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1) Derecho Civil Es preciso hacer algunas consideraciones acerca de las nociones de Las nociones de derecho privado y de derecho público que los mismos constituyen los dos grandes sector en los cuales se divide el derecho positivo, entendiendo éste como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado. El criterio de la doctrina mayoritaria ha sido el de diferenciar el derecho público y el derecho privado según que la relación jurídica de que se trate presente características de subordinación o de coordinación entre los sujetos. Así se entiende que es derecho público aquel sector del Derecho en el cual una parte tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos. Las ramas del Derecho Público: - Derecho Constitucional: Es la rama troncal del derecho público ya que la Constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, atento que la misma comprende la organización de los poderes del Estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con los otros individuos. - Derecho Administrativo: Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder que es la administrativa, por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa. - Derecho financiero: Tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos y tasas que perciben tanto el Estado Nacional como las provincias y los municipios. - Derecho penal: Es el reflejos de la facultad que el Estado tiene de describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas encuadran. - Derecho internacional público: Es otra rama del derecho público que forma un conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también las de éstos con ciertas entidades que sin ser el Estado, poseen personalidad jurídica internacional. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar - El derecho ambiental: El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general. Las ramas del Derecho Privado, por un lado el Derecho Civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de familia. Por otro lado existe una clara tendencia a la formulación de un derecho privado patrimonial común que tanto rige para las relaciones patrimoniales comúnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales y básicamente un derecho común. Cierto es que el derecho privado conoce hoy día otras ramas, como por ejemplo: el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el derecho del trabajo, etc. Pero no podemos desconocer que el Derecho civil constituye el cimiento común de todos los derechos privados, las otras ramas pueden predicar ciertas especialidades, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho común o Derecho civil un ordenamiento completo e integrado de esas mismas ramas especiales. Concepto de Derecho Civil: Hay muchas definiciones que se han dado del Derecho Civil, una que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identifica como: El conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. También podemos intentar definir al Derecho Civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales y de las relacione jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado. 2) Relación Jurídica: concepto En principio podemos definir a la relación jurídica como el vínculo entre dos personas tutelado por el Derecho. La relación jurídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de las personas, siendo una relación organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho positivo. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Son relaciones jurídicas las que existen entre los esposos, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas. Entonces podemos decir que la relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente reguladas por el Derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica. Elementos de la relación jurídica: a) Sujeto: las relaciones jurídicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas. Se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquél, estos roles pueden estar entrecruzados. b) Las relaciones entre personas y cosas: las cosas no están en relación con el sujeto titular de un derecho sobre ella, (propiedad, usufructo o cualquier otro), sino que aquél ejerce sobre ella una potestad que el CCyC denomina relación de poder. Pero la relación jurídica propiamente dicha se va establecer cuando alguien viole el derecho de propiedad del otro. c) Otras relaciones de sujeto pasivo determinable: No sólo en el ámbito de los derechos reales se individualiza el sujeto pasivo, sino también cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad, en este caso al sujeto pasivo se le impone el deber jurídico de reparar el daño causado de fuente extracontractual. d) Objeto: son los bienes e intereses. Ellos se sumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relación jurídica es una prestación de servicio, ejemplo de ello son las relaciones laborales entre otras. e) Causa: Son los hechos y actos jurídicos que producen como efecto el nacimiento de una relación jurídica. f) Protección: Se efectiviza mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia. El Derecho Subjetivo es la atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar El derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad, por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento, acto u omisión por parte de todas las personas o de una persona determinada frente al titular. Se explica diciendo que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de aquél en cuyo favor se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad dehacer uso o no de ella. A todo derecho subjetivo corresponde en principio un deber que aparece como correlativo al mismo, es decir que frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación, se presenta el deber de la otra parte. En la carga se exige el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio. El principio de la buena fe: La buena f implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. Esta idea constituye un principio del Derecho, que como tal se proyecta en la totalidad del ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las relaciones jurídicas que establece el sujeto y de las situaciones jurídicas de las que forma parte. Tal como lo establece el artículo 9 del CCyC “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Este principio es invocado en reiteradas oportunidades en la norma. Principio de la buena fe y lealtad: El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones: - Es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían considerarse ilícitas. - Es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos. - Impone ciertos deberes secundarios de conductas a las partes de los contratos. - Es u límite al ejercicio de los derechos subjetivos. El Abuso del Derecho: El CCyC ha legislado en el artículo 10 “Abuso del Derecho. El ejercicio regular de u derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríalos fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar 3) Fuente del Derecho Civil: Se refiere al origen de la norma; son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatoria en un Estado, y que constituyen por lo tanto se derecho positivo. La clasificación de las fuentes es diversas, pero se suele distinguirse entre Fuentes formales y fuentes materiales. Las fuentes formales del Derecho es dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. La ley es la principal fuente del Derecho, pero también la costumbre suele ser reconocidas por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias y se la incluye entre las fuentes formales. La fuente material es en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituyen un elemento que contribuyen a fijar el contenido de la norma jurídica para una más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, y según algunos autores a la doctrina. La Ley: Suárez dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. No hay que olvidar que la ley es obligatoria, la ley no se limita a dar consejos sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa obligatoriedad. La Costumbre: es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. La costumbre exige la presencia de dos elementos, uno objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y uno subjetivo consistente en la convicción que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio. La Jurisprudencia: alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Las sentencias judiciales o jurisprudencia son indispensables para el ejercicio profesional y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. La Doctrina: está constituida por la obra de los juristas expresadas a través de libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar CIVIL I – Módulo 1 e) OTRAS POSIBLES FUENTES: 1- La Autonomía de la Voluntad: Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho, en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas (art. 959 CCyC) En principio no constituyen una fuente del derecho, pues el pacto o contrato sólo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales, solo individuales. El proceso de globalización se manifiesta en el ámbito jurídico a través de la circulación de los modelos contractuales, ellos constituyen la primera fuente de la lex mercatoria que a su vez regula una gran masa de relaciones jurídicas patrimoniales expandidas internacionalmente. Los modelos contractuales al ser aceptados en el tráfico, se convierten en usos que tienen una función integrativa e interpretativa de los contratos, amén de que resultan vinculantes cuando la ley o las partes se refieren a ellos y en situaciones no regladas legalmente (art. 1 CCyC). 2- La Equidad: Puede tener 2 sentidos: - mitigación del rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas - adaptación de la ley al caso concreto, de tal forma que aquella resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades. De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento. (Marty y Raynaud) Sin embargo en algunos casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. 3- Las Reglas Corporativas: Reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el Colegio de Abogados en punto a la ética profesional. Cuando el Estado acuerda la sanción de la fuerza pública para hacer observar esa regla a todo el que forma parte de la agrupación, la regla corporativa se transforma en una regla jurídica. Si la filiación a la corporación es obligatoria, con más razón la regla corporativa constituye una norma jurídica Fuente del Derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, ética profesional, disciplina. Puede constituir Fuente del Derecho Civil, aunque más no fuere mediatamente, la infracción a una norma corporativa puede derivar en un daño y fundar una responsabilidad atribuida al profesional que la ha vulnerado. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Dentro de estas reglas pueden incluirse los convenios colectivos de trabajo que son acordados entre asociaciones profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad. 4- Las reglas tradicionales de la experiencia: Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del Derecho Romano, glosadores o juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de Derecho, como “no hay responsabilidad sin culpa”, “la posesión vale título”, etc. Obviamente no son fuente de Derecho, generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales. 5- El Derecho comparado: a) Noción: Métodode investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. Es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y sus efectos. La aplicación del método comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Permite el planteamiento más correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o anticuado de algunas soluciones de nuestro derecho. b) Utilidad: De gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho. La mayoría de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para su gestación, nuestro Código Civil es un ejemplo de legislación inspirada en los modelos europeos de la época, principalmente el Código Napoleón. También la legislación contemporánea se inspira, o considera las soluciones que provienen de otros países. Nuestra doctrina ha estado siempre atenta a los avances franceses e italianos en el ámbito del derecho privado, y también de los EEUU en materia de derecho constitucional y contratos, sociedades, quiebras, etc. c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento de derecho extranjero en las sentencias judiciales: Es muy común que las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento una norma de derecho extranjero y aún trabajos de doctrina extranjeros, la misma Corte Suprema argentina suele citar los precedentes de la Corte de los EEUU. La posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme parte del mismo sistema jurídico romano germánico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurídico compatible, como puede ser en ciertos casos el common law. La invocación permanente de nuestra Corte de los precedentes americanos, se justifica en la inspiración de nuestra Constitución de 1853/1860 en la Constitución de los EEUU. No es automático, siempre se Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar hace la comprobación de la identidad de situaciones fácticas y de la analogía de ambas regulaciones. La invocación del Derecho extranjero solo puede servir como argumento de autoridad, para dotar de mayor fuerza de convicción a la sentencia. En este sentido se equipara con el valor de la doctrina. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL: 1- El derecho romano. Etapas y recepción: El derecho civil actual encuentra sus raíces más profundas en el Derecho Romano, la elaboración jurídica más importante que puede haber brindado un pueblo en toda la historia de la Humanidad. Desde la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) hasta la elaboración del Corpus Iuris Civile por mandato de Justiniano (529-533 d.C.) transcurrieron diez siglos en los cuales se desarrolló una intensa labor tan fecunda, que podemos afirmar que el derecho patrimonial de los códigos actuales sigue siendo un mero desarrollo de las construcciones legislativas, consuetudinarias, pretorianas y jurisprudenciales del Derecho Romano. La primera expresión legal fueron las leyes de las XII Tablas, contenían fórmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a proteger. Regularon los derechos del acreedor sobre el deudor, incluida la comparecencia frente al magistrado, el matrimonio, la sucesión, la posesión y la propiedad, los delitos, etc. atravesaron las edades de Roma y aun sobrevivieron a la misma República, y fueron tan respetadas que no eran derogadas sino por medio de subterfugios. Durante la República se dictaron sucesivas leyes que morigeraron algunos principios de las XII Tablas; entre otras, la ley Canuleia (año 309 de Roma) abrogó la disposición que prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (año 428 de Roma) atenuó los alcances del vínculo obligacional prohibiendo que los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago de la deuda. El Derecho Romano encontró cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente. Los pretores, además de resolver los casos concretos, muchas veces a través de la libre interpretación de los textos vigentes, comenzaron a formular por escrito, al tiempo de comenzar el desempeño de su cargo, una enumeración de los derechos y reclamaciones que hallarían protección bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto. Ya en la época imperial, se entiende que bajo el imperio de Adriano (alrededor del 130 d.C.) se dio una formulación definitiva al edicto, a la que se denominó edicto perpetuo. De esta forma, el derecho honorario, o pretoriano, llegó a ser un derecho establecido, convirtiéndose en un, verdadero código de derecho privado que contraponía al antiguo derecho estricto un derecho nuevo y más libre. Los juristas intervenían tanto en los negocios jurídicos cuanto en los procesos; también respondieron consultas (respondere); de allí la expresión iuris consultum de la que emanó la iuris prudentia. También se desarrolló la literatura jurídica, habiendo algunas obras llegado hasta nosotros; Ulpiano, Paulo, Gayo, etc. Son nombres de los juristas más reconocidos. Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar Alumno Resaltar En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas halló fuertes limitaciones pues el poder legislativo al Senado, cuyas opiniones adquirieron el valor de las verdaderas leyes; eran las llamadas senatus consulta, porque eran vertidas a partir de consultas puestas por el emperador. Las constituciones imperiales terminaron siendo la única fuente del derecho, se redujo la importancia de las opiniones de los juristas y hasta se eliminó el ius respondendi. 2- La compilación Justiniana: Las primeras compilaciones fueron el Código Gregoriano (años 291/292) completado por el Código Hermogeniano. La compilación Teodosiana (438) tuvo vigencia oficial y una gran influencia tanto en Oriente como en Occidente. Justiniano decide concentrar el Derecho en una recopilación definitiva en la cual estuviese contenido todo el Derecho, de tal modo que éste tomara una definitiva unidad. A tal punto consideró Justiniano que su obra significaba la unidad definitiva del Derecho que formuló expresamente la prohibición de que ella fuera comentada. El Corpus Iuris, se divide básicamente en cuatro partes. La primera se conoce como Instituciones o Institutas que constituyen un tratado elemental de Derecho que a la vez que obra de enseñanza fue un código y tuvo fuerza de ley desde el día 30 de diciembre del año 533. El Digesto o Pandectas es la parte más valiosa y extensa. Contiene extractos de los escritos de los treinta y nueve juristas; de los cuales treinta y cuatro pertenecen a la era de la jurisprudencia clásica, entre los que se encuentran Ulpiano, Papiniano, Gayo, Modestino, Juliano, etc. La obra, debida en gran parte a la laboriosidad y sabiduría de Triboniano, se completó en sólo tres años, siendo publicada el 16 de diciembre del año 533 y entró en vigor el 30 de diciembre de ese mismo año, al mismo tiempo que las Instituciones o Institutas. La tercera parte del Corpus Iuris es el Código que contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano e importantes rescriptos de tiempos anteriores a Constantino, y desde éste en adelante; más algunas Leges Edictales. La última parte de la obra son las Novelas, leyes especiales dictadas por Justiniano después de la terminación de su propio Código, entre los años 536 y 565. 3- El tránsito del Derecho Romano al Derecho Común: Leyes "romano-bárbaras", compilaciones ordenadas por reyes germánicos establecidos en Occidente, tales como Breviario de Alarico o Lex romana visigotorum (Toulouse, 506) y la Lex Romana Burgundiorumy el edicto de Teodorico. Finalmente, en el territorio español, tuvo gran importancia el Li-berIudiciorum sancionado por el rey Recesvinto en 654, que siguió rigiendo aún después de las invasiones musulmanas. 4-La Recepción: a)- Concepto y origen: fenómeno ocurrido a finales del siglo XI y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino a constituirse en Sinónimo del derecho común de todos los pueblos de la Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Estados de Alemania, España, Italia y Francia. Su redescubrimiento se produce fundamentalmente por obra de los estudiosos de la Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de los glosadores. La imponencia de la obra de Justiniano, justificó su divulgación, y los estudiantes de todas las comarcas que concurrían a Bolonia la llevaron a sus propios países, donde constituyó materia de estudio y aún de aplicación práctica para la resolución de los casos judiciales. A este fenómeno se le llama recepción. b)- La recepción en Alemania: Es en Alemania donde se lo recibió casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho germánico. Toda la Edad Media vio en el emperador alemán al sucesor de los emperadores romanos, al señor del mundo cristiano occidental. Por ende, era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho Romano y el Código Justiniano fuera considerado, como las leyes de los emperadores alemanes, derecho imperial. La recepción del Derecho Romano en Alemania hizo que éste llegara a estar vigente en la forma del Código Justiniano, el que resultó obligatorio en su totalidad en el Imperio. Así pues los autores germanos suelen decir que la recepción tuvo lugar in complexu. c)- La recepción en España: La evolución del derecho en la península ibérica es compleja y va de la mano de las sucesivas conquistas. La recepción propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a partir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio. d)- Las Partidas: Inspiración del rey AIfonso X el Sabio, quien manda publicar, además de este libro, el Fuero Real y el Espéculo. No es precisa la fecha en que se redactaron y publicaron las Partidas, aunque se suele señalar como fecha de iniciación y conclusión de los trabajos los años 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano de división en libros, títulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas está precedido de un prólogo con explicaciones doctrinales de su contenido y de la división de la materia tratada. Ejercieron una notable influencia en la cultura jurídica hispánica posterior. Tuvieron fuerza de ley en Indias y de allí la gran importancia que tienen en la elaboración de Derecho hispanoamericano. En lo que hoy es nuestro país también tuvieron vigencia y constituyeron por lo tanto un cuerpo legal sobre el cual se fundaba el ejercicio práctico de la magistratura y la abogacía. De allí que Vélez Sarsfield tuviese un gran conocimiento de ese texto, y constituyen fuente primordial de muchísimas disposiciones de nuestro Código Civil de 1869. e)- El Derecho Romano en Francia: Las provincias del sur habían sido conquistadas y latinizadas más temprano y más profundamente que en el resto de la Galia. Y los bárbaros que ocuparon en seguida esta región fueron los visigodos y los burgundios que, eran ya medio romanos cuando entraron en el Imperio. De allí que en Francia, más concretamente en las provincias del sur, rigieran las leyes romano-bárbaras, y tuviera gran influencia a partir del siglo XII y XIII la codificación justiniana conocida por obra de las universidades. En el norte los francos conservaron sus costumbres primitivas y practicaron un sistema de ley personal, conforme al cual cada sujeto era regido por su ley nacional, el que fue luego sustituido por el sistema de leyes territoriales. En Francia se conoce la división entre los países de derecho escrito, básicamente las provincias del sur, donde se seguía entonces el Derecho Romano; y los países de derecho consuetudinario donde se aplicaban las costumbres, de formación posterior y fuertemente imbuidas de espíritu germánico. 5- Los factores que condujeron a la unificación del Derecho: A partir del siglo XII se desarrolla la actividad de los glosadores (Irnerio, Acurcio) que hacen la exégesis del Corpus Iuris mediante breves notas (glosas). A ellos les siguen los postglosadores cuya finalidad fue adaptar la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la época, a los derechos estatutarios vigentes, a los derechos consuetudinarios y a la jurisprudencia italiana. Otro de los factores importantes en la evolución del Derecho en la Edad Media lo constituye el Derecho Canónico, que es el derecho creado en esa era por los órganos de la Iglesia y que llegó a plasmarse en el Código de Derecho Canónico o Corpus Iuris Canonici. Tuvo por fuente principal al Derecho Romano. Continuó y profundizó la obra de humanización de las instituciones romanas que ya se había comenzado a producir por la influencia del cristianismo a partir de la conversión de Constantino. Contiene la prohibición de los intereses como medio de lucha contra la usura y desarrolla conceptos fundamentales para el derecho moderno, como la idea de la causa, la del justo precio y particularmente el principio de la buena fe. El Corpus Iuris Canonici en su última redacción, fue promulgado el 27 de mayo de 1917, pero contiene sólo normas de derecho eclesiástico. La última reforma es del año 1984. En el siglo XI las ciudades italianas gozan de un gran desarrollo económico. Nace así la clase de los mercaderes o comerciantes, que tienen un poder económico y político que les permite crear reglas de derecho superadoras del derecho romano, y que se aplican tanto en las negociaciones entre comerciantes como con terceros. Comienzan a aparecer las instituciones fundacionales del derecho comercial. Los comerciantes obtuvieron la posibilidad de resolver sus litigios a través de tribunales compuestos por comerciantes y que resolvían no según el Derecho Romano, sino conforme a las prácticas y usos del comercio y del lugar. Esta jurisdicción, que se llamó consular, nació, en los lejanos puertos orientales donde los comerciantes allí asentados no podían recurrir a otra autoridad, pronto se difundió a las ciudades italianas y luego al resto de Europa e incluso, a las Indias, donde la aplicación de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado. Las instituciones nacientes del derecho de los mercaderes se concretaron los estatutos de los siglos XII y XIII, que constituyen ordenamientos muy completos, disciplinantes de la profesión de comerciante y de las relaciones jurídicas de éstos con terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las más importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etc. LA FORMACIÓN DE LOS DERECHOS NACIONALES: 1- La identificación del Derecho Civil con el Derecho Privado: El confuso sistema jurídico existente a partir de la recepción se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Canónico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos bárbaros que habían desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solución de cuestiones particulares o para intentar la obtención de un cierto orden y claridad en el sistema jurídico. Hay una larga evolución en la doctrina, que empieza a identificar derecho civil con derecho privado; grandes juristas preparan así el camino a la codificación (Domat, Pothier) 2- Antecedentes. La formación de los Estados Nacionales. La escuela del Derecho Natural: La formación de los estados nacionales deciden asumir el monopolio de la creación del derecho y de su aplicación. El racionalismo imperaba en esa época; sin duda quela idea de un código en el cual estuvieran condensadas todas las normas constituía un deseo casi esencial a los espíritus racionalistas del momento. En el mundo estrictamente jurídico, la denominada escuela del derecho natural tuvo también gran influencia en este aspecto. Conjunto de reglas que en la elaboración del espíritu humano se estima que brotan de la naturaleza intrínseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho natural son entonces anteriores e independientes de la decisión de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas. A partir del siglo XVII el derecho natural se desvincula de la idea de dependencia del orden divino para ser concebido como un producto conocido por el hombre a través de su razón. Gran influencia en esto tiene la obra del jurista holandés Hugo Grocio. Con posterioridad se desarrolló esta escuela a través de las enseñanzas de Puffendorf, Leibnitz, Tomasius y otros. 3- La codificación del Derecho Civil: El Código por excelencia es el Código Napoleón, sancionado en 1804. Es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas en boga, así como la aspiración de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo Derecho civil, que regía hasta la Revolución Francesa. El Código tiene un estilo muy preciso y constituye el resultado de la conciliación de esfuerzos de juristas formados en el derecho escrito, como lo eran Portalis y Malleville y de otros formados en el derecho consuetudinario, como lo eran Tronchet y Bigot de Préameneu. Los grandes principios del Derecho civil consagrados en el código de Napoleón son: la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. 4- La influencia del Código de Napoleón: El Código francés ha tenido la virtud de proyectarse en el espacio y en el tiempo a través del reconocimiento que, de su carácter ejemplificador, hicieron los legisladores de otros países. Así es evidente su influencia en el Código italiano de 1865 que fue prácticamente una copia textual del Código de Napoleón con algunas adaptaciones; en Alemania, destacándose que en 1809 se introduce como derecho territorial badense una traducción del Código de Napoleón; Bélgica y algunos cantones suizos lo adoptaron como derecho propio y tuvo también gran incidencia en el Derecho latinoamericano. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL A PARTIR DE LA CODIFICACIÓN DECIMONÓNICA: 1- Los principios básicos de la Codificación: los principios fundamentales sobre los cuales se asentaba la codificación napoleónica eran la autonomía de la voluntad, la propiedad absoluta y la responsabilidad por culpa. El derecho de familia se sostenía en el matrimonio indisoluble y la filiación matrimonial como única merecedora de la protección de la ley. Estas ideas han sufrido modificaciones y morigeraciones muy importantes nacidas de un desarrollo económico, político, social y cultural muy significativo; y ello se refleja en las tendencias doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales de hoy en día. 2- Los desprendimientos de algunas ramas: El tratamiento del trabajo como una mercancía sobre la que las partes contrataban en un pie de igualdad jurídica fue rápidamente superado ante la evidencia de la explotación del trabajador. De allí que el derecho del trabajo pronto se convirtió en una rama autónoma, fundada en sus propios principios. La influencia de la legislación civil sobre la relación laboral resulta así sumamente limitada; aunque curiosamente en materia de accidentes se recurre al derecho común pues en él no rigen las indemnizaciones tarifadas propias de las legislaciones sobre accidentes laborales. El derecho agrario es también una rama con autonomía didáctica, científica y legislativa, más allá de que ciertos principios del derecho común resultan claramente aplicables, tales como las relativas a la propiedad de la tierra, el uso de las aguas, la propiedad de los animales y su prueba. El derecho de la navegación y el derecho aeronáutico han obtenido autonomía legislativa; incluso en estas materias la legislación supranacional tiene un ámbito de aplicación muy importante. De todos modos no está de más señalar que algunas normas han entrado en colisión con el derecho del consumo, particularmente las que establecen indemnizaciones tarifadas por retrasos en los vuelos o por las pérdidas de equipaje. 3- Las transformaciones de los principios fundamentales: Las razones de la evolución de los presupuestos de la codificación decimonónica son varias: nuevas ideas filosóficas y políticas, cambios sociales y culturales, transformaciones económicas, grandes crisis, las guerras, etc. Probablemente en la mayor parte de los casos operan un conjunto de esas razones que mueven a la renovación de los pilares de la codificación decimonónica. a)- La eficacia absoluta de la palabra empeñada; la propiedad absoluta: Nuestro código Civil de 1869 establecía que el contrato obliga a las partes como si fuese la ley misma. Ésta era una regla virtualmente absoluta; el Código no contenía moderaciones de ella, que por el contrario había desestimado expresamente (ver la nota al viejo art. 944). Del mismo modo se consagraba que el ejercicio de un derecho no puede constituir un ilícito (art. 1071) y el carácter absoluto de la propiedad, pues el dueño podía destruir, degradar o desnaturalizar la cosa sobre la que ejercía su dominio. Esto evidencia que las legislaciones del siglo XIX habían pecado por un exceso de individualismo. El siglo XX representó en cambio una revalorización de lo social, para atemperar los efectos de ese exagerado individualismo. Esas ideas sociales producen un fenómeno en el campo de lo jurídico que se conoce como socialización del derecho privado y que se refleja en una multitud de aspectos: tanto en una concepción de los derechos subjetivos más limitada, cuanto en la exigencia de la protección de las partes más débiles de las relaciones jurídicas. Otro factor que influyó seriamente en este plano han sido las profundas crisis económicas que afectaron a muchos países durante el siglo XX y también en los años que han pasado del siglo XXI. La crisis alemana de la primera posguerra, replicada en Austria, Hungría y en otros países afectados por la guerra, caracterizada. por procesos inflacionarios desenfrenados que llevaron a la virtual pérdida de valor de la moneda estatal con la correspondiente distorsión de los contratos. Ello hizo que los Estados debieran acudir en socorro de las partes afectadas por estos fenómenos, recurriendo a distintos instrumentos que intervinieron directamente sobre los contratos: revalorización de las obligaciones dinerarias afectadas por la inflación, la revisión de las obligaciones contractuales afectadas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el recurso por los jueces al principio de la buena fe o del abuso del derecho para evitar la expoliación de los más débiles. De este modo durante el siglo XX se asistió a la moderación del efecto absoluto de los contratos tanto por vía legislativa cuanto por vía judicial. Si bien el principio -obviamente- sigue siendo que los contratos obligan a quienes los suscriben, entran a regir el principio de buena fe, el abuso del derecho, la lesión subjetiva, que constituyen morigeraciones de la regla general. En el derecho argentino ello ha sido obra inicialmente de la jurisprudencia y luego de la legislación. En este sentido cabe destacar la ley de reformas al Código Civil sancionada como ley 17.711 (1968) que incorporó el principio de buena fe (art. 1198), el abuso del derecho (art. 1071), la teoría de la imprevisión (art. 1198), la lesión (art. 954). Estas instituciones fueron herramientas muy utilizadas por la jurisprudencia especialmente en los tiempos de las sucesivas crisiseconómicas que reiteradamente sufriera nuestro país. b)- La protección de la parte débil: A partir de la segunda mitad del siglo XX se fue gestando lenta pero progresivamente una nueva rama que es el derecho del consumo que abarca la denominada “relación de consumo". Ella ha generado nuevas reglas en materia de contratos de consumo sobre contratos con cláusulas predispuestas, cláusulas abusivas, derecho de arrepentimiento, integración del contrato con la publicidad, etc. En la Argentina se sancionó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la que constituyó un significativo avance en esta materia; ella ha sido reformada en varias oportunidades. c)- Los límites al derecho de propiedad: Ya la reforma de 1968 estableció límites al ejercicio del derecho de dominio, al disponer que el dueño debe ejercerlo de manera "regular". d)- El factor objetivo en la responsabilidad civil: Los códigos del siglo XIX fundaron la responsabilidad civil sobre la idea de culpa; es decir, que para atribuir responsabilidad a un sujeto era necesario que la conducta antijurídica le fuese imputable a título de culpa o dolo. Ello así pues la atribución de responsabilidad supone un juicio de reproche moral en contra del sujeto, y sólo de existir este reproche moral es posible condenarle a indemnizar el daño causado. Este sistema devino insuficiente cuando la vida urbana, la masificación de las relaciones, el maquinismo, la revolución industrial, la aparición del automóvil, el tren, el avión, etc., reflejaron en forma evidente que todas las personas están expuestas a sufrir daños provocados como consecuencia del empleo de las máquinas. De modo que durante el siglo XX se reconoció la vigencia de factores de atribución objetivos; fundamentalmente el "riesgo", aunque existen otros como la obligación de garantía y seguridad, el abuso del derecho, y lo que se ha denominado en general el "riesgo empresa". El Código Civil de 1869 fue abierto a los factores objetivos con la reforma de 1968. A partir de allí el movimiento ha sido incontenible y hoy los factores objetivos dominan gran parte del escenario de la responsabilidad civil, pudiendo decirse que la culpa constituye un factor residual que opera como factor de cierre del sistema. e)- El derecho de las personas humanas: Después de la segunda guerra mundial, advertido el mundo de los horrores que se habían vivido, comenzó una etapa de revalorización de la dignidad personal. Partiendo de las ideas kantianas, doctrina y legislación reconocieron que todo ser humano tiene una dignidad que obliga a respetar su vida e integridad física así como su personalidad espiritual (intimidad, imagen, identidad). Ciertas constituciones de países que salían de regímenes totalitarios (Alemania Federal, España) reconocieron estos principios que se volcaron también a convenciones y documentos internacionales. En el ámbito del derecho civil ello tiene hoy reflejo en el CCyC en el capítulo de los derechos personalísimos. f)- Los avances científicos: Los trasplantes de órganos, la fecundación in vitro, la clonación, la crioconservación de gametos y embriones son sólo una pequeña muestra de lo que la ciencia está haciendo y hará en el futuro inmediato. Ello genera una serie de problemas éticos y bioéticos que se proyectan a lo jurídico. El derecho debe dar respuesta a interrogantes impensados al tiempo de la codificación. La legislación argentina ha sido reticente en esta materia por no decir que sumamente conservadora. Aunque cabe reconocer que en los últimos años ha habido algunos avances en materia de salud reproductiva con normas nacionales y locales que abordaron el tema sin tanta timidez. g)- La masificación social y la vida urbana: la masificación de las relaciones se une a ciertos avances tecnológicos como la informática, las redes sociales, etc., todo lo cual se combina para que el individuo entre en relaciones con otros, a veces queridas y otras no. En ese ambiente ciertos derechos personalísimos como la privacidad y la imagen van adquiriendo nuevos contornos. Y se generan problemas jurídicos importantes como la libertad de expresión en internet -que ha dado lugar a causas judiciales en la Argentina y en otros países-, la intimidad y el derecho al olvido frente a la conservación de datos en internet, etc. h)- La creciente internacionalización del derecho: En el ámbito del derecho la globalización aparece como un fenómeno que tiende por un lado a uniformar ciertas áreas: los contratos comerciales internacionales, el transporte, el derecho aeronáutico. Pero además, ha generado un movimiento creciente de creación de instrumentos internacionales tendientes al reconocimiento de derechos de las personas -especialmente las vulnerables- y al establecimiento de jurisdicciones supranacionales con la correspondiente renuncia voluntaria de soberanía de los Estados que adhieren a esos sistemas de jurisdicción supranacional. En este sentido se pueden mencionar, las convenciones de derechos del niño, de eliminación de toda forma de discriminación de la mujer, de las personas con discapacidad. Obviamente en América tiene una relevancia particular la Convención Americana de Derechos del Hombre (Pacto de San José de Costa Rica), que instituye la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con jurisdicción sobre los Estados miembro del sistema. i)- La multiculturalidad: La tendencia universal ha ido hacia el necesario reconocimiento de las particularidades culturales de las personas que se afincan entre nosotros. Para la Argentina ello no es ninguna novedad, pues el art. 20 de la Constitución, con la finalidad de atraer la inmigración, asegura a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales y ello comprende el reconocimiento de sus peculiaridades culturales. Pero el problema radica en dónde fijar el límite de ese reconocimiento; porque algunas prácticas o conductas propias de ciertas culturas son incompatibles como valores esenciales de los países que como la Argentina enraízan su pertenencia cultural en la Ilustración. Así, la mutilación genital femenina, los casamientos impuestos por los padres, la utilización de ciertas vestimentas "virtuosas" –especialmente en el caso de las mujeres-, la sujeción de la mujer a la autoridad del marido, el derecho de decisión absoluto del padre sobre los hijos, etc., ponen en crisis el multiculturalismo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido que pronunciarse, por ej., sobre la legislación turca y francesa que prohíbe la utilización en público de ciertas vestimentas femeninas que ocultan el rostro o el cabello, habiendo declarado que tal legislación no viola la Convención Europea de Derechos Humanos. En la Argentina no se han planteado problemas de esta naturaleza probablemente dada la gran homogeneidad cultural que tiene nuestro país, sin perjuicio naturalmente del respeto a los pueblos originarios lo cual viene incluso impuesto por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994. j)- Los denominados derechos de incidencia colectiva: La doctrina concibió la existencia de "intereses" dignos de protección, y así aunque no hubiera un derecho podía haber un interés lesionado que diera motivo a la protección del ordenamiento; en esta orientación se admitió -a título de ejemplo- la indemnización por la muerte del concubino. Más adelante se advirtió la existencia de otros bienes sobre los cuales la titularidad de derechos es compartida. Ello sucede con el derecho al ambiente sano -hoy reconocido por la Constitución Nacional- calificado por ello como un derecho de incidencia colectiva. Hay otros ejemplos, verbigracia, los que atañen a los consumidores como “clase”. De allí que se hayan desarrollado acciones denominadas "colectivas" o "de clase" que corresponden a una colectividad de individuos que pueden actuar representados por el Defensor del Pueblo, o de la clase (un defensor de los consumidores), o por una asociaciónque nuclea a los sujetos individuales involucrados. En la Argentina los derechos de incidencia colectiva tienen recepción en la Constitución reformada y en legislación inferior especial. Las acciones de clase han tenido particular acogida en la jurisprudencia de la Corte en el caso Halabi. k)- La evolución del derecho de familia: Nuestro Derecho, siguiendo las tendencias de la legislación universal en la materia, ha evolucionado profundamente con la sanción de la ley 23.264 del año 1985. Esa ley establece la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, eliminándose esta terminología del Código Civil. También ha tenido una gran influencia en el ámbito de la patria potestad, función familiar cuyo ejercicio se atribuía al padre; ahora la patria potestad es ejercida en común por ambos padres y en caso de separación de hecho o divorcio es atribuida a quien ejerce la tenencia. La ley 23.515 ha tenido una influencia decisiva en la modernización del derecho de familia argentina al introducir el divorcio vincular, esto es, el que habilita a celebrar nuevas nupcias; solución que debió ser impuesta pretorianamente por la Corte Suprema que declaró la inconstitucionalidad del régimen de la vieja Ley 2393 de Matrimonio Civil que sólo autorizaba el divorcio pero sin que ello concediera habilidad nupcial. Las mismas convenciones internacionales y nuevas leyes citadas en el número precedente tienen una incidencia decisiva en un derecho de familia que casi nada tiene que ver con el modelo de Vélez Sarsfield ni aún con el que regía hace cuarenta años. Por otra parte, se han roto tabúes ancestrales, al admitirse la responsabilidad por daños derivados de distintas situaciones familiares (no reconocimiento de hijos, ruptura de esponsales, hipótesis de violencia doméstica), la existencia de la familia ensamblada con todas sus complejidades. Y finalmente se ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así como la posibilidad de que esas parejas recurran a la fecundación medicamente asistida o a la adopción. 4- El derecho comercial: origen y evolución: Nacido al amparo del poder económico y político de la clase comerciante italiana a partir del siglo XII, tuvo su propia jurisdicción -la jurisdicción consular- y sus propias leyes -los Estatutos-, así como los usos y costumbres mercantiles adquirieron fuerza normativa. Ese conjunto normativo -de vocación internacional- se llamó lex mercatoria. El derecho comercial entra en crisis con la formación de los estados nacionales y la codificación. Al monopolizar los estados nacionales la producción legislativa y el ejercicio de la jurisdicción, decae la jurisdicción consular y el valor de la costumbre con lo cual la lex mercatoria pasa a un plano marcadamente secundario. La codificación del derecho mercantil se asentó sobre dos nociones básicas: el comerciante y el acto de comercio. Comerciante es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de comercio. El acto de comercio por naturaleza es la intermediación en el cambio de cosas muebles (arts. 1 y 8 del Código de Comercio argentino hoy derogado). El sujeto del derecho comercial ya no es el comerciante sino la empresa, concebida como organización de los factores de la producción en aras de la producción misma; y la noción de comercio se ensancha: hoy las actividades agropecuarias, extractivas (minería, petróleo, gas), de construcción son ejercidas por empresas y como tales caen en la órbita del derecho comercial. La globalización de los mercados impulsa la internacionalización de las relaciones mercantiles y por ende del derecho de los contratos comerciales internacionales, por lo que se habla de una nueva lex mercatoria (Galgano), un derecho comercial internacional consuetudinario cuyas fuentes son la circulación de los modelos contractuales, las convenciones internacionales, las decisiones del arbitraje internacional, los usos y prácticas de los profesionales de cierta actividad (construcción, petróleo y gas); y aun el denominado soft law, esto es, cuerpos normativos creados no por estados sino por organismos o entidades privadas como la Cámara de Comercio Internacional -que ha dado normas sobre crédito documentario, garantías a primera demanda, etc.- o por instituciones como Unidroit que ha dado a conocer los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales. Al mismo tiempo se asiste al nacimiento de un derecho de los negocios, derecho económico o derecho empresario, materia interdisciplinaria formada con principios y reglas provenientes del derecho privado patrimonial común, que se dirige a la regulación del fenómeno de la empresa y su participación en el mercado, atendiendo a la presencia de instituciones que provienen del derecho industrial (marcas, patentes, transferencia de tecnología y de know how), del derecho fiscal absolutamente imprescindible a la hora de decidir cómo encarar una actividad empresaria; del derecho público por la participación del Estado, del derecho de la competencia y del derecho social o del trabajo. 5- El derecho privado actual en el CCyC: El CCyC comienza por establecer una clara distinción entre Derecho y ley con lo cual abandona el positivismo legalista, pudiendo decirse que nuestro "derecho" está integrado por “reglas, principios y valores", más allá de que sin dudas la ley sigue siendo la fuente más importante (ver arts. 1 a 3). En el derecho de las personas el CCyC asume el principio de autonomía, por lo que se amplía la capacidad de los menores de edad haciendo aplicación de la idea de capacidad progresiva, e incorporando pautas que emanan de la Convención de Derechos del Niño como el derecho a ser oído y el grado de madurez suficiente (arts. 22,25,26 y concs.). Se dispone que las personas con capacidad restringida deben conservar su capacidad para los actos que puedan realizar por sí (art. 32), con lo que la incapacidad absoluta se transforma en una solución residual y de última instancia. Se regulan los derechos personalísimos a partir de la inviolabilidad de la persona y el reconocimiento de su dignidad (arts. 51 y SS.). Se ponderan nuevos paradigmas como la no discriminación, la multiculturalidad e igualdad real. Por lo que se generan múltiples mecanismos para la protección de los sujetos vulnerables. El Código ya no se preocupa sólo de los derechos individuales sino también de los colectivos. En derecho de familia el CCyC consagra una verdadera revolución que parte de la terminología y termina en la regulación de dudosa eficacia de algunas instituciones como la unión convivencial. En esta orientación pueden señalarse otras cuestiones como la exclusión de la culpa en el divorcio, el divorcio a solicitud de cualquiera de los cónyuges, la calificación de la fidelidad matrimonial como mero deber moral, la regulación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la posibilidad de que los cónyuges adopten un régimen de separación de bienes, la responsabilidad parental fundada en el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la autonomía progresiva. En el ámbito del derecho patrimonial el CCyC ha sido relativamente conservador. Pero lo cierto es que en ese terreno el derecho argentino ya había avanzado bastante; es destacable sin embargo que el CCyC contiene disposiciones sobre la causa final (art. 1012) y el objeto del contrato (art. 1003) con una considerable modernización admitiendo, por ej., ciertos pactos sobre herencia futura; sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 y SS.), sobre tratativas contractuales y la denominada responsabilidad precontractual (a partir del art. 990). Además es preciso señalar que se incorporan normas sobre contratos de consumo (arts. 1092 y SS.) que constituyen una suerte de piso de la protección del consumidor, sin perjuicio de la vigencia de la ley especial. Por lo demás se tipifican ciertos contratos y alguna legislación especial se vuelca alcódigo, como por ejemplo la relativa al leasing, al fideicomiso y a los contratos bancarios. En la responsabilidad civil se definen sus funciones de prevención y reparación del daño (art. 1708); se distinguen netamente los presupuestos de la responsabilidad: antijuridicidad (art. 1717), factor de atribución (art. 1721), relación causal (art. 1726) y daño resarcible (a partir del 1737). La culpa opera como clausura del sistema, pues el art. 1721 dice: "En ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa". En derechos reales se incorporan nuevas figuras, largamente reclamadas por la doctrina y sobre todo por la práctica negocia1 como los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio privado y el derecho de superficie. El derecho sucesorio se actualiza, con una reducción de la legítima -que conduce a una mayor libertad para testar- y mejoras significativas en el área de las acciones como la colación y la reducción. Finalmente la incorporación de normas sobre derecho internacional privado importa una necesaria renovación del derecho internacional de fuente interna y a la vez el reconocimiento de la cada vez mayor internacionalización de las relaciones jurídicas. 6- El derecho comercial en el CCyC: a)- La unificación: El Código que ha entrado a regir el 1 de agosto de 2015 comprende el derecho civil y comercial según su propia denominación. La unificación de los Códigos Civil y Comercial supone la desaparición de la duplicidad de Códigos que existió en nuestro país en el que el Código de Comercio del Estado de Buenos Aires (1859) fuera adoptado como código de la Nación en 1862 y por ello conviviera con el Código Civil a partir de la entrada en vigencia de éste en 1871. La unificación de los Códigos Civil y Comercial está autorizada expresamente por el art. 75 inciso 22 de la CN; y era una vieja aspiración de la doctrina argentina. b)- Subsistencia de la autonomía del derecho comercial: La unificación de los códigos no significa la desaparición del derecho comercial como entidad científica, por lo que éste no perderá su autonomía didáctica. c)- Unificación parcial: La unificación se concentra en la teoría general de las obligaciones y los contratos y en la inclusión en el cuerpo del Código de algunos contratos típicos que serían considerados típicamente mercantiles (franquicia, fideicomiso, leasing, factoraje, la concesión, la agencia, los contratos asociativos, los contratos bancarios) e instituciones mercantiles como los títulos valores. A la vez, subsisten microsistemas legislativos propios del derecho comercial: sociedades, concursos, seguros, tarjeta de crédito, letra de cambio, pagaré y cheque, etc. d)- Un derecho sin sujeto y un derecho sin objeto; observaciones de la doctrina: La noción de acto de comercio aparece hoy como superada, lo cierto es que el Código no sustituye esta noción por ninguna otra que defina qué es lo comercial o mercantil, pese a que en numerosos artículos se hace referencia a la empresa y a la actividad comercial. En este sentido, el art. 320 referido a la contabilidad impone llevarla a quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Hay muchos otros artículos que se refieren a la actividad comercial, los usos y costumbres comerciales, las actividades de comercializar o comercialización. Pero lo cierto es que, el contenido de lo que debe entenderse por ejercicio del comercio no aparece reglado directamente en ninguna parte del CCyC aun cuando hay artículos que refieren a él. Desde otro ángulo el profesor Fargosi, apunta que el CCyC no se adecúa a una regulación ajustada de los caracteres actuales del derecho económico, al haber prescindido de una regulación orgánica de la empresa; un régimen moderno y actual no puede prescindir de su consideración. Nuevamente, ello a pesar de que el CCyC se refiere de manera recurrente a la empresa y el empresario. e)- Civilización del derecho comercial o comercialización del derecho civil: Algunas regulaciones del CCyC reflejan una clara influencia del derecho comercial. Por ejemplo: - Están obligadas a llevar una contabilidad regular todas las personas jurídicas privadas (art. 320), lo que supone que comprende al consorcio de copropietarios, las simples asociaciones, las iglesias y comunidades religiosas (art. 148); - La regla sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica que aparece en el art. 144 del CCyC reproduce la regla del art. 54 de la Ley de Sociedades. - En ciertos contratos se adoptan soluciones que son propios de esos contratos bajo su modalidad "comercial"; verbigracia el mutuo y el mandato ahora se presumen onerosos (arts. 1527 y 1532), regla que proviene del derecho mercantil pues en el Código Civil se los presumía gratuitos; - Los privilegios se adecúan al régimen de la Ley de Concursos; - Se regula el contrato de arbitraje que es una típica institución del derecho mercantil. Sin embargo, en materia de fianza se sigue la regla del Código Civil; esto es, el fiador goza, por regla general, de los beneficios de excusión y división, y la fianza es solidaria cuando así se convenga expresamente o el fiador renuncie al beneficio de excusión (art. 1590), con lo cual desaparece la regla del art. 480 del Código de Comercio derogado que establece la solidaridad del fiador con el deudor y la inexistencia del beneficio de excusión. 2 1) Aplicación e Interpretación: al someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurídicas, leyes, costumbres o principios generales se está aplicando el derecho, esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas jurídicas, con efecto en el caso particular. Esta tarea de aplicación del derecho impone por un lado la elección de la norma aplicable y atribuir sentido a las normas, tanto a aquellas de la cual se extrae el mandato particular como aquellas cuya aplicación se excluye en el caso concreto. También aplican el Derecho los particulares y los operadores jurídicos, cuando concluyen sus relaciones jurídicas bajo la forma de contratos, que crean normas particulares a las cuales las partes deben someterse como la ley misma, o instrumentan sus relaciones jurídicas en documentos públicos o privados. Sin embargo normalmente la noción de aplicación de la ley se reduce a la judicial. Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razón de ser. La interpretación precede a la aplicación expone las razones; la aplicación convierte las razones en decisión. Asimismo la interpretación es buscar el sentido y valor de la norma para mediar su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto a las relacione jurídicas. Clases: Según quien la formule la interpretación puede ser legislativa, es la que realiza el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. De todos modos estas leyes “interpretativas” no pueden afectar derechos adquiridos ni la cosa juzgada. La interpretación judicial es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto y la doctrinaria es la interpretación realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material de Derecho. 3 Según su alcance la interpretación puede ser declarativa o correctiva, esta última a su vez puede ser restrictiva o extensiva. La actividad interpretativa comprende una serie de actividades como: a) Determinación del sentido de los elementos que aparecen en el supuesto de hecho de la norma. b) Atribución de carga de valor a conceptos indeterminados. c) Esclarecimiento de las consecuenciasque las normas ligan al supuesto de hecho. d) Adopción de la decisión cuando ella es dejada al arbitrio del intérprete. Elementos de la Interpretación: Savigny describió la existencia de cuatro elementos de la interpretación: -Gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. - Lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento o sea hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes. -Histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la Ley. -Sistemático se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una unidad. Reglas legales en materia de interpretación de la Ley: el CCyC contiene una norma que es el artículo 2 el cual dice: “Interpretación” La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. 4 Interpretación Integradora: Obligación de fallar en materia civil…. El artículo 3 del CCyC dice: “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.” Impone a los jueces la necesidad de encontrar siempre una solución a todos los casos que se les plantean. En nuestro derecho, tanto las sentencias judiciales como los laudos arbitrales deben ser fundados. Pero esa fundamentación además ha de ser “razonables” 2) Efecto de la Ley con Relación al Tiempo: Principio de irretroactividad de la ley: Este principio comenzó a aparecer a partir en el siglo XVIII en algunas constituciones vinculada en general al Derecho Penal, También el Código de Napoleón establece que la ley no dispone más que para el futuro. La ley no tiene efecto retroactivo. En materia penal la irretroactividad es sí un principio absoluto. Nuestra Constitución lo dispone expresamente en el art. 18. La excepción a la regla de la irretroactividad de la ley penal está dada por la ley más benigna, que debe aplicarse a quienes no estuvieren 5 condenados a la época de la sanción de la nueva ley menos severa que la anterior. La cuestión en el Código Civil y Comercial de la Nación: El art. 7 del CCyC dispone: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposiciones en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” Enumeración de las reglas que contiene el art.7 - Aplicaciones o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso. - Principio de irretroactividad salvo disposición legal en contario. - Límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución. - Subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión de los contratos - Con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. CIVIL I – Módulo 2 La codificación del Derecho Civil Argentino: 1- Introducción: Hasta ahora hemos estudiado las fuentes de las normas civiles, esto es, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los denominados principios generales del Derecho. Hemos apuntado también que la principal fuente del Derecho civil, en los países de tradición románica, sigue siendo la ley. Ahora bien; desde antaño las leyes civiles han sido numerosas y han sufrido mutaciones a lo largo del tiempo. Ello generó la aspiración de condensarlas de modo de facilitar su conocimiento y aplicación, lo que por lo demás contribuiría a la seguridad jurídica. Así, ya desde los romanos conocemos antecedentes de codificación de las leyes civiles. Anteriores obras legislativas como el Código de Manú o el de Hammurabi, las primeras de la humanidad, contenían reglas de toda especie y no sólo civiles, que es a lo que nos venimos refiriendo. 2- Codificación. Concepto: La codificación es el último escaño en la evolución de la presentación de las leyes civiles. Es que en realidad el código es una única ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización. a)- Unicidad: Es decir que se trata de un cuerpo único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en un solo momento, donde están todas las normas concernientes a la rama del Derecho a la cual él se destina. b)- Homogeneidad: Su homogeneidad se desprende de que se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, minería, navegación. c)- Exclusividad: La característica de la exclusividad implica que, en principio, no hay normas de esa materia fuera del código. Ejemplo de esta pretensión era el art. 22 del Código Civil de 1869, conforme al cual: "Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial". d)- Sistematización: Lo más característico del código es la sistematización de la exposición de la rama del Derecho de que se trata. Las materias tienen una exposición ordenada y coherente, conforme a un método que por ello reviste especial importancia en la tarea codificadora. e)- Ventajas de la codificación: la codificación se presenta como un avance notable en la exposición de las normas, pues facilita enormemente su conocimiento, interpretación, aplicación, enseñanza. Evita normalmente dudas acerca de la vigencia de los textos en determinadas materias, y contribuye enormemente a la seguridad jurídica. Lo cierto es que hoy asistimos a una cierta decadencia de la codificación, como una consecuencia de la "inflación legislativa” vinculada también a la creciente complejidad de las relaciones sociales (v. infra n. 5). Lo cual lleva a que obviamente los códigos hayan perdido totalmente su pretensión de exclusividad; por el contrario, conviven con múltiples microsistemas legislativos. Así, el nuevo CCyC coexiste con la Ley de Sociedades, de Quiebras, de Tarjeta de Crédito, del Consumidor, de Identidad de Género, de Trasplantes, el Código Aeronáutico, etc. La codificación en la Argentina: 1- La legislación civil a partir de 1810. El denominado Derecho Patrio: a)- Vigencia del Derecho hispánico: Al producirse la Revolución de Mayo, con la que comienza la emancipación, se encuentran vigentes las leyes que la metrópoli había sancionado para las Indias, y otros textos que, como las Partidas de Alfonso el Sabio, no tenían sanción oficial pero se aplicaban efectivamente. Por lo demás, las instituciones judiciales eran naturalmente impuestas por España. Esos textos hispánicos generaban todo tipo de problemas. Nunca se sabía a ciencia cierta cuáles eran aplicables, y en ocasiones se exigía la prueba efectiva del uso. b)- La emancipación nacional: el Derecho Patrio: Esa legislación devino incompatible con la emancipación nacional. Por esa razón a partir de 1810, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que conforman lo que se denomina Derecho Patrio. Por lo tanto, a la época de la sanción del Código estaban en vigor los viejos textos hispanos y la dispersa legislación provincial (casi no la había nacional en materiacivil). Ese era el panorama sobre el cual Vélez Sarsfield debía redactar su Código. 2- La organización nacional: La Constitución de 1853 estableció en el art. 67, inc. 11, que es atribución del Congreso Nacional el dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería. Se advierte la exclusión del Código de Procedimientos, materia que se reserva a las provincias, respetando así la tradición patria en la materia. a)- El Código de Comercio del Estado de Buenos Aires: La provincia de Buenos Aires no aceptó la Constitución de 1853, y sancionó una Constitución en 1854 conforme a la cual "Buenos Aires es un Estado con el libre ejercicio de su soberanía interior, mientras no la delegue en un Gobierno federal", lo que recién haría al aceptarse por todas las provincias argentinas la Constitución de 1860. En ese interregno el Estado de Buenos Aires sancionó un Código de Comercio (1859) que fuera redactado por el oriental Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield. Unificado el Estado nacional, regía el art. 67, inc. 11 de la Constitución de 1860, idéntico al de su precedente de 1853. De allí que fuera misión del Congreso sancionar los códigos de fondo. Lo cierto es que el Código de Comercio estaba ya hecho, y por ello, por ley n. 15 sancionada el 10/9/1862, se lo convirtió en Código de Comercio de la Nación. b)- El Código Civil: Restablecida la unidad nacional, la tarea codificadora, era impuesta, como quedó dicho, por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional. Por ello a propuesta del diputado José María Cabral, se sancionó el 6 de junio de 1863 la ley n. 36, por la que se autorizó al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones que redactaran proyectos de códigos Civil, Penal, de Minería y Ordenanzas Militares. El presidente Mitre, por decreto del 20/10/1864 designó para redactar el Código Civil a Dalmacio Vélez Sarsfield. c)- Vélez Sarfield: Vélez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita provincia de Córdoba. Fue mucho más que un jurista. Fue un hombre público, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro juicio, en la grandeza de su Código, donde más allá de la extensión desmesurada o de los errores metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con justicia se llamó "Código de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nación. d)- La sanción del Código Civil: El 25 de agosto de 1869 el presidente Sarmiento remitió al Congreso de la Nación el Proyecto propiciando su aprobación. Ello se produjo a libro cerrado y en corto tiempo. El 22 de setiembre fue aprobado por la Cámara de Diputados, el 25 por el Senado y el 29 de setiembre de 1869 el presidente Sarmiento promulgó la ley 340, cuyo art. 1 dispone: "El Código Civil redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sarsfield se observará como ley en la República Argentina desde el 1 de enero de 1871". e)- Fuentes: Las fuentes principales de Vélez fueron el derecho romano, que conoció también a través de las Partidas; el derecho hispánico, indiano y patrio; el Código Napoleón y sus exégetas; el Esboco de Freitas y otros códigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Código Civil para España de García Goyena, el Proyecto de Acevedo para la República Oriental del Uruguay, el Código austríaco de 1811; y algunas obras doctrinarias menos citadas como las de Story, Gregorio López, etc. El derecho canónico tuvo influencia en materias tales como la familia y el matrimonio. f)- Los grandes principios del Código Civil: Los principios fundamentales sobre los cuales se estructuró la codificación fueron: la autonomía de la voluntad, la responsabilidad fundada en la culpa, el carácter absoluto de la propiedad y la familia basada en el matrimonio indisoluble. g)- Valoración: Constituyó un avance notable respecto del régimen vigente hasta ese momento, que no sólo era disperso y de difícil conocimiento y aplicación, sino también arcaico e inadecuado a la organización del Estado nacional bajo una forma republicana y democrática, que garantizaba a todos la igualdad civil. Supo amalgamar los avances de la doctrina científica y del derecho comparado con las costumbres locales y el Derecho vigente, logrando así un Código que se acomodó sin esfuerzos a la sociedad a la cual iba a regular. También tuvo la virtud de que sus principios, aparentemente absolutos, tenían su contrapartida en otros principios generales. Verbigracia, la inclusión de la denominada por Spota "cláusula moral" en el art. 953, fue la llave para morigerar tanto el carácter aparentemente absoluto de la propiedad cuanto la rigidez del principio pacta sun servanda del art. 1197. Estas características del Código hacen que queden en alguna medida obviados su excesivo casuismo, su extensión (que Arminjon califica de récord), y su, a veces, descuidada redacción. De todos modos no está demás señalar que Alberdi criticara, y con razón, la prescindencia de toda consideración acerca de la Constitución Nacional; le achacó a Vélez la cita de códigos y autores extranjeros y la total ausencia de referencia a la Constitución. Sin perjuicio de ello, el Código fue un adecuado instrumento para el país naciente. 3- Las reformas al Código Civil: El Código Civil sufrió innumerables reformas y actualizaciones por vía legislativa. La primera y muy relevante fue la sanción de la Ley de Matrimonio Civil 2393. Luego se sucedieron numerosas leyes sobre cuestiones particulares, hasta que la más importante reforma se produjera en 1968 en que la ley 17.711 reformó el 10% del articulado, pero más importante aún es que esa ley cambió la filosofía del código, pues admitió morigeraciones al dogma de la autonomía de la voluntad al incorporar el principio de buena fe, el abuso del derecho, la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión. Se admitieron factores objetivos de atribución que desplazaron a la culpa a un papel residual; la propiedad quedó sujeta a un ejercicio regular. El ámbito en el cual la ley 17.711 fue más conservadora fue el derecho de familia. Éste recibió una renovación importante con leyes sancionadas después de la recuperación de la democracia que establecieron el divorcio vincular y la patria potestad compartida. En los últimos años se sancionaron leyes relevantes, tales como la que estableció la mayoría de edad a los 18 años, la de protección integral de la mujer, de derechos de los niños, niñas y adolescentes, de identidad de género, de derechos del paciente, de salud mental. 4- Proyectos de reforma integral: Planteamiento del problema: La sustitución del Código Civil por uno nuevo se intentó en reiteradas oportunidades en la Argentina. Así se sucedieron el Anteproyecto Bibiloni (1932), el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954. En 1987 se sancionó un proyecto de Unificación Legislativa que preveía la unificación de los códigos civil y comercial. Fue sancionado y finalmente vetado por el PEN. Luego se sucedieron otros proyectos. Uno fue encargado a una comisión designada por el Poder Ejecutivo por decreto 46811992; esa comisión fue integrada por Augusto C. Belluscio, Aída Kemelmajer de Carlucci, Federico N. Videla Escalada, Sergio Le Pera, Salvador Darío Bergel, Eduardo A. Zamoni y Julio César Rivera. También propiciaba la unificación de la codificación civil y comercial, para lo cual proyectó un nuevo Libro II del Código Civil, amén de otras reformas parciales. Un tercer proyecto fue elaborado en el seno de la Cámara de Diputados por una denominada Comisión Federal; siguió en lo fundamental al Proyecto de 1987. En 1994 el PEN designó una comisión que presentó un proyecto de Código Civil y Comercial, conocido como proyecto de 1998. La comisión redactora estuvo integrada por Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Antonio Boggiano, María Josefa Méndez Costa, Horacio Roitman y Julio César Rivera. Este proyecto de código único ha sido
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