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1 Accesibilidad al derecho fundamental del trabajo de las personas con discapacidad en Colombia Katherine Aguirre Calle C.C. 1.040.746.279 Asesora: Paula Andrea Pérez Reyes Artículo desarrollado dentro de las actividades del Semillero de Transformación de Conflictos para optar por el título de Abogada Katherine Aguirre Calle Egresada no graduada en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia e integrante del Semillero de Transformación de Conflictos, inscrito en el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. katherine.aguirre1@udea.edu.co mailto:katherineaguirrecalle.13@gmail.com 2 1. Título Accesibilidad al derecho fundamental del trabajo de las personas con discapacidad en Colombia 2. Resumen El presente artículo tiene la pretensión de describir algunos apartes constitucionales y normativo-laborales que han cobijado a las personas con discapacidad desde la promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991. Se tendrán como insumos el derecho constitucional y el derecho laboral colombiano, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad; puesto que, con ellos, se logra evidenciar la materialización de la dignidad y de la igualdad. Para este respecto, es de suma importancia exponer que las personas con discapacidad deben gozar de garantías máximas y suficientes para poder disfrutar de sus derechos de acuerdo con su condición de sujetos de especial protección constitucional. Es entonces, como en un Estado Social de Derecho, deben construirse e implementarse acciones afirmativas y universales que permitan la disminución de barreras culturales, económicas y de accesibilidad; ya que, aquello es lo que conlleva al desarrollo de la autonomía para que las personas con discapacidad puedan gozar de una vida digna; facultándolas así, a ejercer tranquilamente sus derechos fundamentales de igualdad, libre elección, libre locomoción y trabajo; lo cual, también se traduce en la construcción de una sociedad mucho más tolerante, crítica, incluyente y democrática. 3. Introducción De acuerdo con el Informe Mundial Sobre Discapacidad, publicado en el 2011 por la Organización Mundial de la Salud -OMS-, más de mil millones de personas en el mundo poseen alguna discapacidad; anota así también la OMS que, las condiciones de vida de éstas se encuentran enmarcadas dentro de la pobreza gracias a la discriminación y la estigmatización; y que, en el futuro, el riesgo de discapacidad será mayor entre los adultos debido a las enfermedades crónicas que se han acentuado y afianzado con el paso de los años (OMS, 2011, p. 7). Afirma 3 entonces la OMS que, la discapacidad y la diversidad forman parte de la condición humana, porque las personas en cualquier momento de la vida se han visto reducidas a estados de incapacidad y porque, cuando dichas condiciones se presentan no imposibilitan el ejercicio de aptitudes para el desarrollo de actividades productivas. Por esto, el desconocimiento de las diversidades dentro del esquema social conlleva a situaciones tales como: exclusiones por parte de los mercados laborales para con las personas que poseen problemas de salud mental o deficiencias intelectuales (OMS, 2011, p. 9). Seguidamente, en el artículo 10 Datos Sobre la Discapacidad (que es al mismo tiempo una galería fotográfica), publicado por la OMS, se describe que las personas con discapacidad constituyen uno de los grupos más marginados de la sociedad. Anota la OMS que esta situación se presenta mucho más en países de bajos ingresos económicos que en países de ingresos altos; tanto así, que las personas con discapacidad, generalmente, son quienes obtienen resultados académicos y participativos más bajos; como también, se cuentan dentro de una de las tasas de más alta pobreza. La OMS afirma que la discapacidad es un asunto de derechos humanos que debe tenerse presente en la agenda de los Estados (OMS, 2017), por medio de la promoción de leyes y políticas que creen entornos favorables: - en contra de la discriminación, - sobre la promoción de la implementación de ajustes razonables, - sobre los beneficios fiscales, - sobre la orientación a los empleadores y a la comunidad, entre otras acciones (OMS, 2011, p. 17). En el artículo en mención, se enuncian algunos datos sobre los desafíos para la inclusión de las personas con discapacidad en la sociedad; a saber, el 15% de la población mundial padece algún tipo de discapacidad que afecta desproporcionadamente a las poblaciones más vulnerables; ya que, son poblaciones que no tienen acceso efectivo a derechos como salud y rehabilitación, educación, trabajo y mínimo vital. Es de anotar, que la OMS, hace bastante hincapié en la necesidad de que los gobiernos le apunten a la rehabilitación y a la implementación de acciones afirmativas, puesto que son herramientas que facilitan la independencia/autonomía y participación en sociedad de las personas con discapacidad (OMS, 2017). Tenemos entonces que un Estado Social de Derecho tiene como funciones resguardar y garantizar la cobertura de los derechos humanos de sus habitantes; por tanto, debe ejecutar acciones afirmativas que permitan la disminución de barreras culturales y estructurales dentro del tejido social. Uno de los retos que se debe tener presente, consiste en promocionar políticas públicas, normas y espacios donde las personas accedan a oportunidades que favorezcan el disfrute de los derechos fundamentales de forma digna. Ahora bien, para nadie es un secreto que aunque, en el papel, se enuncia una cantidad de respaldos comprometidos con derechos y 4 funciones sociales como el trabajo, la igualdad y la accesibilidad; en realidad, son asuntos a los cuales se les deben aplicar medidas de interpretación y aplicación jurídica efectivas, que logren evitar las acciones discriminatorias. Es por ello, que la Corte Constitucional ha construido figuras jurídicas como la discriminación positiva, la igualdad sustantiva y formal, la estabilidad laboral reforzada y los sujetos de especial protección constitucional, entre otras. Figuras que deben beneficiar a las personas en estado de debilidad manifiesta por su condición de salud o por la discriminación histórico-cultural. Ahora, en cuanto a las personas con discapacidad, la construcción de medios accesibles en un Estado Social de Derecho, debe cimentarse en el enfoque de derechos preceptuado en la Ley 1145 de 2007, donde se entiende que el principio de accesibilidad universal promueve la construcción de espacios laborales, sociales, arquitectónicos y culturales apalancados en acciones afirmativas, encaminadas a implementar diseños universales y ajustes razonables que posibiliten a las personas con discapacidad la garantía de la existencia de la unión entre el sujeto social y el sujeto de derecho, la igualdad de oportunidades desde la inclusión, la autonomía y la participación social (Ley No. 1145, 2007). De acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho al trabajo es fundamental por su relación con los principios de igualdad, libertad, accesibilidad y dignidad humana; y, según lo descrito por Rubio Pabón1 (quien cita la Conferencia GEMM de la Corte Constitucional en su artículo: El trabajo informal en Colombia e Impacto en América Latina),2 el trabajo es considerado como garantía mínima de subsistencia, presupuesto de autonomía personal y condición de realización personal (Rubio Pabón, citando a la Corte Constitucional, 2014). El derecho fundamental al trabajo es un pilar social mediante el cual congenian el Estado, los empleadores y los trabajadores con la finalidad de mantener la economía, promover un estado de vida digna y crear ambientes de protección para el goce de otros derechos. Se establece así también que, el ejercicio del derecho al trabajo se enfoca en generar entornos donde los individuos pueden apropiarse, tanto de sus derechos, como de sus obligaciones; y es esa apropiación la que detona el auto-reconocimiento y la participación en sociedad de las personas con discapacidad. 1 Abogada de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC- Sede Tunja, ha realizado estudios en el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores de Antropología Social y es Magíster en Derecho de Estado con énfasis en recursos naturales, de la Universidad Externado de Colombia. 2 Artículo presentado en los estudios realizados para el Observatorio Laboral Revista Venezolana, en el año 2014. 5 De acuerdo con lo narrado, el presente artículo pretende responder a las siguientes preguntas: ¿cuáles son los factores normativos que efectivizan el principio de accesibilidad universal? y, ¿cómo se relaciona este último con el derecho fundamental al trabajo de las personas con discapacidad en Colombia? Para responder a dichos interrogantes, es necesario desarrollar el escrito de acuerdo con los siguientes postulados: Primero: ¿Qué se entiende como garantía del principio de accesibilidad universal de las personas con discapacidad? Segundo: ¿Qué relación existe entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo? Tercero: ¿Qué herramientas jurídicas garantizan el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo de las personas con discapacidad? Cuarto: Conclusiones. El escrito se desarrollará en tres momentos denominados: - Garantía del principio de accesibilidad universal de las personas con discapacidad. - Relación entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo. - Relación entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo de las personas con discapacidad. Para alcanzar los objetivos trazados, el escrito se desarrollará dentro del marco experimental; adoptando un método cualitativo y un enfoque histórico-jurídico de revisión documental, los cuales permiten la lectura teórica y la obtención de nuevos datos que dan forma al objeto de estudio que será presentado. Se anota que el paradigma será interpretativo, ya que de acuerdo con las dinámicas políticas y sociales no es posible establecer una verdad absoluta al respecto. 4. Desarrollo temático 4.1. Garantía del principio de accesibilidad universal de las personas con discapacidad Este capítulo atenderá a la descripción de la trayectoria histórico-teórica que se ha desarrollado en torno a la discapacidad; asimismo, se hará referencia a los deberes 6 internacionales que permiten la garantía del principio de accesibilidad universal y, mediante aquellos, se identificarán los fundamentos del principio de accesibilidad de las personas con discapacidad en la normativa interna colombiana. Los imaginarios sociales han moldeado las acciones de reconocimiento y participación de las personas con discapacidad en la sociedad. Es mediante aquellos imaginarios sobre los cuales puede ser efectivo, o no, el principio de accesibilidad universal. A continuación, se realizará un rastreo teórico donde se demuestra que la protección, a quienes se encuentran en estado de debilidad manifiesta, depende del cómo las comunidades denominan las diversidades y de su nivel de aceptación frente a las mismas. En concordancia con lo anterior, el Semillero de Investigación en Comportamiento Humano Organizacional -COMPHOR-3, argumenta que la denominación de las discapacidades ha variado con el paso del tiempo y de acuerdo con los diferentes modelos ideológicos que los caracterizan (Comphor, 2014, pp. 35 - 42). Con el ánimo de cuestionarnos, cito entonces a Velarde Lizama4, con un aparte de su artículo Los modelos de la discapacidad: un recorrido histórico: Así pues, se puede advertir –a lo largo de la historia– una definición de persona que va cambiando de acuerdo a la filosofía de cada época. Mas, ¿qué sucede con aquellos cuyos rasgos físicos, mentales o psicológicos no caben dentro de los parámetros dictados por los intelectuales de turno?; ¿dejan de ser personas y, en consecuencia, deben ser eliminados o marginados de la sociedad?; ¿son seres humanos inferiores que deben “normalizarse” a través de un tratamiento de rehabilitación para ser considerados personas y ser admitidos en su propio medio?; o bien, ¿son personas con una diversidad funcional que no sólo no altera su esencia sino que, además, puede transformarse en una aportación a la comunidad? (Valentina Velarde; 2011, p. 1) Según Velarde Lizama (citando en su texto a Palacios y a Bariffi)5, de acuerdo con los estudios de la discapacidad se alcanzan a distinguir tres modelos descriptivos, a saber: el modelo 3 Grupo de Investigación perteneciente a la Universidad de Antioquia y adscrito al Departamento de Ciencias Administrativas. 4 Valentina Velarde. Mujer apasionada que nació con glaucoma congénito, fue Pedagoga de Bachillerato en la asignatura Historia, gracias a que es Licenciada en Pedagogía en Historia, de la Pontificia Universidad Católica de Chile --- Magíster Oficial en Gobierno y Cultura de la Organizaciones de la Universidad de Navarra. Para conocer más de la autora dirigirse a: https://www.yumpu.com/es/document/read/14185178/entrevista-valentinapdf-fundacion-carolina 5Agustina Palacios. Profesora Universidad Carlos III de Madrid, Coordinadora de la Sección de Discapacidad de la Cátedra Norberto Bobbio de igualdad y no discriminación, Máster en Derechos Fundamentales. Para conocer más: https://www.um.es/discatif/Agustina_Palacios.htm https://www.yumpu.com/es/document/read/14185178/entrevista-valentinapdf-fundacion-carolina https://www.um.es/discatif/Agustina_Palacios.htm 7 de la prescindencia, característico de la Antigüedad y el Medioevo; el modelo médico o de rehabilitación, propio de la mitad del Siglo XX; y el modelo social, surgido a partir de la década de los sesenta del siglo pasado (Velarde; 2011, p. 2). Es entonces, como desde el modelo de la prescindencia, se tenía que las causas de la discapacidad obedecían a castigos divinos y el rol de las personas se concebía como una carga social y/o familiar. De acuerdo con Velarde (citando a Palacios), las concepciones descritas dieron origen a dos submodelos, a saber: el submodelo eugenístico y el submodelo de la marginación. El primero hace referencia al infanticidio (propio del mundo griego) y el segundo hace referencia al hospicio (propio del cristianismo). Ahora bien, de acuerdo con los argumentos de Palacio, Velarde expresa en su texto que dentro de la mitología griega se encontraban personajes con alguna discapacidad, lo cual permite entender que en toda sociedad la persona puede encontrar su lugar si se le da la oportunidad de hacerlo (Velarde, citando a Agustina Palacios; 2011, pp. 2 a 5). En diferentes desarrollos mitológicos de la humanidad, encontramos una similitud que llama la atención: algunos dioses tienen discapacidades, las cuales parecen estar relacionadas con su oficio. En el mundo griego podríamos fijar la mirada en Hefesto, herrero cojo, fabricante de joyas, herramientas y armas; también nos encontramos con cíclopes (quienes poseen un solo ojo) herreros, como Brontes, Arges y Estéropes. En la mitología latina encontramos a Vulcano, dios del fuego y de la herrería, cojo y de aspecto desagradable; en el mundo escandinavo encontramos a Wayland o Völundr, quien es un maestro herrero y orfebre, creador de espadas, joyas y anillos mágicos, el rey Nidudr lo captura y para evitar su fuga le hace cortar los ligamentos de las rodillas. En la mitología nórdica, hallamos al gran Odín, dios de la sabiduría, de la guerra y de la muerte, quien sacrificó su ojo izquierdo para alcanzar la sabiduría, bebiendo del Pozo de Mimir. En la mitología japonesa se encuentran algunas divinidades (o fuerzas -kami-) que tienen como característica ser cojas o tuertas, como lo es el caso del Kami herrero, Ame no ma-hitotstt no kami, la deidad tuerta del cielo. Especialistas del fenómeno religioso, presentan diversas teorías sobre estas coincidencias: - en primer lugar, estos relatos manifiestan la necesidad de herir a los herreros, para impedir que huyan o que sean raptados por el enemigo para apropiarse de su Francisco Bariffi. Profesor de Derecho Internacional Público y Doctor en Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Carlos III de Madrid – España, Magíster en Derechos Humanos de la misma Universidad. Para conocer más del autor: https://ar.linkedin.com/in/francisco-bariffi-650b276 Autores del libro La Discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos, una aproximación a la convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. https://ar.linkedin.com/in/francisco-bariffi-650b276 8 saber-hacer, particularmente en cuanto al arte de la guerra (Graves6 y Méndez Filesi7); - en segundo lugar, podría tratarse de ritos de iniciación, como en el caso de los mannerbunde (Eliade8), grupos masculinos germánicos adiestrados para la guerra y capaces de superar una serie de ritos que les permitían el acceso a una confraternidad guerrera; - en tercer lugar, surge la teoría de un mito que porta la intención de evitar que las personas con discapacidades no fueran exiliadas o mucho menos aún, asesinadas. - Finalmente, cabe la posibilidad, desde el simple sentido común, que las heridas de estos personajes míticos corresponden simplemente a las heridas comunes de quienes ejercen este tipo de oficio, expuestos al manejo del fuego y de herramientas pesadas. El contenido mitológico porta, al mismo tiempo, una serie de posiciones interesantes, frente a las personas discapacitadas; posiciones que dan testimonio de una búsqueda de alternativas desde la antigüedad. Seguidamente, para la entrada del medioevo, con el crecimiento del cristianismo, se empieza a condenar el infanticidio y se procura por el hospicio para los niños con diversidades funcionales; es entonces como, argumenta Velarde (citando a Palacios y a Bariffi) que, gracias al cristianismo mutamos de un submodelo eugenístico (infanticidio de menores con alguna discapacidad) a un submodelo de marginación, con lo cual se le da a las personas con discapacidad un papel y un rol social desde el asistencialismo. Es de anotar, que este planteamiento alcanzó a permear el accionar estatal y social hasta principios del Siglo XX (Velarde; 2011, pp. 4 a 5). Debe resaltarse entonces, que desde la perspectiva de las causas y los roles propuestas por Palacios y Bariffi, entre la Antigüedad y la Edad Media, se presentó un cambio que hizo que se respetase el Derecho a la Vida de los infantes que nacían con alguna discapacidad biológica (Palacios y Bariffi; 2007, pp. 14 a 15). Ahora bien, es importante aclarar, que el sólo hecho de respetar la vida no se traducía, ni se traduce, en el ejercicio pleno de la dignidad humana, de hecho, durante la Edad Media, las personas con discapacidades se concebían, partiendo de un punto de vista místico y sagrado; por tanto, las acciones sociales se ejecutaban con miradas satanizadoras o compasivas. Entonces, si bien como se mencionaba en el párrafo anterior, en el medioevo se respetaba el derecho a la vida; según el planteamiento del semillero COMPHOR, no existía entonces un empoderamiento de las 6 Robert Graves, Los Mitos Griegos, Tomo I. Alianza Editorial Madrid (1985). p. 95. 7 Marcos Méndez Filesi, El Jardín de los Dioses, web log sobre mitología, (En Línea): https://mitemas.wordpress.com/2009/04/17/dedalo-y-volundr/ 8 Mircea Eliade, Herreros y Alquimistas (1983), (En Línea): https://psicolog.org/herreros-y- alquimistas.html?page=5 https://mitemas.wordpress.com/2009/04/17/dedalo-y-volundr/ https://psicolog.org/herreros-y-alquimistas.html?page=5 https://psicolog.org/herreros-y-alquimistas.html?page=5 9 personas con discapacidad; sino que, había un constante ocultamiento y un prominente asistencialismo denominado caridad (Comphor, 2014, pp. 35 - 42). Posterior al modelo de la prescindencia, según Velarde -citando a Palacios y a Bariffi-, nació el modelo médico-rehabilitador, el cual se impartió a principios del Siglo XX en razón de la alta cantidad de soldados afectados por los azares de la Primera Guerra Mundial, en conjunción con la promoción de nuevas normas laborales. De acuerdo con este segundo modelo, los impedimentos físicos y mentales dejaron de ser considerados castigos divinos y comenzaron a ser entendidos como enfermedades que podrían recibir tratamientos. De acuerdo con Velarde, según este segundo modelo, las causas de la discapacidad empezaron a obedecer a razones médico-científicas y el rol de las personas con alguna discapacidad pasó a ser objeto de prevención y/o rehabilitación médica. Las grandes críticas a este modelo se centraron en la necesidad del hospicio clínico para las personas con discapacidad, como también en el hecho de que éstas empezaron a ser determinadas desde la óptica de la enfermedad. Ahora bien, argumenta la autora que uno de los cambios positivos se centró en que el Estado reconoció el deber de protección que tenía frente a este grupo social (Velarde; 2011, pp. 6 a 7). Si bien es cierto que para el Estado se gestó un nivel de responsabilidad mucho mayor frente a la atención de la discapacidad, no puede perderse de vista que al encasillar a las personas con discapacidad sobre la base de una enfermedad, se evidenció una separación de aquéllas frente a la autonomía e independencia que representa la vida cotidiana. Así, desde la óptica descrita, se entendió que las personas discapacitadas eran quienes debían adaptarse a los estándares exigidos por la sociedad y a sus estructuras, mas la sociedad no debía efectuar modificación alguna. Palacios y Bariffi, en su texto La discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos, una aproximación a la convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad expresan que, desde el modelo rehabilitador, la discapacidad es un problema exclusivo de la persona que la padece y el objetivo médico es curarla para que aquélla pueda ser parte activa de la sociedad. Por tanto, según los autores, jurídicamente hablando, la discapacidad se aborda dentro de la legislación de la asistencia y seguridad social, como parte de las cuestiones de derecho civil relacionadas con la incapacitación y la tutela (Palacios y Bariffi; 2007, p. 17). Es entonces como se tiende a excluir a las personas con discapacidad del ejercicio activo de sus derechos fundamentales; ya que, la protección jurídico/estatal se resume en atenciones médicas y asistenciales, hasta tanto, por medio de la rehabilitación se logre la 10 adaptación del ser en sociedad. Y entonces, ¿dónde queda la garantía y el disfrute de los derechos humanos desde el punto de vista de la autonomía? Podríamos avanzar una respuesta: el disfrute de los derechos humanos, bajo la óptica de la autonomía, queda reducido a una exigencia de rehabilitación. Según el profesor Colin9, para los años de la Alemania Nazi (1930 – 1940), se ejecutaban “esterilizaciones masivas… y se asesinaba sistemáticamente a más de 270.000 personas” persiguiendo el ideal de perfección del hombre y de la mujer arios (Colin, B; compilación Brogna, 2009, pp. 101 - 122). Es menester apreciar cómo el fascismo representó, en aquel momento, la nueva discriminación que frustró los ideales de diversidad y convivencia de las personas con la finalidad de esculpir una supuesta pureza, una idea de perfección manipulada por los hilos de la dominación, la cual devoró poblaciones enteras; una perfección que se devoraba el derecho a la diferencia y el respeto a la autonomía, preceptos en los que se basan las convivencias humanas. Al respecto del modelo rehabilitador, para el año 1980, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, definió la atención y el reconocimiento de las personas con discapacidad desde la óptica Médico-Individualista, trayendo consigo conceptos como Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía (OMS, Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalía - CIDDM-, citada por Colin, compilación Brogna, 2009, pp. 101 - 122). Si bien, ya no se hablaba de las personas con discapacidad desde el misticismo, no se lograba una integración de las mismas en sociedad, ya que los esfuerzos se centraban en el tratamiento médico de la condición, lo cual no permitía un actuar razonable frente a las realidades de las personas con discapacidad; puesto que, eran excluidas de participar autónomamente en comunidad en razón de sus condiciones biológicas. En esta última fase, la exclusión social del pasado seguía presente con otras características, por tanto, se requerían mayores esfuerzos para lograr una convivencia donde las poblaciones reconociesen y tolerasen la diferencia, construyendo espacios y comunidades más accesibles. Comunidades de personas con discapacidad lucharon por la eliminación de los obstáculos que diezmaban el goce de la vida en condiciones dignas y equitativas. Es entonces, como gracias a las inconformidades manifiestas se crearon grupos de personas con deficiencias 9 Barnes Colin. Profesor de la Universidad de Leeds, especialista en las Teorías de la Discapacidad, Políticas Sociales para las Personas con Discapacidad, Políticas Culturales de las personas con discapacidad, Políticas Inclusivas Educativas. Ha publicado algunos libros como: Disabled Peoples Movement and its Future y Disability Studies and the Academy, Past, Present and Future. 11 físicas y cognitivas que expresaron que los estados de discapacidad eran originados en el imaginario social que los marginaba y los desconocía como individuos y miembros de la sociedad; razón por la cual, debía nacer un nuevo modelo que respondiera a la inclusión de la diversidad en sociedad 10: La mirada normalizadora que posee parte de la población que integra la sociedad, coligada al concepto de normal, como se hace visible en algunos fragmentos de las entrevistas realizadas, deja en entredicho la globalidad del sujeto, fijando y estableciendo su normalidad frente a los demás, sobre la base del desempeño y la realización de una o varias tareas; es decir, se obvia la visión acerca de la persona desde la perspectiva de sus particularidades, de su condición inherente de humanidad diversa y se olvida que siempre en los sujetos hay una coexistencia entre limitación y capacidad, y que la restricción de la persona no es globalizada, lo cual indica que el hecho de no poder realizar una o varias actividades concebidas socialmente como importantes, no debería poner a la persona en un rango o la categoría de normal. (Comphor, 2014; p. 42) En aras de seguir con la construcción social, según Palacios y Bariffi, el modelo social surgió en Inglaterra y Estados Unidos de América a finales de los años sesenta e inicio de los setenta, con la apertura de una legislación antidiscriminatoria y una nueva óptica de los derechos civiles, la cual se gestó gracias a la participación política de las personas con discapacidad que se unieron para condenar su estatus de “ciudadanos de segunda clase”; dichas revoluciones se centraron en la necesidad de disminuir las barreras sociales, inmobiliarias, arquitectónicas, entre otras, que promocionaban las actitudes discriminatorias y los estereotipos sociales negativos; ya que, según este paradigma la sociedad era, y es, la encargada de discapacitar a las personas (Palacios y Bariffi; 2007, p.19). Palacios y Bariffi enunciaron que las causas de la discapacidad, vistas desde el modelo social, se enmarcan en las barreras sociales y se basan en el no-entendimiento y respeto por las diferencias. Afirman entonces, los autores, que no son las limitaciones individuales las raíces del fenómeno, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta desde la organización social (Palacios y Bariffi; 2007, p. 19). La subsistencia e integración social de las personas con discapacidad dependen en gran medida de la garantía de derechos como la seguridad social, la movilidad, el trabajo, la vida en condiciones de dignidad, 10 Comphor, 2014, pp. 40 - 42. 12 entre muchos otros que hacen parte de la órbita de los Derechos Humanos (Palacios y Bariffi; 2007, p. 23). De acuerdo con las dinámicas políticas y jurídicas que se dinamizan por la participación de los grupos de personas con discapacidad en sociedad; Velarde, menciona que para la década de los años 70, las Naciones Unidas emitieron resoluciones tales como: la “Declaración de los Derechos del retrasado mental” (1971) y la “Declaración de los Derechos de los impedidos” (1975), el año 1981 fue declarado por la Asamblea General de las Naciones Unidas como el “año internacional de los impedidos”, de 1983 a 1992 se declaró el “decenio de Naciones Unidas para las personas con discapacidad”. También así, menciona Velarde que para el año 1993, las Naciones Unidas emitieron la Resolución “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad” (Velarde; 2011, p. 8). Es entonces, como la Resolución de “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad”, fue emanada para que los Estados pudiesen promover la creación de políticas públicas que se visualizaran desde la mayor toma de conciencia por los derechos de las personas con discapacidad, entre ellos: - la atención en salud desde la integralidad, - la rehabilitación en pro de la autonomía, - la movilidad de las personas con discapacidad, - la garantía de igualdad de oportunidades basadas en la adopción de medidas de accesibilidad al entorno, a la información y a la comunicación, - la promoción de acciones afirmativas, - la implementación de diseños universales a nivel social, - el acceso a la educación y, - el disfrute de un trabajo digno; entre otros derechos fundamentales (ONU; 1993). En concordancia con lo anterior, se tiene que para el año 1999, la Organización de los Estados Americanos -OEA- adoptó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; por medio de la cual, se definió que los Estados parte debían implementar medidas tendientes a eliminar la discriminación en contra de las personas con discapacidad, para así moldear positivamente la integración social. En el artículo 1°, numeral 2°, literal b de la Convención, se estableció que la discriminación positiva puede ser empleada por los Estados parte con el fin de ofrecer condiciones sociales más beneficiosas para las personas con discapacidad, esto respetando siempre el principio de igualdad de las mismas (OEA, 1999, art. 1°). El artículo 3° de la Convención Interamericana, en su numeral 1°, literales a, b, c y d, estableció que el principio de accesibilidad se efectivizaba en el momento en que los Estados que ratificaron la Convención adoptasen medidas legislativas, sociales, educativas y laborales para 13 eliminar de forma progresiva la discriminación. Es de anotar, que las medidas a ejecutar debían estar comprometidas con temáticas de prestación de bienes y servicios, empleo, transporte, comunicaciones, vivienda, recreación, educación, deporte, participación política, acceso jurídico y accesos arquitectónicos (OEA, 1999, art. 3°). El Estado Colombiano aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad adoptada por la OEA, mediante la Ley 762 de 2002. Esta última, reglamentada mediante el Decreto 3973 de 2005 y controlada constitucionalmente en la Sentencia C - 401 de 2003. Con el fin de ejemplificar y aplicar el modelo social y de crear lenguajes universales, la OMS, para el año 2001, promulgó la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y la Salud -CIF- (Colin, B; compilación Brogna, 2009, pp. 101 - 122)11, en ésta se intentó fomentar el lenguaje unificado y estandarizado partiendo de la definición de estados de salud, de bienestar y de conceptos como: funciones corporales, estructuras corporales, deficiencias, actividades, participación, limitaciones en la actividad, restricciones en la participación y factores ambientales (OMS, 2001; pp. 69 a 173). Por medio de las categorías descritas, se logró corroborar la existencia de barreras económicas, sociales y culturales que impedían (e impiden aún) la garantía y el pleno goce de los derechos por parte de las personas con discapacidad; como también se creó un punto de partida para los cambios socio-jurídicos que se ejecutarían posteriormente. Ante la resistencia social frente al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad; como también, ante la exteriorización del hecho que los Estados no poseían suficientes herramientas para combatir los actos discriminatorios, en el año 2006, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas -ONU- proclamó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -CDPD- con la finalidad de que los países que la ratificaran, promovieran, protegieran y aseguraran el pleno disfrute, de todos los Derechos Humanos, por parte de las personas con discapacidad (ONU, 2006, Art. 5°, p. 8). Así pues, los principios rectores de la Convención apuntaron a efectivizar el principio de la accesibilidad universal por medio del respeto a la dignidad humana, la autodeterminación, el auto- reconocimiento, la no-discriminación, la participación efectiva en sociedad, el respeto por la diferencia y la igualdad de oportunidades. 11 Para mayores consultas revisar la compilación: Visiones y Revisiones de la Discapacidad. Ed. Fondo de Cultura Económica, primera edición. pp. 101 – 122. 14 Barnes Colin, también indica que las percepciones ideológicas hacia las personas con discapacidad han ido fusionando el enfoque médico/individualista con la óptica sociopolítica de la construcción de convivencia. Debido al cambio de imaginario, se dio lugar a una visión interrelacional o social, mediante la cual se estableció que la discapacidad no era un proceso de ejecución individual resumido en la rehabilitación de las Deficiencias y Minusvalías, sino que, como lo plantea la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (norma que entró en vigor en el año 2008 y fue ratificada por Colombia en el año 2009 por medio de la Ley 1346), el contexto de la discapacidad es propiciado por las barreras comunitarias; razón por la cual, los Estados y las sociedades deben ejecutar acciones para fomentar espacios tolerantes y amigables con la diversidad, protegiendo y promoviendo la integridad y la autonomía de las personas con discapacidad (ONU, 2006; pp. 1 a 3). De conformidad con el último enfoque descrito, se entiende que las personas con discapacidad tienen las aptitudes, capacidades y actitudes para ejercer con autonomía acciones que los llevan a desarrollarse plenamente dentro de la comunidad. Por ello, era necesario considerar un cambio de mentalidad y no sólo implementar meras políticas inclusivas, lo que requería dejar de lado los prejuicios ante la discapacidad, puesto que cada persona tiene un modo de pensar de acuerdo con la formación de su pensamiento, ideologías y medios que haya adquirido a lo largo de la vida; lo que hace que el rechazo comunitario a conocer las capacidades de las personas con discapacidad, pueda ser catalogado como irracional, mitológico o hasta un poco fascista. David Matsumoto12, en el artículo denominado Etnocentrismo, Estereotipos, Prejuicios y Discriminación, publicado por la Universidad Estatal de San Francisco, argumenta que dentro de los contextos culturales se estudian aspectos tales como: - el etnocentrismo, esto es “ver e interpretar el comportamiento de otros a través de nuestros propios filtros”; - el estereotipo, “actitudes, creencias, opiniones generalizadas sobre gente que pertenece a culturas diferentes de la nuestra”; - los prejuicios, “tendencia de prejuzgar positiva o negativamente a otros con base en la pertenencia a un grupo desde la óptica cognitiva y la afectiva” y la discriminación o 12 David Matsumoto es psicólogo, investigador, científico y escritor nacido en Honolulu (Hawái). Su trayectoria profesional y académica se ha centrado en temáticas tales como microexpresiones, cultura, emoción, comportamiento no verbal y expresiones faciales. Actualmente se desempeña como director de Humintell, profesor de la Universidad Estatal de San Francisco, instructor en la Academia Nacional en Quantico entre otros relacionados con el Departamento de Estado de los Estados Unidos. Tomado de (https://www.humintell.com/dr-david-matsumoto/) https://www.humintell.com/dr-david-matsumoto/ 15 “ismos”, éstos últimos, entendidos como el “trato injusto de otros con base en la pertenencia a un grupo” (Matsumoto, 2000; pp. 37 - 102). Al respecto, el autor menciona que tanto el etnocentrismo como los estereotipos se catalogan como consecuencias del funcionamiento psicológico humano; y que, por tanto, no deben leerse como negativos, porque pueden encontrarse puntos de flexibilidad frente al conocimiento de las demás culturas; esto es, ver el mundo desde otras perspectivas sin estar obligados a la aceptación o gusto frente a los otros puntos de vista. Es entonces, como a partir de las consideraciones etnocéntricas flexibles pueden surgir prejuicios positivos frente a las demás culturas y también así se disminuyen los índices de discriminación. En armonía con los planteamientos de Matsumoto, para que las sociedades lleguen a ser más tolerantes, es necesario desarrollar el pensamiento crítico y regular las reacciones emocionales por medio del conocimiento de directo o indirecto de los demás grupos de personas. Reconocernos en las diferencias del otro: Los siguientes pasos pueden contribuir con el desarrollo del etnocentrismo flexible: a) conocer cómo nuestra propia cultura filtra la realidad, distorsionando, rotando o coloreando imágenes de modo que veamos las cosas de una determinada manera; b)reconocer y apreciar el hecho de que gente de diferentes contextos culturales tienen filtros diferentes que producen sus propias distorsiones, rotaciones y coloraciones de la realidad, y que su versión de la realidad parecerá tan real y válida para ellos como a nosotros la nuestra; c) aprender de alguna manera a tratar con las emociones, juicios morales y juicios de personalidad que van asociados con nuestro etnocentrismo y filtros culturales. Significa darnos la oportunidad de ir más allá de aquellas reacciones que nos generan otras culturas, controlar nuestros juicios morales y reacciones emocionales, que emergen de manera automática por nuestro mismo aprendizaje cultural y tratar de ver el mundo desde otros puntos de vista. (Matsumoto, 2000; pp. 37 - 102) Es por esto que, para la transformación del imaginario social debe educarse a la ciudadanía para la diversidad cultural y el respeto por la diferencia, fomentando acciones afirmativas basadas en el principio de accesibilidad y creando políticas sustentadas en los diseños universales y en los ajustes razonables. A partir de este panorama histórico, es posible inferir que en un Estado Social de Derecho -ESDH-, debe pensarse la discapacidad, menos como unas deficiencias en los estados de salud física de algunas personas que habitan en su territorio, y más desde la óptica de la disminución de barreras para que las personas con discapacidad puedan participar en igualdad de condiciones en su vida diaria (ONU, 2006, pp. 1 a 5). Así pues, esta última visión requiere la 16 implementación de acciones afirmativas que puedan estandarizarse y efectivizarse a través del ejercicio del derecho. ¿Qué se preceptúa en el ordenamiento jurídico colombiano para efectivizar los Derechos Fundamentales de las personas con discapacidad? La Declaración Universal de los Derechos Humanos, por su parte, establece en el artículo 1° que: todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; también en el artículo 7° preceptúa que todos nacen libres e iguales ante la ley, y por ello deben ser protegidos de actos discriminatorios (ONU, 1948). Es así, como de acuerdo con la perspectiva internacional, en la línea normativa interna se preceptúa la protección y promoción del principio de accesibilidad a partir de los siguientes derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1991: Capítulo I Título Primero, de los Principios Fundamentales: Artículo 5° El Estado debe reconocer sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y debe velar por el cuidado de la familia como institución básica de la sociedad. Título Segundo, de los Derechos Fundamentales: Artículo 13° Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por ello recibirán la misma protección por parte de las autoridades, gozarán de los mismos derechos y libertades; también así, el Estado garantizará el acceso a las oportunidades sin discriminación alguna. Es entonces el Estado el encargado de propiciar las condiciones para que la igualdad sea efectiva y protegerá a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta. (Subraya fuera del texto original) Artículo 24° Todo colombiano tiene el derecho de circular libremente por el territorio sin limitación alguna. Capítulo II De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales: Artículo 47° El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas con discapacidad. (Constitución Política de Colombia, 1991) Se evidencia entonces, como desde el año 1991, en Colombia, a las personas con discapacidad se les deben garantizar sus derechos de forma prioritaria; como también, el Estado debe promover acciones significativas que derriben toda forma de marginalidad de las 17 condiciones en las que aquéllas sobreviven, mas ¿cuáles son las figuras que se encargan de promover la efectividad jurídica de los preceptos constitucionales enunciados? De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la efectividad es denominada como la capacidad de lograr el efecto que se desea, como realidad o como validez. Ahora bien, desde la óptica jurídica, Héctor Ómar García, en su artículo Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho a la huelga y sus métodos de composición. Apuntes Críticos, alude que la eficacia, la efectividad y la eficiencia hacen referencia a los efectos y a las consecuencias de las normas en la realidad social; García, citando a Capella, habla de la efectividad como el reconocimiento real de la norma como tal por parte de sus destinatarios y [de su] real aplicación (GARCÍA, Héctor Ómar, citando a CAPELLA, Juan R., p. 1). García, citando también así a Luis Díez-Picazo expresa que, la efectividad tiene dos factores, a saber: - “(...) que los destinatarios de la norma adopten las conductas que las normas disponen y, - que la norma se aplique por parte de los órganos judiciales (...)” (GARCÍA, Héctor Ómar, citando a DÍEZ-PICAZO, Luis; p. 2). Finalmente, Héctor Ómar García, citando a Antoine Jeammaud; establece que la efectividad es la “relación cuantitativa de conformidad con los datos del mundo social a los modelos que constituyen las reglas que componen el sistema de derecho considerado” (GARCÍA, Héctor Ómar, citando a JEAMMAUD, A.; p. 3). Teniendo en cuenta que la efectividad hace referencia, tanto a la elaboración de las normas y/o preceptos jurídicos, como a su recepción por parte de la sociedad entera, y que para lograr la efectivización de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, es necesario realizar algunas diferenciaciones positivas, el ordenamiento jurídico colombiano toma medidas en contra de toda forma de discriminación dirigidas a garantizar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad real y efectiva. Tal es el caso de la Sentencia C - 410 de 1994, en donde la Corte Constitucional estableció que son las necesidades las que determinan el sentido de la igualdad; por tanto, debe observarse desde dos ópticas distintas, una formal y otra sustancial. La primera descrita como igualdad ante la Ley y la segunda, referenciada hacia el compromiso de remover obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades (Corte Constitucional, Sentencia C - 410, 1994). Dentro de esta última perspectiva, se busca reivindicar el goce del derecho a la igualdad de quienes por razones históricas, culturales, políticas y/o económicas, se han visto inmersos en 18 ciclos de discriminación que demandan la ejecución de Acciones Positivas por parte del aparato jurídico estatal. En la Sentencia C - 410 de 1994, la Corte, diferenciando la igualdad formal de la igualdad sustancial, arguyó que la primera hace parte de los ordenamientos jurídicos de los regímenes constitucionales y democráticos; y la segunda se origina en la necesidad de generar cambios sociales revestidos de inclusión y reconocimiento de la alteridad. También, la Corte aclara que, aunque mediante el Artículo 13° constitucional, se emite un concepto frente a la igualdad (esto es, la prohibición de tratos discriminatorios), para poder efectivizar dicho Derecho Fundamental, el Estado debe proponer la protección positiva para favorecer ciertos grupos sociales. Al respecto preceptúa la Corte: Así entendida, la prohibición constitucional de discriminar se vincula estrechamente a la noción sustancial de igualdad, formulada de manera más precisa en el segundo inciso del artículo 13°, que encarga al Estado de promover "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva" y de adoptar "medidas en favor de grupos discriminados o marginados". Es claro que el significado de esta proposición rebasa con creces el marco de la mera igualdad ante la ley, y que su actuación exige agregar a la tutela negativa una protección positiva encaminada a la superación de injusticias seculares y a la promoción de sectores menos favorecidos, en forma tal que los poderes públicos están avocados a tomar medidas que, al favorecer a determinadas categorías y no a otras, cuando menos disminuyan el efecto nocivo de las talanqueras de orden económico y social que les impiden acceder a la igualdad sustancial; en otras palabras, a las medidas adoptadas se les reconoce un designio compensatorio o reparador de previas desigualdades reales. (Corte Constitucional, Sentencia C - 410, 1994) En la sentencia C - 371 de 2000, la Corte Constitucional establece las Acciones Afirmativas, como aquellas políticas o medidas encargadas de garantizar la accesibilidad por medio de la reducción de las desigualdades sociales, culturales o económicas. También así, la Corte, analizó la Discriminación Positiva, como la pretensión de atender preferencialmente la distribución de bienes, derechos o cargas teniendo en cuenta razones de sexo, raza, fisiologías, entre otros. Se señaló así también que, existen “Factores Sospechosos” de discriminación: - Los basados en tratos diferenciales fundados en rasgos permanentes e identificadores de las personas o grupos. - El menosprecio histórico de los valores culturales. Se hace menester mencionar que en la Sentencia C - 371 de 2000, la Corte Constitucional mencionó el concepto de Discriminación Inversa, como la forma idónea de velar por la equidad y remediar las inequidades sociales que se vuelven sistemáticas. Esta figura permite que, en un Estado Social de Derecho Constitucional como el colombiano, se visualicen las situaciones 19 discriminantes, que siendo reales, conlleven a la aplicación de acciones afirmativas razonables y proporcionadas, y que, una vez se alcance, a través de ellas, la igualdad real y efectiva que proclama el artículo 13° de la Constitución Política de Colombia de 1991, se siga gozando de la efectividad alcanzada (Corte Constitucional, Sentencia C- 371; 2000). La Corte Constitucional en la Sentencia C - 401 de 2003, argumentó que para poder alcanzar un estado real y efectivo de igualdad, es necesario sumar todos los esfuerzos en pro de la eliminación de las desigualdades que viven las personas con discapacidad, promoviendo la construcción de medios sociales positivos donde las discapacidades no sean invalidadas para participar en la vida comunitaria. Se anotó que la accesibilidad debe evidenciarse en todos los entornos, puesto que no son las personas con discapacidad las que deben adaptarse a las condiciones sociales, sino que es la comunidad la que debe reconocer e identificar las necesidades de aquéllos, para ajustar los espacios de manera que sean accesibles para todos (Corte Constitucional, Sentencia C - 401, 2003). Explica la Corte que, la diferenciación positiva es permitida por la Constitución de 1991 con la finalidad de equilibrar las cargas negativas de la discriminación: La Corte ha señalado en este sentido que precisamente el fin perseguido a través de las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar o si se quiere equilibrar, los efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad. (Corte Constitucional, Sentencia C - 401, 2003) A propósito, en el 2003 y mediante la Sentencia C - 401, la Corte Constitucional consideró la importancia de la accesibilidad en espacios privados y públicos; esto quiere decir que los espacios donde se comparte en comunidad, deben estar diseñados de forma tal que todos podamos compartir mediante diseños específicos o universales. Como se ha venido enunciando, es entonces el Estado, el encargado de promulgar y ejecutar políticas de acción e integración social para las personas con discapacidad, teniendo como principal objetivo promover la construcción de espacios físicos y sociales accesibles. Finalmente, en la Sentencia C - 115 de 2017, se establece que la Discriminación Positiva es un trato diferente que propende por materializar la igualdad real de los grupos discriminados o marginados; debido a que, el Estado, protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental 20 se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C - 115, 2017). Siguiendo la línea del bloque de constitucionalidad colombiano y escudriñando un poco más en los preceptos legislativos que propenden cuidar las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, tenemos que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, definió el principio de accesibilidad como el acceso de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás al entorno físico, al transporte, a la información, a las comunicaciones, al espacio público, a los bienes públicos, a los lugares abiertos al público y a los servicios públicos. De acuerdo con el artículo 9° de la Convención, la accesibilidad propicia que las personas con discapacidad vivan y se reconozcan desde la autonomía, participando así de todo lo que se vivencia en las situaciones cotidianas individuales y comunitarias. El mismo artículo, establece que los Estados parte deben implementar medidas que garanticen la supresión de las barreras de acceso para que las personas puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de todos sus derechos (ONU, 2006, art. 9°, p. 10). El Estado Colombiano aprobó y transcribió la normativa internacional descrita mediante la Ley 1346 de 2009 y la Corte Constitucional realizó el control de revisión de la misma, mediante la sentencia C - 293 de 2010, en ésta se estableció que el ordenamiento interno debía actualizarse de acuerdo con las realidades sociales que se venían evidenciando y, que el dinamismo del concepto y tratamiento de la discapacidad, obligaba al Estado Social de Derecho Colombiano a tener como objetivo la protección especial de las personas con discapacidad. Inmediatamente, la Corte conectó la finalidad de la Convención de los de derechos de las personas con discapacidad con los artículos 13° y 47° de la Constitución Política de 1991, donde, como ya se ha enunciado en párrafos anteriores, el primero hace referencia a la igualdad efectiva de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, el segundo, indica que el Estado se encargará de la creación de herramientas que promuevan la integración social (Corte Constitucional, Sentencia C - 293, 2010). Así pues, la formación de sociedades que se integren desde la diversidad necesita estructuras jurídicas que inciten a reflexiones garantes de principios fundamentales como: la accesibilidad, la igualdad, la equidad social, la dignidad humana y la autodeterminación. Entonces, tanto la Convención como la Corte realzan el valor de la concientización social que debe efectuarse en los ámbitos familiares, educativos y laborales. 21 También así, los incisos 4° y 8° del artículo 2° de la Ley 1145 de 2007 (mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Discapacidad) definieron que la situación de discapacidad es: [El] conjunto de condiciones ambientales, físicas, biológicas, culturales y sociales, que pueden llegar a afectar la autonomía y la participación de la persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo con el entorno. (Congreso de Colombia, 2007, pp. 01 - 02) Las medidas orientadas a eliminar las barreras de acceso al goce de los derechos de las personas con discapacidad, buscando reparar situaciones específicas, es lo que, según la Ley 1145 de 2007, se ha denominado: Equiparación de Oportunidades (Congreso de Colombia, Ley 1145; 2007). Posteriormente, la Ley 1618 de 2013: Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su Artículo 14°, definió el acceso y la accesibilidad como la capacitación del ambiente social y cultural para promover el acceso al espacio físico, a los medios de transporte, a la información, en condiciones de igualdad con el objetivo de fomentar la vida autónoma e independiente de las personas con discapacidad (Congreso de Colombia, Ley 1618, 2013). Y, finalmente, la Ley 1996 de 2019: Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad, en el numeral 6° de su artículo 3°, define los ajustes razonables como las modificaciones que deben efectuarse para que las personas con discapacidad participen activamente en sociedad; como también, en el numeral 5° del artículo 4° de la mencionada ley se preceptúa que la accesibilidad se resume en la eliminación de los obstáculos que no permiten el acceso de las personas con discapacidad a los servicios y derechos que les corresponden (Congreso de Colombia, Ley 1996, 2019). La garantía de los derechos de las personas con discapacidad comporta, tanto la aplicación de la norma por parte de los operadores jurídicos, como la adopción de acciones afirmativas en sociedad. Así pues, para garantizar el principio de accesibilidad, se requiere una transformación cultural de la mano de políticas públicas nacionales, departamentales y municipales, que tengan presente la garantía de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad desde la autonomía, el reconocimiento de sí mismo y del otro, así como la educación/concientización 22 colectiva que se desencadena en el respeto por las personas con discapacidad. Adicional a lo descrito, para que se efectivicen los Derechos Fundamentales de las personas con discapacidad, es necesario el reconocimiento de éstos desde lo planteado por la discriminación o la diferenciación positiva. Todas las convenciones internacionales, así como las normas e interpretaciones nacionales, analizadas hasta el momento, indican que las personas con discapacidad deben ser protegidas a toda costa, de tal manera que puedan acceder a la garantía y al pleno goce de sus derechos apoyados por: el Estado, el Sistema Jurídico, la Sociedad y sus propios medios. En consecuencia, de acuerdo con la normativa internacional y nacional, la accesibilidad de las personas con discapacidad tiene como objetivo transformar el entorno no sólo como espacio físico, sino también como mirada cultural. Ahora bien, cabe entonces preguntarse: ¿con qué mecanismos normativos se cuenta para garantizar el principio de accesibilidad? En el caso específico del trabajo como derecho fundamental y deber social, debe garantizarse la inclusión y el desarrollo en sociedad de las personas con discapacidad; es por esto, que en el apartado siguiente se describirá la relación entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo de las personas con discapacidad, en un diálogo con las herramientas normativas colombianas e internacionales existentes. 4.2. Relación entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo Para desarrollar el presente apartado, es importante tomar como base las siguientes preguntas: ¿Cuáles son las herramientas que logran garantizar el principio de accesibilidad al derecho al trabajo? ¿Qué comprende la Organización de Naciones Unidas -ONU-, la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, el Legislativo y el constitucionalismo colombiano por derecho al trabajo? y ¿cómo por medio de este derecho fundamental se garantiza el principio de accesibilidad universal? La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 23°, menciona que el derecho al trabajo le es inherente a la persona, puesto que crea caminos para la integración social, garantiza el mínimo vital, permite el desarrollo de una vida digna y, adicionalmente, propone estados de autodeterminación y autonomía por medio de la libertad de elección de profesiones u oficios (ONU, 1948). 23 La OIT, en el artículo ¿Qué es el Trabajo Decente?, define el derecho al trabajo como el conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes y servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos y define el empleo como el trabajo efectuado a cambio de pago (OIT, 2004, en línea); ahora bien, para que el empleo se entienda como respetuoso de los derechos humanos, debe estar comprendido dentro de la categoría Trabajo Decente. Según la OIT, en un artículo similar, denominado Trabajo Decente, éste es definido como la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres (OIT, 2004; en línea). La OIT, en el artículo mencionado anteriormente (¿Qué es el Trabajo Decente?, citando a Juan Somavia)13 establece que el trabajo decente respalda cuatro objetivos, a saber: a) la garantía de los derechos en el trabajo, b) la garantía de oportunidades de empleo, c) la efectividad de la protección social y d) la mediación por medio del diálogo social. Según Somavia, estos objetivos tienen como finalidad la inclusión social, la erradicación de la pobreza, el fortalecimiento de la democracia, el desarrollo integral y la realización personal (OIT, citando a SOMAVIA, Juan; 2004; en línea). Consecuentemente, el Estado Colombiano ratifica su compromiso con el Trabajo Decente de toda la población, mediante varios artículos: - el artículo 25° de la Constitución Política de 1991, establece que el trabajo es un derecho y una obligación social protegidos por el Estado y que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas; - el artículo 26° de la Constitución enuncia que las personas tienen la libertad de elegir una profesión; - en el artículo 47°, el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas con discapacidad; - y de acuerdo con el artículo 53°, el Estatuto del Trabajo, está compuesto por principios fundamentales como igualdad laboral, remuneración vital y estabilidad laboral; - y finalmente, en el artículo 54° se enuncia que el Estado debe garantizar el Derecho al Trabajo de las personas con discapacidad, de acuerdo con sus condiciones de salud (Constitución Política de Colombia, 1991). 13 Primer director general de la Organización Internacional del Trabajo, 1919. 24 Como desarrollo del aparte constitucional colombiano, el Código Sustantivo del Trabajo establece: - en su artículo 5°, que el trabajo es: Toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo; - en el artículo 7°, se preceptúa que el trabajo es una actividad socialmente obligatoria; - en el artículo 8°, se expresa que el trabajo es libre y no puede ser impedido por nadie; - en el artículo 10°, se decreta la igualdad entre todos los trabajadores; - y finalmente, el artículo 11°, dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, teniendo la libertad de escoger su profesión. Hasta este punto, se evidencia que el derecho fundamental al trabajo toca fibras individuales y colectivas del ser humano, porque determina las formas de vida tanto de una persona como de una comunidad; por tanto, es la herramienta idónea para acceder a una vida digna y una efectiva realización personal (Rubio Pabón citando a la Corte Constitucional, 2014). Es por esto que un Estado Social de Derecho debe atenuar las barreras de acceso al trabajo por medio de medidas de asistencia y protección del derecho fundamental al mínimo vital. Enfatiza la Corte Constitucional que, el Derecho al Mínimo Vital se entiende como un derecho fundamental ligado a la dignidad humana, (…) una pre-condición para el ejercicio de libertades constitucionales de las personas y (…) una medida de justa aspiración que las personas tienen con la finalidad de vivir en mejores condiciones (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T - 716, 2017). Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T - 716 enuncia que, cuando de garantizar los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad se trata, el mínimo vital: (...) merece una particular protección por parte del Estado para que puedan desplegar su autonomía en condiciones de igualdad con los restantes miembros del conglomerado social, y no se vean reducidos, con grave menoscabo de su dignidad, a organismos disminuidos y oprimidos por las necesidades del orden más básico. (Corte Constitucional Colombiana Sentencia T - 716; 2017) De acuerdo con lo planteado por la Corte Constitucional, se evidencia que el ejercicio de la autonomía de las personas con discapacidad se representa en la efectividad de derechos fundamentales tales como la dignidad, el trabajo y el mínimo vital. Ahora bien, según Rubio Pabón quien cita la conferencia GEMM de la Corte Constitucional colombiana, donde se trabajó la temática de la jurisprudencia frente a la creación del trabajo formal, el derecho al trabajo se 25 torna fundamental en razón de su relación con los principios de igualdad, libertad y dignidad humana. Es por esto que, aquél es observado desde tres ópticas: 1. TRABAJO COMO GARANTÍA MÍNIMA DE SUBSISTENCIA: Medio de atención al mínimo vital, actividad legítima por medio de la cual las personas pueden obtener los recursos para sufragar sus necesidades y las de sus familias de forma digna. 2. TRABAJO COMO PRESUPUESTO DE AUTONOMÍA PERSONAL: Yo me valgo por mis propios medios y no dependo de las redes de apoyo familiar, de los subsidios estatales u otros similares. 3. TRABAJO COMO CONDICIÓN DE REALIZACIÓN PERSONAL: Necesidad de sentimiento de utilidad, desarrollar potenciales, aspiraciones y obtener reconocimiento social. (Rubio Pabón citando a la Corte Constitucional, en línea, 2014) Adicionalmente, para el año 2009 (año en el cual se expidió la Ley que ratifica la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad), la Corte Constitucional mediante la Sentencia C - 614, analizó y concluyó que el derecho al trabajo debe observarse desde su naturaleza jurídica de triple dimensión, esto es: (i) como valor fundante del Estado Social de Derecho, el cual debe orientar las políticas públicas de empleo y las líneas legislativas; (ii) como principio rector del ordenamiento jurídico que engrosa el sentido del Estado Social de Derecho e impone líneas y límites a la configuración normativa del legislador; y, (iii) finalmente de acuerdo con el artículo 25° de la Constitución Política de Colombia, el trabajo es un derecho y un deber social, lo cual se traduce en las protecciones inmediatas derivadas del carácter fundamental de aquél y en el desarrollo progresivo como derecho económico y social (Corte Constitucional, Sentencia C - 614, 2009). En el año 2019 y por medio del a Sentencia C - 200, la Corte Constitucional Colombiana reiteró los elementos característicos del trabajo; a saber, sus calidades de principio, valor y derecho en la Constitución Política de Colombia. Se entiende como principio cuando se reconoce que por medio del trabajo se pretende garantizar el desempeño laboral en condiciones dignas y de igualdad material y se otorga sentido a las funciones del Estado, el hecho de catalogar el Derecho al Trabajo como principio, lo faculta como límite establecido al legislador. Adicionalmente, según la Corte, la prohibición de discriminación tiene como garantía la Ley 1010 de 2006 (Corte Constitucional, Sentencia C - 200, 2019), donde en el artículo 1°, se define que el objeto de la misma es corregir los tratos que atenten contra la dignidad humana en el contexto de una relación laboral y en el numeral 3° del artículo 2°, se argumenta que la 26 discriminación es todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de razonabilidad desde el punto de vista laboral (Congreso de Colombia, Ley 1010, 2006). En cuanto a la relación que tiene el trabajo con el principio de accesibilidad universal, es importante mencionar que tanto el primero (con su papel de herramienta) como el segundo (con su papel de objetivo), elevan como prioritaria la garantía de derechos tales como: la igualdad formal y material, la libertad de pensamiento y de locomoción y la autonomía y la participación en colectividad. Siguiendo entonces la línea trazada y, de acuerdo con los enfoques jurisprudenciales del derecho fundamental al trabajo, se argumenta que éste permite el acceso al mínimo vital, el despliegue de la independencia a nivel comunitario y el crecimiento personal. Se hace evidente, entonces, la relación con la efectividad del principio de accesibilidad porque el ejercicio de un laburo en condiciones dignas logra que la igualdad de oportunidades sea establecida desde la inclusión, la autonomía y la participación social de las personas con discapacidad (Congreso de Colombia, Ley 1618, 2013). Es entonces, como de acuerdo con la complejidad de las estructuras sociales y, como se describió en el capítulo anterior, estamos ante la existencia de una normativa internacional y nacional que pretenden garantizar el principio de accesibilidad al trabajo de las personas con discapacidad. Ahora, según las definiciones enunciadas, se concluye que una de las actividades sociales en aras del principio de accesibilidad, es el derecho al trabajo, debido a que, por medio de éste, se logra alcanzar la materialización de ingresos económicos que facilitan la supervivencia; como también, se lucha por interiorizar en la comunidad un ingrediente pluralista que lleva como bandera la dignidad humana. De lo anterior, queda la cuestión: ¿cómo se concibe la garantía del principio de accesibilidad de las personas con discapacidad por medio de la promoción del derecho fundamental al trabajo? 4.3. Relación entre el principio de accesibilidad y el derecho fundamental al trabajo de las personas con discapacidad De acuerdo con la Corte Constitucional Colombiana, el derecho al trabajo se encuentra estrechamente relacionado con el principio de accesibilidad, esto, porque es considerado fuente de garantía mínima de subsistencia, presupuesto de autonomía, autorrealización personal y pilar del sistema económico actual. En el presente apartado, se describirán algunas de las garantías 27 normativas de accesibilidad y permanencia que se proporcionan en razón del ejercicio de una actividad laboral constante, por parte las personas con discapacidad. La garantía del principio de accesibilidad laboral va encaminada a minimizar las barreras que discapacitan y, su realización, hacen necesarias unas medidas pedagógicas para disminuir los prejuicios sociales. Para el cambio de mentalidad, es menester, la implementación de una formación en pedagogías que se enfoquen en la enseñanza de tolerar la diferencia, así como las aptitudes y las actitudes, que en general, puedan presentarse en los medios donde se ejecuten las actividades laborales. Por otro lado, las políticas inclusivas propician un ambiente de rentabilidad económica dentro de las empresas privadas y del Estado, puesto que, se implementan medidas que elevan beneficios tributarios, se reflejan disminuciones importantes en el otorgamiento de subsidios y, finalmente, el Estado (en este caso social de derechos) cumple con la obligación de garantizar los derechos fundamentales, sociales y económicos de los sujetos de especial protección constitucional. De acuerdo con el Registro para la localización y caracterización de las Personas con Discapacidad,14 el 6.3 % de la población colombiana vive con alguna discapacidad y de acuerdo con lo planteado por el Ministerio de Salud, sólo el 3.4 % de la población con discapacidad ha culminado estudios tecnológicos o profesionales. Más del 56 % de personas con discapacidad pertenecen al régimen subsidiado de salud y, de la población con discapacidad en edad de trabajar, sólo el 14.5 % se encuentra trabajando y aproximadamente el 91 % percibe ingresos inferiores al SMLMV (Ministerio de Salud, Política Pública de Discapacidad 2013 - 2022; pp. 14 - 16). Según el diagnóstico que reveló la Política Pública de Discapacidad 2013 - 2022, en Colombia, debemos luchar contra las siguientes barreras: (…) la discriminación y desconocimiento de las capacidades de la población con discapacidad, la respuesta inadecuada de servicios de salud, las barreras de acceso a la educación formal, al trabajo, a proyectos de emprendimiento y al entorno físico, social, económico, político y cultural (…) (Ministerio de Salud Colombiano, Política Pública de Discapacidad 2013 - 2022, En Línea, 2014) 14 “Sistema de Información que permite recolectar datos continuos y actualizados de las personas con discapacidad” en Colombia. Para conocer más al respecto, visitar: https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/registro- localizacion.aspx#:~:text=El%20Registro%20para%20la%20Localizaci%C3%B3n,nivel%20nacional%2C%20dep artamental%2C%20distrital%20y https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/registro-localizacion.aspx#:~:text=El%20Registro%20para%20la%20Localizaci%C3%B3n,nivel%20nacional%2C%20departamental%2C%20distrital%20y https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/registro-localizacion.aspx#:~:text=El%20Registro%20para%20la%20Localizaci%C3%B3n,nivel%20nacional%2C%20departamental%2C%20distrital%20y https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/registro-localizacion.aspx#:~:text=El%20Registro%20para%20la%20Localizaci%C3%B3n,nivel%20nacional%2C%20departamental%2C%20distrital%20y 28 Se denota que las desigualdades socio-económicas que padecen las personas con discapacidad, en parte, se deben a la falta de medios que provean dinero suficiente para acceder a los servicios básicos de salud, vivienda, alimentación, transporte, vestuario, recreación, entre otros. Es por ello, que el trabajo propicia que las personas con discapacidad tengan el poder adquisitivo para vivir en condiciones dignas, lo cual facilita la consecución de un mínimo vital que garantice el cubrimiento de las necesidades propias y familiares. Cuando se tiene el poder adquisitivo para suplir las necesidades de un buen desarrollo vital, puede hablarse de igualdad material y sustantiva, puesto que: - no habría dependencia a subsidios, ayudas o caridades; - ni se evidenciarían carencias totales. Es por esto que, la responsabilidad del Estado es garantizar la permanencia en los puestos de trabajo de las personas en estado de debilidad manifiesta, a través de diversas políticas públicas y en aras de la aplicación del principio de accesibilidad. Frente al riesgo de despido de personas en estado de debilidad manifiesta, el numeral 15° del artículo 62° del Código Sustantivo del Trabajo -CST- reza lo siguiente: Artículo 62. Terminación del contrato por justa causa por parte del empleador: 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. (Subrayas fuera del texto original) (Congreso de Colombia, 1951) Si bien, en el artículo descrito se hace alusión a un despido casi que automático, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 200 de 2019, aprobó bajo una exequibilidad condicionada el artículo 62° del CST. Al respecto, el estado de salud es secundario a las acciones que deben ser desplegadas por el empleador, para que no se entienda como un despido discriminatorio. Es entonces como el empleador, durante los 180 días de incapacidad de la persona a su cargo, debe agotar las posibilidades de traslado o [de hacer] ajustes razonables en sus labores; por tanto, el empleador sólo podrá hacer efectivo el numeral 15 del artículo 62° del CST, después de seguir lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, esto es: - la realización de la calificación del estado de invalidez (después de 540 días de incapacidad); - el respectivo reconocimiento y pago de incapacidades temporales; - el resultado de la rehabilitación laboral, y por tanto, de la posible reasignación de actividades y de regreso al puesto laboral o a una 29 reasignación de puesto; - y si es necesario, el desenlace de la reconversión de mano de obra. Sólo, luego de haber agotado los recursos que demuestran que la persona no logra desempeñar las actividades laborales asignadas, el empleador, podría iniciar el trámite de autorización de despido por justa causa ante el inspector del trabajo. Así pues, no existiría violación constitucional alguna al derecho al trabajo cuando se despide a una persona por la causal descrita, teniendo en cuenta que, todo despido basado en ella, debe ser autorizado por el inspector del trabajo y, además, se haya intentado a toda costa la permanencia del trabajador en el empleo. También así, se definió a la estabilidad laboral reforzada como la garantía al derecho a la igualdad en las condiciones laborales, a la disminución de despidos basados en la discriminación, garantía de permanencia en el laburo y despidos fundamentados en una justa causa verificada por parte del inspector del trabajo. En caso de un despido discriminatorio, las consecuencias jurídicas serían: - ineficacia del despido, - pago de prestaciones y salarios dejados de percibir, - reintegro del trabajador de acuerdo con las condiciones de salud, - derecho a recibir capacitación y a percibir una indemnización equivalente a 180 días de trabajo. También así, el artículo 64° del CST (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002) enuncia que, cuando se da una terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, además de solicitar la autorización del inspector del trabajo, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización de perjuicios, la cual comprende tanto el lucro cesante como el daño emergente. Seguidamente, el artículo 26° de la Ley 361 de 1997 por medio de la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad, preceptúa que: los despidos de personas con discapacidad deben estar fundamentados en justas causas y además tiene que mediar la autorización del inspector del trabajo, ahora en caso tal de que se omita lo preceptuado,
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