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Borrador No circular La objeción de conciencia sanitaria en el mundo: su regulación Sonia Ariza Navarrete∗ La objeción de conciencia es un instrumento jurídico que permite el incumplimiento de un deber legal con base en profundas convicciones morales contrarías al mandato jurídico (Dickens, 2009).1 En otras palabras, se trata de la exención de responsabilidad frente a la inobservancia de un deber jurídico (Gascón Abellán, 1990: 249), previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas. Tradicionalmente, la objeción de conciencia ha sido presentada en relación con el servicio militar obligatorio, o la realización de ritos -religiosos o civiles- en diferentes situaciones que no representan riesgo para los derechos ajenos. No obstante, en el último tiempo se ha presentado en escenarios más complejos, como el caso de la salud, en donde las/os profesionales buscan eximirse de la realización de ciertas prácticas que les corresponden por especialidad y relación funcional. Se ve con particular intensidad la resistencia a prácticas relacionadas con la salud sexual y reproductiva, así como con las que involucran el fin de la vida.2 En el caso de la salud, la complejidad aparece demarcada por el peligro ∗ Investigadora asistente en el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES) en el área de salud, economía y sociedad, miembro de proyectos de investigación sobre embarazo adolescente, implementación del aborto no punible, nuevas tecnologías para el aborto legal (aborto medicamentoso) y objeción de conciencia en las prácticas de salud sexual y reproductiva. Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Máster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad de Palermo. 1 Consiste, entonces, en la posibilidad de no ser obligada/o a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas centrales para el individuo (Alegre, 2009). 2 2 Se trata de prácticas médicas vinculadas con la anticoncepción temporal y permanente, la prevención de ITS, la información sobre aspectos vinculados con el placer sexual, aborto, entre otros. En este sentido la iglesia católica ha manifestado, desde sus autoridades máximas tanto en el Vaticano como a nivel nacional, su rechazo a prácticas como el uso de anticonceptivos o la masturbación e incluso ha exhortado a sus fieles a que se nieguen a intervenir, ya sea prescribiéndolas o incluso entregar información al respecto. Lo anterior no sólo se puede ver en el Evangelium Vitae de Juan Pablo II en 1995, sino también en las declaraciones de Cardenales como Bergoglio en Argentina en contra de las leyes que garantizan la anticoncepción, educación sexual 1 Borrador No circular que tal incumplimiento de deberes representa para la salud y los demás derechos de las/os pacientes. Es por ello que la validez de la objeción de conciencia en estas circunstancias debe someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, y su ejercicio deber ser regulado para que los efectos adversos sean neutralizados, o al menos mitigados. A partir de la década del setenta las legislaciones nacionales e internacionales empezaron a regular la objeción de conciencia en materia sanitaria de manera explícita para algunos supuestos3. De este modo, los sistemas internacionales tienden a reconocer la objeción de conciencia por derivación de los derechos de libertad de culto y conciencia. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que no integral, etc. Por su parte, en lo relacionado con fin de la vida, se ha rechazado principalmente el derecho a una muerte digna, a la eutanasia. Ha sido desconocido por sectores reaccionarios alrededor del mundo, como ejemplo, el caso de Jack Kevorkian, un patólogo estadounidense que practicó la eutanasia en 130 pacientes en la década del 90 y quien después de ser asediado por estos grupos fundamentalistas religiosos, como ha sido ampliamente documentado en la prensa de su país de origen, fue sentenciado a una pena de 10 a 25 años de prisión por homicidio. 3 3 En el plano internacional por ejemplo: En 1997 mediante resolución del parlamento europeo se reconoce la posibilidad de presentar objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio, producción y distribución de determinados materiales, formas concretas de prácticas sanitarias y a determinadas formas de investigación científica y militar; en el tratado de Lisboa de 2007 y la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea adoptada en el mismo año, se reconoce la objeción de conciencia dejando a los derechos internos su regulación; en 2010 se adopta la resolución 1763 del Consejo de Europa que reconoce que el uso no regulado de la objeción de conciencia constituye un problema para el acceso a la salud, principalmente de las mujeres. En el plano extranjero: en 2011 México reforma sus constitución y consagra la libertad religiosa y de pensamiento, que es fundamento para la objeción con lo cual ingresa esta excepción a la práctica mexicana; en Colombia se han presentado proyectos de ley que pretender regular el ejercicio de la objeción de conciencia; en argentina la ley de anticoncepción quirúrgica contempla la posibilidad de objetar su práctica. la Declaración de Oslo sobre el aborto terapéutico, de la XXIV Asamblea Médica mundial de 1979, -ratificada en 1983-,, también y los Principios Europeos de Ética Médica, -aprobados por la Conferencia Internacional de Órdenes Médicas celebrada en París en 1987-, que se pronuncian sobre la objeción de conciencia reconociendo la posibilidad de su ejercicio de manera limitada a la garantía de los derechos de las/os pacientes;, la resolución 1763 de 2010 emitida por el Consejo de Europa sobre objeción de conciencia, que reconoce, entre otras, la posibilidad de las/os profesionales de salud de acudir a la objeción de conciencia previo cumplimiento de ciertos deberes. 2 Borrador No circular existe un derecho humano a la objeción de conciencia como tal; no obstante, si se encuentra reconocido en la legislación interna, debe ser garantizado en tanto ello no atente contra los derechos de otras personas4. En ese sentido, la corte ha sido enfática en afirmar que el establecimiento claro de los límites y deberes derivados de la objeción de conciencia tiene que ser una prioridad para habilitar su ejercicio. La mayoría de los países han reconocido la objeción de conciencia ante algunos supuestos, ya sea en el ámbito constitucional (España para el caso del servicio militar obligatorio), legal (la Argentina para el caso de la ligadura tubaria, Ley 26.103) o jurisprudencial (Colombia sentencia “C- 355/06” y “T -388/09” para el caso del aborto no punible). En la Argentina si bien no está reconocida expresamente en la Constitución Nacional, la objeción de conciencia tiene sustento en el art.14 que consagra la libertad de conciencia y de culto y en el art. 19 sobre el derecho a la autonomía. De este último derecho se derivan importantes límites para esta excepción, como serán, por un lado, el interés general o el bien público, y por otro, que no se lesionen los bienes y/o derechos de otras personas5. Las limitaciones no sólo son exigidas por razones jurídicas sino también por motivos morales, puesto que no sería ético preferir un mal mayor para un tercero (como la muerte o 4 4 Sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 (libertad religiosa y de culto) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizada por la CIDH en la opinión consultiva 10/89 (14/07/1989) y de la Comisión IDH Casos 9647 James Terry Roach y Jay Pinkerton (Estados Unidos), informe 3/87 (22/08/1987). Caso 2137 Testigos de Jehová (Argentina), informe 02/79 (05/03/1979). Caso 9903 RafaelFerrer– Mazorra (Estados Unidos de América), informe 51/01 (04/04/2001); Así como el informe anual de la Comisión IDH de 2000, entre otros. 5 5 En 2001 en la sentencia del caso “Pichon and Sajous vs France” la Corte Europea de Derecho Humanos reconoció los límites de la objeción de conciencia. La Corte finalmente falló en contra de un farmacéutico que se había negado a vender anticonceptivos, y afirmó que "la venta de anticonceptivos es legal y se produce por prescripción médica, el demandante no puede imponer sus creencias religiosas como justificación para negar la venta de medicamentos, en este caso anticonceptivos”. Eur. ct. HR (3ra sección), Pichon and Sajous v. France (Exp. N° 49853/99) decisión (inadmisibilidad) de 2 octubre de 2001. 3 Borrador No circular el riesgo para la salud) y para la ciudadanía en general (negación de derechos a las mujeres como colectivo), al cumplimiento de un deber legal propio (por ejemplo, el de los profesionales de salud en el caso del aborto), cualquiera sea su contenido. Al menos es una consideración que debe pesar en la decisión del/a profesional que pretende hacerse objetor/a, ya que en el juicio moral que realiza frente a la realización de una práctica de salud, también debe incluirse el peso moral de incumplir con sus deberes como profesional y como funcionario/a, así como el peligro que su conducta implica para el ejercicio de los derechos de sus pacientes6. Resulta entonces, que la objeción de conciencia en materia sanitaria, posee particulares característica relacionadas principalmente con la potencial afectación grave a los derechos de terceras personas, así como con el incumplimiento de los deberes éticos y jurídicos de la profesión a la que han elegido dedicarse las/os profesionales objetores/as. Es por ello, que la doctrina ha reaccionado ante este fenómeno adoptando distintas posiciones, al respecto. A continuación intentaré esbozar un recorrido por algunas de las alternativas de regulación que se han adoptado en el mundo para la objeción de conciencia en materia sanitaria. Clasificaré las alternativas en tres posiciones: una extrema, la admisibilidad protegida (o sin restricciones); una moderada, la reglamentación; y una de máxima, la inadmisibilidad. He encontrado que tanto a primera como la última resultan lesivas para los derechos de algún sector de la población, mientras que la segunda (la moderada) permite la protección de los derechos en tensión (libertad de cultos por un lado y los derechos de las pacientes, por el otro), si bien no podría decir que existe una legislación paradigmática, creo que el camino de la posición moderada resulta mucho más prometedor, como pasaré a mostrar. 1. Posiciones frente a la objeción de conciencia sanitaria en el mundo: algunos ejemplos Es una realidad que la objeción de conciencia ha sido un tema debatido, debido a que en diferentes latitudes las religiones, culturas y las posiciones morales de algunos sectores de la sociedad han estado enfrentadas a las leyes y políticas públicas relacionadas con la salud, 6 6 Agradezco a Agustina Ramón Michel con quién discutimos este tema reiteradas oportunidades. Ver. Ramón Michel, Agustina y Cavallo, Mercedes. La objeción de conciencia frente al aborto legal (o la solución del sector salud frente al “problema” del aborto legal). Junio de 2012. 4 Borrador No circular especialmente la salud sexual y reproductiva, y dentro de ella la salud y los derechos de las mujeres con particular intensidad. Como se ha dicho, las alternativas frente a la alegada excepción al cumplimiento de un deber legal propio son muchas, y han sido defendidas por diferentes sectores tanto de la doctrina jurídica como de los gobiernos, en posiciones que clasificaré en tres grupos: la inadmisibilidad, la admisibilidad protegida y finalmente la posición moderada. Criterios Inadmisibilidad Admisibilidad protegida Moderada Protección de la libertad de culto Protección a la autonomía personal del/a profesional Protección a la autonomía de/a paciente Protección de los demás derechos del/a paciente 1.1 Inadmisibilidad Quienes consideran que la objeción de conciencia en materia sanitaria es inadmisible, en primer lugar, indican que el derecho a la salud y otros derechos de las/os pacientes tienen un efecto de veto frente a la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia. En segundo lugar, argumentan que el trabajo en salud involucra deberes especiales. Las/los profesionales de la salud no sólo tienen el monopolio de esta actividad, sino que eligieron libremente el ejercicio de esa profesión y especialidad conociendo de antemano las prestaciones que implica. En tercer lugar, aducen que se trata de una excepción que resulta discriminatoria, pues afecta de manera más gravosa a los sectores pobres y las minorías en situación de vulnerabilidad. Ello por cuanto, en general, son estos los sectores sociales que se ven no solo menos informados acerca de sus derechos como pacientes, sino también porque tienen menores posibilidades de cambiar su médico tratante, sumado a que la cobertura de salud es restringida para esta población y la atención que reciben es en muchos casos es de emergencia. El ejemplo de la salud sexual y reproductiva es paradigmático en este sentido, ya que la objeción a estas prestaciones tiene el potencial de afectar de modo 5 Borrador No circular diferencial a las mujeres, y particularmente a las de bajos recursos, por las razones mencionadas. Este es el caso de países como Suecia y Venezuela, en donde la legislación no ha contemplado la objeción de conciencia en materia sanitaria, ya que se considera que las obligaciones profesionales son asumidas por las personas en uso de su libertad y por tanto los compromisos profesionales se adquieren a sabiendas de sus convicciones morales. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su art. 59 establece que “Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos” y agrega en el art.61 que “la objeción de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos”7. En Suecia, se ha reconocido que los directores de hospitales pueden bien permitir que su personal presente objeción de conciencia, de manera previa y con las formalidades que este mismo establezca, o bien negarse legítimamente a reconocer esta excepción en su servicio8, sin embargo, no es permitida la presentación de objeción de conciencia frente a una prestación concreta, es decir la invocación concomitante con la solicitud de un servicio es sancionada. 1.2 Admisibilidad protegida En una posición opuesta, encontramos a los sectores que creen que la objeción de conciencia es un derecho fundamental, que no puede ser negado y su restricción debe ser excepcional, limitada y establecida por ley. 7 7 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 61. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y a manifestarla, salvo que su práctica afecte la personalidad o constituya delito. La objeción de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos. 8 8 Cfr. NAVARRO-VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español, pág.47 y 48. en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado 2 (1986). 6 Borrador No circular Usualmente esta postura corresponde a posiciones conservadoras, pues suele relacionarse la objeción de conciencia con deberes religiosos, y por tanto se considera que en algunos supuestos,es obligación de los creyentes eximirse de su realización. En algunos casos, incluso, la utilizan abusivamente como mecanismo de presión para desarticular las políticas públicas en relación a los derechos de las minorías (mujeres, los niñas/os, las/os adolescentes, personas mayores, sexualidades diversas, personas viviendo con VIH, etc.). Es el caso de lo ordenado por el anterior Papa, Juan Pablo II, y reiterado por la congregación para la doctrina de la fe del Vaticano que, en 20089, se pronunció instigando a los feligreses de la religión católica a que recurran a la objeción de conciencia para evitar la práctica de abortos legales en sus respectivos países. Esta es también la posición que comparten algunas asociaciones de médicos católicos, así como de la Prelatura del Opus Dei, especialmente en relación con las prácticas de salud sexual y reproductiva, y muerte digna. Sin embargo, esta postura que admite ampliamente la objeción de conciencia no se mantiene de la misma forma frente a situaciones como la aplicación de la pena de muerte y la prestación del servicio militar obligatorio; en eventos en los que estos grupos incluso han llegado a hacer activismo en contra de su reconocimiento. Es este el caso de Alemania, en donde sectores demo-cristianos se han opuesto al reconocimiento de la objeción de conciencia frente a la conscripción obligatoria, desde 197710. 1.3 Posición Moderada En relación con la objeción de conciencia sanitaria también existen posiciones alternativas que pretenden conciliar la tensión que se presenta entre las libertades de conciencia y de 9 9 Instrucción dignitas personae.de la Congregación para la Doctrina de la Fe, 2008. 10 1 Ver http://elpais.com/diario/1977/08/02/sociedad/239320801_850215.html 7 Borrador No circular culto y los derechos humanos de las y los pacientes, entendiéndolos como dos extremos que deben ser asegurados por el Estado. En este sentido, se acepta la existencia de la objeción de conciencia en materia de salud, siempre limitada por la garantía del acceso a las prestaciones legales de manera efectiva para las/os pacientes (Corte Constitucional Colombia, 2006 y 2009). Se entiende como un mecanismo para gestionar las resistencias de quienes prestan los servicios de salud, y a la vez asegura que las prestaciones puedan darse en las mejores condiciones, de forma que los intereses y derechos en conflicto puedan ser protegidos11. La doctrina más aceptada y extendida, entiende que el ejercicio de la objeción de conciencia, por parte del personal sanitario, debe obedecer a un estudio minucioso de los requisitos de esta institución jurídica, tanto a nivel doctrinal y filosófico, como a nivel jurídico y de política pública en el ordenamiento local. En este grupo encontramos casi todas las regulaciones europeas actuales, así como las de la mayoría de los estados de Estados Unidos. Recientemente, México, Colombia y la Argentina han empezado a avanzar con regulaciones que se dirigen hacia esta posición. Las estrategias de regulación de la objeción de conciencia que se han desplegado han sido variadas, dependiendo de la estructura administrativa sanitaria y de las posibilidades de atención disponibles. A continuación revisaré algunas de ellas…. 2. Principales estrategias de regulación - Características La objeción de conciencia, como se ha dicho, es una institución jurídica, y por lo tanto es el derecho el encargado de regular las condiciones en que puede aplicarse. En este sentido, coinciden tanto la doctrina como la mayoría de las regulaciones, en que para que sea válida la objeción de conciencia debe tener las características que paso a señalar a continuación. 11 1 En la sentencia caso “P. y S. c/ Polonia” de 2012 se condena al Estado de Polonia por la negación de un aborto no punible a una adolescente de 14 años que había sido víctima de una violación. Una de las situaciones que genera la condena tiene que ver con la posición de parte del personal sanitario que la atendió, quien trató, de forma ilegal, persuadirla de continuar con el embarazo y posteriormente utilizó la objeción de conciencia como mecanismo para impedir el acceso al aborto legal que solicitaba la mujer. 8 Borrador No circular Características Alcance Explícita Debe expresarse de manera directa de manera verbal o escrita. Motivada Se debe explicar las razones morales centrales para el/la objetor/a que impiden el cumplimiento del deber legal. Presentación formal La expresión de la calidad de objetor se realiza únicamente frente a una autoridad designada para tal fin. Puede ser: director/a del servicio, autoridad sanitaria, autoridad específica como un consejo de objeción de conciencia. Validación Se requiere la evaluación de la motivación para la aceptación de la objeción. Igualmente se requiere la confección de mecanismos para neutralizar el riesgo generado para las/os pacientes por la condición de objetor/a de un profesional tratante. Plazo Para la presentación de la OC desde el ingreso a un servicio o desde que la regulación entre en vigencia, en este caso en general es de 30-90 días. Una vez vencido el plazo no se puede alegar la calidad. Presentación previa No se acepta la OC presentada frente a la solicitud concreta de una prestación ya que esto aumenta los riesgos tanto de afectación a la salud como de vulneración de derechos de las/os pacientes. 2.1 Expresarse explícitamente Este requisito supone que la calidad de objetor/a no opera automáticamente, sino que debe ser manifestada y expresada explícitamente para que tenga validez. 2.2 Debe ser motivada: justificación La justificación de la objeción de conciencia debe darse con base en razones morales profundas y centrales para quien pretender hacerse valer como objetor/a, debe ser articulada de forma que, tanto la comunidad como el Estado, mediante sus poderes, puedan verificar la concurrencia de fundamento suficiente y validar su ejercicio. La intensidad con la que se presenta este requisito varía según las legislaciones. 9 Borrador No circular En México, por ejemplo, la regulación nacional (NOM-046-SSA2-2005) no requiere una justificación amplia de la objeción, sino que es suficiente la invocación de la objeción de conciencia por razones morales o religiosas. Sin embargo, los estados han regulado específicamente la cuestión dando mayor claridad a la necesidad de justificación y su alcance. Alemania, en cambio, tiene una regulación estricta, que responde a las exigencias tanto de la ley penal como de la jurisprudencia en la materia12,; esta debe darse por escrito y puede, incluso, ser requerida ampliación oral para lograr su validación. La prueba de la sinceridad de la alegación se hace mediante la acreditación de actos que demuestren la convicción del sujeto que alega la objeción de conciencia. Las formas en que esta expresión tiene lugar también varían. En España, por ejemplo, debe realizarse por escrito (Ley 2/2010), al igual que en Portugal (Ley 11.5.1984) mientras que en Holanda (ley de 1.11.1984) y México (NOM-046-SSA2-2009) se prevé únicamente el deber de manifestar la objeción de conciencia pero no se establece ningún requisito formal, por lo tanto podría tener validez la expresión oral al respecto frente a la autoridad designada. Algunos estados mexicanos, en su regulación local, han determinado mecanismos de expresión más precisos para el ejercicio de esta excepción. En el ámbito local, la provincia argentina de Santa Fe, desarrolló formularios para la presentación de la objeción de conciencia por escrito (Resolución Nº 843/10 Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe) y la provinciade San Luis consagró la demanda judicial de amparo como mecanismo para este fin (Ley Nº I-0650-2008). 12 1 Ver. artículo 2. I, de la quinta Ley de Reforma Penal en la República Federal Alemana. Sentencia del Supremo Tribunal Administrativo de Bavaria del 03/07/1990. BayVGH DVB1. 1990, 880-82 (F.R.G.) 10 Borrador No circular Algunos grupos13 que están en desacuerdo con el requisito de expresión explícita intentaron interponer el derecho a la privacidad en relación a las creencias, ideología y religión; sin embargo, en la mayoría de las regulaciones sobre objeción de conciencia se ha aceptado que la expresión de la calidad de objetor/a opera como garantía del ejercicio de la excepción al deber legal, por lo tanto el conflicto que se presenta es aparente, ya que no es posible mantener fuera del conocimiento público, o de las autoridades sanitarias al menos, la calidad de objetor/a y a la vez ejercer dicha objeción en el servicio de salud. La expresión del/a profesional de su deseo de hacerse objetor/a opera como autorización para la publicidad de los datos14. 2.3 Presentarse ante las autoridades designadas Este requisito se refiere a que la gestión de las objeciones de conciencia en el sistema sanitario debe realizarse frente a una autoridad competente que se encargará de relevar y validar las objeciones, así como de archivar, diseñar las listas o registro de objetores y dictar medidas para garantizar la disponibilidad de personal no objetor para la realización de las prácticas en todo momento. En la mayoría de los casos se ha designado para esta labor a una autoridad sanitaria. . Algunas regulaciones han establecido a la administración hospitalaria como la receptora de las objeciones de conciencia de su personal. En este caso cada centro de atención auto- gestiona sus objeciones; generalmente es el/a director/a quien debe asumir esta 13 1 Es el caso, entre otros, de la organización religiosa “Médicos por la vida” en la provincia de Santa Fe en la Argentina, que se ha dedicado a persuadir a profesionales de la salud para que presenten objeción de conciencia frente a las prácticas de salud sexual y reproductiva. El objetivo que han expresado tiene que ver con impedir la implementación de la ley de salud sexual y reproductiva en la dicha provincia. Las razones que alegan se basan en los mandatos del credo católico que abiertamente profesa la organización. 14 1 El artículo 4 de la ley 25.326 de protección de datos personales, donde se establece la posibilidad de relevar y registrar de manera tanto pública como privada, datos relacionados y relevantes, para una finalidad legítima debidamente explicitada. El artículo 5 por su parte, establece las excepciones por virtud de las cuales no se requiere el consentimiento de quienes son titulares de los datos relevados, debido a la finalidad con que se obtienen. Uno de los casos, tiene que ver con que los datos sean relevados en virtud de una obligación legal. 11 Borrador No circular responsabilidad. Como ejemplos tenemos los casos de Colombia (Sentencia C-355/06), México (NOM -046-SSA2-2009) e Italia (Ley de aborto del 1974), en los que las objeciones de conciencia son administradas por el director/a de cada entidad prestadora de salud, asegurándose de que las prestaciones sean garantizadas en todo momento a las/os pacientes. Con este fin, cada prestadora debe establecer sus mecanismos autónomamente como se verá en el numeral 3 de este acápite. Algunas legislaciones designan una autoridad sanitaria de mayor jerarquía. Así, España (Ley 2/2010) instituye como la autoridad encargada de las objeciones de conciencia a la Gerencia de atención especializada que corresponde a cada profesional; por su parte, la comunidad autónoma de Navarra, en España, estableció que la gestión de las objeciones de conciencia estará en cabeza de Servicio Navarra de Salud, la máxima autoridad sanitaria de la comunidad foral. En Argentina, la provincia de Santa Fe por su parte, fija al Ministerio de Salud provincial como el ente que llevará a cabo las tareas de relevamiento y administración de las objeciones de conciencia Otras regulaciones separan del sistema de salud la validación de las objeciones, como es el caso de la provincia de San Luis (la Argentina), en el que se establece que será la autoridad judicial, mediante el recurso de amparo, quien determine la validez de la objeción de conciencia y habilite su ejercicio en el caso concreto. Por supuesto, este sistema requiere una articulación con el sistema de salud para organizar los servicios de modo que se respeten los derechos de las/os pacientes, pero garantiza la publicidad de la calidad de objetor/a ya que las sentencias tiene carácter público15. 2.4 Validación de la objeción de conciencia Las legislaciones han adoptado diferentes mecanismos para la evaluación de la justificación presentada por el/la objetor/a. Tenemos, por un lado, la legislación mexicana que no prevé un mecanismo de validación, por el otro, encontramos estrategias como las de la provincia de San Luis que establece que debe recurrirse a un proceso judicial, en su caso 15 1 Tendrá que verse la efectividad de este mecanismo para garantizar el derecho a la información y la elección del/a profesional tratante, ya que tal como se verá en el punto 4 de este acápite, parecería que otros mecanismos podrían resultar más efectivos. 12 Borrador No circular el amparo, para que sea un/a juez/a quien determine la validez de la objeción de conciencia alegada. En dicha provincia también se creó un comité consultivo de la objeción de conciencia en el ámbito del poder ejecutivo, ante el cual los/as jueces/zas deben solicitar la opinión no vinculante sobre la validez de cada objeción de conciencia tramitada (Ley Nº I- 0650-2008 y Decreto 3024/09). Otras estrategias contemplan una instancia administrativa en el sistema sanitario para la evaluación, verificación e intercambio con las/os profesionales que presentan objeción de conciencia. La finalidad de estos procesos apunta a la instrucción de quienes se consideran objetoras/es para que conozcan las obligaciones que se desprenden de tal calidad y las condiciones en que puede ser ejercida la excepción; así como al relevamiento y autorización para el ejercicio de la objeción de conciencia en las condiciones que los servicios de salud lo permitan. Se trata, pues, de una garantía tanto para el/la profesional, respecto de la legitimidad de su reclamo de incumplimiento de un deber legal asegurando que no pueda ser objeto de sanciones por ese hecho y, a la vez, de una garantía para los servicios de salud ya que podrán organizar su planta de prestadores de forma tal de lograr cumplir con las prestaciones ordenadas por la ley. En la misma línea, en el ámbito internacional, Alemania contempla la evaluación de la objeción por medio de un comité ad hoc, ante el cual las/os objetores/as deben presentarse y fundamentar su objeción de conciencia tanto de manera escrita como oral. Se encuentra también la regulación danesa (Ley N°. 350/1973, con su enmienda Ley N°. 389/1995) que inspira el proyecto de ley presentado en 2011 en Colombia para la regulación de la objeción de conciencia, según el cual se establecerían “comités de conciencia” para este fin. Se trata de autoridades administrativas establecidas con esta única finalidad; mientras se termina su creación serían las personerías municipales las encargadas de la gestión de la objeción de conciencia. En este supuesto, la objeción también debería presentarse por escrito, y la autoridad tendría un plazo de 30 días para evaluarla, dentro de los cuales podría citar al/la solicitante para que aclare o amplíe su fundamentación de manera oralo escrita, caso en el cual tendría10 días para allegar las acreditaciones solicitadas por el comité en, caso de no fijarse audiencia oral. 13 Borrador No circular En el plano local encontramos la legislación de la provincia argentina de Santa Fe (Resolución provincial 843/02), que prescribe la realización de un registro de objetores que es administrado directamente por la Secretaría de Salud provincial16. 2.5 Plazo para expresar la condición de objetor/a: presentación previa Todas las regulaciones establecen un término para la oposición de la excepción al cumplimiento del deber legal de que se trate. La doctrina, así como la mayoría de las legislaciones sobre el tema, acuerdan en que la objeción de conciencia debe ser presentada de manera previa a la solicitud de la práctica objetada. Ello, por cuanto la más importante limitación para el ejercicio de la excepción al deber se relaciona con la afectación de los derechos de las pacientes. En este caso se trata de los derechos a recibir atención en salud sin dilaciones; el derecho a recibir información sanitaria completa, veraz y clara; el derecho a elegir el/la profesional tratante; el derecho a la seguridad jurídica; el derecho a la salud integral; el derecho a la igualdad, entre otros. En este sentido, la presentación previa opera como garantía de doble vía: por un lado permite a las/os pacientes acudir a profesionales no objetoras/es cuando solicitan una práctica pasible de ser objetada o ser derivados sin dilaciones a personal no objetor de turno, por otro lado, asegura que las/os profesionales objetores no se vean obligados a realizar la práctica objetada, ya que los servicios de salud podrán ser organizados para que se encuentre en servicio personal no objetor. En países como España (Ley 2/2010) e Italia (Ley de aborto 1978), la objeción de conciencia debe presentarse a partir de la habilitación para el ejercicio profesional o, en su defecto (para el caso de practicantes), desde la asunción del puesto en el servicio de que se trate. Además se fija un plazo de treinta días para que las/os profesionales en servicio, al momento de la entrada en vigencia de la ley, pudiesen expresar su objeción. En la 16 1 Esta última realizó un proceso de validación de las objeciones que incluyó dos etapas: una primera de relevamiento de las objeciones, y una segunda de confirmación/ratificación de aquellas que no resultaron ajustadas a los requisitos establecidos. Esta última etapa incluyó la capacitación del personal sanitario en relación al contenido y los deberes que conlleva la calidad de objetor/a de conciencia. Entonces, es la Secretaría de Salud local la encargada de relevar las objeciones por escrito, verificar la validez de las mismas y posteriormente realizar el registro o en caso de duda ratificar su contenido con el/la profesional. 14 Borrador No circular Argentina, en la Ciudad de Buenos Aires y en la provincia de Santa Fe, se sigue este mismo sistema de plazo para la objeción de conciencia. Algunas regulaciones locales como las leyes estaduales de salud de la Cuidad de México, Jalisco y Querétaro en México o Castilla-La Mancha en España, prevén la posibilidad de presentar la objeción ante la solicitud de la práctica, garantizando que la prestación se realice dentro del plazo legal establecido. En este último caso la objeción debe darse siete días antes de la fecha indicada para la práctica, con el fin de asegurar la prestación en tiempo y forma por personal no objetor. Sin embargo, se ha probado que esta estrategia de regulación no resulta adecuada ya que, además de exponer al/a profesional objetor/a a la realización de la práctica en los casos en que la objeción pierde validez (urgencia y ausencia de personal no objetor) dada la falta de previsibilidad del ejercicio de excepción, también lesiona derechos de las/os pacientes reconocidos en todas las legislaciones nacionales e internacionales, como el derecho a la información y a la elección del/a profesional tratante. Además de que, por supuesto, esta situación constituye una dilación injustificada ya que, como se vio, existen mecanismos de regulación del ejercicio de la objeción de conciencia que resultan más adecuados para proteger todos los intereses y derechos en juego. 3. Mecanismos de administración de las objeciones de conciencia Como se ha dicho, se requiere que las objeciones sean administradas para que los servicios de salud puedan cumplir con las prestaciones legales. Aunque existen variadas estrategias para lograr operativizar tanto las objeciones, como los servicios de salud que tienen personal objetor; uno de los mecanismos más recurridos para la gestión de las objeciones de conciencia es el registro de objetores. Se trata de un listado en el que se registra el personal que presenta objeción de conciencia con la doble finalidad de organizar el servicio y dar a conocer la calidad de objetor/a de un/a profesional. Este registro ha presentado características contrapuestas, algunas de las cuales han demostrado mayor efectividad en la protección y garantía de los derechos, deberes e intereses en tensión. Características delregistro de objetores: ‐ Puede ser público o de uso interno del servicio de salud. 15 Borrador No circular En el primer caso el registro se publicita a toda la comunidad a través, ya sea de su colocación en un lugar público del efector de salud, en una página web y/o en un lugar visible en la puerta de ingreso al consultorio del/a profesional objetora. Con este sistema se garantiza que las pacientes se informen acerca de la calidad del/a profesional tratante. De esta forma podrían optar por consultar directamente con personal no objetor. En todo caso es importante recordar que las/os objetoras/es en caso de recibir una consulta acerca de una práctica objetada deben entregar información completa y veraz acerca de la práctica y derivar a la paciente con un/a profesional no objetor/a garantizando que se realice sin dilaciones injustificadas. Constituyen ejemplos de este mecanismo las regulaciones de Victoria (Abortion Law reform Act 2008), Colombia (Sentencia T- 355/06), y en la Argentina, como se mencionó, las provincias de Santa Fe y Entre Rios. Se trata de registros con características diversas, pero su nota común es la posibilidad de acceso que tiene toda la ciudadanía a su contenido. En el segundo supuesto, el registro con carácter privado, este está diseñado como una herramienta para la gestión del servicio de salud, de modo que serán solamente las autoridades sanitarias las que tendrán acceso a la información, no así el público general ni las/os pacientes. Se trata de una estrategia adoptada principalmente en comunidades con presencia importante de grupos religiosos. Resulta menos lesiva que la falta de regulación pero implica la vulneración de derechos de las/os pacientes, entre ellos, el de elegir de forma libre e informada a su profesional tratante. Este último es el caso de los registros llevados adelante por organizaciones privadas como el Colegio de Médicos de Madrid que, en 2006, generó un sistema de registro para sus asociados, mantiendo la confidencialidad de las/os profesionales registrados; o el del Consejo Andaluz de Colegios de Médicos que en 2010 creó el registro autonómico de objetores con carácter privado para el público general. En el ámbito local, las leyes que crean los protocolos de provincias como Buenos Aires y Río Negro, así como el de la Ciudad de Buenos Aires, intentaron regulaciones en este sentido, pero todas ellas están suspendidas (por orden judicial) o ni siquiera llegaron a ser aprobadas por los órganoslegislativos correspondientes. ‐ Debe ser confeccionado con antelación a la solicitud de las prácticas 16 Borrador No circular En este sentido la mayoría de legislaciones, como se indicó, establecen un plazo para la presentación de las objeciones, pero el registro también tiene la característica de ser un instrumento de gestión del sistema que debe anteceder a la solicitud de la práctica para que esta pueda ser realizada en las condiciones establecidas por las leyes y las reglas de la buena praxis médica. Asimismo, algunas legislaciones han dispuesto un término perentorio para la presentación de la objeción de conciencia (por ejemplo, de un mes) desde el ingreso al servicio de salud, plazo en el cual se debe presentar y fundamentar la solicitud de objeción de conciencia, así como especificar las prácticas a las que se objeta de manera precisa. Este es el caso de la regulación sugerida, entre otras, por el Ministerio de Salud de la Nación Argentina17, así como la regulación vigente, en Francia, Alemania, Italia y, recientemente, en Uruguay. En otro sentido, otras legislaciones han permitido que se realice la solicitud de la objeción de conciencia hasta un término considerado razonable antes de la efectiva realización de la práctica. Este es el caso de Castilla-La Mancha en España cuya regulación desde 2010 prevé que si la práctica permite un término de 10 días o más para su realización el personal pueda presentar la objeción hasta 7 días antes de la fecha prevista. Sin embargo, actualmente, esta regulación se encuentra impugnada y su ejecución suspendida ya que no garantiza de manera suficiente el derecho al acceso a las prestaciones de salud de las/os pacientes. ‐ Debe ser gestionado por autoridades sanitarias. Una de las alternativas propuestas en este sentido tiene que ver con la creación de comités que operan bien sea a nivel hospitalario o a nivel territorial, de acuerdo a la estructura del sistema sanitario de que se trate, y tienen por finalidad recibir, validar y administrar las objeciones de conciencia para que las prestaciones sean garantizadas. No se trata de la creación de un registro, ya que a pesar de que estos comités puedan archivar y listar el personal objetor su competencia excede esta labor y la gestión del personal depende 17 1 Es el caso de la Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles del Ministerio de Salud de la Nación, actualizada en el 2010, que si bien no ha sido emitido con carácter de resolución ministerial hasta el momento, es aplicable en todo el territorio argentino, siendo incluso incorporado por resolución o por ley provincial en algunas provincias como Chubut, Santa Fe, Santa Cruz y Chaco. 17 Borrador No circular directamente de las decisiones de este órgano administrativo. Es la propuesta llevada adelante en Colombia en el proyecto de ley presentado en 2010 a consideración del órgano legislativo nacional. Otra alternativa como se dijo es la administración por parte de las autoridades hospitalarias, la mayoría de las regulaciones establecen el deber para la/el director/a del centro de atención. También se ha planteado la administración por parte de organismos sanitarios de mayor jerarquía como los ministerios de salud o las secretarías sanitarias. 4. Conclusión En este artículo pasé revista a una serie de posiciones sobre el reconocimiento jurídico de la objeción de conciencia ante la realización de ciertas prácticas vinculadas a los derechos reproductivos y describí diversas posibles soluciones tendientes a garantizar derechos de pacientes y profesionales, a la vez que mencioné sus aspectos positivos y negativos. Es fundamental que al momento de reflexionar sobre este tema, tengamos en cuenta que los derechos sexuales y reproductivos son conquista conseguidas especialmente por el movimiento de mujeres como resultado de importantes luchas. Las resistencias que históricamente se plantaron en su contra hacen que la defensa y protección del acceso a las prestaciones que los hacen efectivos sea una prioridad. La objeción de conciencia en materia de salud y especialmente salud sexual y reproductiva puede ser una barrera importante para el acceso a las prestaciones legales. Por las características de la relación entre médicas/os y pacientes es necesario que la objeción de conciencia sea regulada, y su uso vigilado de manera estricta, para que no resulte un reconocimiento discriminatorio. Como dije desde el inicio de este artículo, considero que la posición moderada, aquella que supone una regulación de la objeción de conciencia que garantice que tanto el derecho a la liberta de culto de las/os profesionales de la salud como los derechos de las/os pacientes sean resguardados, resulta más conveniente teniendo en cuenta la complejidad de la situación. Entiendo, por supuesto, que idealmente las/os profesionales de la salud deberían conocer las prestaciones que supone la especialidad que eligen desempeñar, así como los valores morales que les son centrales y por tanto, tendrían que realizar la evaluación moral, profesional y como ciudadanos/as antes de optar por un área de la práctica que se verán obligados/as a defraudar. Sin embargo, en el estado de cosas actual, las estrategias 18 Borrador No circular adoptadas en cuanto a la regulación presentan aristas muy interesantes, como quedó indicado a lo largo de este trabajo, para pensar en la posibilidad de implementar regulaciones locales que respondan a las necesidades particulares de la población y de los servicios de salud. Finalmente, considero que, sea cual fuere la estrategia de regulación que se adopte, y pese a que existen unas mejores que otras, lo central es que no se deje en la indeterminación el alcance y las formalidades necesarias para que el uso de la objeción de conciencia sea legítimo y pueda, de este modo, cumplir con la finalidad de protección de la autodeterminación y la conciencia de los/as profesionales al tiempo que se respete en todo sentido el derecho de quienes acuden a los servicios. 5. Bibliografía Alegre, Marcelo: “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, en Derecho y sexualidades, SELA, 2009. Dickens, Bernard: “Legal protection and limits of conscientious objection: when conscientious objection is unethical”, en Medicine and Law 28,2009, pp. 337-47. Gascón Abellán, Marina: “Obediencia al derecho y objeción de conciencia”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, España, 1990. Jurisprudencia: Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 355/06, 2006. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T -388/09, 2009. Corte Europea de Derechos Humanos, “Pichon and Sajous vs. France”, 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 9647 James Terry Roach y Jay Pinkerton (Estados Unidos), informe 3/87 (22/08/1987). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 2137 Testigos de Jehová (Argentina), informe 02/79 (05/03/1979). 19 Borrador No circular Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 9903 Rafael Ferrer–Mazorra (Estados Supremo Tribunal Administrativo de Bavaria del 03/07/1990. BayVGH DVB1. 1990, 880- 82 (F.R.G.)Unidos de América), informe 51/01 (04/04/2001); 20
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