Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
L a problemútic'l de la all tnlÍa y la pw,t icipaci61l con<;l¡tuye una de la~ /OnilS mus ¡;ompkja<; JCl1lfO dc la leorí;¡ úel del ito. en la que las dí'icu ~ ione.., ~()11 t'on:-.tallle, y l o~ a Valll'C -, cienl ín l:ll' .1)' impOrltli lle,. Aúcm as. en III al: rllaliuatl la tlogmatica ha cJaboraull e\ p<; pUllt. l:> de v;<..ta qut.' imll l\ollegéln a nlt:unzur a~recto ... dtl\t::~ y. sta ahora. inJi-.cwido' dentro de e:-l :.1 parl:ela La obra, el)n un c<,fucrl.o dé síntl' \ i !>. pero :s il! gUI: etlo m.~rlll e la ~('i~i('lII Y el rigm. abonJa ",lél problemLÍI ¡ca en su, IllLlIl i ph~) facela:--. ponienuú la di"cu\i01l científi C<L la posi¡;i LÍn que, a Juic iu del amor, po.'l iblc ;leept,l r ell 1:1nuevo Código penal lÍe 11,)95 y la., , () llI ~I()I1CS e pI'< lPL1rciona la jU J'i~r r u JcnCla del Trib un :tI Suprem .I acoho L(lPC7 B;'lIja dc Quiroga e~ Doclnr en Derechll por [.J l i ver , idatl C ompltlll: I1 <'l: tI.:: Maclr iJ, Magistrado, Pr0fes~)r de :r~l'hn pellal y. t>n lu aclualidad. Voca l de l Con~ejo C eneral del d~ r Judi cial. 31 -2 ·~R·· \.\H 111 ~-. ~ ' <::) .~ ~ ~ ~ .~ t.:. .~ ~ ~ ~ ~. ~ ,~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ .~ ~ ~ ~ .~ ~ ~ ~ ~ ""-1. ~ <::) ~ .~ ~ akal jacobo lópez b autorta •• • I arttctpaCtOn • 'e ja • q • ogl I 17 Maqueta: RAG Reservados todos los derechos. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código Penal, podrán ser castigados con penas de multa y privación de libertad quienes reproduzcan o plagien, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la preceptiva autorización. © Jacobo López Barja de Quiroga, 1996 © Ediciones Ak.al, S. A. , 1996 Los Berrocales del Jarama Apdo. 400 - Torrejón de Ardoz Madrid - España Tels.: 656 5611 - 656 5157 Fax: 656 49 II ISBN: 84-460-0681-2 Depósito legal: M. 42.750-1996 Impreso en Grefol, S. A. Móstoles (Madrid) JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN -¡:kal ,,\\UII1.r V ÍNDICE PRÓLOGO ... ......... ................... ..... .. .... .. .... ....... ..... ............... ..... ... .. .. .. . .. 13 CAPÍTULO 1. INTRODUCCIÓN .. ............ .. .......................... ;...... .. ... 17 CAPÍTULO 11. LA AUTORÍA ...... ............................................... .-.. .. .. 19 1. INTRODUCCIÓN ............ .. .... .................. .......... .............. .... .. .. 19 2. No HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTÍCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) ................................ ........ 20 3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTícIPES ........ ;. .. 21 3.1. Concepto extensivo de autor .. .. ... ... .. ...... .. .. .... .. ...... .. 21 3.2. Teoría subjetiva de la participación .. ... .... ............... .. 22 3.3. Teorías objetivas (formal y material) .. .. ... ................. 24 3.3.1. Teoría formal-objetiva ............................... ... 24 3.3.2. Teoría material-objetiva ' .. .. .... ....... .. ............ ... 26 3.3.3. Teoría del dominio del hecho ........................ 28 3.3.4. Teoríafuncionalista de la autoría .. ... .. ....... .... 32 4. POSICIÓN DEL CÓDIGO PENAL ...... .. .. . .. .... .......... .. ... .. ... .. . ...... 36 4.1. Regulación legislativa .... ...... .... ... ;............... ,. .... .. ... .. 36 4.2. Aproximación al Código penal .... ,....... .. ....... .. .............. 38 5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA ............... .. .: ............... 39 5.1 . Alemania ................ .. ...... ............... ;.......... ... ... ... .. .. .. .. . 39 5.2. Austria .... .. ........"..... .. ........ ....:-: .. ",:: ... .. .:... ;" .:.. .. ...... . . 40 5.3. Francia .... .. .. ......... .;.... ;..,.,"', .; ....:- :: ... ;;. ;".... : . , ~~ .. ..... ;, .. 41 5.4. Italia .. .................. .... ... .... ,.. ....... ;................. .. .............. 41 5.5. Portugal .................. ... ... .... ~ ............................. .. .......... 42 CAPÍTULO III. SUPUESTOS DE AUTORÍA ..................:.. .:......... .. 43 SECCIÓN PRIMERA: LA AUTORÍA DIRECTA ..... :.... ...... 45 SECCIÓN SEGUNDA: LA AUTORfA MEDIATA ............. . 47 1. CONCEPTO ......................................... .. .. ,.. .... .... .. ...... .. ........ 47 2. SUPUESTOS DE AUTORÍA MEDIATA .. ...... .. .......... .... .. ... .. ........ . 48 8 AUTORíA y PARTICIPACIÓN 9 CAPÍTULO IV. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE AUTORÍA 83 SECCIÓN PRIMERA: AUTORÍA EN DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIÓN MECÁNICOS ...... ..... ..... ..... .......... ... ..... ... ...... . ... 85 l . PLANTEAMIENTO ....... .. .. ..... ..... ... .......... ... ...... .... .... .. ........... 85 2. SOLUCIÓN LEGAL ....... ... ..... ....... .. ... .... .... .... .. ..... ...... ...... ...... 86 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN ....... ........ .. .......... ... ..... ...... ...... ...... . 88 3.1. Antes de 1995 .... .... ... ... ... .......... ... ... ..... ......... ..... ,..... .. 88 3.2. Después del Código penal de 1995 ................... ..... .. 90 4. DETERMINACIÓN DE LA AUTORíA .. ....... ....... ........ ........ ..... ... 90 5. ¿RESPONSABILIDAD OBJETIVA? ..... ... .... .. ...... .... ....... .... ... ..... . 91 SECCIÓN SEGUNDA: LAS ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO ....... ... ... .. .... .... .......... .. ........ ........ . .. 95 l . PLANTEAMIENTO .... ........ ..... .. ...... .. .. .. ..... ........ ..... ...... .... ..... 95 2. PROBLEMÁTICA .... .. ........ .. ............ .. .... .. ........... ........... .... .. .. 96 3. SOLUCIÓN LEGAL .......... ...... ........................ ......... .. .... .. ....... 97 4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE .. .. .................... 98 4.1. Determinación del representante .. .. ..... .. ...... .... .... .,. .. 98 4.2. Necesidad de actuar .. ...... .......... ........ .. .. .... .... ............ 99 4.3. Responsabilidad «personal» del representante .......... 100 5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO ...... .. ............ ... ... 101 5.1. Personas físicas o jurídicas .... .. ...... ...... .. .... .. .. .... .. .. .. .. 101 5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal .. 102 CAPÍTULO V PARTICIPACIÓN: CONCEPTOS GENERALES .... 105 SECCIÓN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DEL PARTÍCIPE .... .... .. ..... ... .. .. .......... ...... .. .... .. .... ............. .. . .. 107 1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR .... .. .. ...... ....................... .... ... .. 107 1.1. Teoría de la participación en la culpabilidad .... ...... .. 107 2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO .. .. .... ........ .. .. .. .. ...... .. .. .. .......... 108 2.1. Teoría de la participación en el ilícito (antes denominada Teoría de la causación o del favorecimiento) .... .. .... .. .......... ........ .... .. .. .... .. ..... ..... .... 108 2.2. Teoría pura de la causación .. ............... ...... ... ..... ....... 110 2.3. Teoría de la participación en el ilícito referida al resultado ..... ....... ............ .. ........ .. ... ....... ...... .... ........ 1I1 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA :12.1. Instrumento que obra sin dolo .. ........... ... ... ...... .. ....... 49 2.2. Instrumento que obra conforme a derecho ........ ... .... . 50 2.3 . Instrumento que obra bajo coacción .... ........... ........ . 50 2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad ... ... .... .. .. .... .... 51 2.5. Instrumento que obra justificadamente ....... ...... ... .... .. 53 ~ 2.6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. 54 2.7. El autor detrás del autor ......... .... ........ .. ......... ........ .. 55 2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e "1 ,1 instrumento que carece del elemento subjetivo ·1 de la autoría ..... .. .... ...... ... .... ... ...... ...... ..... ...... ............ 58 3. CASOS EN LOS QUESE NIEGA LA AUTORÍA MEDIATA ..... .. .... ... 59 . J" jI , 4. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA .... ............... ...... .... .... ... 59 5. OMISIÓN y AUTORÍA MEDIATA t I... ............ ....... .......... ............ .. 61 I ¡ I SECCIÓN TERCERA: LA COAUTORÍA ........ ..... ........ ....... 63 " ,1 l. CONCEPTO ... ..... .:.::: ,.. :... .. .. ... ... ...... .:.. ....... ..... .. .... .. ... .. ,.....,.. 63 2. REQUISITOS ....... .. .. ..... .. ....... .... ,...... .. .. .:.. ....... ........ .. .. ... ..::: .. 63 2.1. De carácter subjetivo ...... .. .. .. .. .., .... .. ........ .. ...:,.......... 64 2.1.1. La decisión conjunta .. .. :.. .,...... ...... ... ... .. ... ..,.. . 64 2.2. De carácter objetivo .... ..... .... .. .. ...... ......:.,..... .... .... .. ... 65 2.2.1. El ca-dominio del hecho .. .. ....... ... .. ....:...... .. ... 65 2.2.2. Aportación en jase ejecutiva .. .. .. ...... .. .. .... .. .... 66 3. DELIMITACIÓN FRENTE AL CÓMPLICE ..... ........ ...:..:...... .. .. .... 67 4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA ....... .. ...... ........ .... ...... ... 70 4.1. Imputación recíproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho .. .. .... .. .... ......... .. .. .. .. .. ..... .... 70 4.2. Sólo cabe la coautoría en los delitos dolosos .... ........ 70 4.3 . En los delitos de omisión no es posible coautoría .... 71 4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores deben realizar la acción típica ...... ...... .......... ......... .. . 73 I 4.5. En los delitos especiales propios sólo es posible si I todos los coautores infringen el deber .... .... .. .. ........ .. 73 4.6. Habrá tentativa desde el momento en que uno de los coautores comienza la realización del tipo conforme , al plan marcado .. .. .... ............ ... .. .......... ........ .. .. .. .. .... ... 73 5. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE COAUTORfA .. ....... ;.. .. ...... .... 74 5.1. Autoría accesoria .......... .... .... ...... .. .. .... .. ...... .. ........... . 74 5.2. Coautoría sucesiva .. .. .. .. .. ........... ...... .. ,.......... .. .. ... ...... 76 5.3. Coautoría alternativa .. .. .. .. .............. .... ........ .. ... .. ........ . 77 5.4. Coautoría aditiva ...... .. ...... .... .. .. .... .... .. .. .. .. .. ........... ... 78 6. LA COAUfORfA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL .. .. ................ 79 I I li I 10 JACOBO LóPEZ BARJA DE QUIROGA SECCIÓN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD ...... ............ 115 1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIÓN .. ...................... 115 2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO ........... ......... 117 3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO EN EL AUTOR .... .. 120 4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS (EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES) ..... .. .. .. ..... 122 4.1. Planteamiento ................... ....... .................................. 122 4.2. Elementos vinculados al autor ........ .. ........... ............. 123 4.3. Elementos vinculados al hecho ............ ... ..... .... ...... .. .. 125 4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad ... .. .. ..... .. 125 4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad .... ..... .... 126 4.6. Solución que se propone .... ........... ........ .... .. ....... ........ 126 CAPÍTULO VI. LA INDUCCIÓN ...................................................... 129 l . CONCEPTO ................................... ......... :.... .... ....... ........... .... 129 2. ELEMENTOS OBJETIVOS ........ , ....... .................... .. , .. ...... .. . , ..... 130 2.1. Medios ........ .. ............................. .. ........ .. ........... ~ ....... 130 2.2. La inducción en cadena. la coinducción y la inducción accesoria .. .. .. .. ... ....... .......... .. ... ... .. ...... 133 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS .... .. ...... .. ....... .. .. ..... ........ ... ... .......... 134 3.1. Crear el dolo en el inducido ......... ;;:... .. .. .. .............. .. . 135 3.2. Dolo dirigido a la consumación ... .. ...... ... .... ....... ....... 137 3.2.1. Hecho antijurídico .. .. .... ....................... .... .. ..... 137 3.2.2. FifUllidad consumativa: el agente provocador.. 138 4. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS ................................................ 142 4.1. Exceso del autor principal................. .......... ...... ....... 142 4.2. Error del autor ........... .. ...... .... ..................................... 145 5. TENTATIVA DE INDUCCIÓN .......... .... ............... ...... :: ..... ... ... .... 145 6. PENA ......... . .......... ... . .. . ....................................................... 146 CAPÍTULO VII. LA COMPLICIDAD .. .. .... ........ ...... ............. ...... ... .. 147 l. CONCEPTO .. ....................... ........ .... . .... ....... . ........... ........ . .... . 147 2. ELEMENTOS OBJETIVOS .... .. ............................................... ... 147 2.1. Medios ......................... .. .. ................... : ............ .. .. ... ... 147 2.2. Aporte ........ ...... .. .... ........ ... .................... ... ............ ...... 149 2.2.1. Delimitaciónfrente al coautor ..................... .. 149 2.2.2. Delimitación del aporte ....... .... ..................... 149 2.3. Momento del aporte ...... .... ................................ .... .... 152 2.4. Complicidad en cadena ............. ......... ... .... ......... ....... . 153 AUTORíA y PARTICIPACIÓN 11 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS ...................................................... 154 4. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS ............ .................................... 155 5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD .... ........... ........ .............. ... .... .... 155 6. PENA ... ....... . .. .............. .. ........ .. ....................... ...... .............. 156 7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN .... 156 CAPÍTULO VIII. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER. 159 SECCIÓN PRIMERA: LA OMISIÓN DE INTERVENCIÓN. 161 1. INTERVENCiÓN AcrlVA EN DELITO OMISIVO .. ........ ......... .... ... 161 2. LA OMISiÓN DE INTERVENCiÓN EN DELITO DE COMISiÓN ...... 162 2.1. El omitente es partícipe .. .... ... ..... ........................ .. .... 162 2.2. El omitente es autor o partícipe según los casos .... .. 164 2.3. El omitente es autor .. .. ... ....... .. ... .. ... ... ............. .. .... .... 164 2.4. El Tribunal Supremo ........ .................. .......... .. .. .......... 166 SECCIÓN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES ... . .... 169 1. CONCEPTO 169 2. SOLUCiÓN DE LA DOCTRINA ALEMANA .. 170 3. SUPUESTOS DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO: LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 175 3.1. Planteamiento .. 176 1823.2. Soluciones 3.3. Órgano colegiado 190 4. NUESTRA POSICiÓN .. 191 .. 1914.1 . Autoría directa en los delitos especiales 4.2. Coautoría en los delitos especiales .. 191 4.3. Autoría mediata en los delitos especiales .. 192 4.4. Participación en los delitos especiales .. 192 5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES .. 192 5.1. Tradicional .. 192 5.2. En la actualidad .. 193 PRÓLOGO La dogmática española contaba con obras importantes en mate ria de autoría y participación. Dos de ellas de muy especial tras cendencia: L'orientation moderne des notion d'autor et de participation a l'infraction (1957), de Luis Jiménez de Asúa y Autor y cómplice en el Derecho Penal (966), de Enrique Gimbernat Ordeig. La joven generación había enriquecido este ámbito con obras recientes como la de Enrique Peñaranda Ramos, La participación en el delito y el principio de accesoriedad (1990), y la de Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal (991). Ahora es mi discípulo, Jacobo López Barja de Quiroga, quien se ha sumado a estos nombres con un nuevo traba jo que abarca todos los temas que tradicionalmente se adscribena la autoría y la participación . La fraternal amistad que nos une ha sido, sin duda, la razón por la cual me ha hecho el honor de encomendarme la presentación de la obra al lector. Desde la primera página del libro se percibe que el autor es un buen conocedor de la dogmática de nuestros días, pues de inme diato nos presenta una situación nueva, que no había sido todavía objeto de reflexión entre nosotros: la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, que Roxin presentó por primera vez en su conocida monografía Taterschaft und Tatherrschaft O," ed ., 1967). A estos delitos se dedica el capítu lo VIII. Se trata, como es sabido, de una distinción que difícilmente podría progresar en un panorama dogmático dominado por la teo ría formal objetiva, dado que, en realidad, es un producto de los límites que tiene el criterio del dominio del hecho respecto de los tipos penales estructurados sobre el quebrantamiento de u n deber. La categoría era ya prácticamente evidente cuando la formuló Roxin, dado que para entonces era claro que la autoría y la partici pación en los delitos de omisión no podía ser explicada con el cri 14 15 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA terio del dominio del hecho y que la autoría de los delitos impru dentes consistía en la infracción de un deber de cuidado. Su exten sión a otros tipos penales en los que la infracción del deber tenía el carácter de elemento fundamental era, por tanto, obvia y sólo necesitaba de una investigación de la importancia de la de Roxin para que se adquiriera conciencia de los delitos de infracción de deber. A lo largo de la discusión, cabe señalar, se ha llegado a una situación en la que el reconocimiento de una posición de garante en los delitos activos bien podría terminar por convertir a todos los delitos en delitos de infracción de deber. Indudablemente, López Barja ha elegido, dentro de este pano rama dogmático, un momento extraordinariamente oportuno para presentar su monografía, pues el Código Penal de 1995 acaba de entrar en vigor y ello sugiere la necesidad de nuevas reflexiones. La explicación del nuevo artículo 28 CP., que contiene una cláu sula conceptualmente abierta similar a la del §25 StGB alemán, desde una perspectiva superadora del antiguo art. 14 CP. y de la dogmática que sobre él se elaboró, es una tarea de gran importan cia. En este sentido, López Barja es consciente de la necesidad de llamar la atención de los intérpretes del nuevo Código en relación a las particularidades del texto actualmente vigente. En efecto, es preciso tener en cuenta que no sólo ha desaparecido la fórmula «los que toman parte directa en la ejecución», en la que se apoyó gran parte de los argumentos con los que se defendió la teoría formal objetiva, sino que ahora, al subrayar el legislador que se deben con siderar autores los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cuaf éste no se hubiera cometido, está señalando tam bién que el elemento esencial de la autoría debe ser -en principio el dominio del hecho, toda vez que quien realiza un acto de tales características tiene necesariamente el dominio del mismo. La inter pretación que en este libro nos presenta López Barja, por tanto, no sólo es acertada desde el punto de vista teórico, sino de especial significación práctica para la aplicación del nuevo Código Penal. Ciertamente se podría suponer que de esta manera la ley misma desautorizaría la teoría de los delitos de infracción de deber, pues al parecer, sólo se habría referido a los delitos de dominio. Pero, esta crí tica no tendría fundamento alguno, dado que lo cierto es que el artícu lo 28 b) CP. tiene una amplitud mayor que la sugerida por una primera AUTORÍA y PARTICIPACIÓN lectura: también en los delitos de infracción de deber aquel al que le incumbe el deber es el único que puede realizar un acto sin el cual el delito no se hubiera cometido. De esta manera, el arto 28 b) CP. no sólo ofrece un soporte hermenéutico para la teoría del dominio del hecho, sino también para la de los delitos de infracción de deber. Por tanto, el lector se enfrenta a una exposición del nuevo dere cho vigente basada en una novedosa concepción teórica. El Código Penal de 1995, a pesar de sus imperfecciones técnicas, genera una nueva situación dogmática que es preciso encarar sin los precon ceptos a los que nos ataba el texto del Código de 1973. El presen te trabajo lo demuestra de manera clara, alejándose de la antigua situación legal, para dar una nueva base a los problemas de siem pre de la autoría y la participación, aunque sin dejar de tener en cuenta la tradición, sobre todo en lo terminológico. En este senti do tiene que ser también destacado el tratamiento del art. 65 CP. como una pieza propia del sistema de la accesoriedad de la parti cipación. Aunque aquí el texto no ha innovado, la materia del ar tículo 65 CP. (antiguo art. 60) carecía de una posición adecuada, probablemente porque el legislador nunca acertó con su lugar sis temático. Al incluir las cuestiones de los límites de la accesoriedad en el ámbito en el que se los debe considerar se sienta otra premi sa de la teoría de la participación de singular importancia para su comprensión racional. Cerca de quince años de trabajo conjunto con Jacobo López Barja en el Seminario de Derecho Penal, primero del Colegio Universitario San Pablo, y ahora de la Universidad San Pablo CEU, hacen que sea para mí una especial satisfacción poder abrir al lec tor el camino. Pero, esto no es lo único. No quiero dejar de expre sarle aquí, al concluir mi tarea de prologuista, mi agradecimiento por su permanente disposición al diálogo científico y por el rigor con el que lo lleva a cabo. Tengo la seguridad de que este libro tendrá una ampli a reso nancia en nuestro derecho penal, pues da un paso importante en la dogmática de la autoría y la participación. Madrid, 1 de noviembre de 1996 Enrique Bacigalupo Zapater Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN Una de las cuestiones más complejas y que afectan directa mente a la teoría del delito es la referente a la autoría. Cuando el delito es cometido por una sola persona no resulta excesivamente problemática la cuestión, pero, cuando aparecen diversidad de personas, entonces se presenta la necesidad de esta blecer distinciones y diferenciaciones entre las mismas, tanto a nivel conceptual como en lo relati vo a las consecuencias que de tales con ceptuaciones se derivan. Es preciso distinguir entre los que se deben considerar autores y aquellos que son partícipes, y ésta distinción no es ciertamente nada sencilla. Desde el punto de vista de las con secuencias, la coautoría se rige por el principio de la imputación recíproca mientras que en relación con la participación rige el de accesoriedad. Además los marcos penales son distintos . Así pues, habrá que distinguir entre autoría y participación. Dentro de aquella examinar la autoría inmediata, la mediata y la coautoría. Dentro de la participación tendrá que ser analizada la inducción y la complicidad. Y, no debe olvidarse que la conducta puede ser activa, pero también son valorables las omisiones . En la doctrina se admite con bastante aceptación la distinción entre delitos de infracción de deber y delitos de dominio, en raZÓn a que exista o no especialmente exigido por el Código un deber especial que vincule al autor del delito y que este lo infrinja al rea lizar la conducta típica. En los delitos de infracción de deber úni camente la persona a la que atañe el deber puede ser autora del delito, de manera que los no afectados por el deber serán, en su caso partícipes. El otro grupo de dehtos son los llamados delitos de dominio que son aquellos que no contienen esa vinculación especial del autor 18 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA con un deber. En estos casos la distinción conceptual entre las diver sas formas quepueden concurrir en la realización del hecho es más compleja. Además, también habrá que observar cual es la solución que adopta el Código penal. Principalmente si la solución dogmática que se estima más adecuada es compaginable con la regulación legal. El Código, como es lógico, utiliza (o, tal vez, debería utilizar) unos tér minos suficientemente amplios que permitan el encaje de diversas posturas doctrinales, por lo que la discusión ha de centrase más que en una discusión acerca de dichos ténninos, en las ventajas e incon venientes que presentan las distintas teorías. Desde nuestro punto de vista, la teoría del dominio del hecho proporciona una buena rela ción con el resto de las categorías de la teoría del delito y da intere santes respuestas a los interrogantes de la autoría. No obstante, ha de indicarse que la teoría funcional presenta, también en estas cuestiones , así mismo, ventajas interpretativas importantes, por ejemplo mediante la aplicación de «la prohibición de regreso» para determinar el ámbito en el que puede afirmarse que las personas que actuaron dentro de él no realizaron una inter vención punible. En otras palabras, la prohibición de regreso limi tará y enmarca el ámbito de la intervención punible, dejando excluidas aquellas conductas respecto de las que ha de negarse la imputación objetiva . Además, la estructura funcionalista permite una mejor interrelación sistemática de conceptos. Por último, debe señalarse en relación con el encubrimiento que si bien en el Código de 1973 (y desde la ley de 9 de mayo de 1950) el encubrimiento aparece como una forma de participación (aun que era defendible otra solución), sin embargo, el Código de 1995, con todo acierto, modifica la situación y, tanto el encubrimiento como la receptación son consideradas conductas que deben con formar tipos delictivos . Así pues, no corresponde tratar aquí la cuestión del encubrimiento. CAPÍTULO n LA AUTORÍA SUMARIO : l. INTRODUCCIÓN .-2 . NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTICIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) .-3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTICÍPES.-3 . 1. Concepto extensivo de autor.-3.2. Teoría sub jetiva de la participación.-3.3. Teorías objetivas (formal y mate rial).-3 .3.1. Teoría jormal-objetiva .-3.3.2. Teoría ma te rial-obj el iva. -3.3.3 . Te o ría del dominio del hecho. 3.3.4.-Teoría juncionalista de la autoría.-4. POSICIÓN DEL CÓDIGO PENAL.-4.I . Regulación legislativa.-4 .2. Aproximación al Código penal.-5 . PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA .-5 . 1. Alemania.-5.2. Austria .-5 .3. Francia .-5.4 . Italia.-5. 5.-Portugal. 1. INTRODUCCIÓN En relación con la autoría , esto es, con la determinación de quien es el autor de un hecho delictivo, es posible distrnguir dos puntos de vista: a) Abarcar con el concepto de autor a todos los intervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre las personas que concurren. En el derecho romano 1 existían distinciones entre el socii , el princeps sceleris, el auctor, el minister, etc ., pero, no obstante, «las penas correspondientes a los delitos se imponían por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los participantes en ellos, como si cada participante hubiera cometido el delito por sí solo». I Mommsen, Derecho pena! romano, [trad . P. Dorado], Bogotá, 1976, p. 68-71. Sobre la doctrina del unumfaclum. unum delictum , vease Ferrini, Diritto Penale Romano, Roma, 1976, p. 109 Y ss . 20 21 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Será posteriormente, a fines de la Edad Media, cuando comience a vislumbrarse cierta distinción, aunque la delimitación más clara y esencial entre el autor, el complice y el inductor procede del Código penal francés de 1810, del que pasó al Código penal prusiano de 1851, con 10 que, a juicio de Von Liszt 2 , «la confusión alcanzó su apogeo». Esa concepción pasó posteriormente al Código penal ale mán imperial. Por otra parte, el Código de Napoleón también influ yó en el Código penal español de 1822 y, más tarde, en el de 1848. 2. NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTíCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) El concepto unitario de autor se presenta cuando no se aceptan distinciones entre las conductas de autoría y la de participación. Conforme a esta teoría autores son todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que todas las condicio nes tiene igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o dife renciación entre ellas. La consecuencia inmediata de esta concepción se encuentra en que no admite distinción alguna entre autores y partícipes, pues, todos son autores. No existe la participación. Necesariamente en los delitos especiales tampoco podrá aceptarse la distinción y conse cuentemente cualquier aporte causal realizado por un extraneus, dará lugar a que sea considerado autor. Por consiguiente, no puede hablarse de participación en los delitos especiales, pues, el intervi niente causal será autor. Además, al no aceptar la distinción entre au tores y partícipes, no pueden existir criterios para diferenciar intensidades penológicas y, en consecuencia, todos los intervinientes han de sufrir la misma pena. Este corolario es inaceptable y, por ello, aunque se parta de una posición de no diferenciación, sin embargo, por fuerza han de reco nocerse diferencias a la hora de la individualización penal, previen do posibilidades atenuatorias. Para establecer estas posibilidades, no 2 Von Liszt, Tratado de derecho penal, I,[trad. Q. Sa1daña], Madrid, p. 73. AUTORfA y PARTICIPACIÓN es admisible, desde luego, recurrir a un derecho penal de autor y dis criminar la pena en función de la personalidad del sujeto. Sin duda, de esta concepción no puede partirse. 3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTÍCIPES Aquí han de recogerse aquellas teorías que aceptan o parten de la base de que entre autor y partícipe existen diferencias impor tantes. La discusión surgirá a la hora de concretar los criterios que deben seguirse para establecer dichas diferencias. 3.1. Concepto extensivo de autor Esta concepción parte igualmente de la teoría de la equivalen cia de condiciones y, por tanto, de la premisa de que los aportes de todos los intervinientes tienen igual valor y, consecuentemen te, todos son autores, pero, sin embargo, como la ley penal reali za distinciones entre autores y partícipes es preciso asumir tal circunstancia y por ello aceptar la diferenciación . Ahora bien, los preceptos que imponen esta diferenciación para los partícipes fun cionan como causas de restricción de la pena, pues, sin dichas pre visiones legales serían castigados como autores 3. La inducción y la complicidad conforme a esta teoría son causas de restricción de la pena, pero, cualquier otra categoría que no tenga prevista legal mente y de forma expresa, un tratamiento específico y atenuato rio, deberá ser considerada (en tanto realice una aportación causal) como autoría. No hay por consiguiente problema alguno con la coautoría ni con el autor mediato: se trata de autoría. Ahora bien, en tanto en cuanto, esta teoría acepta la distinción entre autoría y participación va a establecer como base de la parti 3 Así, Mezger, Tratado de derecho penal [trad. Rodriguez Muñoz], T.1l, Madrid, 1949, p. 279 (Strf:lfrecht-Eil1 Lehrbuch, AT, 2' ed. , 1933); posterionnen te se muestra partidario de la teoría subjetiva: Mezger, Derecho penal, Parte gene ral, Libro de estudio, [trad. Finzi], México, 1985, ~ 84, p. 301 (Strf:lfrecht-Ein Studienbuch, AT, 6" ed., 1955). 22 23 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUlROGA cipación la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de «otro» y del autor del mismo. Evidentemente, para esta teoría es muy dificil solucionar de forma convincente los supuestos de la participación en los delitos de propia mano y en los especiales. Como señala Welzel 4 , la teoría extensiva de autor fueun fruto tar dío de la doctrina causalista de la acción y hoy día se encuentra aban donada. 3.2. Teoría subjetiva de la participación En realidad esta teoría es una continuación de la anterior, esto es, del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio dife renciador que sirve para delimitar entre el autor y el partícipe 5. En efecto, como hemos visto hasta ahora, la base fundamental de la autoría la constituye la contribución causal: solo será autor aquél que contribuye causalmente al hecho y a la inversa, no será autor aquél cuya contribución no es causal. Pero esta contribución causal se examina conforme a la formula de la equivalencia de con diciones y, consiguientemente, todas las contribuciones tienen igual valor. No hay forma desde un plano causal-objetivo de poder esta blecer una diferenciación entre el autor y el partícipe . Es preciso acudir al punto de vista subjetivo. El criterio subjeti vo nos proporcionará una guía para poder delimitar las contribucio nes y establecer las distinciones entre los autores y los partícipes 6. De manera que autor será quien realizando una aportación cau sal, cualquiera que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúa con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, será un partícipe quien, realizando una aportación cau 4 Welzel, Derecho... , cit., p. 144. 5 Sobre los orfgenes de la teoría subjetiva y su aplicación por el Tribunal Supremo alemán, vease Van Hippel, Deutsches Strafrecht, n, Berlin 1930 (reimpr. 1971), p. 454 Y ss. ~ Cfr. Bacigalupo, «La distinción entre autoría y participación en la juris prudencia de los Tribunales y el nuevo Código penal alemán», Estudios Penales. Libro homenaje al Prc~f 1. Antón Oneca, Salamanca, 1982, p. 29. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN sal, cualquiera que sea su entidad (incluso aunque realice la acción típica), lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. De ahí que se afirme que el autor actúa con ani mI/s auctoris, y el partícipe con animus socii; por ello también se la denomina «teoría del ánimo» 7. Este planteamiento exige concretar que significa actuar con ani I/lIIS auctoris y con animus socii, y ello va a llevarse acabo recu rriendo a «la teoría del interés». En función del interés en el hecho con que actúe cada interviniente, así podrá establecerse la diferen ciación . Si actúa en interés propio será autor, mientras que si lo hace en interés ajeno será sólo un partícipe. Como se ha indicado, esta teoría exige una aportación causal, pero prescinde de establecer graduaciones o distinciones entre dife rentes contribuciones causales. Ello permite que aún actuando de forma directa y realizando el tipo, sin embargo, pueda decirse que no se trata de un autor sino de un cómplice, si actuó con animo de tal. Tal consecuencia aberrante se produjo en Alemania en dos conocidas sentencias: en un caso, la madre indujo a su hermana a que matara al hijo ilegítimo que acababa de tener: aunque la her mana realizó el tipo, sin embargo fue considerada cómplice pues actuaba en interés de la madre (Caso de la bañera) 8. En el otro caso, un encargado de un servicio secreto extranjero había matado a dos personas, pero, se consideró cómplice por actuar en interés de otro (Caso Staschynskij) 9. Esta concepción no puede sostenerse, y no solo en ténninos gene rales, sino que además no supera las dificultades que se presentan a la hora de resolver supuestos de autoría mediata o de delitos de propia mano o especiales. Como indica Jescheck 10 el extraño en modo algu no puede ser considerado autor, por mucho que haya querido el hecho «como propio». 7 Samson, Strafrecht, 1, 6" ed, Frankfurt, p. 206. M Vease Maurach/GosseIlZipf, Strafrecht, AT, n, Heidelberg, 1984, !:i 47, IIl, 39, p.204. o BockelmannlVolk, Strafrecht, AT, München, 1987, p. 176. Bacigalupo, «La distinción.. . », cit., p. 31-33 . tu Jescheck, Tratado de derecho penal. Parle general, n, [trad. Mir Puig y Muñoz Conde], Barcelona, 1981, p. 896. 25 24 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Por último, esta teoría es incompatible con el principio de lega lidad desde el momento en que su criterio gira sobre el ánimo del sujeto (culpabilidad fundada en el sentimiento) que interviene, esto es, la autoría se basa en consideraciones éticas sobre el merecimiento de pena de cada interviniente en el hecho y, además, no permite des lindar de manera objetiva y abstracta las formas de participación, quedando la distinción en manos del arbitrio de los jueces 11 . En términos generales puede afirmarse que nuestro Tribunal Supremo nunca ha mantenido esta postura, pues, como recoge la STS 4-10-94 , «la autoría o la participación no depende de un supuesto "animus auctoris" o "animus socii" respectivamente, sino de si la aportación es objetivamente determinante o no del domi nio del hecho» 12. 3.3. Teorías objetivas (formal y material) 3.3.1. Teoría formal-objetiva La teoría formal-objetiva que nace con Beling u y es seguida por prestigiosos autores como Van Liszt 14, Dohna 15 y Mezger 16, consi dera que autor es el que ejecuta la acción típica, esto es, el que rea liza la acción expresada por el verbo rector del tipo. Aquella persona cuya acción u omisión puede ser directa e inmediatamente incluible en la definición legal del delito de que se trate 17. Pretende, por tanto, 11 Cfr. Bacigalupo, «La distinción ... » , cit., p. 33. 12 No obstante, todavía hoy día en alguna sentencia se recurre al "animus auctoris" y "animus socii". Así, STS, 20-10-93. IJ Beling, Lehre vom Verbrec.:hen , 1906, p. 250. Sin perjuicio de ello, existe un antecedente claro en A. Merkel, Derecho p enaL, I. [trad . P. Dorado], Madrid, s/f, I:¡ 48 p. 196 Y ss. 14 Von Liszt, Tratado de derecho penaL, In, [trad. L. Jimenez de Asua], Madrid, s/f. I:¡ 50, p . 79 Y ss. 15 Graf zu Dohna. La estructura de la teoría del delito. [trad . C . Fontán Balestra y E. Friker) . Buenos Aires. 1958. p. 93 Y ss. 16 Mezger. Tratado de derecho penal. n, [trad . Rodriguez Muñoz], Madrid, 1957. p. 340. 17 A . Merkel . Derecho... , cit. . p. 197. Por consiguiente. para Merkel, autor es quien realiza la «acción principal», los «actos de ejecución», mientras que cóm- AUTORÍA y PARTICIPACIÓN ~stablecer la distinción gracias a la gramática, a la sintaxis y a la interpretación literal del tipo. En otras palabras, se recurre al «uso uel lenguaje». En defintiva, para la teoría formal-objetiva, la auto ría se determina con la causalidad y el lenguaje. Autor es el que mata, esto es, el que realiza la acción de matar. Conforme a esta teoría, será autor aquella persona cuya activi uad (causal) esté abarcada por la literalidad de la descripción típi I.;a; y, será partícipe todo aquél que realice una contribución causal de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje no pueda ser incluida en la hipótesis típica. La teoría formal-objetiva ha sido objeto de numerosas críticas. Por una parte, por cuanto en los delitos de resultado, de medios abiertos, en los que el tipo más que describir la acción lo que hace ~s concretar un resultado (por ejemplo, en el art. 407, delito de homicidio), es verdaderamente difícil aplicar esta teoría, dado que no puede saberse con el uso del lenguaje a quienes ha de conside rarse autores y quienes son partícipes. Al no existir en el tipo una descripción de la acción, la teoría resulta inaplicable . Autor es el que mata, pero, ¿quién es el que mata?, ¿el que pone la bomba o el que ignorante aprieta el botón? Por otra parte, tambien se ha criticado las serias dificultades con que cuenta en relación con la .autoría mediata. En realidad, desde un punto de vista formal-objetivo la autoría mediata es una catego lÍa que debiera ser inexistente, pues, desde la literalidad del tipo, el .. Iwmbre de atrás», el autor mediato, no ejecuta la acción descrita por el verbo rector del tipo. No obstante, lospartidarios de esta teo ría no renuncian a la autoría mediata, pero, con argumentos escasa Illente convincentes (ampliando incluso 'la autoría a límites t.: xcesivos) o escapando de dicha categoría incluyendo sus supues los en la inducción 18, pero, como indica Gimbernat 19, esta solución I'Ii.:e es aquél que, a sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la comisión del delito. IK Zimmerl (cit. por Gimbernat, Autor. ... cit., p. 36) «ante la imposibilidad ll..: adaptar la teoría objetivo-formal al autor mediato. cree que "lo mejor es ·.~duir totalmente la autoría mediata y concebir tales casos como sup uestos de índucción"». .9 Gimbernat , Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966, p. 38. no es viable, pues, «son imaginables casos en los que, no habiendo inducción , si se niega la existencia de autoría mediata se llega al resultado, aparentemente, de dejar de castigar conductas cuya puni ción parece que está fuera de duda» 20. Asimismo, se critica a la teoría formal-objetiva que no resuelve adecuadamente los supuestos de coautoría, pues, las acciones del coautor que no cumplan estrictamente con el verbo rector deben ser excluidas de la autoría. Por ejemplo, quien sujeta a la víctima mien tras otro le apuñala. No podemos decir que el que apuñala cumpla el verbo típico (crítica a la que ya nos hemos referido), pero, sí que es el que mata. Para esta teoría, habrá que concluir que el que sujeta ten drá que ser considerado un partícipe. Por eHo concluye Mir 21 que la «teoría objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios detenninados». 3.3.2. Teoría material-objetiva Esta teoría parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es preciso ser causa del hecho, pero establece graduaciones en fun ción de la importancia que tenga para el resultado la causa de que se trate 22. En otras palabras, parte de distinguir entre «causa» y «condición»: quien pone la causa es autor, quien aporta solo una condición para el resultado, es cómplice. La teoría material-objetiva es una consecuencia obligada de la concepción clásica del delito. En efecto, pues, la teoría clásica dis tingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra parte subje tiva. A aquella pertenece la acción, entendida como mera causación 20 Gimbernat (AulOr. .. , cit., p. 37) pone el ejemplo siguiente : Si A conecta el timbre de la puerta de su vecino B a un explosivo, de tal forma que cuando alguien llame a la puerta salte por los aires la sala de estar de B para así cau sar su muerte, y espera a que el primer visitante -el que sea- oprima el tim bre, es completamente insostenible decir que A ha inducido al visitante a cometer un delito. ¿Es que ha de quedar impune el comportamiento de A? 21 Mir, Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1984, p . 312. 22 Así, Feuerbach (Lehrbuch, 13" ed, (a cargo de Mi ttermaier), 1840, § 44 al § 53) Y Frank (StGB, 18" ed, Tübingen, 193 J, antes del § 47 TI Y § 49 n. del resultado, mientras que a ésta, a la parte subjetiva, le corres ponde la culpabilidad. Si queremos en un plano objetivo hallar una diferenciación entre autoría y participación, por fuerza tendremos que buscarla en la parte objetiva del delito, esto es, en el tipo; por tanto, en la causación. Así pues, una causación «necesaria» será autoría, pero una causación «favorecedora» será partic ipación. Evidentemente, superada la teoría clásica, esta teoría material-obje tiva es insostenible. Además, debe indicarse que ya por sí misma no puede defenderse, pues, en la causación (en el plano causal-natura lístico) no es posible realizar distinciones . Como indica Gimbernat 2J, esta teoría se fundamenta en las «doctrinas individualizan tes de la causalidad», es decir, aquellas que «estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones» 24. Lo cierto es que esta doctrina tiene que fracasar por cuanto con cri terios causal-naturalísticos no es posible establecer las distinciones entre causa y condición, razón por lo que realmente sus partidarios lo que están manejando son diferencias axiológicas preconcebidas. Como indica Roxin 25, la causalidad es una cualidad de la condición, que existe o que no existe, pero no puede darse en mayor o menor medi da. En ese sentido, Mir 26, afirma que «una distinción precisa entre "causa" y "condición", o entre causas más o menos importantes no puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad_ Hoy se admite generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teoría de la equivalencia)>> . Es evidente que esta concepción no es compatible con la teoría de la equivalencia de condiciones, precisamente porque en ésta se 23 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 1 I 5 Y ss ; y, Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid , 1966, p. 93 Y ss. 24 Pero estas doctrinas son separables de la teoría de la causa adecuada, pues , mientras que ésta «efectúa la delimitación entre causa y condiciones en base a consideraciones normativas -las consecuencias inadecuadas de una acción son consideradas no causadas-las teorías individualizantes establecen el límite con ayuda de criterios no valorativos, con criterio científicos-natura les la mayoría de las veces» (Gimbernat, Delitos... , cit., p. 94). 25 Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 6" ed ., Berlín, 1994, p. 7 donde critica la causalidad y p. 41 al referirse a la teoría formal-objetiva. 20 Mir, Derecho... , cit., p. 313. 29 28 JACOBO LÓPEZ BARIA DE QUIROGA parte de la igualdad de valor entre todas las condiciones y se «renuncia a la determinación de una causa del resultado » 27 . No obstante, una parte importante de la doctrina española 28 mantiene la doctrina material~objetiva y la utiliza para distinguir entre el autor y el cómplice, pero lo hace sobre la base de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Gimbernat 29 considera que la razón de esta contradictoria solución se encuentra en que dicha doc trina aplica erroneamente la fórmula de la conditio sine qua non, pues suponen hechos no sucedidos realmente; en otras palabras, establecen nexos causales hipotéticos 30 . 3 .3.3. Teoría del dominio del hecho Esta teoría, sin perjuiCio de ciertos precedentes, nace con Welzel en el ámbito de la teoría finalista, dando lugar a un concepto final de autor 31 . Posteriormente será Roxin quien la desarrollará con gran profundidad y bajo la premisa del carácter fenomenológico de la participación . Para Welzel la característica general del autor es el tener el dominio final sobre el hecho, de forma que «señor del hecho será aquél que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad» 32. Domina el hecho quien la conforma y planifica según su voluntad final de realizarlo. De ahí que Bacigalupo 33 afirme que «autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los par tícipes por su parte carecen de tal dominio». La teoría del dominio del hecho surgió como señala Maurach 34. en parte, como una reacción frente las consecuencias no deseadas 27 Bacigalupo. Principios de derecho p enal. Parte gen eral. Madrid . 1994. p. 117 . 2R Recogida exahustivamente por Gimbernat (Auto r. ..• cit. . p. 118). 2~ Gimbernat. Autor. .. , cit., p. 120. 30 Bacigalupo. Principios... , cit.• p. 117-11 8. 31 Vease la evolución histórica de esta teoría en Roxin . Taterschaft... . cit. , p. 60 Y ss . 32 Welzel . Derecho penal alemán. (trad. Bustos y Yañez). Chile, 1976 , p. 145. 33 Bacigalupo , Principios... , cit. . p . 211. 34 Maurach/Gossel/Zipf, ~ 47-49', p. 208 . AUTORÍA y PARTICIPACiÓN de la teoría subjetiva extrema; en parte. por las contradicciones que se presentaban con el concepto causal de la acción; y, en parte tam bién, como una combinación de ambas concepciones. Esta teoría es un argumento en favorde la posición del dolo en el tipo 35 . En realidad, es evidente que desde la teoría fi nal de la acción, el elemento característico de la autoría ha de buscarse en el dominio del hecho 36. Razona Stratenwerth 37 que si afirma mos que la acción humana es un suceso finalmente dominado por la voluntad. la cuestión de quien ha realizado una acción y, por tanto, «quien es autor de la misma, nos remite a aquél que ha teni do el dominio final del suceso» . No obstante, debe indicarse que esta teoría no está vinculada necesariamente a la teoría final de la acción, pues. es posible sostener la teoría del dominio del hecho con una teoría de la acción distinta , siempre que se acepte que la posición correcta del dolo es en el tipo. Es común caracterizar a esta teoría como una teoría material objetiva, puesto que la realización del tipo está basada en un con cepto material y no en criterios formales 38 . El elemento material consiste en el control del suceso típico por parte del autor 39 . Ajuicio de Roxin 40, la teoría del dominio del hecho atribuye una significación equivalente a los factores objetivos y a los sub jetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la auto ria y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hech0 41 • El tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho (elemen to objetivo de la autoría), mientras que en el tipo subjetivo se encuentra «la voluntad de dominar el hecho» (elemento subjetivo de la autoría) . 35 Roxin, Tiiterschaft...• ci t., p . 332. 3~ Stratenwerth. n° 750. 37 Stratenwerth, n° 750. 3K Así, Roxin, LK, § 25-26. 3Y Maurach/Gossel/Zipf. § 47-50, p . 209 40 Rox in, LK. § 25-27 . 41 Maurach/Gossel/Zipf. AT, § 47-52, p. 210. 30 31 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA No obstante, Gimbemat 42, estima que la teoría del dominio del hecho es una teoría totalmente objetiva (y no subjetiva ni objetiva subjetiva) y, para defender su posición indica expresivamente que «el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la volun tad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía» . Esto no impide que el que actúa deba tener dolo y saber que domina el hecho . Pues, efectivamente el dominio del hecho exige que el suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor. No es suficiente para determinar la autoría cualquier aporte cau sal al hecho, ni tampoco la mera voluntad de ser autor, sino que es preciso que el autor domine el hecho y esto implica que se encuentre en una posición que le permita orientar los factores cau sales conforme a la dirección final de su voluntad. Es necesario, pues, «posición objetiva» y «finalidad». Así pues, como hemos señalado, el dominio final del hecho exige tanto el dominio del hecho como la voluntad de dominarlo . De hablar de ejecución de la acción descrita en la norma (con cepción objetivo-formal) se pasa a tratar la cuestión partiendo de la realización del tipo y esto se produce cuando el sujeto domina el hecho. Es pues, posible realizar el tipo dominando el hecho sin que el sujeto ejecute la acción descrita; esto implica que la ejecu ción de la acción y el dominio del hecho pueden corresponder a personas distintas. Según la teoría del dominio del hecho, el autor aparece como el «señor» del acontecimiento que lleva a la realización del tipo 4\ De manera que el autor no es sólo quien realiza la acción con sus propias manos, sino también quien causa y domina el suceso que conduce al resultado 44. 42 Gimbernat, Autnr. .. , cit., p. 126 . 43 Stratenwerth, n° 749. 44 Blei, Strafrecht, 1, AT, Munich, 1983, p. 253-254. AUTORÍA y PARTICIPACiÓN De muy diversas maneras se ha configurado la teoría del domi nio del hecho . Basta señalar, por ejemplo, las diferencias entre Welzel 45, GaIlas 46 y Maurach 47. Así, Welzel considera autor a aquél que configura el hecho a tra vés de su voluntad metódica de relización con la que mantiene el control del hecho. GaIlas considera que hay autoría cuando el suceso es «obra» de aquél que «lo tiene en su mano», cuando hay un dominio del hecho llue pueda equipararse a la comisión inmediata del hecho. Maurach considera autor a todo el que intervine en el hecho y que, según su voluntad y conociéndolo, puede detener la realización de la totalidad del resultado o dejar que suceda. El domino objeti vo del hecho significa tener en las manos el curso del acontecer típi co, de manera que el sujeto puede en todo momento dirigir la configuración típica. Pero todas estas formulaciones han sido objeto de críticas 48 . Así, por ejemplo, se argumenta que el poder de interrumpir no sólo lo liene el autor sino en ciertos casos lo puede tener un partícipe. En general se considera que este tipo de formulaciones son excesiva mente fácticas. Por eHo se estima que sólo pueden superarse estas dificultades acudiendo a una división dentro del dominio del hecho. En este sentido, Roxin 49 distingue, como hemos indicado, entre el dominio de la acción, el dominio de la voluntad y el dominio funcional del hecho. También, y de forma similar, Jakobs so distingue entre el dominio del hecho formal (es decir, mediante la realización de la acción típica), el dominio del hecho material como dominio de la decisión (es decir, dominando el hecho mediante la deci sión de si se realiza o no el hecho) y, dominio del hecho mate 45 Welzel, Derecho...• cit., p. 145 . 4ó Gallas. Tdter.~chaft und Teilnahme. Materia/en. l . p. 128. 47 Maurach/GosseIlZipf. AT. § 47. IV, 85. p. 212. 4~ Jakobs. AT, 21/33, p. 612. 49 Roxin. Tdterschaft...• cit. . p. 127 Y ss .; p. 142 Y ss ; Y p. 275 Y ss . 5U Jakobs. AT. 21/35. p. 613. 33 32 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA rial como dominio de la configuración (es decir, dominando el hecho mediante la configuración del hecho). A juicio de este autor la autoría exige distribuirla en ámbitos de dominios diferentes y existirá cuando al menos exista el dominio en alguno de los ámbitos de configuración, de decisión o de eje cución del hecho. El dominio del hecho ha de ir referido al momento de la ejecu ción, pues, si la aportación se produce mientras se prepara el hecho estaremos ante la cooperación necesaria o la complicidad. Nuestro Tribunal Supremo, que durante casi cien años ha esta do defendiendo la teoría del «acuerdo previo», en la actualidad la ha abandonado y resuelve los problemas de autoría en base a la teo ría del dominio del hecho 51. A nuestro juicio, la teoría del dominio del hecho proporciona un criterio objetivo, válido y convincente, para delimitar la autoría. Sobre esta cuestión insistiremos más adelante, al tratar la coau toría. Posteriormente, también nos referiremos a la aplicación de la teoría del dominio del hecho respecto a los llamados «delitos de infracción de deber». 3.3.4. Teoríafuncionalista de la autoría En la actualidad se está elaborando un «concepto funcional» de autoría, que enlaz·a la autoría con la esfera de responsabilidad del 51 Sobre el dominio del hecho entre otras, STS, 21-12-88; 30-1-89; 21-2-89; 24-2-89; 27-2-89; 10-4-89; 17-4-89; 20-4-89; 29-5-89; 27-6-89; 11-7-89; 19 7-89; 13-12-89; 19-12-89; 26-1-90; 2-3-90 (dos); 7-4-90; 9-5-90; 14-6-90; 16 7-90; 4-10-90; 8-10-90; 9-10-90; 14-11-90; 17-11-90; 29-11-90; 27-12-90; 29-12-90; 2-1-91; 8-2-91; 15-4-91; 24-4-91; 25-4-91; 30-4-91; 30-5-91; 11-7 91; 8-10-91; 23-10-91; 24-10-91; 22-11-91; 27-11-91; 10-3-92; 12-3-92; 10-6 92 (dos); 12-6-92; 15-6-92; 11-7-92; 26-1-92; 29-10-92; 4-11-92; 11-11-92; 25-11-92; 4-12-92; 9-12-92; 11-12-92; 21-12-92; 5-2-93; 9-2-93; 17-2-93; 26 2-93; 22-3-93; 31-3-93; 30-4-93;7-6-93; 11-6-93; 14-7-93; 15-7-93; 8-9-93; 30-9-93; 18-10-93; 20-10-93; 25-10-93; 27-10-93; 9-12-93; 23-12-93; 23-2-94; 1-3-94; 2-6-94; 2-7-94; 12.-9-94; 26-9-94; 4-10-94; 14-10-94; 26-10-94; 8-11 94; 20-1-95; 30-1-95; 4-2-95; 2-3-95; 6-11-95; 21-112-95; 211-12-95; 18-9-95; 30-9-95; 14-6-95; 12-7-95; 2-2-96 (dos); 12-2-96 (dos); 7-3-96 (dos); 20-3-96 (dos); 25-3-96 (dos); 16-4-96 (dos); 14-5-96 (dos); 24-6-96 (dos); 12-7-96. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN sujeto, de forma que aquella se determinará en razón a la perte nencia del hecho al ámbito de la responsabilidad del sujeto con forme a un análisis de la función que le corresponde 52. Esta nueva concepción pretende, entre otros extremos, solucionar desde otra perspectiva, los problemas planteados por la autoría y dentro de ésta, también la problemática que suscitan las actuaciones en el ;ímbito empresarial. El autor más representativo en este ámbito es Jakobs. Veamos a continuación cual es para este autor la fundamentación de la auto ría. La cuestión relativa a la accesoriedad de la participación la tra laremos más adelante en otro apartado. El punto de partida de Jakobs para la delimitación entre autores y partícipes es la determinación de las competencias de las dife rentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delic tivo. La determinación de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infracción de deber; y, por otra, el modelo de los delitos de domi nio 53. Conforme a ello: 1. En la medida en que la competencia del autor está fundada sólo a través de la lesión de deberes protegidos institucio nalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un determinado status -que no pueden ser meros partícipes- se trata de delitos de infracción de deber 54. 2. En la mayor parte de los delitos, sin embargo, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organiza ción del titular de una esfera de organización y, en ellos, es característica de la autoría, la organización decisiva o deter minante: por ese motivo, se denominan delitos de dominio 55. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio; el hecho del dominio no es per se relevante, sino 52 Vease Jakobs, AT, 21, p. 593 Y ss.; Lesch, Das Problem der .wkzessiven Beihilfe, 1992, paHim; Lesch, ZSIW, 105/1993, p. 271 Y ss; Rudolphi, Lackner FS, 1987, p. 863 Y ss.; Rudolphi, «Zur Tabestandsbezogenheit des Tatherrschafts Begriffs bei Mitttiterschaft», Bockelmann-FS, 1979, p. 369 Y ss. 53 Jakobs, AT, 21/1, p. 593 . 54 Jakobs, AT, 21/2, p. 593-594. 55 Jakobs, AT, 2113, p . 594. 34 35 JAcoao LÓPEZ BARJA DE QUIROGA en la medida en que está basado en la plena competencia . Autor es el que tiene competencia decisiva. Desde ese punto de vista, el dominio no es por sí sólo relevante, para ser autor. No obstante, tener el dominio es la manifestación de que se tiene la competen cia. El desglose en esferas de dominio sustancialmente distintas no reune de forma nominal elementos heterogéneos, es decir, la coau toría o la autoría mediata no son formas heterogéneas que se englo ban en el concepto de autoría, sino que son todos elementos homogéneos en cuanto que todos son actos de organización que fundamentan la plena competencia 56 . En realidad, la autoría media ta y la coautorÍa no son formas de dominio que se asimilan a la forma de dominio de la «autoría de propia mano», que constituiría una forma de autoría standard. Por el contrario, en todos los casos -también en el autoría mediata y en la coautoría- se da la caracte rística determinante de la autoría, que es la competencia decisiva y de la que se deriva el dominio. En relación con el derecho positivo, Jakobs confirma que en el § 25 StGB, no sólo se presenta como autor el caso del autor de pro pia mano, sino que también abarca como casos normales el domi nio de la configuración y el dominio de la decisión. El texto de la ley utiliza la palabra «cometer» (begehen) no como la ejecución de propia mano, sino como la ejecución con un dominio materiaI 5? Para ello, encuentra Jakobs un apoyo gramatical en la redacción del párrafo primero, pues, aunque el verbo utilizado es el mismo (begehen), sin embargo, la determinación adverbial hace posible una diferencia : cuando el texto se refiere al hecho que el autor comete por sí mismo, alude a la actuación de propia mano; cuan do alude al hecho que se comete «por (a través)>> de otro, se refie re a la actuación de la mano de otro interpuesto y, por tanto, a una actuación común, ya que si actúa a través de la mano de otro, en todo caso se actúa conjuntamente con aquél 58 . Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coau tor junto con otra persona que también haya tomado parte en el 56 Jakobs, AT, 21/35, p. 613. 57 Jakobs, AT, 21136, p. 613 . 5R Jakobs , AT, 21136, p. 614. AUTORfA y PARTICIPACIÓN hecho (coautor), si éste último por la configuración del hecho tiene una competencia de igual rango que aquél 59. Por ejemplo, el indi viduo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento típico de violación, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilización de la víctima es un acto de igual rango en la organización común . Esta posición conduce también a la conclusión de que el ins trumento del autor mediato es, por su parte, autor de propia mano (nunca coautor), si bien existe una competencia predominante del autor 60, y permite la autoría mediata en casos en que el instru mento conserva -aun parcialmente- su responsabilidad, en la medi da en que sigue siendo competente en relación con el hecho que se le imputa. Para Jakobs 61, existe el dominio del hecho formal que se pre senta cuando en el hecho sólo interviene una persona. Junto a ello, es preciso usar otros criterios en los supuestos de más de un in ter viniente . Así, ha de manejarse el criterio del dominio de la deci sión con el que se expresa la competencia predominante del autor mediato y, el dominio de la configuración con cuyo criterio se está refiriendo a la competencia de organización en común que se pre senta en los supuestos de coautoría. En otra palabras, el dominio de la decisión, sería el control sobre el «SÍ» de la realización del hecho y, el dominio de la configuración implica tanto el control sobre el «sí», como el control sobre el «como» se realiza el hecho. Evidentemente, se trata de dominios que no son excluyentes y que pueden confluir en una misma persona. En la autoría mediata el superior dominio de la decisión corres ponde al autor mediato. El autor mediato es competente porque al instrumento se le dificulta la evitación de la realización del tipo doloso en fonna tal que se le excluye de la imputación y, de esa difi cultad es competente el autor mediato. El instrumento por lo gene ral también es autor por que tiene el dominio de la acción y, también en la autoría mediata la autoría se deduce de la realización del tipo, pues, que la no responsabilidad del intrumento sea condici6n para 5') Jakobs, AT, 21/39, p. 616. /ir) Jakobs, AT, 21/39 , p. 616. 61 Jakobs, AT, 21/35, p. 613. 36 37 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA la responsabilidad del autor mediato, no impide que exista una rela ción individual de la autoría de cada uno de los intervinientes 62 . De todas formas debe insistirse en que lo relevante más que el dominio es la competencia, sin perjuicio de que aquél sea una mani festación de ésta. 4. POSICIÓN DEL CÓDIGO PENAL 4.1. Regulación legislativa El Código penal recoge la cuestión de la autoría en los arts. 27 al 31. Estas normas disponen: Artículo 27. «Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto res y los cómplices». Artículo 28. «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjunta mente o por medio de otro del que se sirven como instrumento . También serán consideradosautores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Artículo 29. «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artí culo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos ante riores o simultáneos». Artículo 30 «1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminal mente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 62 Jakobs, AT, 21/63, p. 632. AUTORfA y PARTICIPACIÓN 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.0 Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2. 0 Los directores de la publicación o programa en que se difunda . 3. 0 Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4. 0 Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a nin guna de las personas comprendidas en alguno de los núme ros del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior» . Artículo 31. «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o volunta ria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon diente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto acti vo del mismo, si tales circunstancias se dan en la en tidad o persona en cuyo nombre o representación obre». Artículo 65. «1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particu lares con el ofendido o en otra causa personal, servi rán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aque Hos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamen te para agravar o atenuar la responsabilidad de tos que hayan teni do conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.» 39 3H JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA 4.2. Aproximación al Código penal Como hemos dicho, el Código penal debe utilizar términos que permitan la aplicación de diversas teorías, pues , la autoría es un fenómeno que tiene que ser atrapado legislativamente con la sufi ciente amplitud . El legislador debe marcar únicamente ciertas pau tas que deben considerarse un sistema de mínimos y, más tarde, el intérprete en función de una u otra teoría llegará a las soluciones que le parecerán más acertadas. Esto debería ocurrir con el Código penal de 1995, pero, al menos en materia de autoría y participación, ha de afirmarse que no se ha logrado siempre con el acierto preciso. El Código claramente exclu ye un concepto unitario de autor, desde el momento en que separa las conductas de los autores y de los que también son considerados auto res; y, por otro lado, además, separa de forma patente a los cómplices. En efecto, el art. 28 del Código establece una distinción entre quienes «son autores» y quienes «también serán considerados auto res» y esta diferencia tiene como respaldo las diferentes conductas abarcadas. La razón de ser de esta distinción se encuentra en una decisión legislativa, concretamente en considerar que todas esas conductas deben recibir la misma pena y, por ello, en el arto 61 al tratar las reglas para la aplicación de las penas, se refiere ya sin más a «los autores». Junto a esta diferenciación, el resto de la regu lación normativa lo que trata es de proporcionar unas definiciones suficientemente amplias, salvo en lo que se refiere al apartado b) del art. 28 que, a nuestro juicio, carece de sentido lógico . No hay duda, por consiguiente, que la teoría del dominio del hecho es perfectamente defendible también bajo la vigencia del nuevo Código penal. Incluso la cuestión ha mejorado, pués antes el viejo art. 14.1 se refería a «los que toman parte directa en la eje cución del hecho», mientras que el actual art. 28 señala que «son autores quienes realizan el hecho». y, evidentemente, tomar parte en la ejecución no es lo mismo que realizar el hecho. Además, el Código penal de 1995 contiene una referencia a la coau toría (<<conjuntamente») y despeja todo problema sobre la admisión de la autoría mediata (aunque siga siendo discutible su amplitud) al señalar que son autores quienes realizan el hecho «por medio de otro del que se sirven como instrumento» . La clara admisión de la autoría AUTORÍA y PARTICIPACIÓN mediata debería traer como consecuencia inmediata la imposibilidad de conciliar una teoría formal objetiva con el Código penal de 1995, sin embargo, seguro que los defensores de esta teoría encuentran argu mentos para salvar este aparentemente infranqueable escollo. 5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA 5.1. Alemania El Código penal alemán (StGB) regula esta materia fundamen talmente en los parágrafos 25, 26, 27 Y 14. En ellos se establece lo siguiente: § 25. (1) Será penado como autor quien comete el hecho puni ble o lo hace por medio de otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como autor (coautor). § 26. Con la misma pena que el autor será penado como induc tor quien determine dolosamente a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico. § 27. (1) Será penado como cooperador [partícipe) quien dolo samente ha prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico . (2) La pena para el cooperador se ajusta a la pena del autor. Se atenuará conforme establece el § 49.1 . § 28. Especiales elementos personales . (l) S i en el partícipe (inductor o cómplice) no concurren especiales elementos personales que fundamentan la puni bilidad del autor, la pena de aquellos se atenuará según el parágrafo 49.1. (2) Si la ley determina que especiales elementos persona les agravan la pena, la atenúan o la excluyen, ello regirá sólo para aquél que haya tomado parte en el hecho (autor o partícipe) en el que tales elementos concurran. § 14. Actuar por otro (l) Quien actúe l . como órgano autorizado para la representación de una persona o como miembro de dicho órgano, 40 41 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA 2. como socio autorizado para la representación de una sociedad jurídica o como miembro de dicho órgano , 3. como representante legal de otro, en el caso de que una ley establezca la punibilidad para determinadas cualida des, características o circunstancias (especiales elemen tos personales), será también aplicable al representante, aunque estos elementos no concurran en el representan te pero sí en el representado. (2) Quien por el propietario de una empresa o por quien está especialmente autorizado, sea : 1. encargado para dirigir total o parcialmente la empresa 2. expresamente encargado para el cumplimiento d e deberes que incumbe al propietario de la empresa, bajo su propia responsabilidad (la del encargado), y actúe sobre la base de este encargo; cuando una ley que funde la punibilidad en especiales circunstancias per sonales, también será aplicable al encargado, si estas circunstancias concurren en la empresa, aunque no concurran en él. La empresa en el sentido del aparta do 1 se equipara a la empresa . A quien actúa sobre la base de un encargo para un puesto en el que se apro veche de la Administración pública, se le aplicará el apartado l. (3) Los párrafos 1 y 2 son también aplicables cuando el acto jurídico en el que se base la autorización para la representación Q la relaciónde encargo, sea ineficaz. 5.2. Austria § 12. Tratamiento de todos los partícipes como autores . No solo el autor inmediato ejecuta la acción punible sino también todo el que determina a otro a su ejecución o de alguna manera coopera con la misma. § 13. Punibilidad independiente de los partícipes. Si en el hecho participaran varios, cada uno será punible de acuerdo con su propia culpabilidad . § 14. Calidades y relaciones del autor. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de la pena de calidades personales especiales o de relacio nes personales especiales d e l autor, que se refieran a la ilicitud, la ley será aplicable a todos los partícipes , inclusive si estas calidades o relaciones sólo concurren en uno de ellos. ( ... ) 5.3. Francia Art. 121 -4 Es autor de la infracción la persona que: l . Comete los hechos incriminados. 2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley, un delito. Art. 121-6 Será punible como autor el cómplic"e de la infracción en el sen tido del art. 121-7 . Art. 121-7 Es cómplice de un crimen o de un delito la persona que, a sabiendas, por ayuda o asistencia, haya facilitado la preparación o la consumación. Es igualmente cómplice la persona que por dádivas, promesas, amenazas, orden, abuso de autoridad o de poder, haya provoca do una infracción o dado instrucciones para que se la cometa . 5.4. Italia Art. 110. Pena para los que participan en el de lito. Cuando varias personas participen en el mismo delito a cada una de ellas corresponde la pena establecida para é ste, salvo lo dis puesto en los artículos siguientes . Art. 117. Modificación del título del delito para cada uno de los partícipes . 42 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Si por las condiciones o la cualidades personales del culpable o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, se modifica el título del delito para alguno de aquellos que han participado en él, también los otros responderán por el mismo delito. Sin perjuicio de ello si éste es más grave, el juez podrá, respecto de aquellos en los que no concurran las condiciones, las cualida des o las relaciones ante dichas, disminuir la pena. 5.5. Portugal Art. 26 Autoría. Es punible como autor quien ejecuta el hecho por si mismo o por medio de otro, o toma parte directa en su ejecución por acuerdo o conjuntamente con otro u otros, así como el que dolo samente determina a otra persona a realizar el hecho siempre y cuando se haya dado comienzo a la ejecución . Art. 28 Ilicitud en la participación. 1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran de ciertas cualidades o relaciones especiales del agente, basta, para aplicar a todos los partícipes 'la pena respectiva, que esas cualiades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos, excepto si otra fuera la intención de la norma incriminadora . 2. Siempre que por efecto de la norma prevista en el apartado anterior resultará para alguno de los partícipes la aplicación de una pena más grave, ésta podrá, consideradas las circuns tancias del caso, ser sustituida por la que hubiera sido apli cable de no haber intervenido tal regla. CAPÍTULO III SUPUESTOS DE AUTORÍA SUMARIO: SECCIÓN PRIMERA: LA AUTORÍA DIRECTA.-SECCIÓN SEGUNDA: LA AUTORÍA MEDIATA.-l. CONCEPTO.-2. SUPUES TOS DE AUTORÍA MEDIATA.-2.1. Instrumento que obra sin dolo.-2.2. Instrumento que obra conforme a derecho.-2.3. Instrumento que obra bajo coacción.-2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad.-2.5. Instrumento que obrajustificadamente.-2.6. Instrumento que obra dentro de un apa rato de poder.-2.7. El autor detrás del autor.-2.8. Instrumento no cali ficado en los delitos especiales e instrumento que carece del elemento subjetivo de la autorfa.-3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORÍA MEDIATA .-4. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIA TA.-S. OMISIÓN y AUTORÍA MEDIATA.-SECCIÓN TERCERA: LA COAUTORÍA.-I . CONCEPTO.-2. REQUISITOS.-2.1. De carácter sub jetivo.-2.1.1. La decisión conjunta .-2.2. De carácter objetivo.-2.2.1. El co-dominio del hecho.-2.2.2 . Aportación enfase ejecutiva.-3. DELIMI TACIÓN FRENTE AL CÓMPLICE.-4 . CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA .-S. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE COAU TORÍA.-S.I. Autoría accesoria.-S.2. Coautoría sucesiva.-S .3. Coautoría alternativa.-S.4. Coautoría aditiva.--6. LA COAUTORÍA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir : la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Dicho de otra manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautorÍa. Siguiendo, por consiguiente, esta distinción este capítulo lo di vid iremos en tres secciones. La primera dedicada a la autoría directa, en la segunda nos ocuparemos de la autoría mediata y, finalmente, en la sección tercera examinaremos la coautoría . SECCIÓN PRIMERA LA AUTORÍA DIRECTA Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica. Roxin denomina a esta autoría «dominio de la acción», dado que es «la cualidad propia de la acción la que deter mina al ejecutor como autor». Se determina mediante criterios de imputación objetiva. En el concepto de autor es necesario distinguir una caracteds tica general y unas características especiales. - Característica general: el dominio del hecho. A esta caracte rística ya nos hemos referido anteriormente, no obstante, recordaremos que, conforme indica Bacigalupo 6\ tiene el dominio del hecho, «quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado» . - Características especiales: en ocasiones, la autoría exige, ade más del dominio del hecho, la concurrencia de otros ele mentos o características: • Elementos subjetivos de la autoría: se trata de referencias anímicas del autor, como el ánimo de lucro, o, en general, referencias típicas relativas a la intención o a la tendencia del autor. • Elementos objetivos de la autoría : aparecen cuando el tipo impone ciertas exigencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profesión; o, cuando estable ce determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o, ~3 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 215 . 46 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA cuando impone ineludiblemente la realización física de la acción típica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas caracte rísticas en los casos de actuaciones en nombre de otro. SECCIÓN SEGUNDA LA AUTORÍA MEDIATA 1. CONCEPTO La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo uti lizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra per sona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas dis tintas, son supuestos de «dominio de la voluntad». En estos casos, el «hombre de atrás» realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Es preciso, para que pueda decirse que se trata de un caso de autoría mediata, que la acción ejecutada por el instrumento apa rezca como obra del hombre de atrás. El hombre de atrás, el autor mediato, ha de tener las características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (la infracción del deber: en los delitos especiales; y, la realización por sí mismo de la acción, en los delitos de propia mano) y, elementos subjetivos de cualificación típica (elementos subjetivos del tipo: ánimo de lucro). En España, la Hgura de la autoría mediata no fue facilmente aceptada. En efecto, pues, aunque un importante grupo de autores la consideraron innecesaria en nuestro derecho, como Quintana 64 o Antón Oneca 65, -porque a su juicio con las previsiones del art. 14 del
Compartir