El Pensamiento juridico contemporaneo-Ariel Alvarez Gardiol

Vista previa del material en texto

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EL PENSAMIENTO JURÍDICO 
CONTEMPORÁNEO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva 
responsabilidad de su autor, y no reflejan necesariamente la opinión 
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Alvarez Gardiol, Ariel 
Pensamiento jurídico contemporáneo. - 1a ed. - Rosario, 2009. 
Ediciones AVI S.R.L. 
Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas. 
220 p. ; 21x15 cm. 
Colección Textos Jurídicos /dirigida por Adolfo Alvarado Velloso. 
 
 ISBN 978-987-25298-0-2 
 
 1. Filosofía y Teoría del Derecho. I. Título 
 CDD 340.1 
 
 
Hecho el depósito que marca la ley 11.723. 
Derechos reservados. 
Prohibida su reproducción total o parcial. 
Impreso en Argentina. 
2009 
 
Ediciones AVI SRL 
Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina. 
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas 
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina. 
fundeciju@gmail.com 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
In memorian de mi inolvidable hija, 
la Licenciada Lida Beatriz Álvarez Gardiol. 
 
7 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PRÓLOGO 
 
En estas palabras iniciales creemos innecesario aclarar que 
no se ha formulado hasta ahora, que sepamos, una caracte-
rización genérica del sentido y contenido del prólogo de una 
obra jurídica o literaria. La omisión, empero, no debería 
preocuparnos mayormente por cuanto todos los lectores sa-
ben de qué se trata. El prólogo, en la generalidad de los ca-
sos, linda con la oratoria y suele abundar en hipérboles exa-
geradas, que la lectura inicial de los lectores acepta como un 
convencionalismo del género. 
En nuestro caso y por el contrario, parafraseando a Jorge 
Luis Borges, consideramos que el prólogo no es una forma 
subalterna del brindis que saluda y festeja la edición de un 
nuevo libro, sino más bien una especie literaria y útil de la 
crítica y el razonamiento bibliográficos. En suma, debe cons-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
8 
tituir una aproximación a la persona y al pensamiento del 
autor, conteniendo un análisis breve y sincero de la tesis ex-
puesta en la obra. 
El profesor Dr. Ariel Álvarez Gardiol, consagrado estudioso 
y docente de la iusfilosofía argentina, me solicitó escribir es-
tas líneas liminares de su libro El pensamiento jurídico con-
temporáneo, recordando afectuosamente nuestros vínculos 
en actividades académicas comunes. Asumí tan honorífico 
ofrecimiento con la certeza de que estamos en presencia de 
un trabajo intelectual novedoso, en donde su metodología 
expositiva permitirá a sus lectores valorar, sin duda alguna, 
a un autor con innata vocación docente y profunda fe en el 
derecho. 
Doctor en ciencias jurídicas y sociales y miembro de la Aca-
demia Nacional de Derecho de Córdoba, el profesor Dr. Ariel 
Álvarez Gardiol es un referente intelectual ineludible en el 
campo de la filosofía del derecho y la epistemología, con re-
cordados aportes bibliográficos a la teoría general del dere-
cho y el apasionante mundo de los valores jurídicos. 
En definitiva, un investigador serio y riguroso que prestigia, 
desde hace décadas, la labor cotidiana de los claustros de 
casi todas las universidades públicas y privadas del país, en 
sus actividades de grado y de postgrado, con epicentro en su 
querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de 
Rosario, su ciudad nativa, sede de sus afectos y de su resi-
dencia habitual. 
En sus palabras preliminares, el autor destaca especialmente 
que esta obra encuentra su génesis intelectual en las clases 
que dicta para la disciplina Pensamiento jurídico contem-
poráneo, en el contexto de la Maestría en Magistratura y 
Gestión Judicial, que se desarrolla en los históricos claustros 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
9 
de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino de Tu-
cumán (U.N.S.T.A.). 
Entendemos que el propósito propedéutico alegado será lar-
gamente cumplido con este singular libro, que trascenderá 
los propósitos pedagógicos iniciales de su autor, para consti-
tuirse en una obra de necesaria consulta en los temas iusfi-
losóficos abordados. 
Sus páginas nos entregan un estudio evolutivo completo del 
pensamiento jurídico contemporáneo, con una singular me-
todología expositiva. Ofrece una sistematización prolija y 
ordenada de las ideas jurídicas occidentales elaboradas con 
posterioridad a la Revolución Francesa hasta nuestros días, 
analizando todas las escuelas y tendencias en el marco de un 
particular respeto con las distintas orientaciones y autores 
que han jalonado estos últimos doscientos años de nuestra 
vida social organizada sobre la base institucional del Estado 
de Derecho. 
El estilo literario es llano y conciso, y su lectura será un mo-
tivo de solaz intelectual para todos los abogados que accedan 
a sus mágicas páginas. 
Estamos en presencia de una obra de refinado pensamiento 
jurídico-filosófico. Su lenguaje ameno y directo, es casi una 
palabra hablada, con un estilo docente que delata las pasio-
nes y convicciones del profesor Dr. Ariel Álvarez Gardiol. 
Este libro, además, nos permite reafirmar con saludable op-
timismo que nuestras universidades no son exclusivamente 
centros de otorgamiento de títulos profesionales con destino 
a la lucha diaria en los foros judiciales, sino que ellas tam-
bién pueden constituirse en recintos formadores de investi-
gadores severos y con enjundia científica, como el profesor 
Dr. Ariel Álvarez Gardiol, cuyos aportes y pensamientos ex-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
10 
teriorizados en estas páginas aquilatan desde hoy nuestras 
bibliotecas especializadas. 
Su lectura nos depara profundas meditaciones sobre el De-
recho interpretado como un sistema organizado de convi-
vencia social, con la libertad como base fundamental de toda 
conducta humana responsable y, en esencia, sobre el sentido 
mismo de la vida y de los valores trascendentes que la inor-
dinan. 
La obra es un detallado y analítico discurso sobre todos los 
autores que contribuyeron con su pluma a conformar las ba-
ses jurídicas de Occidente. Excedería el marco conceptual 
propuesto para este prólogo, referirnos en forma puntual al 
universo de ideas y doctrinas que emergen sucesivamente de 
estas páginas. Cada lector abrevará seguramente, con mayor 
o menor detenimiento, en aquellos pensamientos o ideas 
que le resultan más afines, en el marco subjetivo de sus pro-
pias preferencias y adhesiones. 
Por nuestra parte, particular emoción por coterraneidad 
hemos sentido recorriendo los párrafos dedicados al recor-
dado iusfilósofo tucumano, Carlos Cossio, cuyas ideas sobre 
la Teoría Egológica del Derecho, irradiadas desde su exilio 
interno en la ciudad de La Plata, nos ubicaron con solidez y 
prestancia en el concierto internacional de la filosofía del 
derecho. 
Este libro nos ratifica en nuestro convencimiento de que las 
normas jurídicas, en su acepción amplia (constitución, ley, 
decreto, ordenanza municipal, etc.), constituyen pautas im-
prescindibles de convivencia y cooperación de la sociedad 
humana. 
En Occidente, a partir de la organización constitucional del 
Estado de Derecho con basamento en las ideas republicanas 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
11 
y liberales emergentes de las Revoluciones Americana de 
1776 y Francesa de 1789, se acentúa la convicción de que el 
respeto a la ley (pacto social) constituye el cimiento de la or-
ganización social, política y económica de las naciones. 
Como lo expresaba el recordado pensador Jorge Luis García 
Venturini, construir la Ciudad de la Ley ha sido el largo 
sueño de Occidente, desde los griegos hasta nuestros días. El 
filósofo se refería al vocablo ciudad como sinónimo de vida 
social organizada constitucionalmente, con los calificativos 
de abierta, pluralista, democrática, dinámica y perfectible. 
En este contexto ideológico, a los abogados y jueces les cabe 
el deber institucionalde resguardar el debido proceso y 
constituirse en custodios de la paz social. Ya no visten la to-
ga de antaño, pero siguen representando la última y definiti-
va garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos. 
De su ejemplo de vida y de su juzgar con prudencia y sabi-
duría, dependen las condiciones mínimas de nuestra convi-
vencia civilizada. 
Ya nos advertía Jean Jaques Rousseau que “el derecho y la 
justicia son, como la salud, bienes que se gozan sin sentirlo 
pero cuyo precio se siente después de haberlos perdido”. Es 
por ello que la cuestión más relevante para el desarrollo 
jurídico de este siglo será el continuo esfuerzo del Derecho 
por readaptarse constantemente a una sociedad en evolu-
ción y cambio continuos. 
El alto grado de desarrollo institucional y económico alcan-
zado por los estados líderes del mundo tiene sus raíces en 
una clara y decidida organización social bajo estas convic-
ciones, preservadas y acentuadas por generaciones. Así han 
conformado sociedades que priorizan valores jurídicos fun-
dantes tales como el orden social y la seguridad jurídica, con 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
12 
instituciones confiables y alternancia republicana de gobier-
nos, luciendo una envidiable calidad de vida y un buen grado 
de respeto de los derechos individuales. 
A su vez, en sentido inverso, hace tiempo que en nuestro 
país nadie discute que la anomia (inobservancia de normas 
jurídicas, morales y sociales) constituye el componente bási-
co del subdesarrollo argentino y de su ostensible declinación 
política y económica de las últimas décadas. Argentina es un 
país acostumbrado a vivir al margen de la ley, con habitantes 
que desarrollan conductas con tendencias francamente ile-
gales. 
Este drama nacional impulsa a que sociólogos, juristas y 
psicólogos se formulen preguntas básicas y de compleja res-
puesta: ¿para qué la ley?, ¿cómo sostener la vigencia de las 
normas en nuestra sociedad?, ¿para qué sirven los valores? 
Atento a que disponemos de leyes sabias y suficientes y que, 
en cierto sentido, también padecemos de una inflación legis-
lativa de normas sobreabundantes y superpuestas, ¿qué nos 
ocurre con su falta de acatamiento? 
Existe consenso en sostener que el respeto a las pautas mo-
rales y jurídicas de convivencia en una sociedad constituye 
un valor social imitativo transmisible generacionalmente 
entre ciudadanos convencidos de su eficacia como factor de 
desarrollo personal y comunitario. La educación surge así 
como un factor clave en el tema, para generar dinámicas efi-
cientes de trato social. El lema debería ser aquí la ley se dis-
cute, pero se cumple. 
Atento a que en el Derecho no existe la casualidad, sino la 
causalidad, la confianza pública en el funcionamiento efec-
tivo del Estado de Derecho sólo habrá de reconstituirse si 
persistimos en la aplicación manifiesta y continuada de las 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
13 
vías de acción sugeridas. Un largo camino en procura de 
conductas virtuosas y con responsabilidad cívica, como ele-
mentos motorizadores del cambio social. 
Estas meditaciones personales sobre nuestra preocupante 
realidad jurídica nacional reconocen génesis y respuesta en 
las páginas de este libro. Páginas que ilustran con matices 
críticos y enciclopédicos la evolución histórica de las ideas 
jurídicas contemporáneas. Pero que también invitan al pen-
samiento reflexivo del lector, con proyecciones a un porvenir 
humano incierto y cautivante. En suma, una obra desafiante 
y alentadora, con destino de trascendencia y perdurabilidad. 
Un añejo consejo expresa con singular agudeza que, cuando 
no se duerme mucho, los días tienen bastantes horas, y que 
si sobrevienen el cansancio o la saturación, es saludable ob-
servar el sabio consejo de reponerse de un trabajo, empren-
diendo otro nuevo y distinto. 
En un mundo acuciado de problemas e incógnitas, y con un 
contexto argentino pletórico de dificultades sociales e indi-
viduales, la empresa de escribir un libro nos suena titánica y 
cuasi epopéyica. 
Con este marco referencial y por su calidad de ciudadano 
comprometido con su realidad, el autor observa en su propia 
vida aquel viejo adagio antes descrito, y hoy edita este 
magnífico libro como un modo de no seguir agregando y co-
rrigiendo lo ya escrito. 
Aquellos que conocemos su personalidad exquisita, sabemos 
que su pensamiento se encuentra ya elaborando una próxi-
ma propuesta, indagando algún nuevo tema, profundizando 
cierto enfoque jurídico desde un nuevo y diferente punto de 
vista. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
14 
Estamos convencidos, como el profesor Dr. Ariel Álvarez 
Gardiol, que así es como hay que continuar, sin desfallecer, 
honrando la vida. 
 
PROF. MIGUEL EDUARDO MARCOTULLIO 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 
Universidad Nacional de Tucumán 
San Miguel de Tucumán, Julio de 2009. 
 
 
15 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PRIMERAS PALABRAS 
 
El Comité Académico de la Universidad del Norte Santo 
Tomás de Aquino, de la ciudad San Miguel de Tucumán, me 
ha honrado designándome profesor titular de la disciplina 
Pensamiento jurídico contemporáneo en la Maestría en 
Magistratura y Gestión Judicial que se desarrolla en sus 
venerables claustros. 
Asumí el compromiso con la preocupación de intentar reco-
rrer las teorías que, a partir de la Revolución 
Francesa ―comienzo de la edad contemporánea― se han 
desplegado generosamente en el mundo jurídico, tratando 
de describir su esencia y funcionamiento con los resultados 
que la historia con su sabiduría, establecerá en cada caso. 
Con la simple tarea de pasar vista a las casi mil doscientas 
páginas que demandaron a don Luis Recaséns Siches el 
hacer referencia al panorama jurídico solo del siglo XX, sab-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
16 
ía de inicio que era vana la pretensión mía de proponerme 
agotar mi propósito en el tiempo acordado por los responsa-
bles de la gestión académica en el espacio temporal estable-
cido para su desarrollo, 
Me propuse entonces un despliegue menos profundo y tal 
vez más acotado en el tiempo, con referencia a los aportes 
que don Luis Recaséns Siches no alcanzó a conocer. Tenía yo 
la base de una muy larga experiencia docente de más de cin-
cuenta años, y el agregado de una todavía mayor práctica 
profesional, que me permitían compatibilizar lo académico 
con lo pragmático. 
El eminente procesalista uruguayo Eduardo J. Couture solía 
decir en sus clases y conferencias ―la cita es de una charla 
pronunciada en el Rotary Club de Rosario hace muchos 
años― que una cosa es una exhibición de esgrima en la pe-
dana del Jockey Club y otra muy diferente abordar el duelo 
que todos los días emprendemos en los Tribunales en defen-
sa del honor de los bienes y de la dignidad de nuestros clien-
tes. 
Por ello, he tenido en cuenta las doctrinas y las he acercado 
a la praxis, para luego poder volcarlas con el máximo de la 
claridad expositiva de que soy capaz en la Cátedra. 
El propósito se verá largamente colmado si este trabajo, que 
no va más allá que un ensayo propedéutico, se convierte en 
una herramienta pedagógica al servicio de sus destinatarios: 
los cursantes de la Maestría en Magistratura y Gestión Ju-
dicial de la U.N.S.T.A. 
 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
Rosario, Julio de 2009. 
 
 
 
17 
UNIDAD UNO 
 
LA CONTEMPORANEIDAD. LAS IDEAS FUNDAMENTALES DE LA EXÉGESIS 
FRANCESA. EL HISTORICISMO. EL POSITIVISMO. 
LA CONTROVERSIA JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO. 
LAS DIRECCIONES JURÍDICAS NEOKANTIANAS. LA ESCUELA DEL DERE-
CHO LIBRE. LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA. 
 
Los antiguos y los poetas dividieron la historia de la huma-
nidad desde sus más remotos orígenes hasta el tiempo de la 
formulación de un criterio taxonómico de un cierto rigor 
científico, algunos en tres y otros en cuatro edades, que lla-
maron de oro, de plata, de bronce y de hierro. 
Es más convencional, tal vez, dividir la historia universal en 
cuatro edades:la antigua, que comprende desde los tiempos 
más remotos hasta la caída del imperio romano de occidente, 
(aproximadamente en el siglo V después de J.C.), la media, 
que transcurre desde ese episodio hasta la toma de Constan-
tinopla por los turcos, aproximadamente en el siglo XV; la 
moderna que arranca desde allí hasta la revolución francesa, 
a fines del siglo XVIII, y la contemporánea, que comienza en 
ese hito fratricida de tantas consecuencias en el mundo de la 
cultura y en el ámbito de lo jurídico, hasta los tiempos actua-
les. 
Casi inmediatamente después de la revolución francesa, se 
codifica el derecho francés y se sanciona el Código Napoleón 
en 1804: este es el punto de partida de la Escuela Exegética 
Francesa, que estableció un cuerpo legislativo único, que 
emanaba del poder estatal y consagraba la valoración de la 
voluntad del legislador como hecho sicológico. 
El rasgo esencial de la escuela es el culto al texto de la ley, la 
total identificación del derecho positivo a ley y la limitación 
de la preocupación jurídica al mero examen gramatical y 
lógico de su sentido, consagrando el predominio de la inten-
ción del legislador en la interpretación del texto de la ley. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
18 
La exégesis francesa consolidó los principios emanados de la 
escuela clásica del derecho natural, o también llamada dere-
cho natural moderno, que coincidió en nuestra civilización 
con el Renacimiento (re- nacimiento de las atalayas del refi-
namiento de la Hélade) y con la Reforma Protestante. 
La fuerte influencia codificadora que generó la sanción del 
Código Napoleón, tuvo consecuencias hegemónicas en todo 
el ámbito del llamado derecho continental romanista. Prue-
ba irrefutable de ello es la gravitación que tuvo en la sanción 
del Código Civil Argentino, ya que nuestro codificador 
abrevó en aquellas doctrinas casi textualmente, generando 
dentro de nuestro derecho una situación algo contradictoria, 
por no decir paradojal, ya que siendo tributarios de una 
constitución proveniente del sistema del Common Law, 
hemos elaborado nuestro derecho privado siguiendo las es-
tructuras del sistema continental románico. 
La Revolución Francesa introdujo a Francia en una época 
heroica. Va de suyo que el fenómeno revolucionario está in-
tegrado por etapas muy diferentes y, a veces, hasta un cierto 
punto autocontradictorias. 
Como casi siempre, es muy difícil sostener que el absolutis-
mo francés era todo mal, y mucho menos suponer que la 
nueva doctrina reflejara las ideas del Evangelio. Lo cierto es 
que su enorme influencia en Europa y en el mundo fue un 
largo proceso donde todas las emociones se convulsionaron 
en burbujeante ebullición. 
Todos los grandes factores que venían de la época de la Ilus-
tración convergen aquí en una explosión telúrica de signifi-
cación desconocida y de proyecciones insospechadas. 
Con sus veintiséis millones de habitantes, Francia era todav-
ía el país más poblado de Europa continental. El sistema tri-
butario era de una injusticia salvaje, ya que los dos estados 
superiores estaban totalmente exentos de impuestos impia-
dosamente aplicados a los demás que soportaban toda la 
carga impositiva. A ello debía sumarse la presión indirecta 
que se reflejaba en la prohibición de comercializar cereales, 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
19 
que era el rubro que más gravamen producía al campesinado, 
y a lo que se agregaban algunos impuestos al consumo, co-
mo aquel aborrecible impuesto a la sal. (¿Es remedo nuestro 
actual problema con el campo y el impuesto al cheque, tan 
fuertemente resistido?). 
El poder de la corona era ilimitado, y parecieran dadas las 
condiciones para pensar, en un mecanismo que desbaratara 
las maneras tradicionales de la opulencia política. La heren-
cia de Luis XV no era de las mejores, porque la deuda públi-
ca había aumentado enormemente y los fracasos en las gue-
rras internacionales hicieron más intenso el encono de la 
crítica. 
El que heredaría a Luis XV, su nieto Luis XVI, fue recibido 
con un júbilo que era más la expresión de un deseo que la 
gratificación de un reconocimiento genuino, ya que fue in-
dudablemente un inepto para la gestión política, carecía de 
toda condición de estadista y sólo encontraba placer en los 
ingenuos y triviales pasatiempos privados. 
Era casi una consecuencia inevitable de todo este cuadro que 
su mujer, con una bella estampa, le dominara en absoluto. Y 
fue Maria Antonieta una desgracia casi peor que su marido. 
Su desenfreno en las fiestas y sus derroches en tiempos de 
grave depresión económica y delicada tensión política, es 
posible que se le hubieran disculpado si hubiese tenido un 
poco de prudencia en el protocolo diplomático; pero adora-
ba llegar tarde a los actos de etiqueta, le encantaba la intriga, 
se creía superior a todos y despreciaba los más sabios conse-
jos que sus amigos fieles le acercaban. 
Sin embargo Francia ya estaba en marcha, quería ser libre, 
quería ser fuerte. Predominaban en ella los intelectuales, los 
juristas de primer nivel, la cultura y la filosofía, que consti-
tuyeron una unidad rápidamente transformada en mayoría. 
Era colosal la voluntad de trabajo serio y la obra fue notable. 
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 
constituye el vértice más alto que alcanza la Francia nueva. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
20 
Como señala el maestro Ángel B. Chávarri, La Revolución 
Francesa no se agota en un solo episodio. Tiene numerosos 
antecedentes y algunos muy remotos en el tiempo, con rela-
ción al momento en que ella se manifiesta en forma aguda y 
espectacular y prolonga sus consecuencias mediatas a lo lar-
go de todo el siglo XIX, en virtud de la profunda influencia 
que ejerció en el constitucionalismo moderno. 
Es bien sabido que la conmemoración tradicional del acon-
tecimiento al que me refiero, está representado por la toma 
de la Bastilla el 14 de julio de 1789. La Asamblea sancionó la 
Constitución de 1791, dando lugar al establecimiento de una 
monarquía constitucional en la que el rey, depositario del 
poder ejecutivo, tenia facultades muy restringidas. 
Este régimen de estabilidad precaria duró hasta la insurrec-
ción del 10 de agosto de 1792, con la invasión de las Tulle-
rias por el pueblo de Paris dirigido por la Comuna Insurrec-
ta, marchando con los acordes del himno inmortal de 
Rouget de L’Isle (La Marsellesa). 
Se suceden a estos trágicos episodios una cantidad de 
hechos y circunstancias que no sería del caso relatar en este 
momento, ya que la Revolución Francesa nos ha servido sólo 
para indicarnos el comienzo de la edad contemporánea que 
estamos transitando; y ello termina probablemente en aquel 
dramático discurso de Robespierre, que finaliza con aquella 
frase escalofriante: “Luis debe morir porque es preciso que 
la patria viva”, proceso que termina con la ejecución de Luis 
XVI. 
Y aquí viene, siguiendo siempre el breve opúsculo de Cháva-
rri, lo sublime: ese hombre mediocre dotado de virtudes 
domésticas poco brillantes, que había soportado humillacio-
nes de todo calibre, frente a la muerte, se conduce con un 
valor y serenidad ejemplares y muere como un héroe, un 
mártir y un santo. Los verdugos se apoderaron de él, y el 
abate de Firmont, que le asistía dirigió las palabras que su-
puestamente la historia ha conservado: “¡Hijo de San Luis, 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
21 
subid al cielo!”. Dice Charraba: ¡Es de esperar que Dios haya 
escuchado esta plegaria!... 
Muchos años después se encontró una carta del jefe de ver-
dugos, Charles-Henri Sanson, que se subastó en la casa Cris-
tie’s, de Londres, seguramente superando los 175.000 euros 
en la que, con precisión de historiador avezado, relata los 
detalles de los últimos instantes del rey guillotinado. 
Los movimientos de reacción contra la Exégesis se mostra-
ron en el historicismo y después en el positivismo. 
De todas las vertientes del historicismo, nos interesa señalar 
la importancia de la escuelahistórica del derecho, cuya figu-
ra paradigmática fue Federico Carlos de Savigny (1779-1861), 
que reconoce como precedente obligado a Gustavo Hugo y 
que tiene vínculos inescindibles con el historicismo político 
y el filosófico. 
Tal vez lo más importante de señalar en este momento sea la 
polémica sostenida por Savigny con Antón Friedrich Justus 
Thibaut, quien contagiado de la fiebre codificadora francesa, 
había publicado un ensayo titulado La necesidad de un de-
recho civil para Alemania, instando a los congresistas de 
una junta reunida en Viena a que cumplieran la imposterga-
ble tarea de poner orden y seguridad jurídica como conse-
cuencia de la diversidad de disposiciones vigentes, consa-
grando las normas del derecho germánico en un texto que 
fuese el Código Civil Alemán. Afortunadamente la tesis de 
Savigny logró más adeptos y el Código Civil Alemán (BGB), 
se sancionó el 1 de enero de 1900 siendo adoptado, a la letre 
por Japón, la República Popular China, Taiwán, Grecia y Co-
rea del Sur, lo que de alguna manera contradice el funda-
mento anticodificador del gran maestro de Frankfurt. 
Nuestro temario es demasiado ambicioso para que yo pueda 
detenerme cada vez que un tema en desarrollo me sugiera 
una ampliación oportuna. Me veré limitado a hacerlo sólo en 
las que considero imprescindibles. 
 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
22 
JUSPOSITIVISMO-JUSNATURALISMO 
 
La polémica entre los términos o expresiones que titulan es-
te subtema, se plantea o como una inagotable controversia 
histórica entre posiciones doctrinales diferentes, o como un 
conflicto planteado en nuestra intimidad, entre lo que nos 
ha sido enseñado en nuestra formación científica y académi-
ca y lo que podríamos considerar nuestras más altas aspira-
ciones morales, con apoyo en una ética personal o en una 
tendencia religiosa asumida. 
Es indudable que, a partir de los desarrollos experimentados 
por las ciencias naturales en los siglos XVI y XVII, uno de los 
más significativos ingredientes de la cultura iluminista del 
siglo XVIII fue sin duda el naturalismo, que coloca como ob-
jeto fundamental de la investigación científica al problema 
de la indagación filosófica de la realidad objetiva. 
Como derivación de ello, seguramente, los métodos más 
atendidos fueron aquellos de esencia empírica, que no eran 
sino los métodos por excelencia de las ciencias de la natura-
leza. 
Por ese tiempo, Alemania estuvo intelectualmente dominada 
por el romanticismo y por el idealismo, pero ese desenvol-
vimiento del naturalismo continuó aun en los primeros de-
cenios del siglo XVIII en casi toda Europa. 
Todo esto y los logros que le fueron acreditados en el plano 
de las ciencias de la naturaleza, hicieron pensar en la necesi-
dad de trasvasar los principios de esa metodología al territo-
rio de las ciencias llamadas morales o espirituales y funda-
mentalmente, al campo de las ciencias sociales. 
Esa actitud se convirtió casi en una mentalidad más que en 
una doctrina y, con el rótulo de positivismo, fue adoptada 
respecto de toda teoría que no fuese o intentase siquiera ser 
de raíz metafísica; y con el nombre de positivismo jurídico 
atendió a los fundamentos de esa porción del saber, respecto 
del cual el positivismo originario, aquél de estirpe comteana, 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
23 
poco interés había despertado, resuelto en definitiva en uno 
de los tantos fenómenos sociales absorbidos por la Socio-
logía. 
En el orbe de la juridicidad, esa actitud positivista se mueve 
básicamente en dos planos esencialmente diferentes. Uno es 
el de la positividad de un comportamiento humano, concre-
to y efectivo, y otro es el de la positividad constituida en la 
existencia formal de una norma. Es indudable que, efecti-
vamente, en ambos planos hay una cierta prescindencia del 
ingrediente valorativo o, más precisamente, de una conside-
ración ética del derecho, como supraordinada a su estructu-
ra, lo cual no impide diferenciar claramente ambas posicio-
nes. 
Sin embargo, puede aceptarse que la expresión positivismo 
jurídico haya indicado prevalentemente, aun cuando no de 
modo exclusivo, a una teoría que reconoce carácter jurídico 
solo a aquel puesto por una autoridad soberana, lo que 
acentúa la circunstancia de que, en ese orbe, lo positivo re-
fería siempre al plano formal de la creación de la norma y su 
ser emergía de un ente exclusivo que se atribuía el poder de 
generar derecho. 
En Italia, a la influencia casi hegemónica del idealismo de 
fuerte raíz hegeliana, acusado también de una considerable 
cuota de responsabilidad o, por lo menos, intensamente 
comprometido ideológicamente con los cimientos filosóficos 
del fascismo, le sucedieron diferentes modos de reacción. El 
mismo idealismo se fracturó en dos direcciones casi opues-
tas. Una, mezclada con ingredientes de la izquierda marxista 
que, como su antecedente clásico, no dio sustantivos frutos 
en el ámbito de la juridicidad y otra, que se amalgama en el 
pensamiento católico y que recala en diferentes modos de 
actitud jusnaturalista. 
Hay también otra forma de reacción al idealismo clásico, tal 
vez más directa y contestataria, la que, apoyada en un pen-
samiento iluminista, se muestra en una actitud totalmente 
extraña al marxismo, aun cuando en el plano político actúa 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
24 
ubicada en una posición de izquierda, que se alimenta en los 
ambientes socialistas y democráticos, marcadamente laicos, 
sin puntos de contacto ni con los idealistas, cualesquiera 
fuera su tendencia, ni con los católicos. 
En ese clima doctrinario, pensar en una renovación jusnatu-
ralista no tenía realmente mucho sentido, máxime cuando el 
jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atribuido so-
lo a círculos de fuerte tendencia católica e incluso directa-
mente a actitudes clericales, por entonces, severamente cri-
ticadas. 
Este antijusnaturalismo edificado sobre el prejuicio de hosti-
lidades al catolicismo ha gravitado, sin duda, y aun gravita, 
estimulando polémicas en las cuales la esencia propiamente 
filosófica del debate aparece deformada o desviada de la ma-
teria propia de lo que debía ser la cuestión. 
Ese positivismo jurídico, hacia el cual este jusnaturalismo 
iluminista conducía, poco tenía que ver con el positivismo 
filosófico, aquél para el cual el derecho, no era sino una ra-
ma ―y por cierto no trascendente― de la Sociología. 
Por el contrario, este nuevo positivismo que encuentra un 
fundamento diferente para la ciencia jurídica, en la expre-
sión de una Teoría General que sobre un fundamento lógico, 
construye una Filosofía Jurídica, excede los marcos del na-
turalismo y conforma una sólida base por la que transitan 
los juristas italianos. 
Esta actitud que comienza a desenvolverse como una teoría 
de la ciencia, movida por una severa exigencia de rigor y de 
precisión en la indagación científica, que intenta satisfacer a 
través del análisis del procedimiento científico y del lengua-
je ―similar precisamente al modo en que funcionan los ins-
trumentos científicos de la investigación― recibe el nombre 
alternativo de neopositivismo o empirismo lógico o positi-
vismo lógico. 
La preocupación inicial de esta actitud neopositivista, no pa-
sa tanto por la intención de fundamentar una cientificidad 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
25 
jurídica, edificada sobre la verdad sino que apunta, antes 
bien, hacia el tema de la validez, en donde la búsqueda no se 
dirige tanto a la verdad de la sustancia cuanto al rigor del 
método. 
La severidad racionalista de Norberto Bobbio no podía pasar 
inadvertida frente a esta nueva expresión del positivismo e 
incursiona en la filosofía analítica, intentando encarar a la 
ciencia jurídica como un análisis del lenguaje. Hay en esta 
actitud un fuerte ingrediente epistemológico de raíz empíri-
ca, al afirmar que todo saber se apoya en la percepción sen-
sible y eventualmente en la introspección, lo que lo conduce 
a una preocupación y análisis del lenguaje,que así se consti-
tuyen en el objeto fundamental de la preocupación científi-
co-filosófica de su pensamiento. 
Sobre esos presupuestos teóricos, Bobbio encara el intento 
de resolver el espinoso problema de la cientificidad del dere-
cho, elabora una Teoría de la Ciencia Jurídica, un riguroso 
estudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente traba-
jos sobre positivismo jurídico. 
En esa temática, su gran mérito es, a nuestro juicio, haber 
puesto una fundamental cuota de prudencia en la atribución 
de rótulos a los autores del supuesto o pretendido baldón de 
sus respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalistas, 
conclusión a la que sólo puede llegarse en mérito a la vague-
dad y ambigüedad de las palabras, cargadas de intensa im-
precisión y que sirven para ser utilizadas como elogios o 
agravios en los conflictos ideológicos. 
Sostiene este autor con respecto al positivismo jurídico, que 
esa expresión lingüística, sin previa o posterior explicitación, 
no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de la tex-
tura de su contenido caben por lo menos tres modos diferen-
tes de concebirlo, con implicaciones muy diferentes en el 
mundo jurídico y aun fuera de él. 
Siguiendo a Bobbio en El problema del positivismo jurídico, 
podríamos comenzar afirmando que estas expresiones, co-
mo muchas otras en nuestra disciplina, son multívocas y, a 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
26 
veces, aun después de alguna explicitación aclaratoria, no 
logra despejar nuestra perplejidad. 
 
 
LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO Y EL 
JUSNATURALISMO 
 
En un esfuerzo de síntesis podríamos intentar describir las 
más inequívocas acepciones de positivismo, aceptando que 
muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por 
alguno de estos géneros en los cuales intentamos volcar to-
das las expresiones históricamente insinuadas. 
1) Positivismo como modo de acercarnos al derecho, com-
prendiendo aquí una acepción que distingue el derecho que 
es del que debiera ser o que nos gustaría que fuese y reser-
vando entonces la denominación sólo para aquél que es, en 
una actitud definitivamente avalorativa o éticamente neutral. 
Esta posición de profunda estirpe empírica, lo que hace es 
abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un sis-
tema, con total prescindencia de que el mismo sea justo o 
injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir de 
un determinado umbral científico que depone respecto a los 
juicios de valor. 
Al igual que el lingüista, que sea que se ocupe de lenguas 
muertas o vivas, dirige su preocupación a la lengua que es 
efectivamente hablada en un pueblo, desde esta perspectiva 
del positivismo el jurista solo atiende al derecho vigente en 
un ordenamiento, prescindiendo de su ponderación axioló-
gica. 
Entiéndase bien que ello no significa que ese derecho que es 
carezca de valores que están precisamente plasmados en la 
normatividad, pero esas valoraciones se convierten en dere-
cho, sólo y necesariamente sólo, cuando son acogidas me-
diante procedimientos establecidos y objetivamente verifi-
cables, en el sistema de las fuentes del ordenamiento de que 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
27 
se trate, con total prescindencia de su mayor o menor ade-
cuación a determinados modelos de justicia. 
2) El positivismo como teoría es la identificación del dere-
cho con la fuente generadora del mismo en el Estado, que es 
naturalmente el poder encargado de ejercitar la coacción. A 
esta segunda acepción de positivismo están vinculadas las 
teorías que, respecto de las fuentes del derecho, postulan la 
primacía de la ley respecto de las otras fuentes de juridicidad, 
que proponen la plenitud hermética del ordenamiento jurí-
dico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadora a 
una operación esencialmente lógica. 
3) En esta tercera acepción nos referimos al positivismo co-
mo ideología, que postula que el derecho que es, por el sólo 
hecho de ser, es portador de un valor plausible con total 
prescindencia de su correspondencia con un valor ideal o 
absoluto. Cuando se anatematiza del positivismo, como res-
ponsable de consecuencias totalitarias y se proclama un re-
torno al jusnaturalismo, se está pensando generalmente en 
esta forma de positivismo. 
Del mismo modo que intentamos, en un esfuerzo de síntesis 
y siempre guiados por los desarrollos citados del maestro 
Bobbio, una descripción de las distintas maneras en que la 
multívoca expresión juspositivismo se ha plasmado en su 
desenvolvimiento doctrinario histórico, intentaremos hacer 
lo mismo con la expresión jusnaturalismo, sin dejar de se-
ñalar que, si no fue tarea fácil ese intento respecto del juspo-
sitivismo, la cosa se complica enormemente por la compleji-
dad y anciana venerabilidad de la posición jusnaturalista. 
Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas 
típicas de jusnaturalismo: el escolástico, el racionalista mo-
derno y el hobbesiano. 
Nosotros preferimos referirnos al jusnaturalismo griego, 
del cual la escolástica no es sino una recreación, como a su 
turno lo fue Cicerón, de la Escuela Clásica del Derecho Natu-
ral, que incluye al modelo hobbesiano, como una de expre-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
28 
siones más originales y de las renovaciones del jusnatura-
lismo, que plasman en diversas formas. 
1) En la versión griega, reelaborada por el genio del aquina-
tense, pero que se puede vertebrar desde la sofística, el dere-
cho natural se presenta como el conjunto de los primeros 
principios éticos, de máxima generalidad, y de los cuales el 
legislador infiere su inspiración conceptual. En esta modali-
dad, el derecho natural está integrado por muy pocas nor-
mas, tan pocas que en la época de decadencia del tomismo, 
quedaba limitado sólo a un enunciado prescriptivo de "amar 
a Dios por sobre todas las cosas" y cuyo destinatario era 
esencialmente el legislador. 
2) En la segunda acepción, que denominamos racionalista 
moderna, el derecho natural es el producto de las aproxima-
ciones de interrelación del ser humano conviviente, fuera del 
Estado, es decir en estado de naturaleza, y que tiene como 
destinatario al legislador y a los súbditos de la juridicidad. 
3) En su tercera versión, vemos el tema de la renovación del 
Derecho natural, que se plantea como un acontecimiento 
realmente apasionante. En efecto, desde la década del trein-
ta ―aproximadamente― del siglo recientemente fenecido, la 
teoría del derecho natural parecía ser una concepción total-
mente superada, mantenida solo en algunos estrechos círcu-
los católicos. La limitación del derecho al derecho positivo y 
el rechazo de todo derecho natural que estuviese supraordi-
nado a aquél, fue el punto de partida de la generación con-
temporánea de juristas. El concepto del derecho natural 
queda en ellos alejado de lo propiamente jurídico, bajo la 
condena más triste, la del olvido. Toda la rica filosofía neo-
kantiana de riguroso corte positivista, no anatematiza del 
derecho natural, pero lo margina; no lo ataca, pero prescin-
de de él. 
Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer 
Reich, la filosofía del nacional socialismo, colocaría a los 
teóricos alemanes del derecho frente a la difícil tarea de re-
plantear el enfoque formalista del positivismo, que reci-
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
29 
bió ―tal vez no del todo justamente― un fuerte porcentaje 
de la responsabilidad de la catástrofe jurídico política de 
Alemania y se vertebran, a partir de esa actitud, varias co-
rrientes de renovación del derecho natural. Algunos vuelven 
siguiendo las estructuras del jusnaturalismo griego-tomista, 
otros, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo jus-
naturalista de los siglos XVI y XVII. 
 
 
INTENTO DE ACERCAMIENTO 
 
Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo y 
el jusnaturalismo aparecen como posiciones decididamente 
incompatibles, que nos conducen a un debate dentro de cada 
uno de nosotros, que se plantea entre la adopciónde una ac-
titud científica y la concepción del mundo y de la vida que 
cada uno asumimos. 
Sin embargo, más bien creo ―como intentaré demostrarlo 
un poco más adelante― que teniendo en cuenta las distintas 
acepciones que he examinado, no siempre y necesariamente 
es imprescindible adoptar una de las alternativas, ya que, 
por momentos, deberíamos coincidir en que no son siempre 
antitéticas. La posición jusnaturalista, no niega la existencia 
del derecho positivo sino lo que hace es proclamar en esa 
dicotomía, la supremacía del derecho natural sobre el dere-
cho positivo, que quedaría así supraordinado a aquél jerár-
quicamente superior. 
Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina que no 
acepta la distinción entre derecho positivo y natural, senci-
llamente porque desconoce la existencia del derecho natural 
y solo parte de la existencia del derecho positivo. En menos 
palabras, la posición jusnaturalista es dualista y en esa dua-
lidad concede preeminencia al derecho natural, mientras 
que el juspositivismo, es una concepción monista de la juri-
dicidad, no admitiendo otro derecho distinto al positivo ela-
borado por el hombre. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
30 
Sin embargo la controversia se ha planteado histórica y 
académicamente como una pugna casi irreconciliable que no 
pareciera admitir términos medios ni intentos eclécticos y 
que debería conducir, necesariamente en su ejercicio, a re-
sultados también irreconciliables. 
Si esto fuere realmente así, como parece difícil objetarlo, de-
beríamos concluir en que los resultados del obrar de quienes 
se enrolen en cada una de esas posiciones deberán ser fun-
damentalmente distintos, del mismo modo que sin duda ob-
tendríamos diferentes resultados de la gestión funcional de 
un ministro de economía marxista que de la actuación fun-
cional de un libremercadista. 
En efecto: si un Estado quisiere adoptar una economía 
marxista y pusiere al frente de la cartera económica a un 
funcionario de esa formación ideológica, seguramente los 
resultados que se producirían al poco andar de su gestión 
serían totalmente disímiles de los que produciría un minis-
tro de cuño fuertemente liberal; a tal punto, que sería im-
pensable que pudiera ocurrir en un estado liberal la designa-
ción de un economista marxista para el cargo, y tampoco su 
antípoda. 
Correlacionando el ejemplo con nuestra temática y los resul-
tados de su ejercicio, tendríamos que admitir que las senten-
cias de los jueces de inequívoca orientación jusnaturalista, 
deberían ser sustancialmente diferentes de las decisiones de 
aquellos que nutren su pensamiento en las expresiones del 
positivismo jurídico. Es más: la diferencia debería ser tan 
notoria, que bastaría leer una sentencia de un jusnaturalista 
para poder percatarse de sus fundamentos doctrinales y lo 
mismo cabría anotar de un decisorio inspirado en el numen 
de un magistrado juspositivista. 
La experiencia demuestra que esto no es tan así. Si leemos 
una sentencia elaborada precisamente para indicar las dis-
tintas fuentes de emanación de los principios de justicia, 
como las que dramáticamente nos relata Fuller en El caso de 
los exploradores de cavernas" o en su planteo de El delator 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
31 
rencoroso, trabajos ambos en los que intencionadamente el 
autor ha querido mostrar los diferentes productos que el de-
sarrollo de una concepción doctrinaria conllevan, fácil es 
descubrir los perfiles que encasillan a los jusnaturalistas to-
mistas, diferentes de los jusnaturalistas modernos y absolu-
tamente distintos de los que agotan el encuadre en las estre-
chas conclusiones de un razonamiento positivista. 
Sin embargo, repito, eso que aparece con inequívoca clari-
dad en un trabajo práctico de gabinete, elaborado con senti-
do pedagógico para mostrar a los alumnos las conclusiones 
que los diferentes apoyos y fundamentos doctrinales produ-
cen, en modo alguno se dan con tan absoluta claridad en la 
compulsa de los productos de los jueces de distinta orienta-
ción doctrinaria. 
Leyendo sentencias de Tribunales colegiados, integrados por 
jueces de distinta orientación doctrinal, resulta difícil y a ve-
ces totalmente imposible descubrir, por el hilo de su discur-
so dialéctico argumental, la raíz subyacente de su formación 
ideológica. 
Ello nos conduce a pensar que la controversia, que ha pasa-
do por momentos de extrema virulencia, está transitando 
una etapa madura de reflexión adulta, en la que sin preten-
der deponer armas que hunden sus profundas raíces en las 
convicciones más íntimas de cada personalidad, con víncu-
los inescindibles que tienen que ver con nuestros ancestros, 
con nuestra cultura y con la concepción del mundo y de la 
vida de cada comunidad, de cada grupo humano y aun de 
cada persona en definitiva, ha asumido frente a la realidad la 
actitud que conduce a la mejor comprensión del fenómeno 
jurídico. 
Por eso creo realmente lúcida y sin desperdicio la reflexión 
con la que concluye su ensayo el autor que hemos segui-
do ―parcialmente― en nuestro desarrollo, sosteniendo que 
el modo más inteligente de responder a la pregunta acerca 
de si cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es insi-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
32 
nuar con un gesto de cautela: "depende"... Depende del pun-
to de vista en el que nos ubiquemos para encasillarlo. 
 
 
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE 
 
A partir del estridente alarido lanzado por Ihering a la histo-
ria del mundo jurídico, se advierte el surgimiento de teorías 
que postulan también la necesidad de un acercamiento del 
derecho a la vida, a la realidad. 
Herman Kantorowicz, bajo el seudónimo de Gnaeus Fiavius, 
escribió un ensayo en el que, sin proponérselo, recogía en 
gran parte la práctica judicial del presidente del Tribunal de 
Cháteau- Thierry, el famoso juez Magnaud. Dice en un 
párrafo de su opúsculo: “El movimiento tiende con todas sus 
fuerzas hacia una meta que comprende todos los fines men-
cionados, la meta más alta de toda juridicidad: la justicia. 
Sólo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas 
disposiciones legales, sólo si la plenitud del derecho libre 
hace posible dar a cada caso la reglamentación adecuada, 
sólo donde hay libertad, existe también justicia. Sólo si eli-
minamos estériles sutilezas, y colocamos en su lugar la liber-
tad creadora que engendra nuevos pensamientos, sólo don-
de hay personalidad existe también justicia. Sólo si 
apartamos la mirada de los libros y la dirigimos hacia la vida, 
calculando las consecuencias y las condiciones más lejanas 
de nuestros actos. Sólo donde hay sabiduría, existe también 
justicia". 
Este movimiento es considerado también un brote de la con-
tracorriente irracionalista, que se opone a las fórmulas que 
habían encontrado su expresión en el siglo XVII, como cul-
minación de los desarrollos del jusnaturalismo moderno, 
contracorriente que se expresa, en el campo de la filosofía 
general a través de Schopenhauer, Nietzsche y Bergson, y en 
el campo de nuestra disciplina, en las postulaciones del 
Freie Recht. 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
33 
Es, por fin, un ataque a la estructura del escolasticismo, que 
pretende desembarazar nuestra disciplina de las asfixiantes 
ligaduras dogmáticas en él selladas. 
Además del antecedente impensado que conecta este movi-
miento con las decisiones cargadas de emoción y sentimien-
tos humanitarios de Magnaud y de la vinculación troncal 
con el pensamiento de Gény, que le precede, Larenz conside-
ra al escrito de Oskar Bulow, aparecido en 1885, sobre “Ge-
setz und Richteramt”, como precursor de ese movimiento. 
Bulow sostiene la tesis de que en la decisión judicial no se 
produce un mero proceso de aplicación de una norma gene-
ral, sino que lleva implícita un aporte jurídico-creador: "La 
ley no puede crear derecho, es sólo una preparación, un in-
tento para la consecución de un orden jurídico". 
La expresión teoría del derecho libre se origina en una con-
ferenciapronunciada por Eugen Ehrlich el año 1903 titulada 
“Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft", donde 
se reclama la necesidad de una libre formulación del dere-
cho que, partiendo de la tradición jurídica, aspire al derecho 
justo sin proclamar por cierto la arbitrariedad. 
La tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo, 
partiendo del principio de que junto al derecho 
estatal ―positivo, en nuestro concepto moderno― figura, 
con igual importancia que éste, el "derecho libre", que es el 
resultado del criterio jurídico de los miembros de la comuni-
dad jurídica, de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho, 
es decir, indudablemente un resultado jurídico voluntario. 
El intérprete o aplicador de la ley puede y debe buscar la so-
lución del caso sometido a su decisión más allá de la ley, e 
incluso, en determinados supuestos, dejarla totalmente de 
lado. 
Y ello porque, además del derecho estatal, existe un derecho 
libre con los atributos de la positividad, pero que emana es-
pontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde 
siempre por los jueces por la necesidad impostergable de 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
34 
resolver todos los casos sometidos a su decisión, salvando 
así las lagunas del derecho positivo. 
“El derecho libre es, por tanto, una resurrección del derecho 
natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histórica", que 
no admite la existencia del derecho natural sino en tanto y 
en cuanto detrás de él exista un poder, una voluntad y un 
reconocimiento. Tiene el acierto de afirmar que el derecho 
libre existe, con total prescindencia del poder del Estado y 
está respaldado por los ingredientes mencionados más arri-
ba. 
Sólo así, a través del derecho libre, adquirirá la ciencia jurí-
dica la dimensión científica a que aspira, abandonando defi-
nitivamente su papel de cenicienta del legislador. 
El juez debe resolver el caso conforme a la ley, pero sólo 
cuando ésta le ofrece una solución no carente de dudas o 
cuando el Estado hubiese elaborado el standard de decisión 
acorde con la realidad. 
Resumiendo, el juez debe resolver el caso conforme al senti-
do que surge en la norma preestablecida y elaborada por el 
Estado. Pero el juez puede prescindir de ella si estima que 
no le ofrece una solución no carente de dudas o si no la es-
tima verosímil, con arreglo a su libre y concienzuda convic-
ción, ponderando el criterio de la comunidad jurídica, la 
doctrina y la jurisprudencia que el Estado existente en el 
momento de la decisión hubiese convalidado. Sólo admite la 
decisión arbitraria, en casos desesperadamente complicados 
o dudosos, en su aspecto cuantitativo. 
Estas ideas, que importan una clamorosa reclamación de 
libertad para la decisión judicial y que concluyen, no ya en la 
aplicación libre de la ley, sino inclusive en la facultad de de-
cidir aun en contra de lo predeterminado por las normas es-
tablecidas, encuentra consagración legislativa en el Código 
Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907 y en vi-
gencia desde el 10 de enero de 1912. 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
35 
"En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidirá 
según la costumbre, y en defecto de ésta, según las reglas 
que establecería si tuviese que obrar como legislador. Se 
inspirará para ello en la doctrina y jurisprudencia más auto-
rizada". Este precepto, largamente discutido en el debate 
público a que se sometió el proceso de la labor codificadora 
en Suiza, importa ―al decir de Rossel y Mentha― "la adop-
ción del método para una legislación democrática, consa-
grando un "notable precepto", que en su caso prevé la mi-
sión del juez equiparable a la del legislador". 
 
 
LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA 
 
El célebre Decano de la Universidad de Nancy, François Ge-
ny, anuncia en su primera obra publicada en 1899 Método 
de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, y 
da cima en su segundo libro, Ciencia y técnica en derecho 
privado positivo, aparecido en 1914, al desenvolvimiento 
teórico-técnico de una doctrina de la elaboración y aplica-
ción del derecho que, aunque limitada a estos aspectos 
pragmáticos, tiene una importancia fundamental que se ex-
plica, no sólo por la circunstancia de que las soluciones 
pragmáticas deben estar determinadas ―y lo están, por cier-
to, en el caso de Gény― por un planteamiento sustancial que 
le sirva de fundamento teórico y por el no menos trascen-
dente hecho de que, siendo el derecho un regulador de con-
ducta, interesan a su respecto, con fundamental relevancia, 
todos los matices del mismo que se refieran a su creación y 
aplicación, sino también por el auge que esta doctrina tuvo 
entre los juristas latinoamericanos. 
La exégesis francesa nos había enseñado a respetar la razón 
legal. El fetichismo de la ley llegó en sus expositores a los 
máximos extremos. Había una determinante política de esta 
ideología. La Revolución francesa necesitaba tener la certeza 
de inmutabilidad con respecto a los preceptos jurídicos 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
36 
emanados de la obra legislativa. La exégesis era la doctrina 
que la Revolución necesitaba para evitar que, so pretexto de 
interpretar adecuadamente, se alteraran los principios re-
volucionarios consagrados en sus normas jurídicas. 
Y esta determinante política debió haber tenido mucho más 
fuerza que la que pudiera surgir del pensamiento de los ju-
ristas revolucionarios, ya que ellos, en su mayoría, no tuvie-
ron jamás la vanidosa pretensión de que la legislación pu-
diera preverlo todo. 
El discurso de Jean Portalis, que fue uno de los más impor-
tantes redactores del Código Civil, con ocasión de la presen-
tación del proyecto gubernamental habla bien claro de este 
pensamiento de los juristas revolucionarios: "Hágase lo que 
se quiera, jamás las leyes podrán reemplazar enteramente al 
uso de la razón natural en los negocios de la vida. Las nece-
sidades de la sociedad son tan varias, el comercio entre los 
hombres es tan activo, los intereses son tan múltiples, sus 
relaciones tan extensas, que le es imposible al legislador 
preverlo todo. En aquellas mismas materias en que el legis-
lador pone su atención, hay una multitud de detalles que se 
le escapan, o que son demasiado cuestionables y variables 
para ser objeto de una norma legislativa. Además, ¿cómo 
suspender la acción del tiempo? ¿Cómo oponerse al curso de 
los acontecimientos o variar el rumbo de las costumbres? 
¿Cómo conocer y calcular previamente lo que sólo la expe-
riencia nos da a conocer? ¿Puede la previsión llenar asuntos 
que el pensamiento no puede alcanzar? Por completo que 
pueda aparecer un código, no está concluso todavía, como se 
ve cuando se le presentan al juez mil cuestiones inespera-
das... " 
¿Son éstas las palabras de un exegeta? ¿Puede ser éste el 
apoyo de la escuela? 
Evidentemente el peso del argumento político era muy supe-
rior a la convicción íntima de los juristas de la exégesis, que 
no ignoraban la falacia argumental contenida en el supuesto 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
37 
estatismo legalista postulado, que reducía la positividad so-
lamente a la ley. 
Geny incorpora al pensamiento jurídico francés la posibili-
dad de que la interpretación y la creación del derecho no se 
realicen meramente a través de los esquemas lógicos o gra-
maticales que surgen del texto de la ley sino que, además de 
éstos, intervengan en el proceso, con fundamental relevancia, 
otros elementos extraños al texto de la ley. 
Hay un párrafo en la primera obra de Geny que transcribo 
parcialmente por considerar resumido en él el intento de su 
tesis: "No pretendo volver, ni remotamente, a la famosa tesis 
discutida hace tiempo por Thibaut y Savigny. Cualquiera que 
sea el valor que se atribuya al fondo mismo, a la simple 
oportunidad de la codificación, este fenómeno social nos 
está impuesto con la fuerza de los hechos consumados... 
Frente a este material legislativo, tal como es, mi pregunta 
es la siguiente:si el jurisconsulto, intérprete del derecho, 
puede desplegar una actividad flexible y fecunda que, sin 
lastimar la autoridad del texto legal, sepa apoyarse, no 
abandonarse a ella totalmente; ¿puede cumplir su misión sin 
abdicar de la independencia de juicio y la libertad de investi-
gación que, para la ciencia jurídica positiva, como para toda 
disciplina del espíritu, son condiciones esenciales de fecun-
didad y de progreso?" 
No se anima todavía Geny a formular las posiciones extre-
mas que luego las teorías contemporáneas rebasarían. No se 
anima aún a desjerarquizar a la ley como fuente de juridici-
dad. Ella sigue manteniendo, si no el papel de "única fuente" 
de lo jurídico, el no menos relevante de "más importante 
fuente". Pero, junto a ella, y cuando el esquema legal es insu-
ficiente para extraer de él las soluciones exigidas por la na-
turaleza del problema, puede recurrirse a un mundo de pro-
ducción jurídica que se transforma al compás de los cambios 
que se operan en la vida comunitaria. 
El tema capital de su pensamiento nos enseña que el dere-
cho no es una disciplina aislada que pueda bastarse a sí 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
38 
misma, encerrada en sus textos y fórmulas, con un absurdo 
criterio de autosuficiencia, más que de autonomía. El dere-
cho es, para Geny, una ciencia de hechos, una disciplina real 
que toma de la naturaleza misma de las cosas los primeros 
elementos para su creación e interpretación. 
Las fuentes formales son "los imperativos de autoridad ex-
ternas al intérprete con virtualidad bastante para regir su 
juicio, cuando tiene por objeto propio e inmediato la revela-
ción de una regla destinada a imprimir una dirección en la 
vida jurídica", y a continuación enumera la ley escrita, la 
costumbre ―cuya fuerza creadora de juridicidad estaba vi-
vamente impugnada― la tradición y la autoridad. 
El método interpretativo postulado le indica que tiene que 
recurrir siempre y en primer término al texto legal, y en la 
indagación de su sentido y de la voluntad que él trasunta no 
debe agotar la búsqueda en la fórmula gramatical de la nor-
ma, sino valerse también de elementos externos a la expre-
sión gramatical, como los antecedentes históricos, los traba-
jos preparatorios, la discusión parlamentaria, etcétera. 
Es decir que el intérprete debe recurrir a la ley como prime-
ra fuente de lo jurídico y, no encontrando en ella la satisfac-
ción requerida para la solución del caso propuesto, debe 
acudir entonces a las otras fuentes formales, que en su doc-
trina son la costumbre, la autoridad ―como llama Geny a la 
jurisprudencia y doctrinas actuales― y la tradición ―como 
denomina a la jurisprudencia y doctrinas antiguas―. 
Pero si aun agotado ese procedimiento a través de las fuen-
tes formales, tampoco encontrara la solución buscada, de-
berá recurrir a las fuentes no formales ―a las que referiré 
inmediatamente―, todo ello en razón de que la solución 
exegética al problema de la interpretación era una falsa apli-
cación de una pretendida lógica deductiva, ya que suponer 
que la fórmula legal encerraba una expresión de validez ob-
jetiva, universal y eterna, susceptible de extraer de ella, 
siempre y permanentemente, idéntica solución interpretati-
va de sentido, era un grosero error. 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
39 
Lo más que podía pretender la exégesis era una apariencia 
de solución uniforme, que diera satisfacción al intento de 
mantener una tajante división de los poderes del Estado, y 
que en ningún momento y bajo ningún concepto, los jueces 
pudieran crear formas objetivas de juridicidad. 
Esto, que nunca había ocurrido ―como ya lo señaló Portalis 
en su discurso― y que jamás podría suceder, ya por las 
mismas razones citadas por Portalis, ya por otras no menos 
importantes, fue lo que provocó el ataque de Geny y la crea-
ción de su doctrina esencialmente técnica y pragmática. 
Pero Geny no pudo superar totalmente el pasado; le fue im-
posible cortar de un sólo golpe las gruesas ligaduras que lo 
ataban a todo un proceso de elaboración clásica y admitió, 
que en los casos en que la ley contenía una expresión grama-
tical, claramente inteligible, la aplicación gramaticalista y 
lógica jugaba un papel relevante y todo el proceso tendiente 
a penetrar el sentido de la ley, se agotaba en su formulación 
textual. 
Este límite no es superado por el maestro francés, porque el 
enorme peso que constituía la carga de su información jurí-
dica se lo imponía. Sólo lo logran las doctrinas más recientes, 
que arrancan de cuajo las profundas raíces de los criterios 
tradicionales. 
Decíamos que, cuando se agotaran las soluciones a través de 
las fuentes formales, debía recurrir el intérprete a las fuentes 
no formales. 
Sin embargo, en el prólogo de su primera obra, firmado por 
Raymond Saleilles, hay un vaticinio final. Se refiere Saleilles 
a la frase que inspira el libro de Geny: "Por el Código Civil, 
pero más allá del Código Civil" (Au-delà du Code Civil, mais 
par le Code Civil) y termina: "Será muy difícil que, en lo su-
cesivo, este más allá no se convierta en el santo y seña de to-
dos los jurisconsultos es decir, que la tarea debía dirigirse 
entonces hacia una investigación científica libre. "Científica", 
porque no recurre el intérprete arbitrariamente a cualquier 
dato, sino únicamente a aquellos que la ciencia le proporcio-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
40 
na, y "libre", porque no queda constreñido a lo imperativa-
mente dispuesto por el legislador, sino que tiene opción para 
recurrir a otras frentes. 
El derecho se integra por la “construcción jurídica”, es decir, 
el resultado y la obra de la técnica de los juristas más aque-
llos otros elementos que le son suministrados al técnico por 
la ciencia, los que provienen de las realidades de hecho, o de 
principios válidos y esenciales con ciertos caracteres de 
permanencia. 
Estos datos, que suministran al jurista la materia de su ela-
boración, son también los que deberán examinarse como 
fuentes no formales en la tarea de la aplicación correcta del 
derecho. El dato y lo construido (Le donnè et le construit). 
Cuatro son las clases de datos que Gény estudia. Los datos 
reales, que son las condiciones de hecho en las cuales se en-
cuentra situado el hombre, como las realidades físicas, bio-
lógicas, condiciones económicas, fuerzas políticas, elemen-
tos de presión social que sin crear o constituir formas de 
juridicidad, son el panorama donde el derecho debe desen-
volverse; los datos históricos, datos racionales, que impor-
tan una aceptación del jusnaturalismo y datos ideales, 
En suma, todos los elementos de investigación social deben 
desempeñar su papel en la obra de la creación y de la inter-
pretación del derecho, a condición de saber reconocer sus 
propios valores y de ordenarlos jerárquicamente según co-
rresponda. 
Vano será pretender ―dice Geny― encadenar todas las solu-
ciones necesarias en un sistema de teoremas precisos y do-
minados por la lógica pura. Buscando una precisión indis-
pensable, es necesario no perder de vista que la naturaleza 
misma de los problemas a resolver, dejará siempre un lugar 
necesario a la apreciación subjetiva del intérprete. 
Es suficiente solamente que esta apreciación esté contenida 
en algunas líneas esenciales y guiadas en su acción por ele-
mentos superiores tomados del orden objetivo. 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
41 
FILOSOFÍA DE KANT 
CRITICISMO 
 
Puede afirmarse sin sutilezas que el criticismo es una de las 
tantas consecuencias de la Ilustración que sucedieron al ab-
solutismo representado posiblemente con la figura para-
digmática de Luis XIV. El absolutismo fue seguramente la 
forma de vida de los que ejercían el poder a través de la do-
minación y la Ilustración podría ser la respuesta de los 
súbditos y sometidos. El siglo XVII es el siglo de las ma-
temáticas y, con la universalización de las matemáticas, apa-
rece la figura trascendente de Descartes que la hace trascen-
der del conocimientoa la ética 
El siglo XVII se anuncia con Galileo, que sigue las observa-
ciones del clérigo polaco Nicolás Copérnico, a los que suce-
derán las investigaciones de Kepler y Tycho Braer, consoli-
dando definitivamente la teoría heliocéntrica del Universo. 
Los avances de la física y la astronomía, se agregan al espíri-
tu crítico que no pudo limitarse a la mera teoría de las ma-
temáticas y las ciencias naturales. 
En Alemania en las postrimeras expresiones de la Ilustra-
ción, aparece el historicismo en todas sus vertientes ―filo-
sófica, política y jurídica― y al rococó en Francia le siguieron 
los héroes de la época que fueron los escritores. 
El Barón de Montesquieu, que se inmortaliza en El espíritu 
de las leyes, que plasma en la famosa teoría de la división de 
los poderes, ya insinuada por Aristóteles; Jean Francois Ma-
rie Arouet, más conocido por su anagrama de Voltaire, filó-
sofo y notable pensador que anticipa las ideas de Juan Jaco-
bo Rousseau y de Moliere. 
En Alemania es el tiempo de Juan Sebastián Bach, que per-
sonifica los impulsos de la ilustración, en lo natural y lo ra-
cionalista y le siguen Gluck, Haydn y el genio inagotable de 
Mozart. 
Este es el marco cultural en el que se despliegan las ideas 
sutilmente antagónicas de Johan Herder que se insinúa co-
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
42 
mo el primer historiador alemán de la cultura y el intento 
original de la metodología crítica, por primera vez perfilado 
y llevado a cabo por Immanuel Kant, (1724-1804) propo-
niéndose buscar un vértice, fuera del pensamiento mismo, 
para desde él, establecer la esencia del pensamiento mismo y 
que corona en la sabiduría de Goethe con la creación inmor-
tal de su Fausto. 
La filosofía Kantiana resulta una de las más difíciles de enro-
lar. El talento del maestro de Königsberg, su visión y la ple-
nitud de su obra puede generar grandes discusiones acerca 
de su calidad de empirista, idealista o racionalista. 
La mejor adjetivación de su pensamiento, que ganara su 
propio sello en la historia de la filosofía, es la de Criticista. 
El Criticismo es un intento de superación y síntesis del ra-
cionalismo y del empirismo. Se propone responder a cuatro 
interrogantes basales: ¿qué puedo saber?; ¿qué he de hacer?; 
¿qué puedo esperar? y ¿qué es el hombre? 
El primer interrogante tiene como fuente la “posibilidad” del 
conocimiento universal y necesario. Kant lo responde de-
mostrando que el entendimiento, al legislar sobre la sensibi-
lidad y la imaginación, hace posible una física a priori. Su 
máxima expresión se encuentra en la “Crítica a la razón pu-
ra”. 
Respecto al segundo interrogante dijo: actúa estrictamente 
según la máxima que hace que puedas desear a la vez que tu 
acción se convierta en ley universal del obrar. 
A la penúltima cuestión, que es la pregunta del destino, sos-
tuvo para la especie humana que la respuesta es el reino de 
la libertad garantizado por una constitución política; y, para 
el individuo, el progreso de su virtud y un mejor conoci-
miento del otro y de sí mismo a través del arte. 
La última, es la síntesis de las otras tres, ya que todas con-
fluyen a dar respuesta a esta última gran pregunta. 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
43 
Kant parte de la premisa de que el hombre no sólo tiene fa-
cultad cognoscitiva. Su personalidad también se manifiesta 
en el obrar. Con ello se reflejan los campos de su filosofía 
teórica y práctica. El hombre como sujeto del conocer (Críti-
ca a la razón pura) y el hombre como sujeto del obrar (Críti-
ca a la razón práctica). Corona esta trilogía “La crítica del 
juicio”, que es un tratado de estética monumental. 
 
 
LOS JUICIOS 
 
En su Crítica de la razón pura examinó las bases del cono-
cimiento humano y creó una epistemología individual. Kant, 
al igual que sus antecesores, distinguía los modos de pensar 
en proposiciones analíticas y sintéticas. Seguidamente se 
analizarán cada una de ellas: 
Una proposición es analítica cuando su predicado está con-
tenido en el sujeto: así por ejemplo: “los puentes colgantes 
son puentes”. 
La verdad de este tipo de proposiciones surge evidente de la 
misma proposición. Lo contrario implicaría que dicha pro-
posición es contradictoria (recuérdese el principio de no 
contradicción). Se llaman analíticas porque la verdad se des-
cubre por el “análisis” del concepto en sí mismo. 
Son proposiciones sintéticas aquellas a las que no se puede 
llegar por análisis puro; así v. gr. “los puentes son negros”. 
Las proposiciones comunes que resultan de la experiencia 
del mundo son sintéticas. 
Asimismo las proposiciones pueden ser divididas también 
en otros dos tipos: empíricas o a posteriori y a priori. 
Son proposiciones empíricas (a posteriori) aquellas que de-
penden tan sólo de la percepción. Requieren la indagación 
real del mundo. A modo de ejemplo: “la casa es grande”. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
44 
Son proposiciones a priori aquellas que no necesitan de la 
experiencia para descubrir su verdad. Tienen una validez 
esencial y no se basan en tal percepción. 
La tesis de Kant afirma que resulta posible formular juicios 
sintéticos a priori. Esta posición filosófica es conocida como 
transcendentalismo. Creo que resulta necesario aclarar este 
concepto. El concepto filosófico de transcendencia (o tras-
cendencia, del latín “transcendentîa” que en la lengua caste-
llana son similares) fue desarrollado por Platón. Empero, no 
en el sentido que luego iba a emplear Kant. Platón sostenía 
la existencia de una bondad absoluta. 
Filósofos posteriores y religiosos influidos por el majestuoso 
idealista, aplicaron este concepto a la divinidad. La doctrina 
de Dios transcendente (fuera de la naturaleza) es un princi-
pio fundamental en las formas ortodoxas del cristianismo, el 
judaísmo y el islamismo. Los defensores de la escolástica, a 
finales de la Edad Media, lo utilizaron en un sentido más li-
mitado. Reconocían algunos conceptos de transcendencia: 
esencia, unidad, bondad, verdad, materia. Por fin Kant es el 
autor de una fundamental distinción técnica de los términos 
transcendente y transcendental. Transcendente fue reserva-
do para Dios y el alma por existir fuera de la experiencia 
humana. Transcendental fue utilizado para indicar a priori 
formas del pensamiento (principios innatos en los que la 
mente configura sus percepciones y hace inteligible la expe-
riencia). 
Siguiendo con el estudio de los juicios sintéticos a priori, 
posibles para Kant, debemos atribuir sus conclusiones al 
hecho de que él consideraba los objetos del mundo material 
como incognoscibles en esencia. Para la razón sirven sólo 
como materia pura a partir de la cual se nutren las sensacio-
nes. Los objetos, en sí mismos, no existen. El espacio y el 
tiempo pertenecen a la realidad sólo como parte de la mente, 
como intuiciones. La intuición en Kant es una forma de co-
nocimiento independiente de la experiencia o la razón. El 
concepto intuición surgió de dos realidades distintas: el con-
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
45 
cepto matemático de axioma y la idea mística de la revela-
ción. 
 
 
ÉTICA 
 
En la Crítica de la razón práctica, en la Fundamentación de 
la metafísica de las costumbres y en la Metafísica de la ética, 
nos enseña Kant la razón en su uso moral, es decir que no es 
que pretenda descubrir una razón diferente de la teórica, si-
no solo un uso diferente de la razón, en el que basa el “sis-
tema ético”; en la idea de que la razón es la autoridad última 
de la moral criticando la ética de bienes y predicando que 
solo la buena voluntad es absoluta. 
Los actos han de ser emprendidos desde un sentido del de-
ber que dictase la razón y ningún acto realizado por conve-
niencia o sólo por obediencia a la ley o costumbre, puede 
considerarse como moral. 
La razón dicta dos tipos de órdenes: el imperativo hipotético 
que dispone un curso dado de acción para lograr un fin es-
pecífico y el imperativo categórico que dicta una trayectoria 
de actuaciónque debe ser seguida por su exactitud y necesi-
dad. 
El imperativo categórico, base de la moral, puede resumirse 
en estas palabras: “Obra como si la máxima de tu acción 
pudiera ser erigida, por tu voluntad, en ley universal de la 
naturaleza”. 
Kant creía en la libertad fundamental del individuo, tal co-
mo expresó en su Crítica de la razón práctica. Sus ideas éti-
cas se basan en este axioma fundamental. Pero la libertad no 
está exenta de autoridad, no es anárquica. La libertad se en-
cuentra sometida al gobierno de sí mismo. La libertad para 
obedecer en conciencia las leyes del Universo como se reve-
lan por la razón. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
46 
Por otra parte sostenía que el bienestar del individuo, en 
sentido estricto, es un fin en sí mismo. Estas ideas de “liber-
tad” e “individuo como fin en sí mismo” constituyen, sin du-
da, bastiones fundamentales de los principios jurídicos de 
“autonomía de la voluntad” y de la “libertad del hombre con-
tra la esclavitud”. Tan es así que en su tratado La paz perpe-
tua aboga por el establecimiento de una federación mundial 
de estados republicanos. 
 
 
MORAL Y DERECHO 
 
Partiendo de la afirmación de que nada existe que sea abso-
lutamente bueno, salvo la “buena voluntad”, dedujo que la 
misma está contenida en el concepto de deber. Los concep-
tos de libertad, el imperativo categórico y como colofón: la 
consideración del hombre como fin en sí mismo, resultarían 
suficientes para demostrar su evidente entusiasmo por las 
ideas políticas de Rousseau, el contrato social y la Revolu-
ción Francesa. 
Sin embargo, Kant distinguió entre moral y derecho par-
tiendo de la nota señalada por Tomassio. Las acciones inter-
nas son exclusivas del campo de lo moral. Las acciones ex-
ternas se encuadran dentro del ámbito del derecho. El 
carácter distintivo es la “coercibilidad”. La posibilidad de 
coerción es lo que hace del derecho “derecho” y, siendo úni-
camente coercibles las acciones externas, éste se limita a di-
cho ámbito de aplicación. 
La definición de derecho que se ha inferido de Kant, a la luz 
del imperativo categórico, se puede indicar de la siguiente 
manera: “es el conjunto de las condiciones por las cuales, el 
arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los 
demás según una ley universal de libertad”. 
 
 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
47 
LAS IDEAS DE HEGEL 
 
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, nació en Stuttgart en 1770. 
Murió en 1831. 
Fue el sucesor de Fichte en la cátedra de Filosofía del Dere-
cho en la Universidad de Berlín. 
Hemos dicho en otro lugar que Kant y Hegel fueron las dos 
últimas expresiones de filosofía general que incluyeron en 
sus respectivos sistemas al derecho. 
Es decir, entiéndase bien: el derecho experimentó una cierta 
actitud de dejación por los filósofos generales que no inclu-
yeron en sus doctrinas al derecho, lo que fue motivo de aná-
lisis filosófico por los jusfilósofos, es decir por los filósofos 
del derecho. 
Recién en estos últimos años ha aparecido una obra de un 
filósofo general: estoy refiriéndome a Jürgen Haberlas, un 
filósofo general que ha producido una obra traducida a 
nuestro idioma en una excelente versión de Manuel Jiménez 
Redondo en 1998, que desde la filosofía general incursiona 
en el derecho, pero no incorporándolo, como hicieron Kant y 
Hegel dentro de un sistema filosófico mayor, sino desde la 
filosofía general ensayando una teoría general sobre el dere-
cho y el estado democrático desde la teoría del discurso. Más 
adelante, me referiré a este notable aporte en la temática. 
Hegel parte del absoluto de la razón pura de Kant, absoluto 
que Fichte lo llevó a la teoría de la acción, del yo activo, 
Schelling lo trasladó a la armonía, a la ausencia de contra-
dicción, o a la unidad sintética de los contrarios y Hegel, ab-
solutizó la razón, el espíritu. 
Elabora su Filosofía del Derecho dando cima a su sistema 
determinado por una auténtica pasión por el Estado. Se cie-
rra con su sistema un denso período que había conocido de 
las altas expresiones del idealismo kantiano y de sus segui-
dores. 
PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORANEO 
 
48 
La Revolución Francesa y la Escuela Exegética, que fue la 
consecuencia inevitable de esa matriz, cometieron el error 
de petrificar el derecho natural clásico que se había desple-
gado en teorías fecundas en la modernidad. Hegel pretende 
encontrar nuevas verdades, ya que sobre el derecho, la etici-
dad y el Estado, la verdad reconocía una rancia y antigua 
prosapia. Su sistema filosófico es dogmático, no reconocien-
do limites a la posibilidad del conocimiento, intelectualista, 
identificando el pensamiento con el ser y evolucionista, si-
guiendo en esa dirección las líneas del pensamiento de Sche-
lling. 
En el Prólogo de la obra citada nos dice textualmente que: 
“Por ello Platón ―otro idealista― se ha manifestado como 
un gran espíritu, porque precisamente el principio en torno 
al cual circula la sustancia característica de su idea, es el eje 
alrededor del cual ha girado el inminente trastorno del 
mundo: “lo que es racional es real y lo que es real es racio-
nal”, es decir que solo el pensamiento es real porque la razón 
es la facultad de lo incondicionado, que nos revela la natura-
leza condicionada de la experiencia. 
Para Hegel lo absoluto, esto es la idea, deviene a través de 
contradicciones, contrastes y vicisitudes. De lucha y contra-
dicciones que se resuelven a través de la dialéctica, típica y 
característica de su sistema, que es el alma matriz del pro-
greso científico y cuyo carácter peculiar es la propia y verda-
dera naturaleza de las determinaciones intelectuales de las 
cosas y de lo finito en general. 
La Lógica es la ciencia de la idea pura, la idea es el elemento 
abstracto del pensamiento y divide a la ciencia en tres partes 
o aspectos: a) la lógica o ciencia de la idea en sí y para sí, b) 
la Filosofía de la Naturaleza o ciencia de la idea en su exis-
tencia exterior a si misma (es decir la naturaleza como una 
especie de proyección del espíritu) y c) la Filosofía del Espí-
ritu como ciencia de la idea que luego de haberse exteriori-
zado (en la Naturaleza) vuelve a recogerse en sí misma. Se 
ha notado que las diferentes ciencias filosóficas, son otras 
tantas determinaciones de la idea, y que esta se desenvuelve 
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL 
 
49 
en sus diferentes momentos. En la naturaleza, lo mismo que 
en el espíritu, se encuentra la idea; pero en aquella ha toma-
do la forma de una existencia exterior y en éste se vuelve la 
idea a ser en sí y por si. 
A su vez a la Lógica la divide también en tres: A) la doctrina 
del ser, es decir lo que nosotros estudiamos como la cuestión 
ontológica, para Hegel es la noción en sí, en primer lugar ser, 
o existir para después diferenciarse y pasar luego, de una a 
otra diferencia, tal es la forma de la dialéctica; B) la teoría de 
la esencia en que la noción está solo puesta, es lo absoluto y 
C) la doctrina de la noción que es la potencia libre sustancial 
que no existe nada más que por sí, formando una totalidad 
en la que se encuentra en cada uno de sus momentos como 
un todo y como una unidad indivisible, es idéntica a sí mis-
ma y determinada en sí y por si. 
Will Durant, al terminar el recuerdo de Hegel dice: “Así co-
mo en el espacio de un año se había visto nacer a Napoleón, 
a Beethoven y a Hegel, entre 1827 y 1832, Alemania perdió a 
Goethe, a Hegel y a Beethoven. Era el fin de una época, el 
último y magnífico esfuerzo del siglo más grande de Alema-
nia” 
Su lógica es un estudio de los conceptos utilizados en el ra-
zonamiento y esos conceptos son las categorías (cualidad, 
cantidad, relación) de las cuales, la relación es la más pene-
trante de todas y de ella infiere la relación de contraste u 
oposición. 
Hegel se plantea un problema esencial que es una de las más 
acuciantes preocupaciones del espíritu humano: ¿Qué cosa 
es la realidad? Y su respuesta es el idealismo absoluto. 
Tal vez para