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Repúb l i ca de Colombia Rama Judic ial de l Pode r Públ i co Juzgado Segundo Admin is t rat ivo Oral de l Circui to Judi c ia l de Tunja Tunja, 16 de diciembre de 2021 REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES ACCIONADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA – ESAP RADICADO: 150013333002202100020700 Mediante correo electrónico de la fecha fue recibido de la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja la acción de tutela de la referencia. La solicitud de amparo fue enviada por el señor JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES. JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES identificado con C.C. 79320388 expedida en Bogotá, presenta acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad. Considera que los mismos están siendo vulnerados por los accionados, por la falta de respuesta a la petición efectuada el 7 de noviembre de 2021, y no haberse practicado, según su dicho, en debida forma la prueba de competencias socioemocionales y habilidades digitales, dentro de la convocatoria para la selección de instructores del SENA mediante OPS para el año 2022. Por reunir los requisitos del artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, se procederá a admitir la acción de tutela de la referencia. Se informará a los aspirantes inscritos en el concurso para la selección de instructores por OPS año 2022 del SENA, la admisión de la presente acción de tutela, toda vez que podrían tener interés directo en la decisión que se tome en el presente asunto. Si lo consideran procedente, podrán intervenir en este trámite. La comunicación de esta providencia a dichos aspirantes se hará a través de la entidad accionada en la forma que se ordene en la parte resolutiva. En consecuencia, se ordena: 1. Admítase la solicitud de tutela instaurada por el señor JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES identificada con C.C. 79320388 contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- ESAP. 2. Notifíquese de la iniciación de esta acción al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ESAP a efectos que en el término de 2 días ejerzan su derecho de defensa. Para la notificación a la accionada practíquese en el buzón de notificaciones dispuesto para el efecto. Acción de Tutela Radicación: 150013333002202100207-00 Página 2 3. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, se ordena a las entidades accionadas que, por intermedio del funcionario competente al interior de la misma, dentro de los 2 días siguientes al recibo de la comunicación, presente el correspondiente informe en el cual se pronuncien expresamente sobre cada uno de los hechos y pretensiones incoadas en la solicitud de tutela. 4. Como pruebas preliminares de la acción, se tienen los documentos aportados con el escrito de tutela. 5. Se decretan las siguientes pruebas: • AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, para que en el mismo término concedido para rendir el informe, allegue toda la carpeta administrativa en la que consten requisitos de postulación, criterios de selección, reglas para la interposición de recursos dentro del proceso de selección y demás aspectos de la convocatoria de instructores 2022 mediante OPS del SENA. También para que informe si el accionante ha presentado peticiones en relación con dicho proceso de selección y el trámite dado a las mismas. • A LA ESAP, para que en el mismo término concedido para rendir el informe, allegue al despacho la carpeta administrativa correspondiente a la convocatoria de instructores 2022 mediante OPS del SENA. También para que informe si el accionante ha presentado peticiones en relación con dicho proceso de selección y el tramite dado a las mismas. 6. Requerir a la accionante para que en el término de un día allegue copia de la constancia de radicación de la petición presentada el 7 de noviembre de 2021. 7. Informar a los aspirantes inscritos en el concurso de selección de instructores por OPS año 2022 del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, la admisión de la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Lo anterior, para que si lo consideran intervengan en el presente trámite dentro de los 2 días siguientes contados a partir de la respectiva publicación de este auto en la página web de la accionada. 8. Ordenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y A LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ESAP, que de manera inmediata a la notificación de esta providencia, informen a los aspirantes inscritos al concurso de selección de instructores por OPS 2022 del SENA, la admisión de la presente acción de tutela, mediante la publicación de este auto y el escrito de tutela y sus anexos en la página web de la entidad. Dentro de los 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, EL SENA y LA ESAP, deberán acreditar ante este juzgado el cumplimiento de lo ordenado en el presente numeral. 9. Se hace saber a las accionadas que la acción de tutela se rige por los principios de celeridad e inmediatez y por lo tanto los términos otorgados por el juez de tutela son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual se solicita que la información requerida se envíe estrictamente en el término indicado. Se le advierte que, en caso de no presentar el informe dentro del término concedido, el despacho dará aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Acción de Tutela Radicación: 150013333002202100207-00 Página 3 10. Notifíquese personalmente al accionante al correo electrónico informado con el escrito de tutela. Así mismo, notifíquese al señor Defensor del Pueblo, por intermedio del Defensor Regional del Pueblo para Boyacá y a la delegada del Ministerio Público ante este despacho, al buzón de notificaciones judiciales que reposa en secretaria del Juzgado. 11. Las notificaciones electrónicas se realizarán por secretaría, para lo cual se dejará constancia en el expediente. Por secretaría, deberá hacerse seguimiento al buzón electrónico del despacho para efectos de la presentación de los informes. 12. Se solicita a las partes que suministren al juzgado un número de teléfono de contacto, a fin de hacer el seguimiento de las ordenes impuestas por el despacho. Así mismo, las respuestas e informes requeridos deberán ser enviados de manera simultánea al correo electrónico corresaconjadmtun@cendoj.ramajudicial.gov.co dispuesto para radicación de memoriales y correspondencia de acciones constitucionales y a los correos electrónicos de los demás sujetos procesales. El interno los enviará por intermedio del establecimiento penitenciario en el que se encuentra recluido. Lo anterior en cumplimiento a los dispuesto en el Decreto 806 de 2020 y las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020. 13. Se solicita a las partes que si la admisión de una acción de tutela con las mismas partes y presupuestos fácticos a la de la referencia les es notificada por parte de otro despacho judicial lo comuniquen de manera inmediata a este juzgado a través del correo anteriormente indicado. 14. Se informa a las partes que el expediente podrá ser consultado en el aplicativo de la rama judicial SAMAI, cuyo manual del usuario se encuentra en el micrositio del Juzgado. CMM NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónico en SAMAI) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Juez mailto:corresaconjadmtun@cendoj.ramajudicial.gov.co 16/12/21 13:26 Correo: Juzgado 02 Administrativo - Boyacá- Tunja - Outlook https://outlook.office.com/mail/AAMkAGJhYjQ5NmJmLTBlODctNGYxMS04MTIzLTljZWQyMmM2NDE1MQAuAAAAAAA7c30r0sqLT7yCuLvgxCiyAQB… 1/2 ACCION DE TUTELA No. 2021-0207 Oficina Reparto Juzgados Administrativos - Seccional Tunja <ofrepjadmintun@cendoj.ramajudicial.gov.co> Jue 16/12/2021 12:29 Para: Juzgado 02 Administrativo - Boyacá - Tunja <j02admintun@cendoj.ramajudicial.gov.co>; Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos - Seccional Tunja <Coordcsjatun@cendoj.ramajudicial.gov.co> 3 archivos adjuntos (8 MB) Tutela Juan Carlos Sarmiento B. contra SENA y ESAP.pdf; WhatsApp Audio 2021-12-14 at 2.09.39 PM.ogg; 4888.pdf; Cordial saludo, De manera atenta me permito informar que se remi�ó para conocimiento de su Despacho la presente ACCION DE TUTELA la cual le correspondió el radicado 2021-0207. Cordialmente, MARY DEL CARMEN GUARIN GUIO Asistente Administrativo-Centro de Servicios Juzgados Administrativos De: Oficina Reparto - Seccional Tunja <ofrepartotun@cendoj.ramajudicial.gov.co> Enviado: jueves, 16 de diciembre de 2021 11:48 Para: Juzgado 02 Administra�vo - Boyacá - Tunja <j02admintun@cendoj.ramajudicial.gov.co>; Oficina Reparto Juzgados Administra�vos - Seccional Tunja <ofrepjadmintun@cendoj.ramajudicial.gov.co>; jcsb62@hotmail.com <jcsb62@hotmail.com> Asunto: RV: Tutela de Juan C. Sarmiento B. contra SENA y ESAP Juan Carlos Acuña Pineda Oficina Judicial Tunja Celular: 3112320259 De: JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES <jcsb62@hotmail.com> Enviado: miércoles, 15 de diciembre de 2021 3:58 p. m. Para: Oficina Reparto - Seccional Tunja <ofrepartotun@cendoj.ramajudicial.gov.co> Asunto: Tutela de Juan C. Sarmiento B. contra SENA y ESAP 16/12/21 13:26 Correo: Juzgado 02 Administrativo - Boyacá - Tunja - Outlook https://outlook.office.com/mail/AAMkAGJhYjQ5NmJmLTBlODctNGYxMS04MTIzLTljZWQyMmM2NDE1MQAuAAAAAAA7c30r0sqLT7yCuLvgxCiyAQB… 2/2 AVISO DE CONFIDENCIALIDAD: Este correo electrónico contiene información de la Rama Judicial de Colombia. Si no es el destinatario de este correo y lo recibió por error comuníquelo de inmediato, respondiendo al remitente y eliminando cualquier copia que pueda tener del mismo. Si no es el destinatario, no podrá usar su contenido, de hacerlo podría tener consecuencias legales como las contenidas en la Ley 1273 del 5 de enero de 2009 y todas las que le apliquen. Si es el destinatario, le corresponde mantener reserva en general sobre la información de este mensaje, sus documentos y/o archivos adjuntos, a no ser que exista una autorización explícita. Antes de imprimir este correo, considere si es realmente necesario hacerlo, recuerde que puede guardarlo como un archivo digital. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL Página 1 ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO Fecha : 16/dic./2021 *´¨ CORPORACION GRUPO ACCIONES DE TUTELA PRIMERA INSTANCIA CD. DESP SECUENCIA: FECHA DE REPARTOJUECES CONSTITUCIONALES DEL CIRCUITO 025 3478 16/dic./2021REPARTIDO AL DESPACHO JUZGADO 2°ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA IDENTIFICACION NOMBRE SUJETO PROCESALAPELLLIDO 79320388 JUAN CARLOS 03SARMIENTO BENAVIDES *´¨ 01SARMIENTO BENAVIDES *´¨ C05001-OJ01X06 JACUNAPI EMPLEADO FOLIOS 149 1CUADERNOS OBSERVACIONES Señores JUEZ CONSTITUCIONAL DE TUNJA – REPARTO JUEZ/TRIBUNAL REPARTO E. S. D. REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES ACCIONADOS: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA – ESAP Juan Carlos Sarmiento Benavides, mayor de edad, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 79320388 expedida en Bogotá D.C., obrando en nombre propio, en ejercicio de la ACCIÓN DE TUTELA, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, contra las entidades SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA – ESAP , toda vez que han vulnerado mis derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y todos los demás que su señoría vea incorporados en mi narración de los hechos, vulnerados por las accionadas, consagrados entre otros en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política Nacional respectivamente, con fundamento en los siguientes: HECHOS PRIMERO: JUAN CARLOS SARMIENTO BENAVIDES, CONTRATISTA del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA por más de cinco (05) años, he cumplido en cada uno de mis contratos de prestación de servicios los requisitos exigidos, así mismo he presentado los exámenes exigidos para ser parte del banco de INSTRUCTORES, actualmente siendo parte de este. SEGUNDO: Desde el día 16 de febrero de 2021, actualmente me encuentro desarrollando contrato de prestación de servicios en el Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la ciudad de Tunja (Boyacá) del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en calidad de instructor. TERCERO: Para la selección de los instructores con los cuales se va a celebrar contrato de prestación de servicios para el año 2022, el Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, estableció un proceso preliminar de selección, el cual consta de las siguientes etapas: 1.- Aspiración al banco de hojas de vida de instructores 2022. 2.- Inscripción y/o actualización de hoja de vida en la APE. 2.1.- Cargue de documentos o actualización. 2.2.- Selección de perfil BNI 2022. 2.3.- Cargue de requisitos del perfil BNI 2022. 2.4.- Visualización del resumen del perfil. 3.- Aplicación de las pruebas de habilidades digitales y competencias socioemocionales del Banco de Instructores para el proceso de selección pública para conformar el Banco de Hoja de Vida de instructores del SENA, a través de la ESAP. 4.- Evaluación de las pruebas y selección de los mejores puntajes. 5.- Envío de ofertas de contrato y contratación. Es de anotar, que estas etapas han sido modificadas en el transcurso de la ejecución de esta convocatoria como por ejemplo, la asignación automática del puntaje para la valoración de la hoja de vida, cuya valoración no fue tenida en cuenta como valoración definitiva, sino que por errores de parametrización y de programación fue reemplazada por la valoración manual por parte de cada centro de formación (esta actividad de valoración por parte de los centros de formación no estuvo contemplada en la programación inicial). En mi caso, el puntaje automático de mi hoja de vida fue de 96 puntos sobre 100 y luego la valoración manual por parte del Centro de Formación fue de 72,44 puntos sobre 100, afectando inicialmente mis opciones y cambiando los términos iniciales de la convocatoria. Debo indicar, que lo que si estaba contemplado por parte de los centros de formación es la valoración de “Cumple” o “No cumple” los requisitos mínimos y la veracidad de los documentos allegados y entregados en la plataforma de la Agencia Pública de Empleo del SENA, pero no la valoración manual de la hoja de vida por parte de los Centro de Formación (esta situación de no contemplación de valoración manual de hojas de vida por parte de los centros, se puede evidenciar en la circular 3-2021-000160). CUARTO: Así pues, el suscrito accionante procedió a realizar en debida forma y dentro del término establecido el cargue de documentos y la presentación y actualización de la hoja de vida en la APE para completar los pasos 1 y 2 del proceso preliminar de selección descritos anteriormente. También debo indicar que todos los documentos presentados en plataforma de la Agencia Pública de Empleo, fueron válidos. QUINTO: Realización de prueba de competencias socioemocionales y habilidades digitales. Para el ejercicio de esta fase del proceso el SENA, como entidad convocante debe garantizar a los aspirantes de manera directa o a través de su operador que en el presente caso es la ESAP, el acceso a los canales para poder surtirlas etapas de proceso, en condiciones de calidad, oportunidad e igualdad. En el desarrollo de la presente prueba se presentaron algunas inconsistencias e irregularidades, a saber: - Se presentó un puntaje de 110 puntos sobre un máximo de 100 puntos en los resultados publicados por la ESAP, esto se puede evidenciar en la base de datos de los resultados de las pruebas de habilidades digitales y competencias socioemocionales de la página web de la ESAP y de la cual adjunto archivo. En el registro consecutivo 29089 de esta base de datos, el aspirante con documento de identidad 12527841, el resultado de la prueba de habilidades digitales presenta un puntaje de 110 sobre un máximo posible de 100. Esta es otra evidencia de las irregularidades ocurridas durante el desarrollo del proceso de selección de la convocatoria de instructores contratistas para el año 2022. - Para responder 100 preguntas de la prueba socioemocional dieron un tiempo una hora, 60 minutos, 3600 segundos, lo que arroja un promedio de 36 segundos por pregunta, tiempo insuficiente para responder debidamente esta prueba, de acuerdo a la extensión del texto de las preguntas y respuestas. Le he preguntado a más de 50 instructores sobre el desarrollo de esta prueba y todos sin excepción alguna, me han respondido que no la pudieron contestar totalmente y que tuvieron que recurrir a responder un número significativo de preguntas, al azar sin leer las preguntas y respuestas, con un promedio de 40 preguntas respondidas al azar. Es decir, se promovió responder sin saber lo que estaban haciendo solo por ganar puntos, dado que todas las respuestas daban puntuación. Se estimuló y premió respuestas que no median lo socioemocional sino las respuestas para sumar puntos y no las respuestas concienzudas y veraces. El fin justifica los medios, sepa o no sepa, sea consciente o no de sus respuestas y preguntas. De otro lado, el instructor contratista Wilson Pineda acudió en representación del centro al que actualmente pertenezco, Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la ciudad de Tunja, a una reunión el día 29 de noviembre de 2021, para tratar y aclarar inquietudes y reclamaciones de la presentación de estas pruebas aplicadas por la ESAP, en representación del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. A esta reunión acudió un representante del Ministerio de Trabajo, un representante de la Dirección General de apellido Quiñones, miembros representantes de la ESAP, instructores contratistas representantes de diferentes centros de formación del SENA y representantes del Sindicato. (Adjunto audio compartido por el instructor Wilson Pineda). El instructor, Wilson Pineda, nos compartió un audio donde resumía varios de las explicaciones dadas por la ESAP sobre los criterios tenidos en cuenta en la aplicación de las pruebas ya mencionadas (habilidades digitales y competencias socioemocionales). En este audio manifiesta que podríamos tener acceso a él, pero, aunque se lo solicité vía correo electrónico y por WhatsApp al Instructor Wilson Pineda, al correo de Sindesena y al correo electrónico de la presidenta de este sindicato no obtuve copia de la grabación de esta reunión. En el audio antes aludido el instructor Wilson Pineda nos informa entre otros, que la pretensión de la ESAP en la aplicación de la prueba socioemocional, era favorecer, a los instructores con una capacidad lectora rápida dado el nivel educativo de pregrado y las actividades desarrolladas como instructores, pero como lo expuse antes lo que promovió fue la búsqueda sin sentido de los instructores de obtener un mayor puntaje respondiendo al azar, sin leer las preguntas y respuestas de a prueba aplicada. De otro lado, en teoría favoreció únicamente a instructores tuviesen una capacidad lectora rápida y a quienes tuviesen otras capacidades como la lectura crítica, capacidad matemática y otras capacidades, habilidades, conocimientos, actitudes y destrezas igualmente válidas e importantes para el desarrollo de las funciones y responsabilidades de los instructores, no fueron evaluadas y tenidas en cuenta en esta evaluación ni en ninguna otra. Es decir, solo favorecieron a los que supuestamente tuviesen una buena capacidad lectora y no evaluaron la integridad de capacidades y competencias que debe tener un instructor del SENA. - Siendo la razón principal evaluar las competencias socioemocionales y no la lectura rápida, sobre todo por cuanto existen otras competencias igual de válidas e importantes debieron haber aplicado la prueba con un número de preguntas que pudiesen responder el promedio de los instructores y en este caso de la prueba, debiendo tomar medidas para evitar favorecer a quienes respondieron al azar sin leer preguntas y respuestas. - Debieron haber eliminado todas las respuestas a preguntas que lo hicieran en cinco segundos o menos, como también sancionar esta práctica indebida y poco ética de responder sin saber y leer las preguntas y respuestas. Debo aclarar que es prácticamente imposible para lectores no entrenados, realizar la lectura y comprensión de cada pregunta en cinco segundos o menos, incluso podría ser de diez segundos o menos dada la extensión de texto de las preguntas. - Debieron realizar indicadores que midieran esta práctica deshonesta de responder sin sentido y al azar sin leer las preguntas y las respuestas. - Debieron evaluar sobre la base de las preguntas respondidas con una base mínima equivalente a 50 preguntas, teniendo en cuenta que el máximo puntaje posible por cada pregunta es 3 puntos. Por ejemplo, para alguien que respondió 60 preguntas y obtuvo un puntaje inicial de 120 puntos, el puntaje sobre 100 se calcularía así: (120/180)*100 = 66,67 puntos sobre una escala de 100. 180 puntos es el máximo posible de responder 60 preguntas (60*3) Para alguien que respondió 40 preguntas con un puntaje inicial de 70, su puntaje se calcularía de la siguiente manera, teniendo en cuenta un mínimo de respuestas a 50 preguntas (50*3=150): (70/150) * 100 = 46,67 sobre una escala de 100. DERECHOS VULNERADOS La Constitución Política consagra en su artículo 13 el derecho a la igualdad en los siguientes términos: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Al respecto la H. Corte Constitucional, ha dicho que se debe hacer un estudio entre derechos para que se determine si existe realmente una violación al Derecho de Igualdad, como en este caso ocurre. Así se expresa en su amplia jurisprudencia del tema: “3. El artículo 13 constitucional señala que en Colombia todas las personas son iguales ante la ley y por lo tanto deben recibir el mismo trato y las mismas garantías por parte de las autoridades sin ningún tipo de discriminación por cuestiones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de igualdad es un límite a todas las decisiones que adoptan las autoridades, y por lo general los tratos desiguales se encuentran prohibidos. (Negrilla resaltada fuera de texto). 4. No obstante lo anterior, cuando setrata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta darles un trato diferencial y positivo, es no solo válido sino una obligación del Estado, pues éste no debe escatimar esfuerzos en ayudarlas a superar las barreras que encuentran al desenvolverse en sociedad, mediante la implementación de un enfoque diferencial que disminuya sus dificultades. Bajo este supuesto, ese trato desigual no solo es admisible sino necesario para realizar los fines de un Estado Social de Derecho. Así pues, la primera circunstancia en la que un trato diferente a dos personas por parte de las autoridades no vulnera el principio de igualdad, es cuando el mismo esté encaminado a superar la simple igualdad formal ante la ley, mediante la eliminación de las desigualdades materiales que actualmente existen en todas las sociedades. Por otro lado, un trato diferente otorgado a dos personas que en principio se encuentran en igualdad de condiciones puede ser también válido si (i) persigue un objetivo razonable, (ii) no es producto de un acto arbitrario o discriminatorio, y (iii) se trata de una medida proporcional que no afecta otros derechos fundamentales. 5. Con el fin de verificar lo anterior, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.” 6. La aplicación de dicho test ha llevado a la Corte a identificar explícitamente cuáles son los puntos más importantes que estudia para examinar los casos en los que un trato diferente vulnera el principio de igualdad. Sin embargo, “podría la Corte acudir a métodos de análisis constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni seguir ningún método. No obstante, en aras de la seguridad jurídica, del respeto al principio democrático, y de trazar derroteros de interpretación constitucional, la Corte ha señalado que el juicio de igualdad tiene una estructura analítica que permite identificar violaciones al principio de igualdad.” 7. De acuerdo con las consideraciones precedentes, es posible afirmar que formalmente todas las personas son iguales ante la ley, pero para que esta igualdad sea también material, las autoridades pueden utilizar medidas de acción positivas que beneficien a las personas que se encuentren en especiales condiciones de vulnerabilidad y de esta manera, lograr que lleguen al mismo punto de partida del resto de la sociedad. Adicionalmente, es posible que se admitan algunos tratos desiguales a personas que inicialmente están en condiciones de igualdad, si los mismos persiguen un fin constitucionalmente válido y no son arbitrarios. Para verificar esto, la Corte suele utilizar un test de proporcionalidad, en el que se estudian algunos temas específicos, tales como la idoneidad de la medida, la validez del objetivo perseguido y la posible afectación a otros derechos fundamentales, de manera que al final puede tenerse certeza sobre la afectación o no del principio de igualdad.” Así mismo, en el artículo 16 consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así: “ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. Sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Corte ha dicho: “consagrado en el artículo 16 C.P., íntimamente relacionado con la dignidad humana y con la autodeterminación, se ha caracterizado como derecho de “estatus activo” porque requiere el despliegue de capacidades individuales sin restricciones ajenas no autorizadas en el ordenamiento jurídico. Ha sido definido como la posibilidad que tiene cada persona de escoger su propia opción de vida, limitada únicamente por los derechos de los demás y por el ordenamiento jurídico. Según la Corte, este derecho “se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad.” Con razón, la Corte ha precisado que este derecho fundamental es un derecho de carácter relacional, porque protege las decisiones de las personas frente a algún asunto particular, es decir que, protege la autonomía para decidir respecto de algo. ((Negrilla resaltada fuera de texto). Por lo anterior, esta libertad se desconoce cuándo a una persona se le impide “alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia”, de manera arbitraria, irrazonable e injustificada. Evidentemente es un derecho que puede ser limitado en ciertas circunstancias, pero no bastan las “simples consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo, desarrolladas de manera vaga e imprecisa.” El respeto de esta libertad en establecimientos educativos, también ha sido ampliamente estudiado por la Corte, la cual ha asumido posiciones diferentes a lo largo del tiempo. En principio, la línea jurisprudencial fue más garantista del libre desarrollo de la personalidad por encima de otros derechos; luego, la Corte adoptó una posición más conservadora, circunscribiendo esta libertad a los requerimientos que la formación integral que la educación exige; y finalmente, se estableció una tercera línea en la que se propendió un equilibrio entre del libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de que las instituciones educativas impongan ciertas obligaciones orientadas a hacer efectivos los fines de la educación. En todo caso, ha sido una posición unánime de la Corte, el considerar que, en el proceso de enseñanza y aprendizaje, no se pueden incluir prácticas que vulneren el núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, ya que solo el reconocimiento del “otro”, la tolerancia y el respeto por la diversidad en estos contextos es capaz de promover la formación de los educandos en los valores y principios que sustentan al Estado democrático. Con el fin de ilustrar la posición de la Corte en relación con el libre desarrollo de la personalidad, se resumen a continuación algunas sentencias significativas en esta materia. En la sentencia T-065 de 1993, la Corte amparó los derechos de unos estudiantes que se negaban a cortarse el cabello de acuerdo a las reglas de la institución educativa en la que cursaban estudios, afirmando que dicha conducta no atentaba contra los derechos de los demás ni contra el ordenamiento jurídico, razón por la cual, si el colegio consideraba que los alumnos debían llevar el cabello corto, debían utilizar instrumentos más adecuados para lograr este propósito a través de la educación y no de métodos autoritarios. Asimismo, en la sentencia T-118 de 1993, protegieron los derechos de un estudiante expulsado de una institución educativa por haber botado en ella un condón; en aquella ocasión, la Corte señaló que la sanción era significativamente desproporcionada frente a la falta cometida, más aún, teniendo en cuenta la edad del educando,y reiteró que la función de los establecimientos educativos es ante todo instruir y formar. Igualmente, en la sentencia T-377 de 1995, se ampararon los derechos de una estudiante expulsada del plantel educativo por haber tomado la decisión de convivir con su novio, acto que según la institución era contrario a la moral y a la filosofía del colegio, pero que la Corte reprochó por tratarse de una situación que solo incumbía a la estudiante, ocasionando la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la educación, al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad, en un establecimiento creado para formar en el respeto y la tolerancia a la diferencia como condición de convivencia. En la sentencia T-124 de 1998, la Corte estudió el caso de un estudiante al que le habían negado en varias ocasiones el acceso a clase por haberse dejado crecer el cabello, y al que personas encargadas de la disciplina, le habían puesto sobrenombres como “homosexual”, “drogadicto” y “escachalandrado”; en esa ocasión la Corte llamó la atención de la institución educativa, por considerar que la limitación legítima de una opción personal se debe producir solamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, de modo que “las simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho”; en ese orden de ideas, si bien el manual de convivencia al que se han comprometidos los padres y el menor es obligatorio, por la presunción legal de la Ley 115 de 1994, éste siempre debe adecuarse a los principios constitucionales. También en la sentencia SU-641 de 1998, se protegieron los derechos fundamentales a la educación y libre desarrollo de la personalidad de un alumno al que las directivas de una institución educativa, querían obligar a cortarse el cabello y quitarse un arete, ya que era lo que establecía el Manual de Convivencia, caso en que la Corte ordenó la modificación del reglamento escolar señalando que éste no podía adoptar patrones estéticos excluyentes como faltas disciplinarias. De otro lado, en la sentencia SU-642 de 1998, se amparó el derecho al libre desarrollo de la personalidad de una menor de 4 años a la cual se le exigía cortarse el cabello como requisito de admisión en un jardín infantil para evitar el contagio de piojos y liendres; la sentencia distinguió dos tipos de situaciones para determinar la intensidad de protección de este derecho fundamental: “1) el asunto sobre el que se produce la decisión sólo interesa a quien la adopta y no afecta derechos de terceros ni compromete valores objetivos del ordenamiento que otorguen competencias de intervención a las autoridades, motivo por el cual el ámbito decisorio se encuentra incluido dentro del núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (ejemplo, asuntos relacionados con la identidad sexual de los individuos); y, 2) la decisión versa sobre un asunto que compromete derechos de terceros o se relaciona con valores objetivos del ordenamiento que autorizan la intervención de las autoridades, caso en el cual el asunto objeto de la decisión se localiza en la zona de penumbra del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en la que, como es sabido, son admisibles aquellas restricciones que sean razonables y proporcionadas (cuando por ejemplo, concurren otros derechos fundamentales de igual valor como la vida, la integridad personal, la salud o la educación)”; así, cuando las limitaciones se producen en la denominada “zona de penumbra” el juez constitucional debe intervenir para realizar un juicio de proporcionalidad que le permita determinar si en el caso concreto la medida que afecta el libre desarrollo de la personalidad, es proporcional y razonable, por ende ajustada a la Constitución. En la sentencia T-516 de 1998, la Corte revisó el caso de una estudiante que había sido considerada “mal ejemplo” por el plantel educativo al que asistía, y que fue obligada a utilizar un uniforme diferente al de sus compañeras, debido a que había decidido vivir en unión libre con su novio; la Corte reconoció que se habían violado sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, y que, si bien el reglamento y manual de convivencia del colegio son importantes y deben ser acatados por los estudiantes, el poder disciplinario que emana del mismo no puede convertirse en un instrumento de coacción sino en un mecanismo orientado a cumplir con los objetivos de la educación, proporcionando a los alumnos formación en los valores morales, sociales y cívicos, que les permitan definir y afirmar su personalidad y ejercer sus potencialidades humanas. También en la sentencia T- 243 de 1999, la Corte protegió los derechos a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso de una alumna que había sido sancionada por los directivos de su institución educativa con el castigo de “suspensión del uniforme”, por haber sido vista fuera de las instalaciones del plantel educativo, junto a muchachos “de dudosa reputación”; la Corte consideró que un colegio no puede sancionar a una estudiante, que a la salida de su actividad académica y rumbo a su lugar de residencia, se encuentre a jóvenes de su edad y departa con ellos durante algún tiempo, por cuanto ello desconocería abiertamente el núcleo esencial del derecho a la libre expresión y la naturaleza social propia del ser humano, como tampoco se le puede imputar a la menor que esté incurriendo en una “conducta contraria a la moral”, y menos aún si no se le ha respetado el debido proceso. No protegió en cambio la Corte en la sentencia T-435 de 2002, el derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de una menor a la que se le solicitó la práctica de un examen de sexología y embriaguez por considerar que “la preponderancia del interés colectivo de mantener el ambiente educativo sobre el derecho a la educación de la hija de la demandante, constituye un fin justificado constitucionalmente, ya que ella no cumplió con su correlativo deber de acatamiento de las reglas; fue proporcional, pues la actitud de la menor al consumir bebidas alcohólicas portando el uniforme del colegio causa un daño en la imagen del mismo y da un mal ejemplo a las demás estudiantes y, por último, fue necesaria”, pues no había otro modo de poner fin a las faltas cometidas por la estudiante. En la sentencia T-839 de 2007, se ampararon los derechos de una menor a la cual se le exigió el retiro del piercing que llevaba en la cara como requisito para iniciar sus clases en una Institución educativa, por lo que la Corte decidió que la restricción en la utilización de dichos accesorios, contemplada en el manual de convivencia, violaba el artículo 16 C.P. porque la utilización del piercing, hace parte del derecho a la propia imagen, en cuyo ejercicio toda persona está facultada para decidir de manera autónoma cómo desea presentarse ante los demás, lo anterior sumado a que el uso de dicho accesorio era irrelevante para el desarrollo integral de la menor en el plantel educativo. De igual manera se han vulnerado mis derechos al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y todos los demás que su señoría vea incorporados en mi narración de los hechos, vulnerados por las accionadas, consagrados entre otros en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política Nacional respectivamente. FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundamento esta acción en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 y sus decretos reglamentarios 2591 y 306 de 1992. El artículo 86 de la Constitución Política1 habilita a toda persona que crea vulnerado sus derechos fundamentalesa reclamar ante los jueces de la república la protección inmediata de sus derechos constitucionalmente fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, sin embargo, no se realiza distinción alguna que exima a los mismos jueces de la república de la vulneración de derechos fundamentales que pudieren ocasionar en sus providencias judiciales, por lo que la acción de tutela resulta procedente contra los actos y decisiones expedidas en ejercicio de la función jurisdiccional. La Honorable Corte Constitucional ha señalado en las sentencias T-792 de 20102, T-511 de 20113 y SU-773 de 20144, que esa regla se deriva del texto de Constitución Política en consonancia con la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6, los cuales señalan: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” (Negrilla y subrayado por fuera de texto). Respecto de la subsidiaridad de la presente acción, se tiene que no existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos acá invocados debido a que, como se mencionó en el acápite de hechos, el suscrito accionante presentó la respectiva reclamación y solicitud de aplicación de pruebas ante la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. Sobre el requisito de inmediatez, los hechos configurativos de la vulneración a los derechos fundamentales del suscrito accionante ocurrieron el día 07 de noviembre de 2021, razón por la cual, se encuentra acreditado dicho requisito. La respuesta a esta reclamación estaba programada para darse el 14 de diciembre del año en curso y a la fecha del 15 de diciembre del año en curso no ha sido respondida, por lo cual invocó el derecho al silencio administrativo para que se cumplan lo estipulado en dicha reclamación. Ahora bien, sobre el derecho al debido proceso en materia de selección laboral, la Corte Constitucional en Sentencia T-031 del 12 de febrero 2021 con ponencia del honorable magistrado ALBERTO ROJAS RIOS, señaló: “En distintas oportunidades esta Corporación ha señalado que, en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Corte ha destacado lo siguiente: “La importancia de la aplicación del derecho al debido proceso a las actuaciones de los particulares cobra especial intensidad, sobre todo en aquellos en donde existe algún tipo de subordinación o indefensión, en tanto el debido proceso constituye medio garantista para la efectividad de los derechos fundamentales, imponiéndose como “un medio para evitar su abuso.” Así las cosas, quienes adelanten procesos de selección laboral están en la obligación de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, la aplicación de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o exclusión de una persona para un determinado cargo. De conformidad con el articulo 333 superior, el cual establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, la jurisprudencia Constitucional ha reconocido el principio de la autonomía de la voluntad privada en el ámbito de las relaciones particulares, según el cual los empresarios están facultados para tomar las decisiones que consideren pertinentes para el desempeño de su actividad, de acuerdo con el objeto que pretende su compañía. No obstante, esta Corporación ha reiterado que los principios de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa, encuentran sus límites en los principios y criterios constitucionales, en el respeto de los derechos fundamentales, como el del derecho al trabajo, que reconoce desde su origen que ambas partes no son iguales jurídicamente y no comparecen con plena libertad en la relación jurídica, de manera tal que se requiere un ámbito protector. Esto se traslada a los principios constitucionales previstos en el artículo 53 superior y adquiere connotación en el contexto laboral, tanto en los procesos de selección para acceder a un empleo como en las relaciones laborales ya constituidas. Es decir, el tratamiento aplicado por las empresas en tales ámbitos implica el cumplimiento de garantías como la igualdad y no discriminación para el acceso al empleo, la dignidad humana y las reglas del debido proceso que no pueden ser desconocidas. Como requisitos de selección cercanos a los parámetros constitucionales esta Corte ha reconocido el establecimiento de pruebas, prever que los requisitos exigidos sean objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan absoluta y directa relación con las funciones a cumplir, que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante. A contrario sensu, se estiman como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos contrarios a la naturaleza humana que no dependen de su voluntad. Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado lo siguiente: “Los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen. La razonabilidad del requisito implica que ninguna autoridad pública o privada puede demandar de quienes aspiran a un cupo o puesto académico, o a un cargo, condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana.” “(…) De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes. “Los candidatos deben ser previa y debidamente advertidos acerca de las exigencias, el proceso debe adelantarse en igualdad de condiciones y la decisión adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos.” (Negrilla fuera del texto original) “El derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selección para el acceso a un empleo, aún ante una empresa privada, debe observar principios de publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.” Así pues, las entidades accionadas han vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del suscrito accionante por cuanto pese a cumplir con los pasos de cargue, presentación y actualización de hoja de vida del proceso de selección preliminar en la forma y término establecido, no fue resuelta su reclamación, fueron favorecidos los instructores con capacidad lectora rápida y se desconocieron las demás capacidades y competencias que tienen otros instructores y que son igualmente válidas e importantes para el desarrollo de las funcionesy responsabilidades de un instructor del SENA. Con lo anterior, es claro que se requiere una protección a los derechos fundamentales por parte de este juzgador toda vez que, es ostensible la vulneración al derecho al debido proceso en materia de selección laboral y por consiguiente, amenaza con vulnerar a su vez, mi derecho al trabajo pues en estas condiciones quedo en desventaja frente a solo un tipo de instructores (Instructores con capacidad lectora rápida), además este tipo de prueba promovió responder las preguntas de la prueba de competencias socioemocionales, al azar sin leer los textos de las preguntas y respuestas solamente para obtener mayor puntaje y no evaluación objetiva las competencias socioemocionales. Por estos motivos no seré elegible como instructor para el año 2022, afectando mi mínimo vital pues es la única fuente de ingreso con la que cuento para el sustento propio y el de mis dos hijos que dependen económicamente del suscrito. PETICIÓN De manera respetuosa solicito a usted: 1. TUTELAR mis derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y todos los demás que su señoría vea incorporados en mi narración de los hechos, vulnerados por las accionadas, consagrados entre otros en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política Nacional respectivamente. 2. Detener parcialmente la evolución de esta convocatoria dado que a partir del 15 de diciembre del año en curso está programado el “Cargue y publicación de resultados consolidados (puntuación final Hoja de vida y resultado final prueba virtual ESAP) en el módulo de la APE, como también a partir de esta fecha se tiene programado la “Preselección y escogencia de aspirantes para el envío de ofertas por parte de los Centros de Formación de acuerdo con los lineamientos establecidos en las Circulares 3-2021-000160 y 3-2021-000209 de 2021”. 3. Dada las inconsistencias presentadas en esta prueba, como la puntuación automática de la hoja de vida por parte de la Agencia Pública de Empleo y una puntuación de 110 donde lo máximo posible es 100, el alto número de reclamaciones y tutelas, ordenar una auditoria de toda esta convocatoria a una empresa especializada y que no sea del orden estatal o pública con trayectoria ojalá internacional como lo es la empresa auditora y consultora PricewaterhouseCoopers PwC, que garantice profesionalismo e imparcialidad. 4. Elaborar y aplicar a los resultados de las pruebas de competencias socioemocionales de los aspirantes a la convocatoria en mención, indicadores de efectividad que midieran esta práctica deshonesta de responder sin sentido y al azar, sin leer las preguntas y las respuestas. 5. Evaluar sobre la base de las preguntas respondidas con una base mínima equivalente a 50 preguntas, teniendo en cuenta que el máximo puntaje posible por cada pregunta es 3 puntos. Por ejemplo, para alguien que respondió 60 preguntas y obtuvo un puntaje inicial de 120 puntos, el puntaje sobre 100 se calcularía así: (120/180)*100 = 66,67 puntos sobre una escala de 100. 180 puntos es el máximo posible de responder 60 preguntas (60*3) Para alguien que respondió 40 preguntas con un puntaje inicial de 70, su puntaje se calcularía de la siguiente manera, teniendo en cuenta un mínimo de respuestas a 50 preguntas (50*3=150): (70/150) * 100 = 46,67 sobre una escala de 100. 6. Eliminar a todos los aspirantes todas las respuestas a preguntas que lo hicieran en cinco segundos o menos. Como también sancionar esta práctica indebida y poco ética de responder sin saber y leer las preguntas y respuestas. 7. Que, como consecuencia de lo anterior se ordene a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA – ESAP que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente tutela, se califique nuevamente los resultados de las pruebas socioemocionales aplicadas a los aspirantes. 8. Que, como consecuencia de no responder mis reclamaciones en los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria: “Las respuestas a reclamaciones por parte de la ESAP serán publicadas por esa entidad el 14 de diciembre de 2021” Se otorgue el derecho de silencio administrativo y se resuelvan las reclamaciones a mi favor en los términos expuestos en mi reclamación. Es de anotar, que cuando se ingresa a la plataforma de reclamaciones de la ESAP de la presente convocatoria presenta el siguiente aviso: A la fecha, 15 de diciembre / 2021 no he recibido respuesta alguna a mi reclamación en el correo electrónico aludido en mi reclamación y en mi aspiración a la convocatoria de instructores 2022. 9. ORDENAR a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA – ESAP y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que una vez calificadas los resultados nuevamente de acuerdo a lo aludido en los puntos anteriores proceda a su publicación en el sitio de la convocatoria en la Agencia Pública de Empleo del Sena y prosiga los siguientes pasos estipulados y programados previamente en esta convocatoria. JURAMENTO Bajo la gravedad de juramento afirmo que no he presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos respecto de las peticiones hechas en esta tutela. PRUEBAS Como fundamento probatorio de mi petición anexo: 1. Circular 3-2021-000160. 2. Resultados de las pruebas de habilidades digitales y de competencias socioemocionales, publicados por la ESAP. 3. Reclamación a las pruebas aplicadas por la ESAP el 07 de noviembre de 2021. 4. Audio del representante de instructores contratistas, Wilson Pineda, resumiendo lo tratado en la reunión entre representantes de la ESAP, Delegado representante de la Dirección General del SENA, delegado del ministerio del trabajo, representantes de los contratistas y miembros del sindicato Sindesena. NOTIFICACIONES Dirección para recibir comunicaciones, tanto del accionante como del accionado. Dirección física: Calle 32 #17 B 11 bloque 17 apartamento 368, conjunto residencial La Esperanza etapa lll, de la ciudad de Tunja. Dirección electrónica: jcsb62@hotmail.com . Los accionados las recibirán en: • ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA – ESAP: Las recibirá en el correo electrónico: notificaciones.judiciales@esap.gov.co. • SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA: Las recibirá en el correo electrónico: judicialdirecciong@sena.edu.co. mailto:notificaciones.judiciales@esap.gov.co mailto:judicialdirecciong@sena.edu.co CIRCULAR 1-1010- Bogotá D.C., PARA: SECRETARIA GENERAL, DIRECTORES DE ÁREA Y JEFES DE OFICINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL, DIRECTORES REGIONALES Y SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL DEL SENA. Asunto: Contratación de Servicios Personales 2022. Mediante la presente Circular se imparten directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2022 (artículo 32 - numeral 3° Ley 80 de 1993). 1. LEY DE GARANTIAS ELECTORALES Teniendo en cuenta que en el 2022 se llevará a cabo elecciones Presidenciales en Colombia, la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales No. 996 de 2005, para gestionar y suscribir contratos por la modalidad de contratación directa, entra en vigencia a partir del 29 de enero de ese año, y aplica para los contratos de prestación de servicios personales; esta norma dispone que “Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”. En consecuencia, a más tardar a las 23:59´59” horas del 28 de enero de 2022 deben quedar suscritos a través del SECOP II los contratosde prestación de servicios personales en cada Dependencia de la Dirección General, Regional y Centro de Formación Profesional Integral, que requieran empezar su ejecución durante el primer semestre de 2022 y estén debidamente justificados de acuerdo con las causales establecidas normativamente para este tipo de contratos. 2. DIRECTRICES GENERALES. La contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2022 se debe realizar con plena observancia de los principios de la contratación y de la función administrativa, así como dar plena aplicación a las normas legales y reglamentarias vigentes que rigen el tema, entre ellas: Artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, artículos 23 y ss., y el artículo 32 - numeral 3.; Ley 1150 de 2007, artículo 2° numeral 4°, literal h) y los artículos 2.2.1.2.1.4.9, 2.2.1.2.1.4.1 y s.s. del Decreto 1082 de 2015; Directriz Presidencial No. 09 de 2018 sobre la austeridad del gasto público en las entidades de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional; Decreto 371 de 2021, artículo 3° y el Decreto 249 de 2004 como las normas internas que ha expedido el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA entre otras: Manual de Contratación establecido por la Entidad mediante la Resolución 1740 de 2020, la Resolución 054 de 2018, la Resolución 751 de 2014, Circular 3-2014-000115 de 2014, y la Resolución 1979 de 2012 “Por el cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, además de la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines estatales, cumpliendo los requisitos, los procedimientos y los lineamientos indicados en esta Circular. Para el proceso de contratación, además de las funciones que le corresponde cumplir a la Oficina de Control Interno del SENA, los ordenadores del gasto inculcarán y fomentarán en las personas que actúen en cualquier etapa del proceso contractual la cultura del autocontrol, como elemento importante del sistema de gestión y control para la prevención de riesgos, el mejoramiento continuo y la salvaguarda de los recursos públicos. En cumplimiento del principio de transparencia, todas las dependencias que participen en el trámite contractual permitirán el acceso a los documentos precontractuales, contractuales y post-contractuales a quienes lo soliciten, incluidas las veedurías ciudadanas, y publicarán de manera local y en medios digitales los avances de los trámites y las decisiones que adopten. Todos los contratos referidos en esta Circular deben adelantarse y tramitarse por medio de la plataforma SECOP II. Dirección General Calle 57 No.8-69, Bogotá. - PBX (57 1) 5461500 G D -F -0 0 8 V .0 4 3-2021-000160 09/09/2021 5:41:57 p. m. Los ordenadores del gasto, como responsables de la contratación, deben incluir en los estudios previos las obligaciones que se ajusten al desarrollo del objeto contractual y no incluir en su redacción elementos subordinantes; igualmente, durante la ejecución del contrato, los supervisores y ordenadores del gasto deberán vigilar y garantizar la autonomía del contratista, para no incurrir en conductas que puedan configurar subordinación y producir daño antijurídico para el SENA, para lo cual deberá darse estricta aplicación a la Resolución 330 de 2019 “Por la cual se adopta "La política 2019 para la Prevención del daño antijurídico en el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA". La supervisión de estos contratos se realizará de acuerdo con lo señalado en el Manual vigente de Supervisión e Interventoría de la Entidad. El “Plan Anual de Adquisiciones” deberá contener todos los contratos de prestación de servicios que se pretendan suscribir durante el año 2022 (art. 2.2.1.1.1.4.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015); una vez el Director Regional reciba el mencionado plan de cada Centro de Formación Profesional Integral de su jurisdicción, deberá emitir una respuesta de fondo a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El Plan Anual de Adquisiciones del SENA será consolidado y publicado en la página web de la Entidad y en el SECOP. Sólo podrán suscribirse contratos de servicios personales para instructor, o para apoyar la gestión misional o administrativa, cuando exista la necesidad del servicio debidamente justificada por la dependencia o el Centro de Formación Profesional Integral, se cuente con los recursos presupuestales disponibles y esté incluido en el “Plan Anual de Adquisiciones 2022”; adicionalmente, conforme lo señala el artículo 3° del Decreto 371 de 2021, es deber de los ordenadores del pago y del gasto cumplir a cabalidad las normas, políticas y lineamientos de austeridad, eficiencia, economía y efectividad, para lo cual, conforme a la Directriz Presidencial No. 09 de 2018, el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 y el artículo 3º del Decreto No. 371 de 2021, cada Dirección, Oficina, Regional o Centro debe realizar una revisión previa y rigurosa de las razones que justifiquen la contratación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para suscribir solamente los que sean estrictamente indispensables según sus necesidades y por el tiempo necesario durante la vigencia 2022, procurando la eliminación gradual y progresiva de estos contratos, “ejecutando planes para proponer y realizar las reestructuraciones necesarias, sin afectar la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines misionales” de la Entidad. Para las autorizaciones previas de contratación que establecen los Decretos 2209 de 1998, 249 de 2004 y 2785 de 2011, se deberá tener en cuenta lo previsto en el Manual de Contratación establecido por la Entidad, la Resolución 054 de 2018, la Resolución 751 de 2014 y en la Circular 3-2014-000115 de 2014. 3. CASOS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL. Estos casos deben ser analizados y resueltos en el 2022 por cada ordenador del gasto, teniendo en cuenta los parámetros señalados por la Dirección Jurídica del SENA de acuerdo con las normas y la jurisprudencia vigente, para lo cual la persona interesada debe acreditar oportunamente, ante la respectiva dependencia, Regional o Centro de Formación, el cumplimiento de los requisitos. 4. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INSTRUCTOR. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta el artículo 9 – numeral 17 del Decreto 249 de 2004, el artículo 22 – numeral 14 del mismo Decreto (modificado por el artículo 4 del Decreto 2520 de 2013), y la Resolución No. 1979 de 2012, la contratación de instructores se debe realizar utilizando el Banco de Instructores que se gestiona a través de la aplicación web de la Agencia Pública de Empleo – APE. 4.1. Conformación y uso del Banco de Instructores para la contratación del 2022: Las condiciones de uso para el módulo del Banco de Instructores serán publicadas, divulgadas y socializadas por la Agencia Pública de Empleo - APE de la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General, a través de los canales dispuestos por esa Agencia, teniendo en cuenta el siguiente procedimiento mínimo: - Plan de contratación de instructores: Los Centros de Formación identificarán sus necesidades de contratación, teniendo en cuenta el manual de contratación de instructores y los lineamientos sobre esta materia definidos por la Dirección de Formación Profesional. Dirección General Calle 57 No.8-69, Bogotá. - PBX (57 1) 5461500 G D -F -0 0 8 V .0 4 - Publicación necesidades de contratación: Cada Centro de Formación registrará en el módulo web del Banco de Instructores, dentro del(os) plazo(s) establecido(s), las necesidades de contratación que haya planeado para la vigencia 2022, de acuerdo con los programas a desarrollar en cada oferta. - Inscripción y aspiración: Las personas interesadas en pertenecer al Banco de Instructores 2022 deberán inscribirse en la aplicación web de la APE y registrar su aspiración a través del módulo Banco de Instructores, dentro de las fechas indicadas en el cronograma,para una sola “necesidad de contratación”, en un solo Centro de Formación, de acuerdo con el perfil de idoneidad publicado en el Banco de Instructores; es deber de cada aspirante verificar previamente que cumple los requisitos. - Puntuación hoja de vida: Con base en la información y los documentos que registre y aporte cada aspirante al momento de hacer su aspiración, el módulo Banco de Instructores le asignará un puntaje automático al finalizar ese trámite, de acuerdo con los parámetros y la puntuación previamente definida por la Dirección de Formación Profesional. Una vez finalizado el plazo para las aspiraciones, el mismo módulo generará de manera automática un listado en orden descendente de puntuación de los aspirantes para cada necesidad de contratación, con base en el cual el respectivo Centro de Formación debe verificar la veracidad y el contenido de los documentos puntuables de quienes obtuvieron los tres (3) mayores puntajes, marcándolos en el Banco de Instructores con la opción “Para verificación HV”, y determinará si cada uno de ellos cumple el perfil de idoneidad y experiencia, marcándolos posteriormente en el Banco de Instructores con el estado “CUMPLE” o “NO CUMPLE”; si se evidencia alguna inconsistencia entre los documentos y la información aportada por alguno de los tres (3) aspirantes que incida en el puntaje, o no cumple el perfil de idoneidad, el Centro de Formación reportará la novedad en el módulo Banco de Instructores y aplicará el mismo procedimiento anotado anteriormente con quien(es) siga(n) en orden descendente de puntación hasta completar los tres (3) aspirantes. Si agotada la lista de aspirantes para la respectiva necesidad de contratación no se completan los 3 aspirantes que cumplan y no tengan inconsistencias, se continuará el trámite con los que hayan cumplido (1 o 2). - Prueba: Por cada contrato de prestación de servicios que haya planeado suscribir el Centro de Formación, se citará a prueba a los tres (3) mayores puntajes (o 2, o 1, si no hay más) que aparezcan en el listado del módulo Banco de Instructores para el respectivo perfil, estén con estado “CUMPLE” y no tengan inconsistencias en la documentación reportada; estos aspirantes presentarán prueba de competencias socioemocionales y habilidades digitales, el día y hora señalada en el correo de notificación automático enviado a cada aspirante escogido, de acuerdo con el cronograma publicado en la aplicación web de la APE. La Dirección de Formación Profesional definirá las condiciones de la prueba, las fechas, la ponderación y los demás aspectos operativos de la misma. A quienes no presenten la prueba se les actualizará el estado “No presentó pruebas” en el Banco de Instructores con esa novedad. - Puntaje de cada aspirante: El puntaje automático de la hoja de vida y el de la prueba de competencias socioemocionales y habilidades digitales se computará a través del módulo Banco de Instructores, en la forma que defina previamente la Dirección de Formación Profesional; el resultado definitivo se le cargará a cada aspirante en el mismo módulo, en su resumen de aspiración, actualizando su estado a “Disponible en el Banco” - Preselección: Con base en el listado de puntuación final que genere el módulo Banco de Instructores en orden descendente para cada “necesidad de contratación”, el Centro de Formación asignará manualmente en el módulo Banco de Instructores el estado de “Preseleccionado” al primero de la lista. Si para un perfil de idoneidad el Centro planeó más de un (1) contrato, la asignación del estado “Preseleccionado” debe realizarse en estricto orden descendente de la puntuación final que muestre el módulo, por lo cual no es procedente conformar ternas para escoger entre ellas al primero; en consecuencia, a manera de ejemplo, si son dos personas a contratar, se debe preseleccionar a quienes tengan los dos mayores puntajes en el mencionado listado, y así sucesivamente. - Aceptación de la preselección: Una vez el módulo Banco de Instructores le informe al aspirante la “Preselección”, éste podrá aceptarla a través del correo electrónico de notificación o a través del mismo módulo durante las 24 horas siguientes; si el preseleccionado acepta oportunamente, se actualizará su estado en el módulo a “Seleccionado”; si no acepta o no responde dentro de ese plazo, el módulo cambiará el estado de ese aspirante a “Disponible en el Banco”, y el Centro de Formación procederá con el siguiente de la lista Dirección General Calle 57 No.8-69, Bogotá. - PBX (57 1) 5461500 G D -F -0 0 8 V .0 4 en orden estrictamente descendente de puntuación final, con quien se seguirá el mismo procedimiento en las mismas condiciones, hasta que alguno del orden descendente acepte la preselección. El estado de “preseleccionado” no genera para el SENA la obligación de contratar al respectivo aspirante, toda vez que la suscripción del contrato dependerá de que el Centro de Formación cuente en la vigencia 2022 con la disponibilidad presupuestal de recursos y subsista durante el 2022 la necesidad de contratación que planeo el Centro, de acuerdo a la ejecución de metas que se vaya dando en el transcurso del año. - Contratación: El aspirante que haya aceptado la preselección podrá ser contratado como Instructor en el 2022 por el respectivo Centro de Formación si se dan las condiciones anotadas en el ítem anterior, y el contrato está incluido en el Plan Anual de Adquisiciones; una vez suscriba el contrato el Centro de Formación debe cambiar el estado del aspirante a “Contratado”. Si la persona preseleccionada no puede ser contratada por alguna razón, el Centro de Formación cambiará su estado en el módulo a “Disponible en el banco”. - Ampliación de aspirantes para preselección: Si con las personas escogidas bajo los criterios anotados en este numeral no es posible suscribir todos los contratos que el Centro de Formación requiere para el 2022, el respectivo Comité de Verificación dejará constancia de ese hecho en acta y el Centro podrá hacer la preselección de los aspirantes faltantes para la contratación del 2022, entre quienes hayan aspirado en el Banco de Instructores para el mismo perfil y en el mismo Centro de Formación, teniendo en cuenta el orden descendente de puntación. Si no se encuentra entre ellos al aspirante o quedaren faltando aspirantes preseleccionados respecto al número de contratos que tiene planeado suscribir el Centro de Formación en el 2022, el Comité de Verificación dejará constancia del hecho en acta y el Centro de Formación procederá a hacer la preselección entre los inscritos para ese perfil en el siguiente orden: i) dentro de la misma Regional, ii) dentro de la Región a la cual pertenece la Regional, y iii) a nivel nacional; en estas tres opciones el Centro también debe aplicar el orden descendente de puntuación dentro de la respectiva cobertura. Si agotado el procedimiento anterior el Centro de Formación sigue necesitando preseleccionados para un perfil, el Comité de Verificación dejará constancia del hecho y el Centro procederá a hacer la preselección entre quienes aspiraron en el mismo Centro de Formación a otro perfil y cumplen con el perfil de idoneidad que está buscando el Centro; esta revisión la debe hacer el Centro en orden descendente de puntuación final de los aspirantes no preseleccionados. En todas las opciones de este subtitulo, el Centro de Formación y el aspirante deben cumplir con el procedimiento de “Preselección” y “Aceptación de la preselección” anotados anteriormente en esta circular. 4.1.1. Lineamientos específicos para “Programas de formación complementaria virtual sin bilingüismo”: Para estos programas de formación complementaria virtual se publicará un único perfil genérico definido por la Dirección de Formación Profesional; todos los Centros que requieran contratos para formación complementaria virtual registrarán en ese perfil el número de contratos que necesitarán en el 2022. Los interesadosa ser contratados en los mencionados programas deben registrar su aspiración en este perfil genérico. Sólo para este numeral, al momento de identificar a los tres (3) aspirantes con “CUMPLE” que presentarán la prueba por cada contrato a suscribir, el Centro de Formación filtrará previamente a los aspirantes por la profesión u oficio que requiere de manera específica, de acuerdo con las condiciones de uso de la aplicación web, y entre ellos hará la identificación de los que serán citados a prueba en estricto orden descendente de puntuación de la hoja de vida asignado por la aplicación. En los demás aspectos se aplicarán los lineamientos generales de esta circular. Para el perfil de formación complementaria virtual en bilingüismo, la Dirección de Formación Profesional definirá un perfil específico. 4.2. Si agotado el procedimiento del numeral 4.1. el Centro de Formación no puede suplir una necesidad de contratación para el 2022 con el Banco de Instructores conformado hasta esa fecha, o si hecho el ofrecimiento de contrato a mínimo cinco (5) aspirantes del actual Banco de Instructores de acuerdo con los lineamientos del numeral anterior, el Centro de Formación no obtuvo oferta de alguno de ellos, el respectivo Comité de Verificación dejará constancia de ese hecho en acta y el Centro de Formación procederá a realizar convocatoria individual para esa necesidad a través de la aplicación web de intermediación laboral de la APE, con el fin de completar el Banco de Instructores. Dirección General Calle 57 No.8-69, Bogotá. - PBX (57 1) 5461500 G D -F -0 0 8 V .0 4 Las convocatorias individuales se adelantarán de acuerdo con las condiciones de uso que señale la APE, con base en el siguiente procedimiento: - La necesidad de contratación debe ser registrada y publicada por el Centro de Formacion en la plataforma que señale la APE, anotando toda la información que señale esa Agencia en las condiciones de uso. - El perfil que se publique será el del diseño curricular del programa de formación profesional vigente, o el que se indique en lineamientos específicos para programas especiales como SENA Emprende Rural. - La convocatoria permanecerá activa hasta registrar mínimo tres (3) postulaciones por contrato a suscribir, o durante mínimo dos (2) días calendario, lo que ocurra primero. Si los aspirantes que se presentaron no cumplen los requisitos, o al cabo de los 3 días no hubo aspirantes, el Centro podrá solicitar a la APE de su Regional la reactivación de la convocatoria por el mismo término, hasta que logre suplir la(s) necesidades de contratación publicadas. - La persona que desee aspirar a través de una convocatoria individual debe estar registrada previamente en la aplicación web de la APE - El Centro de Formacion que publique la vacante habilitará en el módulo Banco de Instructores a aquellos postulados que no se encuentran en él y les notificará dicha habilitación con el fin de que estos ingresen al mencionado módulo y formalicen su aspiración en las fechas establecidas por el Centro de Formación. Con base en la información y los documentos soporte de Hoja de Vida que ingrese cada aspirante, el módulo Banco de Instructores le asignará la puntuación automática correspondiente. Quienes ya estén registrados en el Banco (con puntaje o sin puntaje definitivo) y no hayan sido contratados, podrán presentar su postulación en las convocatorias individuales siempre y cuando no sea del mismo perfil en el que ya está en el Banco; a los aspirantes que tengan puntaje definitivo en el Banco y participen en convocatorias individuales solo se les tendrá en cuenta el puntaje obtenido en la hoja de vida de la respectiva convocatoria individual. - En cada convocatoria individual la escogencia se hará con base en la puntuación de la hoja de vida que obtengan quienes hayan registrado su aspiración oportunamente. - Una vez terminado el proceso de selección el Centro de Formación registrará en el módulo Banco de Instructores los resultados de selección de los aspirantes, los que no cumplieron el perfil, y en caso de exclusión, los motivos que la generaron. 4.3. Las peticiones, quejas, reclamaciones y/o tutelas que se presenten por la aplicación de esta Circular serán analizadas y respondidas por cada Centro de Formación con el apoyo del equipo que designe el Subdirector dentro el talento humano que ya cuente; las relacionadas con la disponibilidad y uso de la aplicación web de la APE serán respondidas por ésta. 4.4. Cuando haya empate en la puntuación de personas a escoger como contratistas en aplicación de esta circular, se emplearán los siguientes criterios de desempate: 1. Mayor experiencia como instructor SENA (contabilizada en meses). 2. Si persiste la igualdad, mayor experiencia laboral relacionada con la especialidad a contratar. 3. Si persiste la igualdad, mayor grado de estudio relacionado con la especialidad a contratar. 4. Si persiste la igualdad el Centro realizará sorteo público del cual dejará constancia en el acta. 4.5. Comité de Verificación para la contratación de Instructores: Cada Centro de Formación debe integrar para la contratación de Instructores del 2022 un “Comité de Verificación”, conformado por el (los) Coordinador(es) Académico(s) del Centro, el Coordinador de Formación Profesional, y uno (1) o dos (2) funcionarios designados por el Subdirector de Centro para que su integración quede impar. Para el programa SER, en este Comité debe participar además un integrante que conozca de la planeación y operacionales de este programa (Dinamizador de Centro y/o Regional). Corresponde a este Comité verificar y acreditar el cumplimiento de las directrices impartidas en esta Circular en el respectivo Centro de Formación durante el proceso, y en especial: - Verificar que la contratación de Instructores del Centro se realice utilizando el Banco de Instructores y recomendar al ordenador del gasto las personas a contratar cumpliendo los criterios de esta Circular. - Revisar y certificar el cumplimiento y el uso adecuado de cada una de las opciones indicadas en esta Circular, en estricto orden de alternancia. Dirección General Calle 57 No.8-69, Bogotá. - PBX (57 1) 5461500 G D -F -0 0 8 V .0 4 - Verificar y avalar que el perfil para las convocatorias individuales que va a publicar el Centro de Formación sea el del diseño curricular del programa de formación profesional vigente. - Constatar la idoneidad (cumplimiento del perfil de idoneidad del diseño curricular) de las personas que se van a contratar. - Apoyar la respuesta a las peticiones, quejas, reclamos o tutelas que se presenten, en las que estén incluidas las actuaciones u omisiones del Comité. Las actuaciones de este Comité constarán en actas que deben ser firmadas por todos los integrantes. Los integrantes de este Comité deberán declararse impedidos o ser recusados, cuando recaiga sobre ellos alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses por razones de parentesco u otras causales establecidas por la Ley. La revisión y verificación de los documentos que puntúan de la hoja de vida de los aspirantes que serán llamados a prueba debe ser realizado por un equipo de trabajo diferente a este Comité, que será designado por el Subdirector de Centro de acuerdo con las necesidades del Centro. 4.6. Los Subdirectores de Centro deben entregar a la Coordinación de la APE Regional el listado de personas contratadas por perfil durante la vigencia, para formalizar su colocación en la aplicación Web de la APE. 4.7. Las dudas, interpretaciones o vacíos que se presenten durante el proceso de contratación de Instructores 2022 serán resueltas o suplidas mediante lineamientos emitidos de manera conjunta por la Dirección de Formación Profesional, la Secretaría General y la Dirección de Empleo y Trabajo; los lineamientos relacionados con las condiciones y opciones de uso de la (s) aplicación (es) web de la APE serán definidos
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