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Las cajas municipales de ahorro y crédito bajo la perspectiva del principio de subsidiariedad del estado peruano. Item Type info:eu-repo/semantics/masterThesis Authors Abarca Mantilla, Dora Santos; Carpio Mita, Juan Julio; Martínez Arróspide, Vielka Ángela; Salas Alfaro, Carlos Alberto Citation Abarca, D., Carpio, J., Martínez, V., & Salas, C. (2018). Las cajas municipales de ahorro y crédito bajo la perspectiva del principio de subsidiariedad del estado peruano. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, Perú. Retrieved from http:// hdl.handle.net/10757/623899 Publisher Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) Rights info:eu-repo/semantics/openAccess; Attribution- NonCommercial-ShareAlike 3.0 United States Download date 08/12/2022 21:16:11 Item License http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/us/ Link to Item http://hdl.handle.net/10757/623899 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/us/ http://hdl.handle.net/10757/623899 0 UNIVERSIDAD PERUANA DE CIENCIAS APLICADAS ESCUELA DE POSTGRADO PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO DE LA EMPRESA Las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito bajo la perspectiva del principio de subsidiariedad del Estado Peruano. TRABAJO DE INVESTIGACIÓN Para optar el grado académico de Maestro en Derecho de la Empresa AUTORES Abarca Mantilla, Dora Santos (0000-0002-5763-3867) Carpio Mita, Juan Julio (0000-0003-3318-0952) Martínez Arróspide, Vielka Ángela (0000-0002-8207-1325) Salas Alfaro, Carlos Alberto (0000-0002-3640-6593) ASESOR Sánchez Zegarra, Elías David (0000-0002-8870-9510) Arequipa, 16 de febrero de 2018 1 DEDICATORIA DORA ABARCA MANTILLA A mis padres, con toda la gratitud y reconocimiento por su infinito e incondicional apoyo, por todas las enseñanzas vertidas en mi persona y todos los maravillosos ejemplos de vida recibidos de ellos. JUAN JULIO CARPIO MITA A mi compañera de toda la vida Rosa y a mis hijos Joaquín, Luciana y Diana VIELKA MARTÍNEZ ARRÓSPIDE A mi madre, ejemplo de fortaleza, por su apoyo incondicional. CARLOS SALAS ALFARO A mis padres por su amor y apoyo incondicional. A mi esposa Aida y a mis hijos Joaquín y Rafaella, mi mayor incentivo en la vida 2 AGRADECIMIENTO A CAJA AREQUIPA por la oportunidad y retos profesionales brindados 3 RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación tiene por objeto analizar las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito bajo la perspectiva del principio de subsidiariedad del Estado Peruano, habiendo llegado a la conclusión que las actividades que realizan las CMAC son inconstitucionales por cuanto están ejerciendo actividad empresarial en un sector reservado única y exclusivamente para el sector privado, ello conforme al bloque de constitucionalidad que rige el sistema financiero peruano, contraviniendo el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 60º de la actual Constitución Política del Perú. Asimismo, y desde otra perspectiva se ha concluido que la evolución normativa y regulatoria de las CMAC ha implicado la pérdida de su singularidad, equiparándola a las demás instituciones financieras privadas; incumpliendo el objetivo para el cual fueron creadas (atender únicamente el crédito o ahorro popular), lo cual implica otra forma de vulnerar el principio de subsidiariedad. Como consecuencia de las conclusiones arribadas se propone la necesidad de la privatización de las CMAC en un plazo razonable a fin de dar cumplimiento a la Constitución y no afectar el mercado financiero, teniéndose presente que a junio de 2017 el monto total de los créditos otorgados por las CMAC asciende aproximadamente S/. 18,000´000,000.00 soles (dieciocho mil millones de soles) que representa un 7% de participación en el mercado nacional; y son depositarias aproximadamente de S/. 17,000´000,000.00 soles (diecisiete mil millones de soles) en ahorros, que también representa un 7% de participación en el mercado; asimismo, atienden a 1´425,441 clientes de créditos y 3´903,066 clientes de depósitos a nivel nacional y operan en 270 de los 1874 distritos a nivel nacional. (SBS, Información Estadística de Cajas Municipales, 2017). 4 ABSTRACT The purpose of this research is to analyze the Cajas Municipales de Ahorro y Crédito from the standpoint of the subsidiarity principle regulated by the Peruvian State, having concluded that the business activities carried out by the CMACs are unconstitutional since they take place in a sector reserved exclusively for private enterprises, this in accordance to the constitutional norms that rules the Peruvian financial system, breaching the subsidiarity principle contained in article 60 of the Peruvian Constitution. Likewise, from another perspective, we have concluded that the evolution of the law and other regulations of the CMAC entails the lost their singularity, equating it with other private financial institutions, currently not fulfilling the purpose for which they were created (grant credits and foster savings in the poverty sectors), which implies another form to breach the subsidiarity principle. As a consequence of the above-mentioned conclusions, the CMAC´s privatization is needed, within a reasonable period of time in order to comply with the Peruvian Constitution and not affect the financial system, bearing in mind that in June 2017, the total amount of loans granted by the CMAC were approximately of S /. 18,000'000,000.00 soles that represents a 7% of share in the national financial system, and the amount of savings were approximately of S /. 17,000'000,000.00 soles, which also represents a 7% share of the market; given in consideration also that the CMAC´s serve 1´425,441 loans clients and 3'903,066 savings clients nationwide and operate in 270 of the 1874 districts of Peru. (SBS, Información Estadística de Cajas Municipales, 2017). 5 Índice DEDICATORIA ....................................................................................................................... 1 AGRADECIMIENTO ............................................................................................................. 2 RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................ 3 ABSTRACT .............................................................................................................................. 4 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 8 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................... 8 OBJETIVO GENERAL .................................................................................................... 12 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................................... 12 CAPÍTULO 1: LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 ........ 13 1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS DE 1979 Y 1993 ............................................................................................ 13 1.1.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA ....................................... 13 1.1.2. RÉGIMEN ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 . 14 1.1.3. RÉGIMEN ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 . 14 1.1.4. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO .......................................................... 16 1.2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 .......................................................................................................... 19 1.2.1. CONCEPTO ..................................................................................................... 19 1.2.2.REQUISITOS, ALCANCES Y APLICACIÓN .............................................. 23 1.3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD .............................................................................. 28 1.4. JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ........................................................................................................... 31 1.5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO PERUANO ................................................................. 31 1.6. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LAS CMAC BAJO EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD . 33 CAPÍTULO 2: EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 ......................................................................................... 34 2.1. MARCO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA FINANCIERO PERUANO . 34 6 2.2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO ... 35 2.3. EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO Y ROL DEL ESTADO .................. 43 2.3.1. SISTEMA FINANCIERO ................................................................................ 43 2.3.2. DEFINICIÓN LEGAL DE SISTEMA FINANCIERO ................................... 44 2.3.3. EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA QUE REALIZAN OPERACIONES MÚLTIPLES ....................................................................................... 44 2.3.4. ROLES DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERO .................................................................................................................. 47 2.4. ROL EMPRESARIO DEL ESTADO EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO A TRAVÉS DE LAS CMAC ........................................................................ 48 2.4.1. ORIGEN, FINALIDAD, Y EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS CMAC . 48 2.4.2. ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CMAC Y SU EQUIPARACIÓN A ENTIDADES PRIVADAS DEL SISTEMA FINANCIERO .................................................................................................................. 51 2.4.3. PARTICIPACIÓN DE LAS CMAC EN EL MERCADO DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA .............................................................................. 55 CAPÍTULO 3: ANÁLISIS DE CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 60° DE LA CONSTITUCIÓN POR PARTE DE LAS CMAC .............................................................. 58 3.1. METODOLOGÍA DE ANÁLISIS ............................................................................. 58 3.2. ANÁLISIS RESPECTO A SI LAS CMAC REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL ................................................................................................................ 60 3.3. ANÁLISIS RESPECTO A SI LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LAS CMAC SE ENCUENTRA AUTORIZADA POR LEY EXPRESA ............................... 61 3.4. ANÁLISIS RESPECTO DE SI LAS NORMAS QUE AUTORIZAN LAS ACTIVIDADES DE LAS CMAC VULNERAN EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ........................................................................................................... 63 3.5. POSIBLES ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA CONCLUSIÓN ADOPTADA ....................................................................................................................... 69 3.6. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS EN CONTRA ...................................... 74 3.7. ANÁLISIS RESPECTO A SI LAS CMAC CUMPLEN LA FINALIDAD DE SU CREACIÓN CONFORME A SU AUTORIZACIÓN NORMATIVA. ......................... 77 7 3.8. PROBLEMÁTICA DE LAS CMAC DERIVADAS DE SU NATURALEZA ESTATAL ........................................................................................................................... 82 CAPÍTULO 4: CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y CONTRIBUCIONES .. 85 4.1. CONCLUSIONES .................................................................................................. 85 4.2. RECOMENDACIONES: ....................................................................................... 88 4.3. CONTRIBUCIONES: ............................................................................................ 89 Bibliografía ............................................................................................................................. 91 8 INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito del Perú (en adelante CMAC) son empresas de propiedad municipal y forman parte del sistema financiero nacional; fueron creadas por Decreto Ley N° 23039 el 14 de mayo de 1980 (norma actualmente derogada) con el objetivo de fomentar el ahorro y el crédito popular para apoyar las pequeñas actividades productivas de la jurisdicción municipal en las que fueron creadas; se hallan bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante la SBS), y actualmente se encuentran regidas por el D.S. N° 157-90-EF Norma que regula el funcionamiento de las CMAC (norma que adquirió rango de ley); y supletoriamente por la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante Ley General del Sistema Financiero). Actualmente, a nivel nacional existen once CMAC en funcionamiento (no se considera a la Caja Metropolitana de Lima que se rige por su ley especial), cuyo único accionista son las Municipalidades Provinciales del país que las constituyeron; y conforme a su definición legal (artículo 282° de la Ley General del Sistema Financiero), realizan operaciones de captación de ahorros y otorgamiento de créditos preferentemente – no única ni exclusivamente - a las pequeñas y micro empresas, es decir, realizan actividades de intermediación financiera. En el Perú las entidades privadas que participan en el mercado de intermediación financiera está conformadas por dieciséis bancos (sin contar con el Banco de la Nación, Banco Agropecuario, y el Banco Central de Reserva); once financieras (sin contar a COFIDE); seis Cajas Rurales de Ahorro y Crédito (CRAC); y 09 Empresas de Desarrollo de Pequeña y Micro Empresa (EDPYMES). Asimismo, según la información estadística de la Superintendencia de Banca Seguros (SBS) a junio de 2017 el monto total de los créditos otorgados por las CMAC asciende 9 aproximadamente S/. 18,000´000,000.00 soles (dieciocho mil millones de soles) que representa un 7% de participación en el mercado nacional; y son depositarias aproximadamente de S/. 17,000´000,000.00 soles (diecisiete mil millones de soles) en ahorros, que también representa un 7% de participación en el mercado; asimismo, atienden a 1´425,441 clientes de créditos y 3´903,066 clientes de depósitos a nivel nacional y operan en 270 de los 1874 distritos a nivel nacional. (SBS, Información Estadística de Cajas Municipales, 2017) De manera que, en el mercado de intermediación financiera peruano compiten once CMAC de propiedad municipal (estatal), con 42 empresas privadas. Ahora bien, el artículo 60°1 de la Constitución Política del Perú de 1993 (en adelante la Constitución vigente) establece que el rol del Estado como empresario es subsidiario, es decir que actúa como proveedor de bienes y servicios cuando no este prohibida su participación en determinado sector económico (reserva en favor de la actividad empresarial privada); o, en el caso que no exista tal prohibición, cuando la actividad empresarial privada no abastece total o parcialmente la demanda de dichos bienes o servicios en un mercado determinado; además dicha participación debe ser autorizada por ley expresa - la cual debe ser válida desde el punto de vista formal y material -, y justificada por razones de manifiesta conveniencia nacional o alto interés público. Las CMAC fueron creadas bajo el marco de la Constitución de 1979, norma que no establecía una limitación general a la actividad empresarial delEstado, como sí lo hace la Constitución vigente a través del principio de subsidiariedad establecido en el artículo 60° antes mencionado. Asimismo, el artículo 87°2 de la carta magna establece el principio protector al ahorro, dicho principio es desarrollado por la Ley General del Sistema Financiero, conformando el bloque de 1 Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. 2 Artículo 87°. - El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. 10 constitucionalidad que rige el sistema financiero. Es así que el artículo 7°3 del Título Preliminar (principios generales) de la Ley General del Sistema Financiero, señala que el Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación, en el Banco Agropecuario y en el Fondo MIVIVIENDA S.A. Además, se debe tener presente que las CMAC participan en el mercado de intermediación financiera ofreciendo todos los tipos de crédito (operaciones activas) – no sólo a la micro y pequeña empresa - y todos los tipos de depósitos (operaciones pasivas) autorizadas por la SBS en forma concurrente con las empresas privadas del sistema financiero. Por lo que, teniendo en cuenta lo señalado, es probable que la participación del Estado en el mercado de intermediación financiera a través de las CMAC conforme al D.S. Nº 157-90-EF y demás normas que las regulan vulnere el principio de subsidiariedad del Estado (hipótesis de trabajo). En dicha medida, se hace imprescindible determinar la constitucionalidad o no de la participación del Estado en el mercado de intermediación financiera a través de las CMAC. Esto es importante y urgente por cuanto no existe ningún Tribunal Jurisdiccional u órgano administrativo del Estado que haya realizado un control de la constitucionalidad de la participación de las CMAC en el mercado financiero, así como tampoco se tiene conocimiento de la existencia de algún estudio económico o procedimiento administrativo que haya efectuado el INDECOPI sobre las condiciones de competencia en el mercado de intermediación financiera La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica. 3 Artículo 7.- No participación del Estado en el Sistema Financiero El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación, en el Banco Agropecuario y en el Fondo MIVIVIENDA S.A. 11 con relación a las CMAC, pues los únicos estudios que se tienen respecto del Rol subsidiario del Estado son los que solicitó el FONAFE al INDECOPI mediante los oficios 1214-2001/DE- FONAFE y 2407-2001/DE-FONAFE4. Asimismo, es importante desde el punto de vista económico, porque de determinarse que las actividades de las CMAC vulneran la Constitución, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para dejar de realizarlas, privatizarlas y trasladar al sector privado las mismas. Por lo tanto, el objetivo del presente trabajo de investigación es resolver la siguiente pregunta: ¿La participación del Estado en el mercado de la intermediación financiera a través de las CMAC cumple con el principio de subsidiariedad establecido en la Constitución? Para encontrar la respuesta a esta interrogante realizaremos un análisis jurídico constitucional del principio de subsidiariedad del Estado establecido en la Constitución vigente, así como de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad del sistema financiero; a fin de determinar si las normas que rigen la existencia de la CMAC vulneran o no el principio de subsidiariedad a través de la vulneración del bloque de constitucionalidad del sistema financiero (infracción constitucional indirecta) Asimismo, analizaremos el régimen legal de las CMAC, a fin de determinar si cumplen con la finalidad para las cuales fueron creadas, o si la misma se halla desnaturalizada vulnerando el principio de subsidiariedad. Para efectuar dicho análisis seguiremos, en lo pertinente, la metodología de análisis establecida por el INDECOPI como precedente de observancia obligatoria en la Resolución N° 3134- 2010/SC1-INDECOPI, expediente N° 201-2008/CCD que interpreta la aplicación del artículo 14.3° del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el cual califica como acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, el desarrollo 4 Respecto de las siguientes instituciones: COFIDE, Banco de la Nación, Perupetro S.A., Banco de Materiales S.A. Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. – Adinelsa, Empresa de Negociaciones Mobiliarias e Inmobiliarias S.A. Coneminsa, Empresa Nacional de la Coca S.A: - Enaco, Editora Perú, Servicios Industriales de la Marina Perú S.A.(Sima Perú S.A.) y Servicios Industriales de la Marina S.R.L. (Sima Iquitos S.R.L.), Transportes Aéreos Nacionales de la Selva S.A. (Tans S.A.) y Servicios Postales del Perú S.A.(Serpost S.A.). 12 de actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60° de la Constitución Política del Perú. De acuerdo a lo anterior, el problema materia de investigación será analizado desde una perspectiva exclusivamente jurídica, por lo que, el presente trabajo de investigación no abarca un estudio económico sobre las condiciones de competencia en el mercado de intermediación financiera por exceder el límite y naturaleza jurídica de la presente investigación. Creemos que las conclusiones de esta investigación serán de utilidad para el Estado, quien podrá re evaluar su papel o rol de empresario en el mercado financiero. OBJETIVO GENERAL Determinar si las normas que rigen la participación del Estado en el mercado de intermediación financiera, a través de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (en adelante, CMAC), cumple con el principio de subsidiariedad establecido en la Constitución. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Determinar los requisitos, alcances y aplicación del principio de subsidiariedad. 2. Determinar el régimen constitucional del sistema financiero y su bloque de constitucionalidad. 3. Analizar el rol de empresario del Estado a través de la participación de las CMAC en el mercado financiero. 4. Analizar el cumplimiento del artículo 60° de la constitución por parte de las CMAC como empresas del sistema financiero. 13 CAPÍTULO 1: LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS DE 1979 Y 19931.1.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA La primera escuela en incorporar conceptos económicos dentro de un texto constitucional fue la llamada escuela de Friburgo, Alemania, denominada así por la Universidad en que surge esta corriente, llamada también Escuela del “ordoliberalismo” recibiendo el nombre por la revista “Ordo” siendo sus creadores Franz Bhom y Walter Eucken. Dentro de los postulados de la escuela de Friburgo se encuentran: a) La reconstrucción, al señalar que se debe refundar la sociedad alemana luego del colapso económico de la postguerra cimentando su estructura en sólidos fundamentos jurídicos como es la Constitución. b) El privilegio de la decisión económica privada frente a la estatal, esto con la finalidad de reducir el poder estatal c) Protección de la libertad económica individual frente al abuso de la misma, libertad económica, postulando una fiscalización sobre los grupos de poder económicos, que el mismo sistema podría favorecer. d) Constitución Económica, los economistas de Friburgo innovaron en la relación Constitución – Economía señalando que la eficacia de la economía dependía de su relación con el sistema político y legal. (Fernandois Vöhringer, 2011) 14 1.1.2. RÉGIMEN ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 La Constitución Política de 1979 pese a que estableció que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado; contradictoriamente también estableció un Estado regulador e intervencionista en la economía; así, la carta magna estableció una estructura de planificación que otorgaba al Estado una amplia gama de decisiones sobre inversión y asignación de recursos, debiendo el Estado estimular y reglamentar su ejercicio para armonizarlo con el interés social. Del articulado del régimen económico de la Constitución de 1979 podemos colegir que se establecieron los siguientes lineamientos: - Se estableció un régimen de economía social de mercado sólo nominalmente, pues en la realidad se trataba de un estado centralista y planificador, se concebía a sí mismo como el ente más importante en la economía. - En su rol de “promotor”, regulador y director, decretaba la política económica, asignaba recursos, decidía acerca de la producción, participaba directamente en el mercado como empresario, se reservaba la participación exclusiva en sectores económicos, y establecía planes de desarrollo interviniendo en la economía. - Se institucionalizó a un Estado Empresario con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo. - Se estableció que el Estado puede realizar actividades productivas y/o de servicios, es decir actividad empresarial en cualquier actividad económica sin restricción alguna. 1.1.3. RÉGIMEN ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 El Título Tercero de la Constitución vigente regula el Régimen Económico aplicable en nuestro país, reconociendo la libertad de iniciativa privada, la que debe desarrollarse dentro de una economía social de mercado, y la libertad de empresa, señalando además que el Estado orienta 15 el desarrollo del país y actúa en áreas de salud, educación, seguridad, servicios públicos, infraestructura y promoción del empleo. La Constitución reconoce en materia económica los siguientes principios y libertades: libertad de contratar, libre competencia, propiedad privada, iniciativa privada, pluralismo económico, igualdad de tratamiento al capital, subsidiariedad empresarial del Estado, derechos del consumidor, entre otros. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0001-2005-PI/TC ha desarrollado estos principios indicando lo siguiente: “la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58º de la Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005, párr. 44) De igual manera tenemos que: “la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuación económica auto determinativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar”. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005, párr. 45 ) Siendo ello así, consideramos que nuestra Constitución vigente reconoce un modelo económico en el que se promueve, estimula y protege la iniciativa privada y la libertad de empresa, los 16 cuales deben desarrollarse dentro de un orden público económico, entendido como el conjunto de normas jurídicas y principios destinados a organizar la economía de un país y que en ese sentido, facultan a la autoridad competente para regularla en atención a los valores de la sociedad expresados en la Constitución, y que regulará el poder económico tanto del Estado como de los particulares, con el propósito de que las operaciones de mercado se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. (Gutierrez, 2005) Como se aprecia, la Constitución deja a los particulares el protagonismo en la actividad económica del país y en manos del mercado la correcta a asignación de bienes y servicios y la formación de precios a través del libre juego de la oferta y la demanda en el marco de una economía social de mercado que reconoce libertades económicas necesarias para su correcto funcionamiento. Respecto al pluralismo económico, éste se sustenta en diversas formas de propiedad y de empresa, facultando al Estado para que pueda realizar actividad empresarial pero únicamente en forma subsidiaria, así el artículo 60° de la Constitución Política señala: “Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. 1.1.4. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Nuestra Constitución Política regula una Economía Social de Mercado: Artículo 58 ° La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 17 Podemos definir a la Economía Social de Mercado como “Un sistema que combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuos con la seguridad social y el progreso social” (como se cita en Rivadeneira, 2009, p.9). Rivadeneira (2009), establece como los principios generales de la economía social de mercado a los siguientes:a) Responsabilidad individual: La misma que define como el rendimiento de las personas que conforman la sociedad. Debe entenderse que la regulación se da en la intervención que puede tener el Estado para corregir las desigualdades, en especial las que determinan las oportunidades. b) Solidaridad: Se refiere al aporte que en sus diferentes dimensiones realizan los distintos actores para el desarrollo social. c) Subsidiariedad: Herramienta de corrección de las inequidades y procura la justicia social. Debe prestarse y aumentar en la medida en que los actores no puedan, por sí solos, desenvolverse con sus recursos propios. Asimismo, el mencionado autor establece como los principios operacionales a: a) Propiedad privada: reconociendo que los intereses de sociedad son variados. Esta debe ser asegurada por los instrumentos constitucionales y legales necesarios, ya que es motor del resto de los principios. b) Libertad de competencia: que existe en función de dos factores: la asignación de recursos y la regulación existente. Resultaría paradójico pensar que la libertad debe contar con regulación, pero en este caso la última resulta necesaria para el correcto desarrollo de la primera. c) Responsabilidad individual: requerida al momento de fijar roles y compromisos que desempeñan los distintos actores. La atención y protección de los que gocen de condiciones relativas desfavorables es incorporada en este principio, lo que se mantiene en debate es su magnitud. d) Precios definidos por el mercado: la libre interacción de la oferta y la demanda, aquella “mano invisible” definida por Adam Smith, es la herramienta por la cual se fijan los precios en la economía. Este mecanismo no es perfecto por lo que la regulación tiene un papel importante en el momento de su establecimiento, mediante controles a 18 prácticas desleales como monopolios y oligopolios, reconociendo la existencia de monopolios naturales en determinados casos, y limitaciones a precios de productos básicos de supervivencia. e) Información imperfecta: característica al momento en que el consumidor o el productor desea interactuar en la economía, lo que hace imprescindibles amplios esfuerzos para que la misma legue a los distintos actores. f) Precio del trabajo: relacionado principalmente con la política salarial. Se reconoce la importancia que tiene el consenso que entre Estado, empleadores y trabajadores (agrupados en sindicatos). Hasta el momento se ha expuesto de una manera general los elementos que definen a la Economía Social de Mercado, el cuadro que se incluye a continuación hace una síntesis para su mejor comprensión. (Rivadeneira, 2009, p.10- 11). Tabla 1 Elementos que definen la Economía Social de Mercado Economía Social de Mercado Definición Un sistema que combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuales con la seguridad social y el progreso social Sus autores Alfred Müllen-Armack, Walter Eucken, Leonhard Miksch, Franz Böhm, Wilhelm Röpke y Alexander Rüstow (Escuela de Friburgo) Elementos Iniciativa Privada, Propiedad Privada, Competencia, Responsabilidad Individual, Libertad de contratación Principios Generales Principios Operacionales Responsabilidad Individual Propiedad Privada Libertad de Competencia Solidaridad Responsabilidad Individual y Libre iniciativa Precios de Mercado Subsidiariedad Información Imperfecta Precios de Trabajo Nota: Recuperado de “Economía Social de Mercado”, de Rivadeneira, 2009 p.12, Quito, Ecuador: Fundación Konrad Adenauer. 19 1.2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 1.2.1. CONCEPTO La palabra subsidiariedad tendría su origen en el latín subsidium que designaba el orden militar de las tropas de refuerzo (Kresalja, 2015), asimismo está relacionada a la palabra auxilium. En nuestros días la subsidiariedad ha adquirido un doble sentido, uno vertical y otro horizontal. En el sentido vertical, la subsidiariedad está referida a la relación entre el ordenamiento supranacional y los ordenamientos nacionales o la relación entre el Estado y los organismos que se encuentran en dependencia, pero dotados de autonomía, por ejemplo, el gobierno nacional y los gobiernos municipales; en el sentido horizontal la subsidiariedad está referida a la relación existente entre el Estado y la sociedad civil (personas naturales y jurídicas). La subsidiariedad en este entendido, es un principio constitucional que comprende dos fenómenos diferentes, uno el institucional, y el otro el de las relaciones entre los individuos y el Estado. Como dice Ariño: “Con frecuencia el principio de subsidiariedad se refiere a dos fenómenos diferentes: uno es el que pudiéramos llamar subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben centralizarse al más alto nivel aquellas decisiones que pueden ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más próximo a los ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones intergubernamentales, tanto nacionales (…), como supranacionales –en el caso de la Comunidad Europea- sólo de aquellas cuestiones en las que esté comprometido el interés común, manteniéndose las competencias en todas las demás cuestiones reservadas a cada Estado. Pero hay otro sentido diferente del principio de subsidiariedad que se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla, no una cuestión organizativa sino sustancial: cuál ha de ser el grado de 20 intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social de un país, y cuál debe ser el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios.” (Ariño, 1993, p. 64) La doctrina nacional señala que el principio de subsidiariedad se encuentra establecido en la constitución de 1993 siendo su modelo el neoliberal, instituyendo al Estado como un defensor de la libre competencia; tal como señala Kresalja (2015): “Si bien el Estado se obliga a estimular la creación de la riqueza (artículo 59°), no asume el rol de promotor del desarrollo ni interviene directamente en la economía, y corresponde a la iniciativa privada ser la principal responsable de la actividad económica” (p.104-105) Por esta razón en la década de los 90 y en vigencia de la Constitución de 1993 gran parte de las empresas del Estado fueron privatizadas. El Estado con esta nueva concepción entiende que la riqueza es producto de la libre oferta entre privados, sin injerencia estatal, satisfaciendo de una manera más eficiente a los consumidores, poniendo como pilar del Estado la libre competencia o como señala Kresalja (2015): “Así pues el régimen económico entiende que el desarrollo deberá ser resultado de la rivalidad entre empresarios, pues presume que de esa manera se satisfarán las necesidades de los consumidores en términos eficientes”. (p.105) Al respecto Huapaya, (2012) señala que el principio de subsidiariedad es uno de los principios fundamentales en materia de intervención administrativa del Estado en la economía. Asimismo, señala que el Estado interviene de dos formas en la economía: i) Como autoridad, es decir en el uso del ius imperium imponiendo reglas de aplicación obligatoria a los agentes económicos, supervisando su cumplimiento y sancionando su infracción; y, ii) como agente económico, es decir como proveedor de bienes y servicios ejerciendo actividad empresarial. 21 Continúa señalando que tanto en su faceta de autoridad como de agente económico el principio de subsidiariedad actúa como un freno al ejercicio de dichas facultades otorgadas conforme al principio de legalidad. En su rol de autoridad, el principio de subsidiariedad regulatoria impone al Estado un límite, de manera queel Estado no pueda intervenir más allá de lo razonable en vulneración de los derechos y libertades económicas individuales. El Estado debe intervenir únicamente (subsidiariamente) cuando los privados no pueden componer sus problemas mediante el derecho dispositivo, y dicha intervención debe centrarse en compatibilizar la iniciativa privada con el interés público, es decir debe existir un equilibrio entre la iniciativa privada y el interés público que se pretende tutelar o resguardar. (Huapaya, 2012). Por lo tanto, conforme a la Constitución la actuación del Estado en la economía debe ser subsidiaria, para intervenir como autoridad o como agente económico a través del desarrollo de una actividad empresarial: i) Como autoridad, estimulando la riqueza, garantizando la vigencia de las libertades económicas dentro de los límites que la ley impone, es decir sin abuso, o que atenten contra la salud, la seguridad pública o lo derechos fundamentales; y, en defecto del correcto funcionamiento del mercado, interviniendo para corregir y sancionar las prácticas que limiten o restrinjan la competencia, el abuso de posiciones de dominio o monopólicas, así como la defensa de los derechos de los consumidores, velando por su derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado; o, ii) Como agente económico a través del desarrollo de una actividad empresarial como proveedor de bienes y servicios necesarios y relevantes de la población, únicamente en defecto de la libre iniciativa privada que lo provea o los provea en forma insuficiente, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 60° de la Constitución vigente. 22 Ahora bien, para efectos del presente trabajo de investigación desarrollaremos el principio de subsidiariedad desde el rol empresario del Estado. El principio de subsidiariedad empresarial del Estado tienen una faceta positiva, que debe ser entendida como el deber del Estado de intervenir como agente económico en caso no sea suficiente la iniciativa privada, esto en el entendido que su intervención no suprima la iniciativa privada; y una faceta negativa entendida como el límite para la intervención estatal en aquellos campos donde por la naturaleza de las actividades a realizarse, corresponde que las respectivas actividades sean asumidas por los particulares. (Cassagne, 2015). Por lo que, se debe evitar que el Estado a través de sus empresas reemplacen al sector privado en la provisión de bienes o servicios. En consecuencia, la subsidiariedad es un mecanismo para respetar el principio de libre iniciativa privada. De acuerdo con Huapaya (2012), existen dos reglas a tener en cuenta para la interpretación del principio de subsidiariedad establecido en el artículo 60° de la Constitución vigente: i) la primera regla de la subsidiariedad empresarial es la abstención del Estado frente a la iniciativa privada, en el sentido que el Estado no puede crear empresas cuando exista iniciativa privada que ya presta o brinda servicios de manera suficiente para atender la demanda; y ii) la segunda regla, es que la actividad empresarial del Estado es una excepción a la primera regla de la abstención, de manera que la subsidiariedad empresarial implica que si bien existe un derecho al Estado empresario, la creación de una empresa pública es una solución de última ratio, es decir sólo cuando pese a los esfuerzos del Estado por incentivar y promover la iniciativa privada en determinado sector económico ésta no se produce, y además se cumpla con los demás requisitos del artículo 60° de la Constitución vigente. En consecuencia, la actividad empresarial del Estado debe realizarse en forma residual, siendo este también, un mecanismo de control de los recursos públicos los cuales están destinados a satisfacer necesidades que no pueden ser atendidas por la oferta privada o lo realizan de una manera incompleta. 23 1.2.2. REQUISITOS, ALCANCES Y APLICACIÓN La Constitución vigente establece que la actividad empresarial del Estado sólo puede desarrollarse con carácter subsidiario a la iniciativa privada, y siempre que se cumplan los siguientes requisitos: La habilitación de la empresa por ley expresa. El alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional por parte del Estado para ejercer su actividad empresarial a) Autorización por ley expresa La Constitución vigente, establece como primer requisito para la actividad empresarial del Estado que sea autorizada por Ley expresa. Si por Ley debe entenderse cualquier norma con rango de ley, o sólo las Leyes en sentido estricto aprobadas por el Congreso de la República, el Tribunal Constitucional en el expediente N° 0034-2004-PI/TC ha señalado que: “el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005, p. 12), entendiéndose por reserva de ley absoluta la exigencia de que la ley sea expedida por el Congreso. Cabe señalar que dicha interpretación rige para toda actividad empresarial del Estado, ya sea la desarrollada por las empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado bajo el ámbito del FONAFE, como para la actividad empresarial Municipal, Regional o la desarrollada por cualquier Entidad u organismo Público. Asimismo, nos adherimos a los argumentos a favor de dicha interpretación señalados por el INDECOPI mediante la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI (2010): 24 i) En la medida que la actividad empresarial del Estado es una excepción, debe ser interpretada restrictivamente; por lo que debe entenderse restrictivamente como autorización por ley del Congreso; ii) Evitar la proliferación indiscriminada de autorizaciones, lo que constituiría una posible causa de competencia desleal y afectación a los derechos económicos fundamentales de los demás competidores privados del mercado (propiedad y libre iniciativa privada); iii) La autorización por Ley se refiere a la emitida por el Congreso, en su condición de órgano representativo de los titulares de los derechos que serán limitados; y, iv) El mejor mecanismo para asegurar que esta intervención no sea arbitraria, es que sea el Congreso, que representa las distintas posiciones de la sociedad, el que adopte dicha decisión, evitándose una intervención discrecional librada a la voluntad de autoridades no representativas, lo cual es coherente con el tercer requisito previsto en el artículo 60° de la Constitución, conforme al cual se exige que la autorización responda a un objetivo de “alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. En cuanto a que dicha autorización debe ser expresa, debemos entender que la autorización debe ser clara, es decir que no debe haber duda que la voluntad expresada sea autorizar una actividad de carácter empresarial para producir, distribuir, o comercializar bienes y servicios; debiendo además la Ley indicar con toda claridad el rubro o rubros en los cuales desarrollará sus actividades. De manera que, no se cumpliría el requisito de ley expresa si es que se aprueba la actividad empresarial a través de una autorización genérica que no delimite claramente el tipo de actividades económicas a desarrollar, dejando a criterio o discrecionalidad de la entidad autorizada la definición de las mismas; o cuando estando autorizadas para determinados rubros, la entidad autorizada exceda dicha autorización o se dedique a otros rubros diferentes; ello sin perjuicio de que naturalmente puedan desarrollar actividades conexas o complementarias cuando así hayan sido autorizadas, y cuando sin ellas no sepodría desarrollar su objeto principal, por lo que las mismas deben estar estrechamente vinculadas al objeto principal. 25 En conclusión, la autorización otorgada por Ley para que el Estado desarrolle actividad empresarial debe ser entendida de una manera restrictiva, considerando como permitidas únicamente aquellas actividades o rubros de la actividad expresamente contemplados por dicha ley. En tal sentido, como lo señala el Tribunal Constitucional en el expediente N° 0013-2003- CC/TC, “Sólo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2003, párr 10.6) por lo que, no podría utilizar criterios amplios o interpretaciones analógicas que amplíen la autorización expresa y restrictiva de la Ley. Finalmente, creemos que existe un requisito adicional para cumplir este primer requisito del artículo 60° de la Constitución vigente, y es que, además de ser autorizada por Ley expresa aprobada por el Congreso, esta Ley además debe ser válida desde el punto de vista formal y material. Desde el punto de vista formal significa que debe haber sido emitida o producida siguiendo los mecanismos y procedimientos previstos en la normativa aplicable. Desde el punto de vista material significa que su contenido no debe vulnerar la Constitución en forma directa, ni en forma indirecta al vulnerar un bloque de constitucionalidad. La inconstitucionalidad de una Ley que autoriza la realización de actividades empresariales, tendría como efecto la vulneración del principio de subsidiariedad, pues al no existir una norma válida que habilite dichas actividades empresariales, no se cumpliría el primer requisito de subsidiariedad como es contar con autorización de ley expresa y válida (formal y materialmente). b) El Alto Interés Público El interés público como la manifiesta conveniencia nacional son conceptos que, si bien no han sido definidos por la Constitución, trataremos de conceptualizarlos. 26 El interés público, se debe entender como aquel interés que beneficia a todos, es decir, es el interés de la colectividad y se constituye como uno de los fines primordiales del Estado que justifica la administración estatal. El Estado, teniendo en cuenta este fin supremo (interés de la colectividad) asume su rol, el cual ha sido definido así en la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 090-2004-AA/TC (2004, párr 11) que señala: “El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público. (…) 11. El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.” En esta Resolución el Tribunal Constitucional señala que el interés público se expresa como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente. Fernández (1981) señala algo que es importante “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual está comprendido en un régimen de Derecho Público, es decir, la razón de ser del Estado es la satisfacción del interés de la comunidad, por lo tanto, el Estado no puede tener intereses privados. Nuestro Tribunal Constitucional señala, además, que el interés público es un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como 27 una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que, en el segundo, actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere Sainz (1977), la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su importancia en las relaciones con la comunidad, el interés público no puede ser objeto de disposición como si lo es el interés privado. En cuanto a la “manifiesta conveniencia nacional”, utilizaremos la legislación costarricense, debido a que nuestra legislación no regula este aspecto, en este sentido de acuerdo a la Ley Forestal (1996) la manifiesta conveniencia nacional, son “actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio- ambientales”. Bernales (1999) al tratar el artículo bajo comentario señala que “estos conceptos son de apreciación política, no técnica, aunque indudablemente puede haber razones de peso que sustentan en ciertos casos la posibilidad de hacer la declaración”. Este requisito tiene como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias, dirigiéndolo más bien a que concentre sus labores en aquellas funciones que le son inherentes y cuyo cumplimiento resulta prioritario, como por ejemplo las relacionadas a los sectores de seguridad y justicia. En resumen: De acuerdo a los requisitos antes desarrollados, está prohibida la realización de actividad empresarial estatal subsidiaria, que no cumpla con los siguientes requisitos fundamentales: que sea autorizado por Ley expresa, y que tenga como causa o motivo un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional. 28 Una vez cumplidos estos requisitos, cuando el Estado realiza actividad empresarial, debe tener el mismo tratamiento legal que los privados, así como ningún tipo de beneficio o privilegio que lo ponga en situación de ventaja frente a sus demás competidores Conforme a lo anterior concluimos que la actividad empresarial del Estado tiene carácter restrictivo previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 60° de la Constitución. Al respecto, Rubio Correa (1999) señala: “En relación a la segunda parte del artículo, en buena cuenta se establece una concepción restrictiva de la actividad empresarial directa o indirecta del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada, según hemos visto en los párrafos inmediatamente anteriores. El establecimiento de empresas públicas requiere ley expresa y alto interés público de manifiesta conveniencia nacional. Es ésta una expresión altisonante que no tiene significado específico en el Derecho Constitucional, pero carga la intención de decir que sólo en casos muy especiales se deberá autorizar la existencia de empresas públicas”. A su vez Chirinos Soto (1994) expresa que: “La Constitución de 1979 reconocía la actividad empresarial del Estado. En la nueva Constitución, sólo se le admite a título excepcional. Para realizar actividad empresarial, directa o indirecta, el Estado requiere autorización mediante ley expresa. Esa actividad se realiza a título subsidiario, es decir, en defecto o a falta de la iniciativa privada, tal como quieren los pontífices”. 1.3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Dentro de nuestra Jurisprudencia Nacional, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del principio de Subsidiariedad en varias sentencias, siendo la más relevante la sentencia N° 0008-2003-AI/TC, emitida en una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 29 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por considerarque vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente. El Tribunal Constitucional al referirse al principio de subsidiariedad señala que éste tiene un sentido vertical y otro horizontal. “La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor - que puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico- social. Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2003, párr 19). En relación a la subsidiariedad horizontal, el numeral 4.1.c de la referida Sentencia sobre los Supuestos Fundamentales de Nuestro Estado Social y Democrático de Derecho en su aspecto económico señala que nuestra Constitución vigente está caracterizada, fundamentalmente, por tres elementos: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En los fundamentos 23 y 24 de la referida Sentencia el Tribunal Constitucional señala que: 30 “23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° (…). Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común. En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada. 24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Concluye el Tribunal Constitucional al fundamentar su sentencia que este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional entiende que el principio de subsidiariedad no se fundamenta en una concepción "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" cuyas partes se unen armoniosamente en la solución de conflictos debiendo estar encaminada estas acciones a fomentar la libre iniciativa privada y solamente subsidiarla cuando haya abandono o inacción de la iniciativa privada. 31 1.4. JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD En cuanto a la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), es de especial relevancia la Resolución 3134-2010/SC1- Indecopi emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N° 1, Pollería el Rancho contra la Universidad del Altiplano, el cual es un precedente de observancia obligatoria. En esta resolución se establece la metodología para analizar si las actividades realizadas por empresas estatales cumplen su rol subsidiario, señalando que se debe analizar, “en primer lugar, si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado, ya sea a través de una empresa pública o de una entidad estatal, implica el ejercicio de una actividad de índole empresarial”. En el caso que la actividad realizada por el Estado sea de tipo empresarial se debe seguir con el siguiente análisis “verificar que dicha iniciativa se adecue a los límites impuestos por el artículo 60° de la Constitución”: a) Primero, de tipo formal, se debe verificar si la realización de la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa; b) Segundo, se debe verificar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado, esto es, que la actuación económica del Estado en determinado mercado se realiza ante la ausencia real y potencial de la iniciativa privada para atender dicha demanda; y, c) Tercero, se debe verificar que la actividad empresarial revista un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional. 1.5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO PERUANO 32 En nuestro sistema jurídico existen dos controles de constitucionalidad en relación a las normas jurídicas. El primer control denominado concentrado, es el que ejerce el Tribunal Constitucional a través de la revisión de la compatibilidad de las normas con rango de ley y la Constitución, revisión que efectúa a través de la acción de inconstitucional prevista en el Código Procesal Constitucional y que tiene por efecto se declare inconstitucional total o parciamente una ley o norma con rango de ley, expulsándola del ordenamiento jurídico. Dado el carácter del presente estudio en torno al principio de subsidiariedad y la verificación de su cumplimiento o no en las actividades que desarrolla el Estado a través de las CMAC, las conclusiones del presente trabajo podrían contener argumentos jurídicos para el sustento de una demanda de inconstitucionalidad de la norma que rige el funcionamiento de las CMAC ante el Tribunal Constitucional, o de fundamento para la interposición de una denuncia de competencia desleal ante el INDECOPI, ello en caso se concluya en la vulneración de dicho principio. El Poder judicial también está facultado a ejercer un control de la constitucionalidad de las leyes, a través del denominado control difuso, por el cual el Juez puede declarar inaplicable al caso concreto una norma legal si considera que infringe o viola la constitución, y no existe forma de compatibilizarla a través de la interpretación con la Constitución; sin embargo, el Poder Judicial no ésta facultado para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal y eliminarla del sistema jurídico, sino que únicamente podrá declarar su inaplicación al caso concreto o que es materia del proceso judicial. Sin embargo, vemos remota la posibilidadde que el Poder Judicial vía control difuso pueda verificar o efectuar un control de constitucionalidad en lo que se refiere al principio de subsidiariedad respecto de las actividades que desarrollan las CMAC. Finalmente, los tribunales administrativos no están facultados para ejercer un control constitucional a través del control difuso5, sin embargo, el Tribunal del INDECOPI en 5 Al respecto se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 04293-2012-PA/TC), que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre 33 aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal–, ejerce un control del principio de subsidiariedad de la Constitución únicamente en su rol de agente económico o empresario, estando facultado para calificar como acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas el desarrollo de actividad empresarial estatal, cuando ésta no es conforme con el artículo 60° de la Constitución Política del Perú. 1.6. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LAS CMAC BAJO EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Conforme hemos adelantado en el capítulo introductorio del presente Trabajo de Investigación, a la fecha no existe ningún Tribunal del Estado Peruano que se haya pronunciado sobre la validez o no de la participación de las CMAC en el mercado de intermediación financiera. Así como tampoco se tiene conocimiento de la existencia de algún estudio económico o procedimiento administrativo que haya efectuado el INDECOPI sobre las condiciones de competencia en el mercado de intermediación financiera con relación a las CMAC. democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes. 34 CAPÍTULO 2: EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 2.1. MARCO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA FINANCIERO PERUANO El capítulo quinto del Título III de la Constitución vigente regula los principios constitucionales relativos a la Moneda y la Banca. En cuanto a la “Banca” o sistema financiero el artículo 87º de la Constitución vigente establece lo siguiente: Artículo 87°. - “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica”. Este artículo contiene el principio protector al ahorro y determina que por Ley se establecerán las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público; asimismo delega en la SBS el control y supervisión a las entidades del sistema financiero. 35 2.2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO La Ley General del Sistema Financiero, por mandato directo de la Constitución vigente desarrolla el artículo 87° de la misma estableciendo las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público; y establece como objeto principal de la ley propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional6. El artículo 131° de la Ley General del Sistema Financiero, define al ahorro como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sistema financiero, declarando que tales imposiciones están protegidas por dicha ley. Es decir que la protección al ahorro que brinda la Constitución está dirigido al ahorro formal no al ahorro informal. El derecho al ahorro es un derecho constitucional y garantía institucional reconocida en el artículo 87º de la Constitución, de manera que su protección es de vital importancia para el Estado, es así que la Ley General del Sistema Financiero, desarrollando este derecho constitucional, establece distintas medidas protectoras del ahorro, destacándose las siguientes: a. Se ha establecido como regla general, que toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realicen actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas, requiere de autorización previa de la SBS para su funcionamiento, quien ejerce su control y supervisión. b. Se crea el Fondo de Seguro de Depósitos, el cual tiene por finalidad dar cobertura a los ahorristas en caso se declare la disolución de las empresas que conforman el mismo y que se financia principalmente con las primas que aportadas por las empresas del Sistema Financiero. 6 Artículo 2.- OBJETO DE LA LEY. Es objeto principal de esta ley propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional. 36 c. Asimismo, la SBS ejerce control de todas las operaciones y negocios de las empresas supervisadas, ello con la finalidad de cautelar la solidez económica y financiera de las entidades sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen. d. Finalmente, la SBS propicia una visión que permite identificar, medir, controlar y monitorear los riesgos de las empresas financieras de manera eficiente, estableciéndose parámetros mínimos que deben cumplirse para garantizar un manejo prudente de los riesgos a que las empresas supervisadas están expuestas. Si bien el artículo 87° de la Constitución vigente no se refiere directamente a la protección del sistema financiero sino a la protección del ahorro, ello no implica que la Constitución ignore la relación directa que existe entre el ahorro y el sistema financiero al cual se incorpora y forma parte; así como la especial relevancia del sistema financiero y del crédito dentro de la economía nacional. El ahorro y el sistema financiero7 son dos caras de la misma moneda, pues en una economía social de mercado no puede existir ahorro formal sin la existencia de un sistema financiero (institución) que lo protege y promueve, y a la inversa no puede existir un mercado o sistema financiero sin el ahorro del público, de manera que ambos están estrechamente ligados, de forma tal que no es posible pensar en uno sin el otro, o en la protección Constitucional de uno sin el otro. Es importante señalar que un sistema financiero sano promueve el desarrollo económico de un país porque permite la inversión de capital (ahorro) hacia actividades productivas, como la construcción, la industria, tecnología y la expansión de los mercados. Es decir que, el sistema 7 Definición legal – Ley Nº 26702. Sistema Financiero: El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la Superintendencia para constituirse. Intermediación Financiera:Actividad que realizan las empresas del sistema financiero consistente en la captación de fondos bajo cualquier modalidad, y su colocación mediante la realización de cualquiera de las operaciones permitidas en la Ley 37 financiero contribuye al progreso de una sociedad, ofreciendo soluciones para suplir necesidades de vivienda, estudio, trabajo, entre otros. (ASOBANCARIA, 2011). De manera que el ahorro es el elemento o presupuesto básico de la existencia del sistema financiero en la economía como instrumento de bienestar, por lo que la solidez de dicho sistema es de vital importancia no sólo para los ahorristas sino para la economía en general de un país, pues el ahorro es la fuente del crédito. En tal sentido, la importancia del ahorro y su protección no debe ser considerada en forma aislada o microeconómica, sino en forma macro económica, pues, el sistema financiero en su conjunto es un motor de desarrollo, siendo el ahorro el recurso utilizado por las empresas del sistema financiero para desarrollar sus operaciones de financiamiento, de manera que sin el ahorro y su adecuada protección no sería posible un mercado de intermediación financiera, así como no sería de primordial interés para el Estado regular a los agentes del mercado que pueden desarrollar dichas actividades, ya que comporta importantes riesgos para la economía nacional, motivo por el cual, su protección y supervisión resulta esencial. Por lo tanto, la Constitución delega directamente en una norma con rango de ley el desarrollo de su artículo 87°, a través del establecimiento de un sistema financiero competitivo, sólido y confiable, que contribuya al desarrollo nacional, que promueva y proteja el ahorro estableciendo las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público; y encarga a la SBS, entidad de jerarquía constitucional, el control y regulación de las empresas encargadas de operar con el dinero del público ahorrista. Así lo entiende también el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Por ejemplo, en la sentencia derivada del Expediente Nº 004-2004-AI/TC se señala: “Dicho precepto constitucional establece: (…) A través de dicha cláusula de Norma Suprema, se ha reconocido al ahorro en cuanto derecho constitucional y como garantía institucional. 38 (…) el artículo 87° de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo. Como el ahorro está constituido por un conjunto de imposiciones de dinero que realizan las personas naturales y jurídicas en las empresas del sistema financiero, el factor de real relevancia para determinar el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar y fomentar el ahorro, sería el análisis de la ley, que por mandato directo del propio artículo 87° de la Carta Fundamental, tiene reservada la regulación de las obligaciones y los límites de las empresas que reciben los ahorros del público, (…). Así el cumplimiento de la labor estatal de fomento y garantía del ahorro no puede apreciarse a partir de una medida aislada como la imposición de un tributo sobre la transferencia de los montos contenidos en una cuenta de ahorros, sino a la luz del conjunto de medidas y regulaciones asumidas por el aparato estatal orientadas a garantizar la cabal eficacia del artículo 87° de la Constitución.” (Sentencia del Tribunal, 2004) Complementando la sentencia antes referida, el Tribunal Constitucional mediante sentencia en el expediente Nº 005-2005-CC-TC señaló lo siguiente: “Para efectos de una debida protección del ahorrista, resulta fundamental la estabilidad del sistema bancario o financiero, dependiente a su vez, de la estabilidad de la moneda, y analizadas las cosas desde la perspectiva inversa, es también claro que es poco lo que se podría hacer para garantizar la estabilidad monetaria con un sistema bancario o financiero indebidamente supervisado”. “Considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005). Como se desprende, la protección del ahorro, como derecho constitucional y garantía institucional (Cindocha, 2009) y del crédito como instrumento de desarrollo económico, pasa necesariamente por una regulación adecuada del sistema financiero, a través de un conjunto de 39 normas y principios que abarcan desde la regulación de quiénes pueden participar en el sistema financiero, así como la regulación y supervisión de sus operaciones, y finalmente la regulación de la liquidación y disolución de las empresas que la conforman. La Ley General del Sistema Financiero, desarrolla el artículo 87º de la Constitución por mandato directo de ésta, por lo que, los principios generales que rigen el funcionamiento del sistema financiero tienen como objetivo la protección del derecho al ahorro a través del funcionamiento de un sistema financiero competitivo, sólido y confiable, que contribuyan al desarrollo nacional. La Ley del Sistema Financiero establece en su Título Preliminar los principios rectores del sistema financiero: 1. La inversión extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el capital nacional. 2. El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación, en el Banco Agropecuario y en el Fondo MIVIVIENDA S.A. 3. Prohibición a tratamientos discriminatorios, de manera que las disposiciones de carácter general que dicten el Banco Central de Reserva del Perú o la Superintendencia, no pueden incorporar tratamientos de excepción, que discriminen entre: Empresas de igual naturaleza. Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma operación. Empresas establecidas en el país respecto de sus similares en el exterior. Personas naturales y jurídicas extranjeras residentes frente a las nacionales, en lo referente a la recepción de créditos. 4. Libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgo, por el cual las empresas del sistema financiero gozan de libertad para asignar los recursos de sus carteras, con las limitaciones establecidas en la ley, debiendo observar el criterio de la diversificación del riesgo, razón por la cual la Superintendencia no autoriza la constitución de empresas diseñadas para apoyar a un solo sector de la actividad económica, salvo el Banco Agropecuario. 40 5. Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas para sus operaciones activas, pasivas y servicios. En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente los principios que rigen el sistema financiero establecidos en el Título Preliminar de la Ley General del Sistema Financiero forma parte del bloque de constitucionalidad del sistema financiero, a efectos de establecer el parámetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de la norma que rige las CMAC. Según Meza: “El bloque de constitucionalidad es un concepto que alude a las fuentes formalmente no constitucionales que integran el parámetro a utilizar en una acción de inconstitucionalidad. Así en diversas sentencias el Tribunal Constitucional nacional se ha pronunciado estableciendo que se debe comprender como integrante del bloque de constitucionalidad a toda norma de naturaleza jurídica que, si bien no está desarrollada por la Constitución, tiene algún tipo de jerarquía constitucional y sirve como parámetro constitucional para la toma de decisión tanto del Tribunal
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