institución familiar en la sociedad. c. No hay costos. d. Todo acuerdo se basa en el diálogo entre las partes. e. Establecimiento de acuerdos a través de la autonomía de la voluntad de las partes. 8. ¿A quien va dirigida la mediación familiar? La mediación familiar va dirigida principalmente a los integrantes de la célula base de la sociedad (la familia), toda vez que es en ese núcleo en el que se suscitan diferentes tipos de problemáticas, las cuales como lo veremos en puntos subsecuentes van relacionadas con la separación, el divorcio, los hijos, la economía o el patrimonio familiar, entre muchos otros 9. Objetivos de la mediación familiar Los principales objetivos que se pretenden alcanzar con el uso de la mediación familiar son: a. Que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo. b. Reanudar o bien facilitar la comunicación y por ende el diálogo. c. Conseguir soluciones aplicadas a cada caso en concreto. d. Restablecer las relaciones familiares. e. Alcanzar acuerdos duraderos. 40 f. Comprender que la relación familiar es permanente y por ello es positivo trasformar el conflicto y construir una tercera historia. 10. ¿Qué temas se tratan en la mediación familiar? Los temas que pueden ser sometidos bajo la mediación familiar son: a. Conflictos entre hermanos, los cuales la mayoría de las veces son generados por responsabilidades que han de compartir o de asumir respecto a otros miembros de. la unidad familiar, como suele ser el cuidado de enfermos, ancianos, etc. b. Conflictos derivados por procesos de emancipación no concluidos, como sucede con los jóvenes adultos que alargan la dependencia de los padres. c. Conflictos generados por motivos de herencia, los cuales en ocasiones enfrentan a los miembros de la familia. d. Familias en situación de padres adoptivos, toda vez que necesitan llegar a acuerdos con los padres o madres biológicos (as) o con sus familiares más directos. e. Entre cónyuges 11. El ámbito familiar y el conflicto En el caso de los problemas que surgen en materia familiar, vemos que el Derecho como tal se ve inmerso de un dramatismo profundo, toda vez que existe una relación muy compleja en cuanto a intereses y aspectos emocionales. Así mismo, en los conflictos familiares se ve un claro quebrantamiento de la comunicación, lo cual hace que exista un gran número de separaciones. Obviamente, un conflicto familiar enferma a todo un sistema, ya que el quebrantamiento matrimonial desestabiliza no solamente a los cónyuges sino que lo que es peor es que se transmite a los hijos. Como bien sabemos, los conflictos de esta naturaleza (familiar) se caracterizan por su alta densidad y complejidad, toda vez que se ven involucrados no solamente los intereses en el proceso judicial sino también una amplia gama de sentimientos y emociones. Es 41 por ello que se recomienda la mediación familiar como sistema de resolución de conflictos desde el punto de vista transformativo, ya que lo que se pretende és que se reestablezca la comunicación y que logren llegar a un acuerdo. Evidentemente las limitantes que existen son: que no afecte el orden público, a un tercero, que sean derechos irrenunciables o bien que haya violencia, ya que en esos casos no aplicaría este medio alterno o sistema complementario. Como pudimos notar, la mediación está en relación con todos aquellos aspectos que dificultan o posibilitan el desarrollo armónico y fluido de las relaciones entre padres, hijos, hermanos y las relaciones de la pareja en su condición de ex-esposos, lo cual en algunos casos cuando se resuelve conforme a Derecho, lo único que trae consigo es la generación de una nuevas controversias con una escalera simétrica con un círculo de retroalimentación negativa. 42 CAPÍTULO IV. EL CONVENIO FAMILIAR Y SU EJECUTORIEDAD 1. Antecedentes de los convenios El convenio es un instrumento jurídico que tiene sus orígenes en la misma Roma antigua, toda vez que eran considerados como una de las fuentes de obligaciones inferiores en comparación con los contratos. Lo anterior, en razón de que los convenios "por sí solos no generaban obligaciones."91 Es menester mencionar, que los convenios para que pudieran ser considerados como tales necesitaban tener los siguientes elementos: 92 a. Estar unidos a un contrato principal (pacta adiecta) b. c. Que los amparara el derecho pretorio (pacta pretoria) y el derecho imperial (pacta legitima). d. Solemnidad, toda vez que era necesario que se formularán algunas palabras solemnes o bien menciones escritas. e. Es oportuno mencionar, que su cumplimiento se garantizaba a través de: "estipulaciones penales, entrega de arras, de la constitución de hipoteca o permuta o del aval de una tercera persona."93 2. Concepto de convenio Dentro de lo que son los convenios que se celebran entre las partes, encontramos que para José Fernández Soberanes, los convenios son aquellos que se derivan del latín convenire ser de un mismo parecer, ajuste o concierto entre dos o más personas."94 Así mismo, considera que "es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones."95 De lo anterior podemos decir que el convenio, es un género particular de actos jurídicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un interés 91 SOBERÁNES, Fernández José Luis. Et al. Diccionario Jurídico Mexicano. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1994. Pág. 739. 92 ldem. 93 ldem. 94 ldem. 95 Artículo 1972. Código Civil Federal. http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/pdf/2.pdf (Fecha de acceso: 19 de Abril de 2006.) 43 jurídico referido a la transmisión, modificación, creación o extinción de derechos y obligaciones. Evidentemente los contratos son una especie de éste género." Hay que recordar que en el Código de Napoleón de 1804 se estableció: " ... los convenios legalmente celebrados tienen fuerza de ley entre las partes ... "96 En el caso de los medios alternos para la resolución de controversias es de gran ayuda éste instrumento jurídico, toda vez que el convenio tiene los efectos de una sentencia ejecutoriada, por lo que es cosa juzgada y no hay apelación. Cabe mencionar que uno de los elementos esenciales de los convenios evidentemente es la autonomía de la voluntad de las partes. 3. Características de los convenios A grandes rasgos, los convenios tienen las siguientes características:- ª· Surgen en el derecho romano, específicamente en el derecho pretorio y en el imperial. b. Es un acuerdo entre dos o más personas. c. El principal objeto de los convenios es "crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones."97 d. Los convenios que "producen o transfieren derechos y obligaciones
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