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La sed de justicia: una reflexión sobre las funciones de 
la pena en Colombia1 
Resumen 
En esta ponencia quiero poner sobre la mesa algunas reflexiones sobre los fines de la pena 
y del sentir de algunas manifestaciones populares sobre el significado de la justicia. Nace 
justamente de la cotidianidad informal del habla que expresa eso que ha llevado a nuestro órgano 
Legislativo a dar trámite en virtud de su función constitucional para modificar el artículo 34 de la 
Constitución Política. La pregunta por la compatibilidad entre cadena perpetua y el principio del 
respeto por la dignidad humana está sobre el telón de fondo de esta discusión. En esta puesta quiero 
ir de la mano de un jurísta, propongo una relfexión iusfilosófica sobre los fines de la pena 
aprovechándome de algunos aportes del pensamiento de Hans Kelsen, más allá de su criticado 
formalismo y purismo una reflexión en esta vía puede abrir horizontes análiticos para la coyuntura 
del derecho en Colombia. 
 
Abstract 
 
1 Escrito por Gabriel Santiago Jiménez Vieira, Especialista en Filosofía del derecho. Universidad Libre. 
(philomathesis@gmail.com) 
 
 
 
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I want to put on the table some reflections about the ends of penalty and feelings of some 
popular meaning of justice. It arises precisely from the everyday nature speech that expresses 
which has entailed our Legislative body to process by virtue of its constitutional function to modify 
article 34 of the Political Constitution. Compatibility between life imprisonment and the principle 
of respect for human dignity is on the backdrop of this discussion. I want to be supported of the 
jurist Hans Kelsen, I propose a philosophical reflection on the ends of punishment, taking 
advantage of some contributions from him, Beyond its criticized formalism and purism, a 
reflection on this path can open analytical horizons for the current situation of law in Colombia. 
 
En un estudio que, para usar la expresión del autor, corresponde a una sociología de la idea 
de justicia, Hans Kelsen (1945) nos muestra cómo en los pueblos primitivos la prohibición de 
matar adquirió la idea de justicia retributiva basada en la forma de una venganza agenciada 
directamente por el alma del muerto, que volvía del más allá, contra su asesino. 
 
Aparece así, en su forma primitiva, el principio de equivalencia entre el delito y el castigo. 
Tal era la justicia del talio, retribuir mal por mal, por ejemplo, el que mata deberá morir, una de 
las normas sociales más antiguas aplicada en la venganza de sangre. Psicológicamente, nos dice 
Kelsen (1945), "la venganza consiste en primer lugar en el hecho de que la sensación desagradable 
de ser dañado sea neutralizada por la sensación agradable de dañar” (p. 80). 
 
 
 
 
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La imputación penal en el derecho tiene su precursor en este principio retributivo de la 
venganza, que ya en sociedades primitivas cumplía un efecto preventivo al buscar persuadir al 
individuo de no transgredir una norma social o un tabú.2 Ahora bien, el carácter más primitivo de 
la retribución supone que es el mismo afectado quien ejecuta la venganza; pero en la medida en 
que se evoluciona hacia el desarrollo de una técnica social más elaborada, se da un progreso 
consistente “en el hecho de que la reacción contra el delito no tiene ya solamente un carácter de 
autoayuda; no debe ejercerse por el individuo directa o indirectamente ofendido, sino por una 
autoridad imparcial” (1945, p. 91). 
 
Podría pensarse que la justicia retributiva del ius puniendi es la venganza institucionalizada 
en manos del Estado a la vez que un principio que garantiza el orden social. Así aparece señalado 
en el artículo 4 del Código Penal colombiano cuando establece entre las funciones de la pena la 
retribución justa y también de prevención general, en la medida en que la amenaza de un 
sufrimiento considerable como consecuencia esperada, por imputación, ante el delito se espera 
funcione disuasivamente para cualquiera que contemplara transgredir una prohibición jurídica. 
 
El principio de retribución adquiere así una función de cohesión social que garantiza el 
orden, y hace eficaz la prohibición en la medida que el hombre primitivo […] está 
 
2 Este principio de la retribución está igualmente presente en la idea de dioses trascendentes que rigen la naturaleza al modo de 
legisladores soberanos (Kelsen,1945). Tanto en el pensamiento juedeocristiano como en las tradiciones griegas, se da esta idea de 
que dichos dioses son legisladores justos y que todo orden humano debe ajustarse al orden decretado por la divinidad, y es esta la 
raíz de una ideología que se mantiene en las doctrinas metafísicas que pretenden que la legitimidad del derecho se da por su 
adecuación al derecho natural. Contra esta ideología previene la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. 
 
 
 
 
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firmemente convencido de la inviolabilidad del principio básico de su orden social; ese 
principio básico es el principio de retribución. (Kelsen, 1945, p. 102) 
 
Ahora bien, es altamente esperable que el deseo de venganza surja cuando se ha sufrido 
una afrenta o daño. A veces este deseo queda en un estado latente cuando la persona lo racionaliza 
convirtiendo el inicial impulso viceral en la idea de justicia retributiva. Psicológicamente 
hablando, quien ha sido vulnerado se siente en el derecho de reclamar esta gratificación individual 
bajo la forma de una justicia retributiva, y podría incluso, como de hecho acontece en sociedades 
como la colombiana, tomarla por su propia cuenta. 
 
No obstante, como lo ha mostrado Kelsen (1945), la ejecución de esta retribución, en 
sociedades modernas, deja de estar en manos del individuo y pasa a una autoridad imparcial. Así, 
podemos decir, la justicia del ius puniendi se ejercerá por medio del Estado, o sea, por medio del 
derecho. Como consecuencia de esta recionalización de la idea de justicia, ahora sólo el Estado es 
competente para castigar y determinar castigos. 
 
En sociedades como la colombiana esto parece conllevar a una dificultad cuya causa no nos 
corresponde examinar aquí, pero sobre la que, como académicos de la filosofía del derecho, 
deberíamos reflexionar. En efecto, la idea de justicia del colombiano de a pie (si se me permite 
usar este vulgarismo) parece estar más enfocada en la retribución, en algunos casos más cercana a 
la primitiva pasionalidad psicológica de la venganza, quizá en menor grado en su función 
 
 
 
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preventivo-disuasiva, y en mucha menor medida en las últimas funciones señaladas por el artículo 
4 del código: "reinserción social y protección al condenado" (Ley 599 de 2000). 
 
Bastenos, de momento, señalar tres ejemplos en los que esto parece ser como hemos dicho: 
el linchamiento de un ladrón al norte de bogotá (RCN, 2019)3; la sensación de aparente impuniudad 
que en varios sectores despertó el acuerdo de paz entre el Gobierno del entonces Presidente Juan 
Manuel Santos y la guerrilla de las Farc, y que suscitó incluso que en el plebiscito del 2 de octubre 
de 2016 las masas fueran agitadas desde la pasionalidad que despierta la sensación de injusticia, 
psicológicamente asumida como deseo de venganza contra los miembros de la colectividad 
guerrillera. Finalmente, el polémico proyecto de Acto Legislativo que recientemene tuvo curso en 
el Senado para modificar el artículo 34 de la Carta Política, para que el ius puniendi estatal pueda 
incluir condenas a perpetuidad a ultrajadores y violadores de menores. 
 
Cada uno de estos casos amerita una reflexión mayor, pero permitámonos retomar a Kelsen 
y señalar desde ahí algunas consideraciones sobre el último ejemplo tomado del Proyecto de Acto 
Legislativo 001 de 2019 radicado en Cámara y que siguió su curso para debateen Senado mediante 
proyecto de Acto Legislativo número 21 de 2019. 
 
 
3 Si bien no pretendo que una noticia amarillista sea demostrativa, lo cierto es que no constituye un caso aislado. Al respecto podría 
revisarse el artículo de Mojica Rozo (2018), "Justicia por mano propia en Colombia: un análisis desde los conceptos de ira e ira 
transicional", en el que se muestra la relación entre este tipo de acciones y la percepción de impunidad y desconfinza institucional. 
 
 
 
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Una teoría dinámica, nos dice Kelsen (2011, p. 285), capta el proceso de autoproducción del 
derecho desde la construcción escalonada del orden jurídico y se ocupa de problemas como la 
validez, incluida en el tema de los órganos competentes para la creación de normas. Otra de las 
cuestiones del proceso de producción del derecho tiene que ver con el grado de participación de 
los sujetos que serán obligados por las normas jurídicas. En un régimen democrático, se esperaría 
un mayor grado de libertad entendida como autodeterminación normativa (auto-nomía). 
 
 Este asunto no es menor si recordamos que "la función esencial de toda norma jurídica es 
la de obligar a los hombres a que se conduzcan de una manera determinada prescribiendo un acto 
coactivo en caso de conducta contraria" (Kelsen, 2010, p. 141)4. Ahora bien, en este punto lo que 
Kelsen pretende mostrar es que no hay dualidad entre derecho y Estado, sino más bien es una 
distinción de grado. Lo que se conoce como la forma del Estado, su Constitución, se podría 
reducir en última instancia a la forma como las normas generales de un Estado disponen y 
posibilitan mayor, menor o nulo grado de participación de los súbditos en la producción de 
normas que los obligan jurídicamente. 
 
Tengamos presente que esta identidad kelseniana entre derecho y Estado no se contradice 
con su esfuerzo por distinguir el derecho de la política (y de la moral). Antes bien, creo que parece 
reforzarlo por cuanto el sistema escalonado no solo hace depender la norma inferior de la superior 
 
4 En la edición de 1960, Kelsen (2011) atenúa la definición de norma como coacción, pero las considera como "la parte principal 
del orden jurídico: las que enlazan una sanción como acto coactivo a determinada conducta humana" y distingue dos tipos de 
normas: "aquellas en cuya producción el hombre obligado participa, y aquellas que aparecen sin su participación" (Kelsen, 2011). 
 
 
 
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sino que ésta determina o regula tanto el modo de creación normativa, y por tanto su validez, como 
el modo de intervención y participación de los ciudadanos en su elaboración, es decir, el derecho 
subsume y regula el ejercicio del legislativo. 
 
En democracias como la colombiana, una gran parte de esta participación es indirecta y 
acontece por medio del órgano legislativo en las dos corporaciones que conforman el Congreso de 
la República. Si kelsenianamente distinguimos el derecho, que no se reduce a la sola ley (Kelsen, 
2010, p. 142), de la política, o mejor dicho del momento político que puede anteceder al derecho 
positivo, podemos también distinguir el derecho puesto del "derecho deseado". Con seguridad, la 
moral y la política pueden ser el espacio de eso que quisiéramos que fuera el derecho aun cuando 
nuestras legítimas pretensiones no tienen necesariamente que corresponder con el derecho 
positivo. 
 
Las bancadas de representación partidista son uno de los mecanismos de la democracia por 
la cual, quienes estarán jurídicamente obligados por la ley, intervienen indirectamente en la 
creación de dichas normas. Quizá este mediación, así como los procesos regulados de la creación 
normativa del legislativo desarrollados por la Ley 5 de 1992, son una garantía del Estado de 
derecho que logra atenuar las pasiones inherentes a la voluntad de los legisladores y las de aquellos 
sectores que representan. Aun así la voluntad del legislador no está exenta de ser influida o 
motivada por su propia pasión de odio o venganza, aun cuando se vea obligado, al exponer los 
motivos de su proyecto legislativo, a argumentar razonablemente para persuadir a razonablemente 
en el voto de los demás parlamentarios, que tampoco están exentos de ser motivados por similares 
 
 
 
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pasiones. 
 
 Teniendo en cuenta la jerarquía normativa, no deja de ser al menos sospechoso la 
pretensión no sólo de quitar un seguro constitucional que impide al código penal introducir 
condenas a perpetuidad, que no lo está solo por el principio de la dignidad humana de cuya aparente 
no incompatibilidad con la posibilidad de prisión perpetua se ha buscado argumentar en la 
exposición de motivos en los proyectos de Actos Legislativos 001y 022 de 2019, Cámara y 
Senado respectivamente, sino además la pretensión de elevar al nivel constitucional lo que bien 
puede estar al nivel de la jurisdicción ordinaria, como de hecho ya está tipificado en los artículos 
208 y siguientes del Código Penal. 
 
Ahora bien, es claro, como nos señala Kelsen (2010, p. 73) que para que una conducta 
prohibida por el legislador constituya un hecho ilícito el legislador debe además prescribir o 
autorizar una sanción. Esta es la parte que configura el llamado ius puniendi y que nos lleva de 
nuevo a la idea que venimos mostrando de justicia retributiva y también a las funciones preventivas 
de la punición, que para el caso que preocupa, y con razón, a los ponentes del proyecto de acto 
legislativo, mediáticamente conocido como "Ley Gilma Jiménez", por la excongresista que lo 
promovió. 
Pero la pregunta, más allá de que moralmente también nos repugnen los ilícitos tipificados 
en los artículos 208 y siguientes, es por la racionalidad de la pena y de sus fines conforme al 
artículo 4 del Código. Pues cabría entonces, y a modo de conclusión de la presente reflexión, 
preguntarnos: si como se muestra en la exposición de motivos del 
 
 
 
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PAL 001 de 2019 radicado en Cámara, estadísticamente se puede constatar un incremento en los 
casos, y que los abusadores suelen ser familiares o conocidos de la víctima, frente a lo que se 
cuentan tan solo 90 sentencias condenatorias por el tipo penal descrito en el artículo 208 del Código 
Penal (Villalba, et al., 2019), lo que debería haber llavado más a una reflexión sobre la eficacia 
del sistema que a la revisión de las penas. 
 
Y si la drasticidad propuesta, no obedece a un oculta pasionalidad de venganza empática 
irracional, sino a la legítmia necesidad de hacer jurídicamente más eficiente la especial protección 
constitucional sobre los menores de edad, quedan dos preguntas más frente a la propuesta: en 
cuanto a la prevención general de la pena, ¿en qué es más disuasivo 45 a 60 años de prisión (cálculo 
estimado por los expertos al ponderar los agravantes -como ser familia- descritos en el art. 211 del 
Código considerando los agravantes) cuando la espectativa de vida, conforme trae el mismo PAL 
22 de 2019 (Senado),es de 80 años para mujeres y 73 para hombres?, en otras palabras, ¿en qué ha 
disuadido menos al violador el cálculo de probabilidad de sufrir una pena de entre el 81 al 109%5 
de los años de vida frente a unos años más de vida? 
 
Finalmente, la otra duda que nos queda frente a los medios propuestos para garantizar las 
legítimas pretenciones de los PAL 001 y 22 de 2019, es la insistente necesidad no sólo de quiter 
el freno constitucional del artículo 34 objeto de modificación, sino de añadir al mismo la 
 
5 Dado que el imputable debe ser mayor de 18 años, y considerando que la EVN es de 73 años para hombres y 80 para mujeres, 
una pena de 60 años equivale en la práctica a una cadena perpetua para los hombres, y casi perpetua para mujeres (del 96,7% de 
los años que le restan de vida), en el caso de que el juez aplique la máxima pena. Esto indica que la pretensión legislativa es de 
suyo vana. 
 
 
 
ISSN (EN LÍNEA)tipificación del delito y la pena (lo cual por su naturaleza, y sin desconocer la gravedad del hecho, 
debería seguir siendo asunto de proyectos legislativos al nivel del Código y la jurisdicción 
ordinaria) y sumarle incluso lo que es materia de política pública específica. ¿En qué pues esto 
contribuye a hacer más eficiente la muy necesaria y especial protección jurídica a menores de edad 
y la prenvención frente a futuros ilícitos conforme al tipo descrito en el artículo 208 del actual 
Código Penal? 
Trabajos citados 
Kelsen, H. (1945). Sociedad y Naturaleza. Una investigación sociológica. (J. Perriaux, Trad.) 
 Buenos Aires: Depalma. 
Kelsen, H. (27 de May de 1952). What is Justice? Recuperado el 9 de abril de 2020, de Berkeley 
 Graduate Lectures: http://gradlectures.berkeley.edu/lecture/what-is-justice/ 
Kelsen, H. (2010). Teoría pura del derecho (1934) (4ta edición ed.). (M. Nilve, Trad.) Buenos 
 Aires: Eudeba. 
Kelsen, H. (2011). Teoría Pura del Derecho (1960) (16ª edición ed.). (R. Vernengo, Trad.) 
 México: Porrúa. 
Ley 599 de 2000. (s.f.). Obtenido de Secretaría del Senado: 
 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#4 
Mojica Rozo, I. J. (2018). Justica por mano propia en Colombia: un análisis desde los conceptos 
 de ira e ira transicional. Perseitas , 2 (6), 447-471. 
 
 
 
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RCN, N. (19 de agosto de 2019). YouTube. Obtenido de Linchan a supuesto ladrón por intentar 
 robar una bicicleta en el norte de Bogotá: https://youtu.be/UhZkYutVWOg 
Senado de la República. (12 de diciembre de 2019). Recuperado el abril de 2020, de Senado 
 aprobó, en primera vuelta, prisión perpetua para violadores y asesinos de niños: 
 http://www.senado.gov.co/index.php/prensa/lista-de-noticias/ 
Villalba, M., Piedrahíta, S., Matiz, A., Burgos, J., Montes, E., & Hurtado, N. (26 de julio de 
 2019). PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 001 DE 2019 CÁMARA. 
 Gaceta del Congreso (664) . Bogotá, Colombia.