concepto-sena-0055784-2018

Vista previa del material en texto

CONCEPTO 55784 DE 2018
(septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Coordinador del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ASUNTO: SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DE CONTRATO
En atención a comunicación remitida con el correo electrónico de fecha 9 de septiembre de 2018,
sin radicado, por la Profesional de Contratación Grupo de Apoyo Administrativo, en la cual se
solicita concepto jurídico sobre suspensión y terminación de contrato; al respecto tenemos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son
orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas
específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de
obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser
utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
De manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver
situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer
aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es
pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la
Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad
agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al
competente o a quien deba tomar la decisión.
El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones
administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso
particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la
respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en
forma general para su análisis jurídico.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Señala quien consulta:
b) ANÁLISIS
Naturaleza del contrato de prestación de servicios
La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 se refiere a los contratos estatales y en particular define el
contrato de prestación de servicios así:
“Artículo 32 De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán
por el término estrictamente indispensable. (Las expresiones subrayadas fueron declaradas
EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se
acredite la existencia de una relación laboral subordinada).
La Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 puntualizó frente a las características:
“3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de
trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el
Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por
personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos
especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en
razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada
materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la
cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener
también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de
acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la ley.".
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un
amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual
dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos
previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de
planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y
el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades
con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter
excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la
respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el
empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación
de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es
posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los
elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de
trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales
de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces
el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del
principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Esta Coordinación ya se ha pronunciado en casos anteriores frente a este tema, razón por la cual
y dado que no se ha presentado variación normativa o jurisprudencial sobre la materia,
trascribimos el acápite correspondiente del Concepto 153232 de 2014.
(…)
Por su parte el Decreto 1510 de 2013, en el artículo 81 señala al respecto:
“Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que
esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuandola entidad estatal verifique
la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es
necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza
intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la
entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan
encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y
documentos previos.”
De la normatividad transcrita, podemos concluir que el Contrato de Prestación de servicios
profesionales, se celebra por las entidades estatales con personas naturales con el fin de
desarrollar actividades de las mismas, cuando no sea posible llevarlas a cabo con el personal de
planta o cuando se requieran conocimientos especializados. Este tipo de vinculación no genera
relación laboral ni prestacional, con la contratante.
Ahora bien, según el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su
ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines.
Así mismo, los numerales 1, 2 y 5o del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad,
consagran:
“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la
entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos
de selección será del jefe o representante de la entidad estatal
(…)”.
asimismo, el artículo 5 ibídem en su numeral 2o y 3o De los derechos y deberes de los
contratistas¨ señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3, los
contratistas 2. “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el
objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante
el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe
en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran
presentarse”,
3. “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados
del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.
De lo anterior se colige, la obligación de las entidades estatales que contratan los servicios de
una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales, de vigilar la
correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista.
Igualmente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala que para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato podrán incorporar cláusulas
excepcionales, a saber, las de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación
unilateral, “de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos
de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula
de reversión”.
La misma disposición establece que las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los
contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que de acuerdo con el parágrafo de la
citada norma, sólo se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales, “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de
las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o
que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, (…)”.
De lo expuesto es viable concluir que la suspensión del contrato no es una cláusula excepcional
de las contempladas en la Ley 80 de 1993.
No obstante lo anterior el artículo 32 de la Ley 890 de 1993, ha definido los contratos estatales:
“todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación (…)”.
Así, en ejercicio de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán pactar la
suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales, estableciendo las causales por
las cuales será procedente.
Sobre la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso
Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera,
sentencia del 11 de abril de 2012, rad. No. 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434) ha
señalado:
“La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad
excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos
expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado,
incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución
Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del
Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez
de los actos administrativos.
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla
general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de
interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las
partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las
obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo
mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras
permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo
específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde
con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el
tiempo”. (Subrayado fuera de texto)
En el mismo sentido, la oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, radicado No. 95757
/ 00112747 del 2 de agosto de 2012 al absolver una consulta en relación con la suspensión del
contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:
“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada
por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de
suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por
el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma
expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
Enel sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre
el particular; motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en
cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes
quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los
eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede
considerarse como tal.
No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan
no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de
las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por
cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.
(…)
En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de
servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación
económica será asumida por la EPS; en caso contrario, esto es, si no hubo suspensión del
contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de
la licencia, y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.
Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado
por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo,
deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios”.
De lo expuesto en este concepto y ya manifestado por la Coordinación, no es factible que la
Administración unilateralmente pueda suspender el contrato de prestación de servicios, salvo en
los casos expresamente autorizados por la ley. Siendo que una incapacidad laboral de cualquier
origen de un contratista independiente no se encuentra dentro de estos casos especiales, al igual
que la licencia de maternidad, no es factible que por esta causa la Administración, motu propio,
suspenda la ejecución del contrato.
En caso de presentarse esta situación, debe analizarse si por la naturaleza del servicio contratado,
por la forma de desarrollo del objeto contractual, por las condiciones particulares de su ejecución
y por las demás consideraciones que se ajusten al contrato, la incapacidad pueda llegar a
constituir una fuerza mayor que impida su desarrollo, caso en el cual se debe hacer una acta de
suspensión y establecer el plazo de la misma.
Respecto a la responsabilidad de la entidad por la posible ocurrencia de una enfermedad laboral
o accidente de trabajo de los contratistas por prestación de servicios, es pertinente precisar:
El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 34, define la figura del contratista independiente
como “la persona natural o jurídica que contrata la ejecución de una o varias obras o la
prestación de servicios en beneficio de terceros por un precio determinado, asumiendo todos los
riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
administrativa”. (Subrayado fuera de texto)
Una vez el contratista independiente se vincule al sistema, la empresa contratante tiene
obligaciones de prevención frente al contratista, como incluirlo en el programa de salud
ocupacional y permitir su participación en las actividades que realice el Comité Paritario de
Salud Ocupacional, dándole para estos efectos el trato de trabajador dependiente.
Aunque el contratista debe ser vinculado al programa de salud ocupacional del contratante, esto
no lo exime de sus obligaciones en prevención de riesgos, seguridad industrial y salud
ocupacional. El cumplimiento de esas obligaciones será verificado y exigido por el contratante.
De otra parte, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, previó que la celebración y cumplimiento de
las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la
verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de
Protección Social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno
Nacional.
Mediante el Decreto 723 de 2013, se estableció la obligación de las empresas de afiliar a las
personas contratadas mediante un contrato de prestación de servicios superior a un mes
(trabajador independiente o contratista). Igualmente, estableció las obligaciones de ambas partes
frente al Sistema General de Riesgos Laborales, así como las reglas para el pago de las
cotizaciones.
Este Decreto equipara a los contratistas con los trabajadores dependientes, en lo relacionado con
el cuidado de la salud en el lugar de trabajo. Esto permite a los contratistas el acceso a las
actividades de capacitación y prevención del Sistema de Riesgos Laborales, sin que ello implique
la existencia de una relación laboral entre el contratista y la empresa contratante. “
Deberá el centro tener en cuenta:
1. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
Sobre la suspensión del contrato, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto
de 2006, expediente 14287, M.P. Mauricio Fajardo Gómez preceptuó:
[…] La suspensión de común acuerdo constituye una convención que altera o impide de manera
temporal la ejecución de las obligaciones que se derivan del contrato y, por lo tanto, al igual que
este último es ley para las partes en los términos fijados por el artículo 1602 del Código Civil. La
suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer
la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el
ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el
principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4 6 121 y 122
lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio
del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos. La
suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla
general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de
interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las
partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las
obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo
mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras
permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo
específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde
con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo.
(Subraya fuera de texto)
También el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera -
Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. No.
52001-23-31-000-1996-07799-01(17434) ha señalado:
[…] La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad
excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos
expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado,
incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución
Política en sus artículos 4 6 121 y 122 lo cual impone que toda actuación de los órganos del
Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez
de los actos administrativos.
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla
general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de
interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las
partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensiónes que las
obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo
mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras
permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo
específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde
con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el
tiempo”. (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia, ante una incapacidad del contratista, dependiendo de la clase de incapacidad y
del estado de salud de aquel (que puede constituirse en un caso fortuito o fuerza mayor), así
como del objeto contractual, puede suceder que las partes de común acuerdo decidan suspender
el contrato de prestación de servicios, entre tanto se termina la incapacidad o supera el impace;
como la primera opción. Es preciso advertir que si no puede superarse la situación que dio lugar
a la suspensión del contrato, debe procederse a analizar de viabilidad de la terminación del
mismo. (Se subraya)
Ahora bien, en caso de que por necesidades del servicio entendiendo que por sobre todo se
procurará evitar la paralización del objeto contratado, en el objeto contractual del contrato
suspendido deba continuar ejecutándose dada la necesidad y su naturaleza, puede analizarse la
posibilidad de que un tercero realice la actividad, quien puede ser otro contratista o servidor de
planta. Lo importante garantizar que no se pagará doblemente la misma actividad, lo anterior
para proteger el patrimonio público constituido por los recursos de la entidad. Finalmente, el
contratista cuyo contrato se suspende por las causales establecidas, tendrá derecho a que se le
liquiden y paguen, hasta el momento de la suspensión, conforme al contrato los trabajos
ejecutados.
2. CESIÓN DEL CONTRATO
De otra parte, es regla general de la contratación estatal que los contratos se celebren atendiendo
las condiciones del contratista, quien por tal motivo en principio no debe subrogar los derechos
ni ceder las obligación de la ejecución de su contrato sin la aquiescencia, autorización expresa y
por escrito (que puede constar en el contrato), de la entidad pública contratante. (Artículo 41
inciso3, de la Ley 80 de 1993)
No debe confundirse la cesión con la subcontratación, ya que esta última no implica
transferencia o sustitución del contratista. Así la cesión puede darse por la ocurrencia de uno de
los siguientes escenarios: transferencia del contratista a otra persona que reúna las calidades,
condiciones y requisitos exigidos, por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del
contratista.
Si los contratos requirieron el proceso previo de licitación, selección abreviada o concursal de
méritos, se ha considerado por la doctrina que la Administración pública contratante, por
seguridad y atendiendo los fines de la contratación solo podrá autorizar dicha sesión en favor del
proponente calificado en segundo lugar, esto no obsta para que si el cedente fue el único
proponente pueda escoger un tercero para la cesión siempre que reúna las calidades y requisitos
exigidos para el contrato celebrado.
En consecuencia, si el contratista cede sus derechos y obligaciones sin que medie la respectiva
autorización, incurre en una falta y se hace acreedor a las sanciones que hubiere lugar,
igualmente el contrato así ejecutado no producirá ningún efecto jurídico entre el cesionario y la
administración contratante, pues solamente con aquella producirá efectos exigibles a título
contractual. En conclusión, no se trata de que el cedente informe a la Entidad la cesión sino que
pida su previa y escrita autorización de transferencia.
Tenemos entonces, como una segunda opción, que el contratista decida ceder el contrato en las
condiciones legalmente establecidas, lo cual también dependerá de su estado de salud y del
objeto contractual, así como de la autorización de la entidad que contrata.
3. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.
La sentencia SU 049 del 2 de febrero de 2017[1], oportunidad en la cual la Sala Plena de la Corte
Constitucional decidió asumir el conocimiento con el fin de unificar su jurisprudencia sobre el
tema de la Estabilidad Ocupacional Reforzada, entendida esta como un derecho de rango
constitucional, fijó los siguientes criterios:
[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a
quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La
jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de
quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no
presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten
con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia
una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en
condiciones regulares.
[…]DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Alcance. El derecho
fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada tiene arraigo constitucional directo y aplica a
quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación
de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS, Y LA APLICACIÓN DE LAS
PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE 1991 Interpretación constitucional. Todas las Salas de
Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la indemnización de 180 días de salario,
contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o la han ordenado directamente, cuando la
relación es de trabajo dependiente y se vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esta
protección no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se
extiende a los contratos de prestación de servicios independientes.
[…] UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHO A LA
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD FISICA, SENSORIAL Y PSIQUICA. El derecho fundamental a la estabilidad
ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una
afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en
las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de
capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es
aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no
envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad
ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el
contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona
que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
[…]DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Orden a compañía
renovar el contrato de prestación de servicios con el accionante, cancelar las remuneraciones que
se dejaron de pagar y la indemnización equivalente a 180 días de honorarios. (Subraya fuera de
texto)
Ahora bien, la sentencia de unificación no se refirió específicamente a los contratistas del
Estado, en lo que al criterio de unificación frente a los contratos de prestación de servicios se
refiere; no obstante, la misma Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-151 del 8 de
marzo de 2017, respondió a este interrogante de la siguiente manera:
[…] Dado el carácter especialísimo del contrato de prestación de servicios con el Estado, esta
Sala de Revisión considera que tal supuesto de hecho no quedó comprendido dentro de la regla
de decisión señalada por la Sala Plena en la sentencia SU-049 de 2017.
[…] Sin embargo, la garantía dela estabilidad ocupacional reforzada se aplica a los contratistas
del Estado en situación debilidad manifiesta por su condición de salud, cuyos contratos no han
sido renovados, cuando existe un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad
manifiesta y la terminación del vínculo contractual. Al respecto, la pluricitada sentencia T-040
de 2016 señaló que corresponde al empleador demostrar la inexistencia de tal nexo causal, por
medio de una causal objetiva que fundamente la no renovación del contrato de prestación de
servicios. En consecuencia, advierte la Sala pese a que el caso del XX al momento de su
desvinculación padecía de una enfermedad, operó una justa causa para la terminación de su
vínculo contractual y conforme con ello, no se activa la garantía de estabilidad ocupacional
reforzada” (Subraya fuera de texto)
Acto seguido, también señaló el fallo anterior lo siguiente, entre otros, frente a la prueba:
[…] Este presupuesto generalmente requiere un amplio debate probatorio, máxime cuando se
trata de un contrato de prestación de servicios donde, en principio, no es necesario pedir
permisos para asistir al médico o presentar las incapacidades al supervisor del contrato.
En materia probatoria la Corte ha establecido que los casos de los trabajadores que se encuentren
en situación de vulnerabilidad por padecer algún tipo de limitación física que les impida ejercer
sus actividades, “recae sobre el empleador una “presunción de despido sin justa causa”. Esto
implica que se invierte la carga de la prueba y por tanto, el empleador debe demostrar que
existen causales objetivas y razonables para que el vínculo laboral se haya quebrantado. En
consecuencia, el empleador debe demostrar que el motivo del despido no fue la limitación física
del empleado”.
[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN
ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia en relación con el análisis del requisito de inmediatez. La Corte Constitucional ha
flexibilizado el análisis del requisito de inmediatez en caso de personas que alegan una
estabilidad laboral reforzada debido a su condición de debilidad manifiesta, con ocasión de su
estado de salud, cuando: (i) existe una afectación a la salud del demandante que permanece en el
tiempo y la cual le ha impuesto una carga adicional que le impide actuar de la misma forma que
alguien sano; (ii) se trata de sujetos de especial protección, como por ejemplo las personas en
situación de discapacidad y (iii) en aquellas situaciones en las que si bien el actor no acudió a los
medios jurisdiccionales que tenía a su alcance, sí desplegó cierta actividad ante su empleador
para proteger sus derechos. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, considerando la aplicación de los parámetros de unificación fijados por la
Corte Constitucional tanto a los contratistas del Estado como a los servidores públicos, tenemos
los siguientes criterios unificados respecto al tema que nos ocupa:
(i) La estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de derechos fundamentales de la cual son
titulares no solo las personas que cuentan con una calificación de pérdida de capacitad laboral
moderada, severa o profunda, sino quienes evidencian una situación de salud que les impide o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares pues esta
circunstancia genera debilidad manifiesta.
En conclusión la Carta Fundamental, según la Corte Constitucional, consagra el derecho a una
estabilidad ocupacional reforzada para las personas en condiciones de debilidad manifiesta por
sus problemas de salud, encontrándose en debilidad manifiesta no solo quienes han tenido una
pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo, sino
también quienes experimentan afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, lo anterior con fundamento en el
“respeto a la dignidad humana”[2].
(ii) La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de
prestación de servicios aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la
realidad. Lo anterior por cuanto el principio de estabilidad se aplica al trabajo en general “en
todas su formas” y no depende de la denominación del vínculo por el cual una persona ejerce una
alternativa productiva.
Señala la Corte Constitucional, que esta estabilidad reforzada se aplica también a quienes están
insertos en relaciones ocupacionales divergentes, originadas, por ejemplo, en un contrato de
prestación de servicios o en un contrato de aprendizaje3]. Este derecho fundamental a la
estabilidad ocupacional reforzada, por ser una denominación más amplia y comprehensiva es la
que debe acogerse en respeto a los preceptos constitucionales.
(iii) La violación o vulneración a la estabilidad ocupacional reforzada en el contexto de una
relación laboral o contractual de prestación de servicios debe dar lugar a una indemnización de
180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme con la
Constitución. Así al advertir que la normatividad se refiere a personas en situaciones específicas
de discapacidad, se cobija los efectos jurídicos del despido o terminación del contrato de una
persona en razón de su limitación, sin distinción alguna de tipo de vinculación[4].
Advierte la norma encita que “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida
o su contrato terminado por razón de su discapacidad”, norma que no califica la calase de
contrato o de relación laboral subordinada.
De otra parte el centro igualmente deberá tener en cuenta que como el objeto del contrato no se
ejecuta, tampoco hay lugar al pago de la contraprestación del mismo, razón por la cual el
contratista no debe presentar cuenta de cobro durante su incapacidad y, en caso de hacerlo, el
supervisor del contrato debe rechazarlas, pues en el informe de actividades que obligatoriamente
debe anexarse, no aparecerá actividad alguna por causa de la incapacidad.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la
Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y
armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de
2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su
uso y emisión.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. Corte Constitucional. Sentencia SU 049 de 2017. Acción de tutela presentada por Ángel María
Echavarría Oquendo contra Inciviles S.A. Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
2. Corte Constitiucional. Sentencia T-040 de 2001.
3. Corte Constitucional. Sentencia SU 049 de 2017. Pág. 13
4. Corte Constitucional. Sentencia T-881 de 2012. Resolvió el caso de una persona desvinculada
en condiciones de debilidad manifiesta en el contexto de un “contrato de aprendizaje”,
amparando el derecho a la Estabilidad Ocupacional Reforzada.
 
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
Normograma del Sena
ISSN Pendiente
Última actualización: 5 de diciembre de 2022 - (Diario Oficial No. 52220 - 16 de noviembre de
2022)
 
logo