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Nociones de Derecho Mercantil - 8a. Edición
MONSE42
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8a. Edición Francisco Ponce Gómez Rodolfo Ponce Castillo LIMUSA LA PRESENTACIÓN Y DISPOSICIÓN EN CONJUNTO DE N O C I O N E S D E D E R E C H O M E R C A N T I L . 8A. EDICIÓN SON PROPIEDAD DEL EDITOR. NiNGUNA PARTE DE ESTA OBRA PUEDE SER REPRODUCIDA O TRANSMITIDA, MEDIANTE NINGÚN SISTEMA O MÉTODO, ELECTRÓNICO O MECÁNICO (INCLUYEN- DO EL FOTOCOPIADO, LA GRABACIÓN O CUALQUIER SISTEMA DE RECUPERACIÓN Y ALMACENAMIENTO DE INFORMACIÓN), SIN CONSENTIMIENTO POR ESCRITO DEL EDITOR. DERECHOS RESERVADOS: ISBN: 978-607-05-0288-0 Ponce, Francisco Nociones de derecho mercantil / Francisco Ponce Gómez y Rodolfo Ponce Castillo. - 8a. ed. - México : Limusa : Escuela Bancaria y Comercial, 2011 xxiv; 398 p.: il.; 23 x 15.5 cm. ISBN: 978-607-05-0288-0 Rústica 1. Derecho mercantil I. Ponce Castillo, Rodolfo, coaut. Dewey: 347 | 22 / P792n LC: KGF1059 © 2011 , E D I T O R I A L L I M U S A , S. A. DE C. V. G R U P O N O R I E G A E D I T O R E S BALDERAS 95 , MÉXICO, D.F. C. P. 0 6 0 4 0 (55) 51 30 07 00 01 (800) 706 91 00 (55) 55 12 29 03 limusa@ noriegaeditores.com www.noriega.com.mx CANIEM Núm. 121 OCTAVA EDICIÓN HECHO EN MÉXICO http://www.noriega.com.mx CONTENIDO CAP. PRÓLOGO INTRODUCCIÓN I EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL Origen del comercio El Derecho del comercio Leyes Rodias Los pueblos antiguos Derecho mercantil romano Derecho mercantil medieval Corporaciones Iglesia Católica La época moderna Código de Comercio Francés Código de Comercio Germánico Derecho mercantil mexicano Etapa prehispánica Etapa colonial Etapa independiente Derecho mercantil anglosajón Derecho mercantil socialista Las normas mercantiles PÁG. 1 1 1 2 2 3 4 5 6 7 7 7 8 8 8 9 10 11 12 CAP. PÁG. II FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 15 Concepto 15 Fuentes formales 15 Legislación mercantil 15 Costumbre 16 Jurisprudencia 18 Doctrina 19 Principios generales del Derecho 20 Tratados internacionales 20 Fuentes supletorias 21 Fuentes cognoscitivas o históricas 22 III EL DERECHO MERCANTIL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO 25 Concepto 25 Relación entre el Derecho civil y el mercantil 26 Relación de supletoriedad 27 Diversos aspectos de la autonomía del Derecho mercantil 27 Grados de separación entre el Derecho civil y el mercantil 28 Tribunales mercantiles 29 Procedimientos mercantiles 30 Separación legislativa del Derecho civil y del mercantil 31 IV SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL 33 Concepto 33 Capacidad del ejercicio 33 Actos realizados por representantes de incapaces 34 Personas morales 35 Sujetos mercantiles permanentes o profesionales 35 Capacidad legal para comerciar 36 Ejercicio del comercio 37 Ocupación ordinaria 37 CAP. PÁG. Prohibición para ejercer el comercio 38 Auxiliares mercantiles 38 Auxiliares del comercio 42 V OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES 47 Obligaciones mercantiles 47 Registro de las Garantías Mobiliarias 50 Obligaciones fiscales 54 Trámites obligatorios para constituir o iniciar un negocio 58 VI LOS ACTOS DE COMERCIO 61 Actos de comercio en el sistema del Derecho mercantil 61 Concepto 62 Ubicación legal de los actos de comercio 63 Clasificación de los actos de comercio 63 Actos absolutamente mercantiles 64 Actos de mercantilidad condicionada 66 Análisis del artículo 75 del Código de Comercio 68 VII ESTABLECIMIENTO MERCANTIL 73 Concepto 73 Elementos que constituyen el establecimiento mercantil 74 Clientela y avío 74 Derecho de arrendamiento 74 Propiedad industrial 75 Derechos de autor 82 VIII LAS SOCIEDADES MERCANTILES 87 Antecedentes 87 Personalidad jurídica de las sociedades 88 Atributos de las sociedades 89 Acto constitutivo social 90 Requisitos para la constitución de las sociedades mercantiles 92 CAP. PÁG. Procedimientos para la constitución de sociedades mercantiles 92 Contrato de sociedad mercantil 93 Tipos de sociedades mercantiles 94 Sociedades mercantiles regulares e irregulares 94 Disposiciones de carácter general 95 Organos de las sociedades mercantiles 98 IX LA SOCIEDAD ANÓNIMA 99 Concepto 99 Formas y requisitos de constitución de las sociedades anónimas 100 Estructura orgánica de las sociedades anónimas 103 Socios 103 Capital social 103 Características de las acciones 103 Obligaciones 107 Bonos del fundador 107 Asamblea de accionistas 108 Asambleas ordinarias 108 Asambleas extraordinarias 110 Asambleas especiales 110 Asambleas totalitarias 111 Actas de asambleas y libro de registro 111 La administración 111 Órganos de la administración 112 Administración y gerentes 112 Facultades 112 Administrador 113 Comisarios 113 X LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, EN NOMBRE COLECTIVO, EN COMANDITA SIMPLE Y POR ACCIONES, Y DE CAPITAL VARIABLE 115 Sociedad de responsabilidad limitada 115 Antecedentes 115 CAP. PÁG. Concepto 116 Requisitos para su constitución 119 Órganos de la sociedad 119 Sociedad en nombre colectivo 122 Antecedentes 122 Concepto 122 Responsabilidad de los socios 122 Modificación del contrato social 123 Administración y vigilancia 124 Resoluciones de los socios 125 Rescisión del contrato 126 Sociedad en comandita simple 126 Antecedentes 126 Concepto 127 Razón social 127 Socios comanditados 128 Socios comanditarios 128 Administración y vigilancia de la sociedad 129 Sociedad en comandita por acciones 130 Administración 131 Sociedad de capital variable 131 Derecho de retiro 133 Sociedades de capital por acciones 134 Disposiciones supletorias 134 XI FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES 135 Generalidades 135 Fusión 135 Concepto 135 Finalidad 136 Características 136 Importancia 138 Tipos de fusión 139 Trámite de la fusión 139 Resolución o deliberación para fusionarse 139 CAP. PÁG. Negocio jurídico de fusión o ejecución del acuerdo de fusión 140 Efectos de la fusión 143 Sociedades que se fusionan y la nueva que surge 143 Socios de las sociedades fusionadas 146 Fusión de los acreedores 146 Transformación 147 Concepto 147 Requisitos 148 Consecuencias 148 Escisión 148 Concepto 148 Disposiciones 149 XII DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES 153 Disolución 153 Concepto 153 Causas 153 Liquidación 155 Designación de liquidadores 155 Liquidación de sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada 157 Liquidación de sociedades anónima y en comandita por acciones 158 XIII ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN 159 Antecedentes 159 Definición 160 Características 161 XIV SOCIEDAD COOPERATIVA 163 Antecedentes 163 Concepto 164 Características 164 Requisitos de la constitución 165 Clasificación de las sociedades cooperativas 167 CAP. PÁG. Según el régimen de responsabilidad de los socios 167 Según su objeto 167 Según su categoría 169 Organización y funcionamiento 169 Asamblea general 170 Consejo de administración 171 Consejo de vigilancia 171 XV LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 173 Nociones preliminares 173 Concepto 174 Características 174 Literalidad 175 Incorporación 175 Autonomía 175 Legitimación 176 Clasificación 177 Endoso 181 Diferencias entre endoso y cesión 182 Requisitos del endoso 184 Clases de endoso 184 Transmisión por recibo 187 XVI TÍTULOS A LA ORDEN 189 Letra de cambio 189 Antecedentes históricos 189 Los principios modernos 191 Definición 191 Requisitos legales 191 Clases de vencimiento 194 Responsabilidades del girador 195 Clasificación de las letras de cambio 196 Letra domiciliada 196 Letra recomendada 196 Letra documentada 196 Aceptación 197 CAP. PÁG. Aceptación por intervención 198 Aval 199 Pago 199 Pago por intervención 201 Protesto 201 Acción cambiaría 203 Prescripción y caducidad 203 Letra de resaca 205 Pagaré 205 Requisitos 205 Elementos personales 206 Diferencias entre pagaré y letra de cambio 206 Cheque 207 Definición 208 Requisitos legales 208 Diferencias entre chequey letra de cambio 209 Elementos personales 210 Cheques alterados o con firma falsificada 211 Disposiciones aplicables 211 Causas por las que el librado puede rehusar pagar un cheque 212 Formas especiales del cheque 213 Cheque cruzado 213 Cheque para abono en cuenta 214 Cheque certificado 214 Cheque no negociable 215 Cheque de ventanilla 215 Cheque de viajero 215 Cheque de caja 216 Sanción penal por giro en descubierto 216 XVII LAS OBLIGACIONES 219 Antecedentes históricos 219 Concepto 219 Proceso de creación y emisión 220 Requisitos legales 220 CAP. PÁG. Acta de emisión 221 Diferencias entre obligación y acción 222 Asamblea de obligacionistas 222 Representante común 223 Amortización y prescripción 224 Conversión 224 XVIII LOS CONTRATOS MERCANTILES 2 2 7 Concepto 227 Elementos de existencia y validez 227 Consentimiento 228 Objeto 229 Interpretación 230 Clasificación de los contratos 231 XIX CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL 233 Concepto 233 Características 233 Elementos esenciales 234 Clases de ventas 234 Ventas sobre muestra 234 Venta a ensayo o gusto, peso o medida 235 Ventas menores 235 Venta a prueba 236 Venta a confirmación 237 Precio 237 Arras 238 Forma de pago 238 Forma de contrato 239 Compraventa a plazo y reserva de propiedad 239 Tipos de entrega 240 F.O.B (Free on board) 240 C.I.F. (Cost, insurance, freight) 240 Evicción y saneamiento 241 Obligaciones del vendedor 242 Obligaciones del comprador 243 Disposiciones legales 243 CAP. PÁG. XX CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL 2 4 7 Concepto 247 Características 247 Aceptación 248 Derecho del comitente 248 Obligación del comitente 248 Derechos del comisionista 249 Obligaciones el comisionista 249 Disposiciones legales 250 XXI CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL 257 Concepto 257 Características 257 Clases de préstamo 258 Intereses 259 Cotización de intereses 260 Aplicación de los pagos 260 Disposiciones legales 260 XXII CONTRATO DE TRANSPORTE MERCANTIL 263 Concepto 263 Características 263 Clases de transporte 263 Empresa de transporte 264 Elementos personales 265 Elementos reales 267 Elementos formales 268 Disposiciones legales aplicables al transporte mercantil 268 Transporte de personas 272 Elementos personales 272 Obligaciones del porteador 273 Obligaciones el viajero 273 El precio 273 Disposiciones legales aplicables al transporte de personas 274 CAP. PÁG. XXIII CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL 277 Concepto 277 Características 277 Elementos personales 278 Clases de depósito 278 Depósito bancario de dinero 279 Depósito bancario de título de crédito 280 Depósito en almacenes generales 281 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito 282 Certificado de depósito y bono de prenda 285 Requisitos legales 286 Negociación del bono de prenda 287 Protesto 288 Remate de mercancía 288 XXIV CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO 291 Definición 291 Elementos personales 291 Clasificación 292 Otorgamiento de títulos por el acreditado 294 Términos y extinción del contrato 294 XXV CRÉDITOS DE HABILITACIÓN O AVÍO Y REFACCIONARIO 295 Crédito de habilitación o avío 295 Elementos personales 295 Crédito refaccionario 296 Elementos personales 296 Diferencias entre avío y refaccionario 296 Garantía de los créditos 296 Otorgamiento de títulos por el acreditado 297 Vigilancia de la aplicación 298 Preferencia del acreditante 299 Disposiciones legales aplicables a los créditos de habilitación o avío y refaccionarios 299 CAP. PÁG. XXVI CONTRATO DE CRÉDITO CONFIRMADO 303 Origen 303 Concepto 304 Elementos personales 304 Relación del acreditante con el acreditado 305 Obligaciones de las partes 305 Disposiciones legales 306 XXVII CARTA DE CRÉDITO 3 0 7 Concepto 307 Función 308 Elementos personales 308 Forma simple y circular 309 Responsabilidad 309 Anulación y cancelación 310 Derecho del pagador de la carta 310 La carta de crédito como instrumentos de pago 310 Disposiciones legales 311 XXVIII CONTRATO DE REPORTO 313 Concepto 313 Naturaleza jurídica 313 Elementos personales 314 Obligaciones de las partes 314 Clases de títulos de crédito en reporto 314 Intervención bancaria 315 Disposiciones legales 315 XXIX CONTRATO DE FIDEICOMISO 317 Concepto 317 Elementos personales 317 Clasificación 320 Fideicomisos prohibidos 321 Extinción del fideicomiso 321 Certificados de participación 322 Antecedentes y función 322 Concepto y naturaleza 323 CAP. PÁG. Clases de certificados 323 Requisitos 324 Asamblea general de tenedores de certificados de participación 325 Representante común 325 Fideicomiso de garantía 325 Fideicomiso de garantía sobre bienes muebles 328 XXX CONTRATO DE SEGURO 335 Introducción 335 Concepto 335 Elemento personales 336 La empresa aseguradora 336 El contratante o tomador 336 El asegurado 336 Elementos reales 337 El interés asegurable 337 El riesgo y el siniestro 337 El pago del seguro y la prima 338 Elemento formal 339 Naturaleza jurídica 340 Clasificación 341 XXXI CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL 343 Introducción 343 Concepto 343 Autorización 344 Capital social 345 Solvencia 346 Subrogación y repetición 347 Circunstancias respecto a la subrogación y repetición 348 Garantías de la institución fiadora 348 Naturaleza jurídica del contrato de fianza 349 Prescripción y extinción 349 Prima y póliza 350 Reserva 351 CAP. PÁG. XXXII CONTRATO DE PRENDA MERCANTIL 353 Concepto 353 Constitución de la prenda 354 Obligaciones y derechos del acreedor y deudor prendarios 356 Derecho de preferencia 357 Venta 358 Extinción 359 Prenda sin transmisión de posesión 359 Bienes sujetos a prenda sin transmisión de posesión 361 Derechos del deudor prendario 362 Acuerdos 362 Prelación 364 Obligaciones del deudor y del registrador 365 Sanciones 366 XXXIII CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO 367 Concepto 367 Ventajas del arrendamiento financiero 369 Operaciones de las arrendadoras financieras 369 Elementos de existencia 371 Objeto 372 Derecho y obligaciones de la arrendadora financiera 373 Derechos 373 Obligaciones 374 Derecho y obligaciones del arrendatario 375 Derechos 375 Obligaciones 376 XXXIV CONTRATO DE FACTORAJE FINANCIERO 379 Concepto 379 Elementos personales 380 Objeto 380 Operaciones que pueden efectuar las empresas de factoraje 380 Objeto del contrato de factoraje financiero 381 CAP. PAG. Obligaciones de los clientes 382 Transmisión de los derechos de crédito 383 Capital 384 Prohibiciones que tienen las empresas de factoraje financiero 385 Transmisión de derechos de crédito 387 Contratos de promesa de factoraje 388 Objeto del contrato de factoraje financiero 388 Obligaciones de los factorados 388 Efectos de la transmisión de derechos de crédito 389 Notificación al deudor 389 Requisitos de las notificaciones 390 REFERENCIAS DOCUMENTALES 393 PRÓLOGO Es un honor que los autores me hayan brindado nuevamente la oportuni- dad de decir algunas palabras sobre esta magnífica obra. Qué se puede decir sobre los autores, ya conocidos por el público lector de textos jurídicos, que se han dado a conocer a través de dos obras: Derecho fiscal y los Cuadernos de Trabajo de Derecho laboral. Es reconocida la capacidad jurídica de los autores en este tipo de trabajo, por ello considero que ha sido su pretensión escribir un libro elemental, que sea además de ameno, comprensible no sólo a los estudiosos de la materia, sino a todos aquéllos interesados en las cuestiones mercantiles, pues por la forma que siguen en la exposición de los temas que se abordan, se trata de enseñar a aquéllos que por primera vez se adentran en el estudio de los temas de Derecho mercantil, y considero que se reúnen los requisitos necesarios para facilitar una visión panorámica de esta rama, tomando en consideración su contenido. No me resta más que felicitar a sus autores y expresar mis mejores deseos de que lamisma sea de gran utilidad. LIC. HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO INTRODUCCIÓN Debido a la forma como está elaborada, esta obra será de gran utilidad para los estudiantes de las áreas económico-administrativas. Además, gracias al lenguaje accesible con el que se ha escrito, podrá ser consultada por los comerciantes y personas en general, que tengan interés sobre la problemática jurídica mercantil. La obra aborda temas tradicionales como: antecedentes históricos, qué es el Derecho mercantil; actos de comercio; obligaciones mercantiles; sociedades mercantiles, su transformación, fusión, escisión y liquidación; quiebras y suspensión de pagos; títulos de crédito (letras de cambio, pagaré, cheque, obligaciones); contratos mercantiles, compraventa, comisión, préstamo, transporte, depósito, apertura de crédito, reporto y fideicomiso. Con la emoción de haber cumplido escribiendo esta obra, pero con la convicción de que puede tener deficiencias naturales en que incurrimos los humanos, la ponemos a juicio del lector. CAPÍTULO I EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL ORIGEN DEL COMERCIO El origen del comercio se encuentra en el trueque, que tal vez en sí mismo no puede ser calificado de mercantil, pero es indudable que tiene como consecuencia el comercio. Se sabe que el trueque supone la adquisición de varios objetos, que no necesariamente son para consumo, sino con el fin de destinarlos a nuevos trueques para llevar los satisfactores de quien los produce a quienes los consumen. Surge así el comercio, el cambio para el cambio, y aparece la figura del comerciante para facilitar el cambio de satisfactores. EL DERECHO DEL COMERCIO La aparición de las actividades comerciales, no coincide con el surgi- miento del Derecho mercantil, debido a que en sistemas jurídicos muy antiguos se encontraban ya disposiciones que se referían directa y espe- cialmente al comercio. En efecto, desde épocas remotas pueden encontrar- se antecedentes del Derecho mercantil. A continuación se hará un breve análisis de los antecedentes históri- cos sobre la formación del Derecho mercantil. 2 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL LEYES RODIAS La Isla de Rodas, habitada por un pueblo heleno, se distinguía por su legislación, entre la que destacaban las Leyes Rodias, las cuales reciben este nombre debido a que regulaban el comercio marítimo existente en la Isla, la que alcanzó su máximo apogeo durante el imperio de Antonino, emperador romano que declaró que así como a él le correspondía el imperio sobre la tierra, a las Leyes Rodias incumbía el del mar. La echazón (reparto proporcional, entre todos los interesados en la suerte de un buque, del valor de los objetos que se echan al mar para salvarlo) es un ejemplo de estas leyes, que han perdurado hasta la actualidad, y está incluida en casi todas las leyes mercantiles respecto de las averías comunes, y mantiene los caracteres con que la establecieron las Leyes Rodias. La palabra echazón desapareció de la legislación mexicana en el año de 1963, al entrar en vigor la Ley de Navegación y Comercio Marítimo. LOS PUEBLOS ANTIGUOS Es indudable que debe hacerse referencia a la antigüedad remota en donde se practicaba el comercio, destacando que no sólo se realizaba inter- namente entre sus pobladores, sino de pueblo a pueblo, como lo dice Jean Escarra, citado por Cervantes Ahumada, el Derecho comercial primitivo es internacional1. El Código de Hamurabi, que data de veinte siglos antes de Cristo, se refería a diversas instituciones mercantiles, como el préstamo a interés, el contrato de sociedad, el depósito de mercancías y el contrato de comisión. Los fenicios se distinguieron por ser grandes navegantes y mercade- res, y aun cuando de ellos no se cuente con leyes escritas que hayan 1 Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho mercantil, Ed. Herrero, México, 1984, p. 3. ATIZ3 Línea EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 3 perdurado, sí se tienen identificados sus antecedentes, como las Leyes Rodias a las que se ha hecho referencia. Los egipcios se caracterizaron por su actividad mercantil tanto nacio- nal como internacional, mientras que los griegos lo hicieron gracias a su regulación respecto del préstamo a la gruesa (nautium foenus), que consis- tía en que el prestamista otorgaba crédito a un naviero exportador y si el viaje llegaba a un feliz término, el prestamista recibía un interés elevado; pero, por el contrario, si el viaje llegaba a fracasar, el prestador no tenía derecho a cobrar el importe del préstamo. Esta situación es un antecedente claro del contrato de seguro, como más adelante se verá. Los hindúes, en su Código de Manú, destacaban la profesión del comerciante como honrosa y reglamentaron algunas instituciones comer- ciales como la compraventa de mercancías provenientes de ultramar. Los chinos también le dieron gran importancia a la actividad comercial. La trascendencia de estos antecedentes es que muestran cómo se va formando el Derecho mercantil, con la reglamentación de diversas instituciones comerciales. DERECHO MERCANTIL ROMANO Conviene precisar que las primeras disposiciones del Derecho comer- cial romano eran de carácter internacional y que pertenecían al derecho de gentes (jus gentium), puesto que la actividad comercial no era exclusiva de los ciudadanos romanos, ya que también les era permitida a los extranje- ros que venían a Roma o estaban domiciliados en ella. En Roma no existía un conjunto de leyes comerciales por separado, autónomo, sino que los antecedentes que existieron, como las Leyes Rodias, formaban parte del Derecho general (corpus juris). Lo anterior se ha pretendido explicar tanto por el desprecio con que los romanos veían la actividad comercial, como por la flexibilidad de su derecho pretorio, que permitía la posibilidad de encontrar la solución adecuada a las necesida- des de cada caso. 4 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL Cervantes Ahumada señala que en el ordenamiento romano existie- ron tres clases de instituciones comerciales: - Las que no se limitaban a una profesión determinada actio instito- ria* que, contrariamente al Derecho civil el cual desconocía la representación, permitía a los terceros que habían realizado un ne- gocio comercial con un esclavo o un hijo de familia exigir el pago di- rectamente del dueño del esclavo o del padre del menor institor. - Las instituciones especiales del comercio marítimo, entre las que pueden mencionarse las importadas de los pueblos orientales, como las ya citadas Leyes Rodias (Lex Rodia jactu), el préstamo a la gruesa del Derecho griego, y algunas instituciones romanas como la actio exercitoria*, conforme a la cual la persona que había contrata- do con el capitán de la nave podía ejercitar su acción directamente contra el armador exercitor. - Las instituciones de Derecho bancario romano, en las que las acti- vidades eran desempeñadas por los cambistas (argentarii) y por los banqueros (numulari). Entre las instituciones típicas del Derecho bancario romano pueden citarse la receptum argentariorum, compromiso por medio del cual un ban- quero se obligaba frente a un tercero a pagar la deuda de su cliente y la de contabilidad mercantil (liber acepti et depensi). DERECHO MERCANTIL MEDIEVAL Con la caída del Imperio Romano de Occidente, provocada por la inva- sión de los pueblos bárbaros, el Derecho romano (corpus juris) pierde vi- gencia. Cada pueblo elabora sus costumbres propias; cada comunidad va forjando sus costumbres, y los primeros en hacerlo fueron los mercaderes marítimos, que crearon sus propios tribunales, los cuales tenían como Actio exercitoria y actio institoria eran acciones que se aplicaban cuando un hijo o un esclavo se habían comprometido a explotar un comercio marítimo o terrestre que les había encomendado su padre o su amo. ATIZ3 Línea EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 5 objetivo dirimir las controversias entre sus agremiados sin ninguna formalidad procedimental, y sin la aplicaciónde las normas del derecho común (sine estrepitu et figura indicii), sino aplicando los usos y costum- bres implantados por los mercaderes. Estos tribunales mercantiles reci- bían el nombre de consulados, dado que los jueces que los integraban eran llamados cónsules. Las resoluciones de estos tribunales se fueron recopilando sistemáti- camente formando los estatutos u ordenanzas, de las cuales algunas fueron muy conocidas y renombradas, a tal grado que su aplicación fue más allá de su lugar de origen, como las Ordenanzas del consulado de la mar (Ordinamenta et consuetudo maris) en 1603, de la ciudad de Trani; la Compilación de ordenanzas y estatutos marítimos (Capitula et ordinatio- nes curiae maritamae), las Tablas Amalfitanas, (nobilis civitatis Amalfae), y los Estatutos marítimos de Pisa (Curiae maris Pisa). En Francia, la manifestación más importante de la actividad legisla- tiva en materia mercantil antes de la Revolución Francesa, fue la compila- ción de usos y leyes francesas que constituyen las Ordenanzas de Colbert u Ordenanzas de Luis XIV, entre 1673 y 1681. Éstas constituían verdade- ros códigos sobre el comercio terrestre y marítimo. En España destacan el Fuero Real de Castilla, siglo XIII, que regulaba el préstamo, las mercancías naufragadas y las averías, y las Leyes de Partida, también del siglo XIII, elaboradas por el Rey Alfonso el Sabio, cuya importancia estriba en ser el primer antecedente legislativo del convenio preventivo de la quiebra. Corporaciones En el siglo XII surgen las corporaciones, que eran instituciones que consistían en grupos de personas dedicadas a una actividad (forjadores, alfareros, etc.); los comerciantes también organizaron sus comunidades, las que tomaron el nombre de Universidades de Mercaderes. Como fue muy amplio el poder que adquirieron estas corporaciones, organizaron sus propios tribunales y sus propias leyes; como contaban con 6 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL una gran capacidad económica e inquietudes culturales, contrataron maestros para que enseñaran ciencias y artes, convirtiendo sus corporacio- nes en organismos de cultura, de ahí proviene el nombre de universidad. En México, la primera organización de comerciantes novohispanos fue la Universidad de Mercaderes de la Ciudad de México, en 1581. Iglesia Católica Si el lector ha revisado la literatura que existe respecto del tema, se habrá dado cuenta de la influencia recíproca existente entre la actividad comercial y la Iglesia Católica. Por ejemplo, la personalidad jurídica, inventada en la vida comercial, influyó en la vida histórica de la Iglesia, al ser adoptada en tiempos del Papa Inocencio IV, para concebir a la Iglesia no sólo como el cuerpo espiritual (corpus misticum), sino como una persona distinta de los fieles que la integraban. La Iglesia Católica, en el siglo VII, prohibió el préstamo con interés, porque se consideraba que era contrario a la moral cristiana, lo que trajo como consecuencia que las personas que no eran católicas se dedicaran al comercio bancario. Las Cruzadas fueron aprovechadas por los comerciantes venecianos e hicieron de ellas una esplendorosa empresa mercantil, que le dio a Venecia un gran impulso en el comercio. Las ferias constituyen otra institución que, durante el siglo XII, tuvo un gran auge en Europa, lo que dio origen a diversas instituciones de Derecho mercantil; por ejemplo, las Ferias de la Champaña en Francia; las de Nápoles y Florencia, en Italia; las de Ninji-Nogrorou en Rusia y las de Medina del Campo, en España. En la Nueva España, con motivo de la llegada de la Nao de China, se organizaba la Feria de Acapulco. Todas estas ferias aportaron instituciones al Derecho mercantil. Hamel y Lagarde, citado por Cervantes Ahumada, dice que las ferias fueron estructurando un Derecho mercantil uniforme (jus nundinarum) para todos los países, que se caracterizaba por dos elementos que son la EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 7 base del Derecho mercantil moderno: la rapidez en las operaciones, y el gran impulso y desarrollo del crédito. LA ÉPOCA MODERNA España adquiere gran importancia en la actividad comercial con motivo de los grandes descubrimientos geográficos, lo que repercute en la legislación y en la doctrina mercantilista. Existieron varios fueros, edictos, bandos y ordenanzas que se ocuparon de los problemas mercantiles; entre ellos destacaban las Ordenanzas de Burgos, en 1495; las de Sevilla, en 1554, y las de Bilbao, en 1737; estas últimas constituyeron un verdadero Código de Comercio que rigió en la Época Colonial y aun en el México Independiente. Código de Comercio Francés La evolución legislativa en Europa termina con la promulgación del Código de Comercio Francés, conocido como el Código de Comercio de Napoleón, en 1808. Es importante destacar que con este código el Derecho mercantil se vuelve objetivo. Esto es, que la competencia de los tribunales mercan- tiles se determina mediante la realización de los actos de comercio y no por la calidad de comerciante, sin hacer a un lado completamente el elemento subjetivo, en cuanto se presumen mercantiles los actos realizados por un comerciante. Código de Comercio Germánico Al contrario del Código de Comercio Francés, este código, que entró en vigor en 1900 y derogó al expedido en 1861, no es aplicable a los actos aislados, sino que sólo rige a los comerciantes. Con ello, el Derecho mercantil adquiere nuevamente el carácter subjetivo. 8 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL DERECHO MERCANTIL MEXICANO La historia del Derecho mercantil mexicano puede dividirse en tres etapas: prehispánica, colonial e independiente. Etapa prehispánica Se sabe que en los imperios mexicanos existía ya un sistema jurídico, sobre todo, en el Azteca, que fue el pueblo que alcanzó la hegemonía en casi todo el territorio y del que se tiene mayor información. Es por ello que se hará hincapié en su propio sistema legal. Dado el adelanto que había adquirido la actividad comercial entre los aztecas, los comerciantes eran una clase social privilegiada que se regía por disposiciones jurídicas especiales. Los tianguis constituyen una institución mercantil propia de los aztecas que llega hasta la actualidad. El que más destacaba era el de Tlatelolco, con cincuenta mil personas, aproximadamente; esto dio lugar a la creación de un tribunal especial para asuntos mercantiles, establecido en el centro de Tlatelolco. Pero, además de este tribunal, existió un juez ambulante llamado Pochtécatl, que andaba por los mercados para enterar- se y conocer acerca de los conflictos que se presentaban tanto entre los com- pradores como los vendedores, y los resolvía de acuerdo con las costumbres establecidas. Etapa colonial Consumada la Conquista, el sistema jurídico de los aztecas fue susti- tuido por el orden jurídico español, que comprendía tres clases de leyes: - Con regencia en España. - Creadas para las colonias de España en América. - Elaboradas especialmente para la Nueva España. Como la actividad comercial seguía teniendo un gran desarrollo, los mercaderes de la ciudad de México establecieron su universidad por el año de 1581, autorizada por Felipe II mediante las Cédulas Reales de 1592 y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 9 1594. Esta universidad también era conocida como Consulado de México, por tener el carácter de Tribunal del Comercio. Independientemente de que la Universidad de Mercaderes promulgó sus propias leyes con el título de Ordenanzas del Consulado de México, también rigieron, en un principio, las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En la Recopilación de Indias se estableció que se aplicaran las Orde- nanzas de Burgos y de Sevilla subsidiariamente por el Consulado de México, pero en el año de 1737 se publicaron las Ordenanzas de Bilbao, que constituían un cuerpo de leyes ya más elaborado, más completo y superior a las de Burgos y de Sevilla, lo que hacía que su aplicación fuera general. Etapaindependiente Una vez consumada la Independencia y durante los primeros años de la vida independiente de México, las Ordenanzas de Bilbao siguieron vigentes hasta que, el 16 de mayo de 1854, el gobierno de Antonio López de Santa Anna expide el primer Código de Comercio Mexicano, conocido como "Código Lares", elaborado por don Teodosio Lares, el cual fue derogado por la ley de 22 de noviembre de 1855, que restableció las Orde- nanzas de Bilbao, suprimió los tribunales de comercio, y pasó su jurisdic- ción a los tribunales del orden común. En cuanto al aspecto constitucional, las constituciones de 1824 y 1857, que copiaron el sistema norteamericano, otorgaban facultades a los congre- sos de los Estados para legislar en materia de comercio; sin embargo, los congresos estatales no ejercitaron esa facultad. El 15 de diciembre de 1853, por una reforma constitucional, la materia mercantil se volvió federal y el Ejecutivo federal autorizado por el Congre- so de la Unión promulgó el Segundo Código de Comercio de México, el 20 de abril de 1884. Este código tuvo una vigencia efímera debido a ciertas dificultades relacionadas con el funcionamiento de los bancos, y fue susti- 10 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL tuido por el Tercer Código de Comercio del 15 de septiembre de 1889, que ha sido objeto de diversas mutilaciones y modificaciones. Es indudable que este ordenamiento fue un buen código y que por ello ha perdurado más de cien años, pero también es indudable que en la actualidad ya resulta obsoleto, lo que ha originado diversos proyectos de reforma como los de 1929 y 1966, que por diversas causas no han sido promulgados. DERECHO MERCANTIL ANGLOSAJÓN En este punto se hace referencia al Derecho inglés, el cual tiene su origen en el Derecho común (common law), y su aspecto positivo se ha ido estructurando con la base en la costumbre y, en los asuntos resueltos por los tribunales. Fue hasta el siglo XVIII cuando el Magistrado Blackstone determinó que a los comerciantes les fueran aplicadas las resoluciones del Derecho común, ya que antes, en la Edad Media, el Derecho mercantil y el común se aplicaban, en forma separada, únicamente a quienes regulaban, es decir, el primero se imponía a los comerciantes y el segundo, a quienes no tuvieran ese carácter. Esto tuvo como consecuencia la unificación del Derecho mer- cantil y del Derecho civil. Es necesario hacer notar que en diversas ramas del Derecho mercantil inglés predomina el sistema del Derecho escrito; por ejemplo, la regulación de las quiebras (bankrupty rules) inspirada en disposiciones italianas; en compraventas es aplicable el contrato de venta (bill of sale act); en los títulos de crédito, el documento de cambio (bill of exchange act); los capítulos relativos al fletamento, seguros, etc., en Derecho mercantil, están regulados por leyes escritas. Gran Bretaña ha contribuido en mucho al Derecho mercantil moderno con instituciones mercantiles, como el cheque, las compraventas combina- das con transporte, las compraventas CIF (costo, seguro y flete, por sus EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 11 siglas en inglés), FOB (libre a bordo, por sus siglas en inglés) y FAS (entrega por un costado del barco, por sus siglas en inglés), etc. Estados Unidos ha adoptado el sistema británico que ofrece impor- tantes particularidades. Su Constitución Federalista establece que la competencia legislativa en materia comercial corresponde a los estados miembros de la Federación, con excepción de las quiebras y las relaciones de comercio exterior, que atañen al Congreso Federal. Sin embargo, algunos estados han promulgado Códigos de Comercio y el Congreso Federal ha elaborado el acta de quiebra (bankrupty act), que aplica la regulación de quiebras tanto a comerciantes como a no comerciantes. En la actualidad, en todos los Estados Unidos rige el Código de Co- mercio Uniforme (Uniform Commercial Code). DERECHO MERCANTIL SOCIALISTA Si bien es cierto que el Derecho mercantil es producto del sistema capitalista y que todos los avances logrados en esta rama del Derecho han sido para el desarrollo del capitalismo, también lo es que la actividad comercial es necesaria para la vida humana. De la misma manera que los países socialistas utilizan los inventos realizados por el capitalismo, como transportes, medios de comunicación (radio, televisión, etc. ), también utilizan los ordenamientos jurídicos co- merciales. Rusia, antes de su nueva estructura, en el año de 1922 promulgó su "Regla sobre los efectos de comercio", que estaba inspirada en la Orde- nanza Cambiaria Alemana de 1898; ambas dieron origen a las Leyes Uni- formes de Ginebra sobre la letra de cambio y los cheques2. En los países que aún mantienen el sistema socialista, en donde la actividad comercial es una función pública, la producción, el cambio, el pequeño comercio y la pequeña industria se encuentran bajo el control del Estado. 2 Coaf Eliachuitch, Basile y otros, Fraite de Droit et Commercial des Soviets, Tomo II, París, 1930, pp. 249 y ss. ATIZ3 Línea 12 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL LAS NORMAS MERCANTILES Al hablar de las normas mercantiles es necesario hacer una serie de consideraciones para entender lo que se quiere expresar con este término. Es cierto que el conjunto de normas jurídicas es el Derecho positivo, pero también lo es que las normas no constituyen todo el Derecho, porque forman parte de él otras instituciones jurídicas. Así, las normas que integran el Derecho mercantil mexicano vigente son las siguientes: - Código de Comercio. Leyes: - General de Sociedades Mercantiles. - General de Sociedades Cooperativas. - De Sociedades Mercantiles de Interés Público. - Sobre el Contrato de Seguro. - De Navegación. - De Instituciones de Crédito. - De Instituciones de Seguros. - Federal de Instituciones de Fianzas. - Del Petróleo. - Minera. - Federal de Protección al Consumidor. - Los tratados y convenciones celebrados por México en materia comercial. - De Ahorro y Crédito Popular. - De Cámaras Empresariales y sus Confederaciones. - De Comercio Exterior. - De Concursos Mercantiles. - De Inversión Extranjera. - De la Casa de Moneda. - De la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. - De Propiedad Industrial. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 13 - De los Sistemas de Ahorro para el Retiro. - De Pesca. - De Protección al Ahorro Bancario. - De Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que contravengan el Derecho Internacional. - De Puertos. - De Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. - De Sociedades de Inversión. - Del Banco de México. - Del Mercado de Valores. - De Competencia Económica. - Federal de Correduría Pública. - Federal del Mar. - General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. - General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. - General de Títulos y Operaciones de crédito. CAPÍTULO II FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL CONCEPTO Se llama fuente del Derecho mercantil a todo aquello que le da origen en su aspecto objetivo de norma o regla de conducta obligatoria. La teoría general del Derecho señala tres clases de fuentes: formales, materiales e históricas o cognoscitivas. FUENTES FORMALES Por fuentes formales se entienden los procesos mediante los cuales se crea el Derecho mercantil y, normalmente, se señalan: la legislación, la cos- tumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del Dere- cho y los tratados internacionales. Legislación mercantil Es por excelencia la fuente formal del Derecho mercantil. Una ley tiene el carácter de mercantil no sólo cuando el legislador se lo ha dado expresa- mente, sino también cuando recae sobre la materia que la propia ley, o por alguna otra ley, ha sido declarada mercantil. La legislación mercantil, como fuente formal de esta rama del Derecho, está integrada por el Código de Comercio (cc), la Ley de Sociedades Mer- 16 NOCIONESDE DERECHO MERCANTIL cantiles (LSM), la Ley General de Sociedad Cooperativa (LGSC), la Ley de Sociedad Mercantil de Interés Público (LSMIP), etc., que en forma expresa declaran su carácter, pero también es mercantil, la Ley sobre el Contrato de Seguro (LCS), por tratarse de actos de comercio. También deben formar parte de la legislación mercantil aquellas disposiciones incluidas en leyes que, en general, no tienen carácter mercantil, pero que regulan en forma directa la materia mercantil; por ejemplo, los arts. 12 de la Ley Reglamen- taria del art. 27 Constitucional, en el ramo del petróleo, y 19 de la misma ley, en materia de explotación y aprovechamiento de recursos minera- les, que declaran actos de comercio respectivamente, las empresas petro- leras y las mineras. Costumbre Consiste en la repetición constante y permanente de un hecho en un mismo sentido, a través del tiempo, con la convicción de ser obligatorio. En México, la costumbre, en el sentido señalado, no constituye fuente del Derecho, dado que en los términos del art. 14 constitucional las senten- cias deben fundarse en la ley, y a falta de ésta, en los principios generales del Derecho, por lo que la sentencia que se fundara en la costumbre resultaría inconstitucional; aun así es conveniente precisar que al hablar de la costumbre es necesario hacer referencia a los usos comerciales. Usos comerciales Aun cuando diversas disposiciones de las leyes mercantiles recurren a los usos para resolver los problemas de las lagunas jurídicas, sólo la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, la del Mercado de Valores, la de Instituciones de Crédito, la que regula las Agrupaciones Financieras, la de Sociedades de Inversión, y la General de Actividades y Organizaciones Auxiliares de Crédito, los consideran de modo general como fuente suple- toria del Derecho mercantil. Cuando la ley hace referencia a los usos, no debe entenderse dirigida a los interpretativos o convencionales, sino a los normativos o generales. Aquéllos surgen de las relaciones entre personas determinadas; en cuanto EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 17 constituyen cláusulas contractuales, que sólo por comodidad y en atención a la rapidez no se enuncian explícitamente, tienen un valor similar a las estipulaciones de las partes, y pueden aplicarse únicamente a las personas en cuyas relaciones se han formado, y siempre que no se demuestre que el consentimiento tácito, en el cual descansó su fuerza obligatoria, es inexistente. Cuando los usos interpretativos se practican por toda una comunidad, con la idea y convicción de que se trata de una norma de Derecho, surge un uso general o normativo, cuya validez es objetiva e independiente de las partes y quien lo invoca no debe probarlo. En efecto, cuando se trata de un uso interpretativo, debe ser probado judicialmente por quien lo invoca; en cambio, si se trata de un uso norma- tivo, no debe probarse por quien lo invoca, dado que sí tiene la consideración de una norma de Derecho, y le es aplicable lo establecido por el art. 1197 del Código de Comercio, conforme al cual sólo los hechos están sujetos a prueba; el Derecho lo estará cuando se funde en leyes extranjeras. Sin embargo, puede suceder que el juzgador desconozca la existencia de un uso, entonces quien lo invoque tendrá que rendir prueba que demuestre judicialmente el contenido de ese uso, lo que puede hacerse por alguno de los diversos medios admisibles en Derecho (documentos, testigos, etc. ) Jerarquía de los usos La doctrina es unánime respecto de la distinción de los usos mercan- tiles, en cuanto son: - Generales, los practicados por todo el comercio. - Especiales, los que sólo se siguen en ramas específicas del comercio. Cuando existe divergencia entre la aplicación de un uso general y uno especial, prevalece el uso especial sobre el general, que es una aplicación análoga a la de las leyes generales y especiales; esto puede verse de manera expresa en el art. 2 de la LTOC, cuando se refiere en primer término al uso especial (bancario) y en segundo, al uso general (mercantil). También debe distinguirse que el calificativo de general del uso es cuando se trata de un uso aplicable en toda la República o en un territo- 18 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL rio más o menos extenso, en contraposición de especial a los locales, cuando son aplicables a una determinada plaza. Lo anterior resulta erróneo, como lo asevera Mantilla Molina, porque más bien se trataría de una distinción entre usos nacionales y regionales. Sin embargo, también en este caso subsistirán los usos regionales o locales a los nacionales, por razones lógicas, pues no podrían aplicarse en un lugar donde no se practican. Jurisprudencia Se le define como la interpretación jurídica de la ley que hacen los tribunales o como la resolución a la contradicción de tesis y sentencias. Según se observa en la Ley de Amparo, en el Código Fiscal de la Federación y en la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, la jurisprudencia la pueden establecer la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales Colegiados de Circuito, la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación y la Sala Superior del Tri- bunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. Sin embargo, en materia mercantil sólo establecen jurisprudencia la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación La Suprema Corte de Justicia de la Nación funciona en Pleno y en dos Salas, integradas cada una de ellas por cinco ministros y un presidente (que no integra Sala), que hacen un total de once ministros, con lo que se establecen dos tipos de jurisprudencia: • El Pleno. Se integra por los once ministros y establece jurispruden- cia cuando resuelve cinco asuntos en un mismo sentido, en forma consecutiva, no interrumpidas por otra en sentido contrario. También establece jurisprudencia cuando resuelve una contradicción de jurisprudencias de los Tribunales Colegiados de Circuito, cuando decide cuál de las dos debe subsistir. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 19 • Las Salas. Establecen jurisprudencia cuando resuelven cinco asuntos iguales, en un mismo sentido, en forma consecutiva, sin ninguno en contra. De acuerdo con los arts. 92 y 93 de la Ley de Amparo, y 103 y 107 constitucionales, la jurisprudencia del Pleno y de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es obligatoria para todos los Tribunales de la República (Federales, Locales, Administrativos o Militares). Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito Surge cuando un Tribunal dicta cinco ejecutorias en un mismo sentido en forma consecutiva, sin interrupción en contra. Existen casos de Tesis Jurisprudenciales de los Tribunales Colegiados de Circuito que son contradictorias y el Pleno de la Suprema Corte las conoce y resuelve para establecer jurisprudencia. En los casos de contradicción de Tesis Jurisprudenciales, los Ministros de la Suprema Corte, el Procurador General de la República o las partes que intervienen en esos asuntos, pueden plantear la contradicción ante la Corte, la que dirá cuál de las Tesis debe prevalecer. Para que la jurisprudencia sea una verdadera fuente formal del Derecho, es necesario que su contenido sirva como norma general, con plena validez jurídica. Doctrina Es el conjunto de estudios, opiniones y razonamientos que los estudio- sos del Derecho consignan en sus obras. Ésta no constituye, en sentido estricto, norma del Derecho mercantil, sino un eficaz auxiliar para la interpretación de las normas jurídicas. No existe disposición legal que autorice la aplicación de la doctrina. 20 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL La doctrina mercantilista se complementa con las tesis profesionales elaboradas bajo la dirección del Seminario de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionalAutónoma de México, así como de las elaboradas en las distintas facultades y escuelas de Derecho y Contabilidad de la República Mexicana. Principios generales del Derecho Es el conjunto de verdades jurídicas, notorias, indiscutibles y de carácter general elaboradas por la ciencia del Derecho y que sirven para que el juzgador pueda dar solución a un caso concreto, con la condición de que no haya disposición legal aplicable, y que no estén en contradicción con las leyes cuyas omisiones tratan de cubrirse. Estos principios no aparecen consignados en un código y se obtienen por inducción, estudiando el contenido de las diversas leyes que integran el sistema jurídico. Asimismo son una verdadera fuente del Derecho y están reconocidas como tal por el art. 14 de la Constitución. Tratados internacionales Son convenios o acuerdos entre Estados, sobre cuestiones diplomáticas, políticas, económicas, culturales, deportivas, etc. Así por ejemplo, las convenciones internacionales aprobadas por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, como el Sistema Económico para Latinoamérica, puede agrupar a los países sudamericanos con litoral en el Océano Pacífico. La Unión Europea agrupa a la mayoría de los países europeos occidentales; la Comisión de Ayuda Económica Mutua agrupa a los países europeos socialistas y el Tratado de Libre Comercio agrupa a México, Estados Unidos y Canadá. No hay que perder de vista que, de acuerdo con el art. 133 constitu- cional, los tratados internacionales que se celebren por el Ejecutivo con aprobación del Senado se considerarán como "Ley Suprema" de todo el país y, en consecuencia, como tratado o ley, son fuente del Derecho. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 21 Fuentes supletorias Dentro de las fuentes formales se encuentran, a su vez, las fuentes supletorias. Es de explorado derecho que en toda legislación se presentan lagunas jurídicas, y la mercantil no es la excepción. Existen casos no previstos por el legislador y que no pueden ser resueltos por las disposiciones legales mercantiles; la propia ley mercantil, de manera expresa, prevé la manera de resolver estas lagunas y establece al respecto dos sistemas: el primero, contenido en el Código de Comercio y que, por tanto, es considerado de aplicación general; el segundo, establecido en las diversas leyes mercantiles especiales y que sólo tiene aplicación con la ley especial de que se trate. Dice el art. 2 del Código de Comercio "A falta de disposiciones de este ordenamiento (... ) serán aplicables a los actos de comercio las disposiciones del Derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal". El art. 2 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito (LTOC) expresa que a falta de disposiciones de la legislación mercantil, deberá recurrirse a los usos bancarios y mercantiles, y sólo en defecto de ellos al Derecho común, declarándose aplicable en toda la República el Código Civil para el Distrito Federal. El art. 6 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) dispone que a las instituciones de banca múltiple, en lo no previsto por dicha ley y por la Orgánica del Banco de México, son supletorias en el orden siguiente: la legislación mercantil, los usos y prácticas tanto bancarias como mercantiles, el Código Civil para el Distrito Federal, el Código Fiscal de la Federación y en los mismos términos respecto de las instituciones de banca de desarrollo. El art. 10 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito (LGOAAC) dispone que serán supletorios de esta ley, las leyes mercantiles, los usos mercantiles imperantes entre las organizaciones auxiliares de crédito y el Derecho común. 22 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL El art. 4 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras esta- blece como supletorias en la materia regulada por la ley, a la legislación mercantil, los usos y prácticas mercantiles, el Código Civil para el Distrito Federal y el Código Fiscal de la Federación en el orden citado. La Ley del Mercado de Valores, en su art. 7, dispone que son supleto- rias de esa ley, las leyes mercantiles, los usos bursátiles y mercantiles, así como la legislación del orden común y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. La Ley de Sociedades de Inversión, en su art. 3, establece como supletorias a la Ley del Mercado de Valores, la legislación mercantil, los usos bursátiles y mercantiles, la legislación del orden común y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. La Ley de Navegación, en su art. 5 establece como fuentes supletorias a las Leyes Generales de Bienes Nacionales, Federal del Mar y de Puertos, Código de Comercio, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Código Civil para el Distrito Federal, Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y los usos y costumbres marítimas internacionales. Como pudo percatarse, no existe una jerarquía general en el Derecho mercantil, ya que los diversos ordenamientos tomados como ejemplo remiten a diversas leyes y en diferente grado de supletoriedad, por lo que para subsanar alguna laguna jurídica debe aplicarse supletoriamente a la ley de que se trate los usos, prácticas, leyes o convenios establecidos en la misma. Es más, hablando de Derecho común (civil) algunas leyes se refieren al federal, otras al del Distrito Federal y otras no lo especifican. FUENTES COGNOSCITIVAS O HISTÓRICAS Para estar en posibilidad de interpretar o aplicar una norma jurídica, es necesario conocer su contenido; el procedimiento para lograrlo es lo que se ha denominado fuente cognoscitiva o histórica. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 23 En el Sistema Jurídico Mexicano la fuente cognoscitiva de la legisla- ción mercantil es el Diario Oficial de la Federación, ya que una ley sólo adquiere su fuerza obligatoria mediante su publicación en él. Otras fuentes cognoscitivas de la legislación mercantil son el Sema- nario Judicial de la Federación, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que contiene la Jurisprudencia 1917-1988; Anales de Juris- prudencia, que contienen una selección de sentencias pronunciadas por los Tribunales del Distrito Federal; periódicos y revistas jurídicas privadas; revistas de las escuelas o facultades de Derecho; la revista Jus; Boletín de Derecho Comparado; la revista Justicia, etc. CAPÍTULO III EL DERECHO MERCANTIL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL A través de la historia, ha surgido una infinidad de conceptos de Derecho mercantil, pero todos han sido fragmentarios y pretenden reducir dicho concepto al campo exclusivo de las normas, sin considerar que el ordenamiento jurídico no se reduce al conjunto de normas, sino que comprende todos los ingredientes del aspecto jurídico (sujetos, cosas, rela- ciones, etc. ). El Derecho, considerado en una visión general, es un conjunto coordi- nado de construcciones ideales, derivadas de un poder público efectivo y destinadas a actuar o a realizarse en la sociedad. En este concepto se com- prenden las diversas categorías de normas (organizativas, definitorias, sancionadoras, etc. ) y todas las instituciones (sujetos, cosas, contratos, etc. ) que integran el campo de lo jurídico. En la doctrina extranjera se encuentran diversas definiciones sobre el Derecho mercantil. Heck, citado por Langle, dice que es "el derecho de los negocios jurídicos del tráfico en masa"1. 1 Heck, citado por Langle y Rubio, Emilio, Derecho mercantil español, Tomo I, Barce- lona, España, 1950, p. 115. ATIZ3 Línea 26 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL En la doctrina mexicana, Joaquín Rodríguez y Rodríguez concibe al Derecho mercantil como "el derecho de los actos en masa realizados por empresas"2. En nuestro concepto el Derecho mercantil es el sistema de normas jurídicas que regulan las actividades de los comerciantes, los actos de comercio y la actuación de las personas que los realizan, aunque no tengan calidad mercantil.RELACIÓN ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL MERCANTIL Aun cuando es de todos conocido que el Derecho mercantil tiene nexos con muchas ramas del Derecho; por ejemplo, el laboral, cuando regula las relaciones entre el comerciante y sus trabajadores; el administrativo, cuan- do regula la actividad del Estado encomendada a fomentar, vigilar, proteger y encauzar tanto el comercio como la industria; el fiscal, cuando sus dispo- siciones gravan el comercio; el penal, cuando se sancionan los delitos cometidos por los comerciantes o con ocasión de actos de comercio, y el internacional, cuando se trata de relaciones de comercio entre los ciudada- nos de diversos Estados; en este apartado sólo se hará referencia a sus relaciones con el Derecho civil. El Derecho civil reglamenta la personalidad jurídica y los atributos de personas, familia, bienes, obligaciones, contratos y sucesiones (herencias y legados). El mercantil, por su parte, regula la personalidad, capacidad y atributos de las personas mercantiles, bienes, obligaciones y contratos. De todo esto, puede desprenderse que las relaciones entre el Derecho civil y el mercantil se refieren, sin duda, a estos aspectos, aun en el supuesto de que tales relaciones puedan analizarse desde diferentes ángulos. Es indudable que la afinidad de ambas ramas del Derecho plantea el problema de sus relaciones recíprocas por lo que tradicionalmente se les ha llamado de forma conjunta Derecho privado, donde el civil es el género y el mercantil, la especie. 2 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Ed. Porrúa, México 1985. ATIZ3 Línea EL DERECHO MERCANTIL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO 27 No es de aceptarse la tesis de que el Derecho mercantil tiene el carácter excepcional respecto del civil. El primero constituye un sistema completo de normas susceptibles de ampliación analógica, lo cual no sería posible si tuvieran este carácter. Es cierto que en el Derecho mercantil existen instituciones que son desconocidas en el civil, pero no por ello debe dársele esta naturaleza. Tampoco puede atribuirsele dicha característica porque es federal y el civil puede ser federal o local. Sin embargo, si bien el Derecho mercantil no es excepcional, sí es especial y ello se debe a que tiene un campo de aplicación que determina el propio sistema mediante las diversas normas delimitadoras. Relación de supletoriedad Son tan variadas y tan numerosas las relaciones que surgen de la convivencia humana, que el legislador no puede, en un momento dado, prever todas las que podrían presentarse en el futuro y como el Derecho, al ser conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, no puede permitir la existencia de alguna relación que escape a su normatividad, cuando en alguna ley o leyes se presentan lagunas jurídicas, se recurre al sistema de la supletoriedad, consistente en que el individuo recurra a otras leyes para aplicar disposiciones o reglas que le permitan resolver la situación no contemplada por la ley. Al analizar al Sistema Jurídico Mexicano se encuentra que el Derecho civil es el que con mayor frecuencia se aplica como supletorio del mercantil, ya que el civil es más amplio y general que el mercantil, pues este último es más concreto. Diversos aspectos de la autonomía del Derecho mercantil A lo largo de varios estudios, se ha comprobado que la historia y el Derecho comparado, es decir, la disciplina que estudia los diversos siste- mas jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas y diferencias, muestran que la diversidad entre el Derecho civil y el mercantil no ha sido constante a través de los siglos ni se presenta en todos los pueblos, ya que si en algunas ocasiones rige un sistema de instituciones comerciales 28 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL diverso y paralelo al de las instituciones civiles, en otras un solo sistema de normas regula las relaciones entre los particulares, sin llegar a calificarlas de civiles o mercantiles. El problema de la autonomía del Derecho mercantil plantea tres cues- tiones que deben separarse cuidadosamente: - ¿Conviene dictar leyes propias para el comercio, formalmente sepa- radas de la legislación civil? - ¿El estudio del Derecho mercantil constituye una ciencia autónoma? - ¿Es conveniente exponer la doctrina sobre las instituciones comer- ciales separadamente de las que se refieren a la materia civil? La primera versa sobre la cuestión política legislativa, de indudable interés, pero que sí es conveniente que las cuestiones mercantiles se rijan por normas jurídicas dictadas especialmente para ello. La segunda es cuestión puramente teórica, pero sería recomendable que en la práctica diera la autonomía en forma completa. La tercera, aun cuando tiene aspecto didáctico, sería benéfico que desde el punto de vista legislativo se diera tal autonomía. GRADOS DE SEPARACIÓN ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL MERCANTIL Para plantear y entender debidamente el problema de la fusión del Derecho mercantil y del civil, es conveniente determinar en primer término los distintos grados que presenta la separación de ambas ramas del Derecho para, posteriormente, examinar en concreto en qué puntos es posible y aconsejable la fusión. El máximo grado de separación entre estas dos ramas del Derecho se presenta cuando son diversas no sólo las normas sustantivas civiles y las mercantiles, sino que también es distinto el procedimiento judicial de cada una, así corno los tribunales y sus facultades jurisdiccionales en una y otra EL DERECHO MERCANTIL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO 29 materia. Como ejemplo están el Derecho francés contemporáneo y el Código Mexicano de 1854. En menor grado se observa la separación cuando desaparecen los tri- bunales mercantiles y subsiste la diversidad tanto de las normas sustanti- vas como de las procesales. Como sucedió en el sistema italiano, desde 1882 hasta 1942, y también en el sistema mexicano vigente. Aún es más reducida la separación cuando sólo se manifiesta en las normas sustantivas y hay unidad tanto en las normas procesales como en los tribunales que las aplican. A esta situación se aproxima el Código Español y, en cierto modo con alguna discrepancia, el Código Mexicano de 1884. Lo anterior no se desvirtúa con la reforma a la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito Federal, que dio origen a los jueces de lo concursal en el D. F. con competencia para conocer de "con- cursos civiles, suspensiones de pagos y quiebras" (arts. 2 y 60- J), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 1987. En conclusión, la separación entre el Derecho mercantil y el civil no es cosa sencilla, porque aun cuando exista en algunos aspectos del Derecho mercantil, como el establecimiento de los juzgados de lo concursal, dicha separación no es total, puesto que existen aspectos mercantiles que se ventilan en los juzgados civiles, por ejemplo, los juicios ejecutivos mercan- tiles y mientras esto sucede, la separación es ficticia. Tribunales mercantiles Al hablar de los tribunales mercantiles conviene decir que en toda con- troversia surgida del comercio hay aspectos técnicos que pueden ser apre- ciados mejor por el comerciante que por el jurista; pero lo cierto es que, en la mayoría de los juicios referentes al comercio, se plantean sólo problemas jurídicos, y en ellos aquél que no tenga conocimientos en materia jurídica, no debe tener injerencia alguna. 30 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL De lo anterior se precisa que los comerciantes que integran un tribunal mercantil sólo pueden ser expertos en una o algunas ramas del comercio, pero de nada sirve una persona experta en seguros de vida, si lo que se necesita es resolver un problema de quiebras. Cuando el juzgador tenga necesidad de que se le ilustre sobre algún aspecto técnico-comercial sometido a su conocimiento y resolución, puede solicitar la intervención de peritos en el aspecto a dilucidar para que emitan susdictámenes periciales. La separación de los tribunales mercantiles de los civiles es cosa arti- ficial, lo prueban las múltiples naciones en que tal separación no existe, y que, legítimamente, aspiran a que no se creen en ellos problemas de com- petencia que hasta ahora no han tenido necesidad de afrontar. Procedimientos mercantiles Indudablemente, el problema procesal civil es el mismo señalado para las controversias mercantiles; en materia civil, el problema procesal es un problema de máximos y mínimos: máximo de justicia y de seguridad, con mínimo de medios y de tiempo. Por tanto, si el problema es el mismo en ambas ramas del Derecho, una misma ley debe ser la que resuelva; la duplicidad de sistemas trae como consecuencia confusión e incertidumbre. En un ordenamiento procesal único, se pregunta Mantilla Molina, "¿No habrán de subsistir normas especiales para el comercio?" Y dice, "Claro es que no puede ignorarse qué es la negociación mercantil, y que habrá de recibir un tratamiento especial, y así lo hace, por ejemplo, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en la fracc. VII del art. 544, al declarar que no pueden embargarse los elementos que la forman, pues la ejecución, en su caso, habrá de recaer sobre todo". Pero tales normas, pocas en número, ni romperían la unidad de sistema, ni mucho menos ameritarían la construcción de uno diverso. EL DERECHO MERCANTIL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO 31 Separación legislativa del Derecho civil y del mercantil Si bien es cierto que no es posible la fusión del Derecho civil con el mercantil, también lo es la conveniencia de la supresión de muchas diferen- cias que a la fecha las separan. La especialidad de los procedimientos y de los jueces mercantiles no encuentra justificación lógica y por ello empieza a desaparecer en todas las naciones. En el V Coloquio Internacional de Ciencias Humanas, llevado a cabo en octubre de 1953 en París, se fijaron los pasos dados en el camino de la unificación y se formuló el voto de que se disminuyera el particularismo del Derecho mercantil y de que se modificara su dominio, sin perjuicio de conservar la cátedra respectiva en las facultades de Derecho. Se ha dicho por diversos tratadistas que lo que constituye un obstáculo para la unificación internacional es la circunstancia de que en algunos países el Derecho mercantil tenga autonomía legislativa, y en otros se unifica con el Derecho privado. Goldschmidt señala "(... ) como solución preferible, la unificación de las obligaciones civiles comerciales en el Código Civil, sin que por esto tenga que desaparecer el Código de Comercio"3. Por último, conviene señalar que constituye un hecho contrario a la unificación, el que en Estados Unidos se haya formulado un proyecto de Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial Code) en 1952, y que en la actualidad ha sido adoptado en todos sus estados, con excepción de Louisiana, debido a que en esta entidad existe un sistema jurídico inspira- do en el Derecho francés, que se considera no compatible con el Código uniforme. 3 Goldschmidt, Roberto, Problemi delle riforma del Diritto commerciale venezolano, Revista del Diritto Commerciale, 1995, p. 18. ATIZ3 Línea CAPÍTULO IV SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL CONCEPTO En las relaciones comerciales intervienen sujetos a los cuales se les aplican las normas del Derecho mercantil. Estos sujetos son tanto quienes realizan accidental o eventualmente actos de comercio (no comerciantes), como lo dispone el art. 4 del Código de Comercio, como los comerciantes tipificados en el art. 3 del mismo código. CAPACIDAD DE EJERCICIO Se sabe que si las personas tienen capacidad de ejercicio de Derecho civil también la tienen para realizar actos de comercio, sin desconocer que algunos de estos actos sólo pueden llevarse a cabo por personas que reúnan determinados requisitos; por ejemplo, el carácter de asegurador solamente puede asumirse por una empresa aseguradora autorizada por el Estado, pero en el caso de que no exista disposición legal expresa en contrario, los actos de comercio pueden llevarse a cabo mediante cualquier persona física que se encuentre capacitada civilmente. Claro que lo anterior no significa que los incapaces y las personas morales (sociedades) no puedan realizar actos de comercio, lo que sucede es que tendrán que hacerlo por medio de sus representantes. 34 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL Ahora conviene analizar cuáles son las facultades con las que cuentan los representantes para realizar actos mercantiles, y así estar en posibili- dades de determinar cuáles actos mercantiles pueden llevar a cabo, toda vez que si el incapaz celebrase por sí mismo actos mercantiles corre el riesgo de que se anulen. Actos realizados por representantes de incapaces Este punto parece un tema del Derecho civil, ya que el fin que se persigue por las diversas normas civiles que establecen las atribuciones de quienes ejercen la patria potestad y de los tutores, en lo que respecta al patrimonio de los incapaces puestos bajo su guarda, es indudablemente la conservación de dicho patrimonio y no su incremento, por lo que se constituye toda especie de precauciones en la enajenación de los elementos que lo conforman y se procura la mayor garantía para invertir el numerario disponible, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 436, 437, 441, 542, 557, 561, 562 y 563 del Código Civil Federal, por lo que es conveniente que no se expongan los bienes del incapaz al riesgo que trae como conse- cuencia la especulación mercantil, por lo que no podrán celebrarse actos mercantiles a nombre del incapaz, cuya mercantilidad dependa de la intención con que se realizan. En cambio, como los actos absolutamente comerciales conservan este carácter, aun cuando no exista el propósito de especular y el peligro de riesgo, podrán eventualmente ser realizados por los representantes de los incapaces. El Código Civil Federal regula la venta de títulos-valor y faculta a quienes ejerzan la patria potestad y a los tutores para que sin necesidad de autorización judicial la celebren al precio de plaza del día en que se realice, según los arts. 436 y 563. También puede verse que en los términos del art. 557 del mismo Código Civil, el dinero del incapaz puede prestarse con garantía de hipoteca y bajo responsabilidad del tutor. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 35 El tutor con autorización judicial puede obtener préstamos a nombre de su pupilo en los términos del art. 575 del Código Civil Federal y, en conse- cuencia, por mayoría de razón también pueden obtenerlos quienes ejerzan la patria potestad. Conforme a los arts. 1, 3 y 267 de la LGTOC, el representante del inca- paz puede efectuar depósitos bancarios con dinero de su pupilo y, de acuerdo con el art. 175 de la misma ley, puede disponer del dinero depositado por medio de la expedición de cheques. Sin lugar a dudas, con los ejemplos señalados puede afirmarse de manera expresa que existen actos absolutamente mercantiles que pueden ser celebrados por los representantes legales de un incapaz. Tratándose de actos cuya mercantilidad resulta de su objeto, también pueden realizarse a nombre y por cuenta del incapaz, siempre y cuando tenga capacidad económica; por ejemplo, la adquisición de un club depor- tivo de recreo que esté en proporción a las rentas percibidas por él incapaz. Personas morales De igual manera las personas morales no comerciantes pueden reali- zar actos de comercio, inclusive aquellos actos cuya mercantilidad depende de la intención, siempre que lo contrario no resulte de la ley o de la escritura constitutiva que regula su funcionamiento o que su función no sea incom- patible con los fines de la persona moral. Sujetos mercantiles permanentes o profesionales Son aquéllos que por su naturaleza o por el género de sus actividades están regulados por normas mercantiles; éstos son los comerciantes que pueden serpersonas físicas o morales. A estos sujetos se refiere el art. 3 del Código de Comercio, cuando dice que son legalmente comerciantes: "I. Las personas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria. 36 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL II. Las sociedades constituidas con arreglo o las leyes mercantiles. III. Las sociedades extranjeras o las agencias o sucursales de éstos, que dentro del territorio nacional ejercen actos de comercio". La fracc. I reputa como comerciante individual a las personas físicas con capacidad legal para comerciar, ejercicio para el comercio y hacer de él su ocupación ordinaria. CAPACIDAD LEGAL PARA COMERCIAR La capacidad a la que se refiere el Código de Comercio es a la de ejercicio y no a la de goce. Se requiere capacidad no para ser comerciante, que la tiene cualquier persona, sino para ejercer el comercio. Del art. 5 del Código de Comercio se desprende que aquellas personas que pueden, conforme al Derecho común, contratar y obligarse, también pueden tener la profesión del comercio, aunque no todas ellas pueden ejercerlo, pues es necesario que las mismas leyes no se los prohiban. De esta manera se establece que comerciante puede ser cualquier persona capaz, y ejercerlo sólo a quien se le permita. En virtud de lo anterior, los menores y otros sujetos incapaces podrán ser comerciantes, pero no ejercer el comercio; un ejemplo clásico es el menor que hereda una negociación. Son incapaces, de acuerdo con el art. 450 del Código Civil Federal: "I. Los menores de edad. II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación o alteración en la inteligencia EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 37 que esto les provoque, no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio". De conformidad con la Ley Mercantil, aun cuando se entiende que tienen capacidad, no pueden ejercer el comercio los corredores, los co- merciantes quebrados que no hayan sido rehabilitados y los sujetos que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, como lo establece la fracc. I del art. 12 del Código de Comercio. Lo mismo sucede con los notarios, pues "(...) las funciones del notariado son incompatibles con (... ) el ejercicio de la profesión (... ) de comerciante", de acuerdo con la Ley de Notariado para el Distrito Federal en su art. 17; tampoco los agentes aduanales pueden, por cuenta propia, ejercer el comercio. EJERCICIO DEL COMERCIO Éste es otro de los requisitos que señala la fracc. I del art. 3 del Código de Comercio para adquirir la calidad de comerciante. El ejercicio del comercio implica necesariamente la realización de actos de comercio, aunque su realización no siempre confiere la calidad de comerciante; por ejemplo, la suscripción de un pagaré es un acto de comercio, sin embargo, quien lo ejecuta puede no ser comerciante. En realidad, los actos de comercio cuya ejecución como ocupación ordinaria hacen adquirir a un individuo el carácter de comerciante, son aquéllos que responden a la noción económica del comercio, y en términos generales se consignan en las fraccs. I, III y XXII del art. 75 del Código de Comercio. OCUPACIÓN ORDINARIA En el punto anterior se señaló que la realización de actos que implican el ejercicio del comercio, debe ser de tal manera que efectivamente otorgue la calidad de comerciante a quien lo realiza. No es suficiente realizar actos 38 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL aislados para ser comerciante, es necesario efectuarlos habitualmente, es decir, como ocupación ordinaria, como lo expresa el Código de Comercio. ¿Cómo debe entenderse esta expresión de ocupación ordinaria? Vázquez del Mercado dice que la expresión "ocupación ordinaria" debe entenderse cuando el ejercicio se hace profesionalmente, es decir, con la intención de actuar de manera profesional como comerciante. No es necesario, para que ésta exista, que absorba por completo la actividad del individuo o que destine a ella todo su patrimonio. Ni siquiera se exige que, para adquirir la calidad de comerciante, la ocupación en el comercio sea la principal, basta que exista la reiteración de actos mercantiles aptos para conferir profesionalmente la calidad de comerciante. PROHIBICIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO Como ya se mencionó en párrafos anteriores hay personas que, no obstante que poseen la capacidad para ejercer el comercio, están imposibi- litados para desarrollar la actividad de comerciante y se les prohibe, por tanto, el ejercicio del comercio, ya sea por una situación especial en que se encuentran determinados sujetos, o bien, porque éste es incompatible con otra profesión. El art. 12 del Código de Comercio señala quiénes no pueden ejercer el comercio; esto es, a quiénes se les prohibe el comercio, aspectos que ya fueron analizados al estudiar a los incapacitados. Auxiliares mercantiles Los auxiliares mercantiles son las personas que realizan determinadas actividades con el propósito de llevar a cabo negocios ajenos o facilitar su terminación. Entre estas personas pueden distinguirse los auxiliares dependientes (auxiliares no autónomos), que también se conocen como auxiliares del comerciante, de los auxiliares independientes (auxiliares autónomos) que son auxiliares del comercio. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 39 Los auxiliares del comerciante son personas que se encuentran subordinadas a un comerciante, al cual le prestan sus servicios de modo exclusivo y son los factores o gerentes, contadores privados, dependientes o mancebos, viajantes, agentes de ventas y demás trabajadores de un establecimiento mercantil. Los factores Son las personas que dirigen un establecimiento o negociación mercantil por cuenta de su propietario o que lo representan en todos los asuntos concernientes al establecimiento o negociación mercantil. Normalmente al factor se le conoce como gerente o administrador, que puede ser gerente general encargado de toda la negociación o gerente de una sucursal o administrador de una fábrica. El Código de Comercio, en su art. 310, exige la forma escrita para otorgar poder al factor. Así, el primer párrafo del art. 309 del Código de Comercio considera factor tanto al que está autorizado para contratar como al que tiene la dirección de una empresa. El art. 315 del mismo ordenamiento pone a cargo del principal los actos del factor, aun cuando haya transgredido sus facultades, siempre que estén comprendidos en el giro de que están encargados. Por último, el art. 9 de la LGTOC establece que la representación para otorgar o suscribir Títulos de Crédito se confiere mediante poder inscrito en el Registro Público de Comercio, o bien, por escrito dirigido a la persona con la que va a contratar. No obstante lo anterior, se puede exigir el cumplimiento de una obligación, aunque no exista el escrito, tal y como lo establecen los arts. 11 de la LGTOC y 316 del Código de Comercio. 40 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL Facultades de los factores Algunos tratadistas, como Rodríguez y Rodríguez, consideran que aun cuando el factor haya transgredido sus facultades, todos los contratos que haya celebrado y que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de los que están encargados, serán por cuenta del principal, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 309 del Código de Comercio. Las obligaciones contraídas por el factor en la negociación que repre- senta son exigibles en el patrimonio de su principal, cualquiera que sea su fuente. Pero, los negocios ajenos al giro de que está encargado el factor y que sean celebrados por él sin tener facultades para
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