As Fuentes del Derecho y el Código Civil Alemán

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LAS FUENTES DEL DERECHO
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MADRID
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Ca&Uarcft, 3 dnpdo.
1917
LAS. FUENTES DEL DERECHO
V 8L
CÓDIGO CIVJL ALEMÁN
La promulgadóo del nuevo Código ciril pan el imperio 
alemán señala ea la historia ioridíca una fecha importaoti- 
sima, acaso la más importante para Alemania si le tiene en 
cuenta que hasta 1900 no le fué dado á eee pueblo adquirir la 
tmidad en loe dominios del derecho privado.
La aspiración á la unidad jurídica data de muy larga fecha. 
£ s 1643 Convíng (I) escribía ya sobre !a necesidad de un de­
recho civil único para Alemania, y peticiones análogas se re* 
piten constantemente y figuren como un buen deseo, no logra­
do hasta que la unidad política, establecida con una íuersa y 
un arraigo desconocidos hasta entonces, hace posible la uní* 
dad de legislación -en el derecho privado, representada por el 
Código civil qne entró en vigor el dia 1.^ de Enero de 1900*
Al éxito de las aspiraciones nnitarías se oponían muy se­
rios inconvenientes de orden político al principio, cuando el 
Imperio aún no existía, nacidos otros del propio derecho pri* 
vado, pues sabido es que en Alemania la vida jurídica padecía 
un fraccionamiento tal del derecho civil, que parecía imposi- 
sible llegar algún día á la unidad en medio de aquel caos de
(1) l/&<r diè Notwncligktit etnei allgem. burgtrl. BtchU für 
DeuUckUtJid, 1643.
legislaciones diíerectes, y haeta hosUleA muchas de ellaa, qae 
variaban con frecuencia deatro de la misout localidad. No era 
una excepción el caso de que algunae leyes, al designar los 
puntos donde estabaD en vigor, excluían tal cwa ó tal calle. 
La confusión que de estas circunstancias tenia que originarse 
es fácilmente comprensible.
No cabe en )oe limiiee de eete trabajo hacer una historia 
más ó menos detallada del derecho privado alemáo, que es lo 
tnico que so9 permitiría conocer bien toda la importancia de 
la obra llevada á cabo por los legisladores del Imperio. No es­
tará de más, sin embargo, hacer una somera reseña del origen 
dsl Código vigente, para que se vea por ella la inmensa labor 
realisada para dotar á Alemania de an cuerpo legal digno de 
los tiempos modernos 7 del elevado nivel que én aquel pale 
alcanta actualmente la ciencia jurídica.
Por ley imperial de 20 de Diciembre de 1878 se estableció 
la competencia de loe legisladores imperiales (Reichstag 7 
Bundeerat) en el derecho civil general. Eeta ley significa un 
paso Indispensable para la unidad, para la futura existencia 
de QD Código civil vigente en todo el Imperio; 7 unida al ax« 
tlculo 2/ de la Oonstituclón, según el cual la legislación im- 
perial tiene la supremacia sobre la particular de loe derechos 
oacionales (Landrechte), al contrario de lo que ocurría anies, 
es la base legal, <)ue hasta entonces no había existido nunca, 
7 por falta de la que hablan ya fracasado muchos intentoe de 
unificación, que á pesar de lae buenas intenciones de sus au* 
tores respectivos pecaban de prematuros.
Para la redacción del proyecto del Código nombró el Bun* 
<lesrat, en 28 de Febrero de 1S74, una Comisión, formada por 
cinco juristae, la cual en 15 de Abril del mismo afio dió nn 
Informe eobre el método y el plan para eeta obra. En vista de 
dicho informe, el Bundeerat formó una nueva Comisión, com­
puesta de nueve juríetaa prácticos 7 dos profeeore« de Derecho, 
los cuales comentaron au trabajo el 17 de Septiembre bajo la 
preaidencia de Pape.
£1 trabajo de eata ComisiÓD sediridió en proyectos parcia­
les para cada una de las ramas del derecho privado, encargán • 
do«6 de la parte general Gebbard; del derecho de obligacionee» 
TOD Kabel; del derecho de bieoea, Jabow; del derecho de fa­
milia, Planck, y del derecho hereditario, von Scbmitt. El 4 de 
Octubre de ISSi entró la ComieiÓQ á diecutir dichos proyectos 
parciales, terminando ^ue tareas en 27 de Diciembre de 18S7, 
en que el Presidente de la misma entregó al CanciDer el pro­
yecto para primera lectura.
E l proyecto con sus motivos foé publicado en cinco tomos 
e& el afio 1888, dedicándose loa tres años siguientes á una in ­
formación pública.
Eeta intereeaotlsima fase de la formación del Código fué 
publicada en 9 el a vol Amenes con el titulo de Zutamengtdhng 
4 tr gxUchtlickeñ Autserungtn sk dtm Enhcurf Bür^erHcken 
GéuUHc^i hirviéndole de complemento otra pubHcación en 
dos tomos titulada Z%9am*ntUlHng der Ataunm^en der 
rê ieruitff&it gu dm B»/tcur/ eÍH4t B , (f. B. Como los respectivos 
títulos indican, se recogen en la primera publicación las opi* 
nionee particulares, y en la segunda las de los Gobiernos fede­
rados.
E l 4 de Diciembre de 1890 habla .ya el Bundearat nombrado 
una Comisión para que redactara el proyecto en seg^jnda lee* 
tura, Comisión que después de varíoe tanteos quedó definiti­
vamente constituida por 1 1 miembros permanentes, todos 
Jurisconsultos y uno de ellos profesor, y por 13 no perma* 
nentes, de los cuales tres eran juristas prácticos, dos profesa 
res de Derecho y )os demás representantes de las diversas ra­
mas de la áctividad humana á las que podía afectar má^ el 
c&mbio de la legislación.
Desde Abril de 1891 hasta Junio de 1895 duraron los tra­
bajos de esta Comisión. B1 proyecto definitivo que presentó al 
Bundesrat sufrió por parte de éste algunas modlñcaclonee, pa­
sando después al Keichatag, que lo recibió el 17 de Enero 
4e 1896. También el Reichstag introdujo algunas variaciones»
y por fin el 1.^ de Julio dei mismo año fué votado el proyecto» 
habiendo obtenido 2i¿2 votOB costra 48 y 18 abeteDcioDu; 94 
Diputados faltaron á la rotación. £1 Bundeerat aceptó el pro­
yecto 6ÍD modificación aiguna el 14 de Julio, firmándolo el 
imperador el Id de Agoato. Bate Código no habla de entrar 
en vigor baata el 1.^ de Enero de 1900, acompañado de la ley 
de lutroducción y laa llamadaa leyea adidoaalea.
Loa trabajoa llevadoe á cabo desde 1874 basta 1896 han 
sido coronadoa por el éxito, pues boy Alemania poaee el me*̂ 
jor Código acaso de loe vigentea, ei más conforme á loe pro 
groBoa de )a ciencia jurídica y uno de loa que menos reeiateO' 
ciaa encontraron para bu aplicación (1). No ee ha conaeguido 
la completa unidad jurídica, n i ae pensó en ello un aolo ina- 
tan te; en un paU federal formado por naciones de religión y 
costumbres diferentes, no podía llevarae la unificación haata 
loe últimos detalLee. Se ha conseguido lo principal, ósea, aca­
bar con la anarquía é imponer un cuerpo legal que unifica en 
todo el Imperio las instítacíonee principales del dominio dei 
derecho privado.
Que esto no era una tarea fácil, lo demuestra el fracaso de 
los buenos deseos anteriores y el largo tiempo empleado en la. 
formación del actual Código. Hay que tener además en cuen­
ta loe diversoe elementos que era necesario reunir para no de- 
jar fuera del nuevo cuerpo legalnada de la compleja vida ju­
rídica alemana.
En Alemania estaban en vigor además de ios numeroeoa 
derechos locales; el Código de Napoleón, laa diveraas codifica* 
clones nacionales de los siglos X V ll l y X IX y el derecho ro» 
mano modificado por el canónico y por la interpretación de 
loe Tribunales. Unificar todos estoe elementos, hacerlos com­
patibles con laa modernas tendencias en la legislación y rea- 
lixar ia ansiada unidad en países que aún se sienten tan ce*
(1) E í C ód igo civ il sa isd m sap erio r en c ierto s respectos a l 
a lem án .
loAOfl de BUS prerrogativas de Estado independíente y «obe­
rano, como Baviera, Sajonìs, Prueia, etc., tal fué la obra rea- 
liaada por los iegieladoree alemanes, o ora que llama ] a aten­
ción de loe jurista« de todo el mundo civilizado, y que baeído 
y ee constantemente objeto de eatudioe y trabtjoa.
En un paia como el nuestro, que desde hace varios aiglo» 
logrado mantener la unidad politica en ‘forma mucho más 
estrecha que la conseguida recientemente comoqaien dice por 
el Imperio alemán, y, din embargo, no ha logrado la unidad en 
el derecho privado, el estudio del Código civil alemán, de su& 
orígenes y de loe problemas de codificación con él relaciona­
dos, es de la mayor importancia.
£} Código civil alemán ee el punto de llegada de una larga 
evolución. £e, como ha dicho Sohm, el triunfo del derecho 
germano sobre el extranjero, el final del periodo Inaugarado 
con la recepción del derecho romano.
Toda gran codificación Uene siempre ̂ 1 carácter de un paso 
dado hacia la estabilidad; es como lacriatalisación de elemen^ 
tos dispersos en una sola masa y forma, que aspiran A ser de* 
finitivas é invariables. Deede eite punto de vista, las codifica­
ciones representan el trianfo del pensamiento del siglo XVIII» 
que aspiraba á convertir ei derecho natnral en Código inmuta» 
ble de loe pueblos.
Por seta causa, es nno de ios problemas más interesantes» 
en la serie de elloe planteador por una nueva codificación, el 
del concepto que el nuevo cuerpo lega) expresa respecto de lat̂ 
ínenteé del derecho y del valor de éstas en lo futuro. Por le* 
g]a general, todo nuevo Código al tender á la estabilidad pro* 
cora precaverse contra cuanto pneda significar una amenata 
para ésta, llegando muchos a negar valor a toda fuente de de­
recho que pueda modificarlos sin la intervención del organis* 
mo legislador á que ellos deben la vida. ¿Cuál ee la posición 
del Código alemán en punto á este problema? Tal es el objeto 
del presente trabajo: deducir de sus preceptos unas veces y de 
su silencio otras, de sus antecedentes y de las opinionee más
«u(orísadaB U teoría da las faeotaá adoptada por el cuerpo 
legal que noe ocupa.
Eq el Código CÍ7Í1 alemáo, uo hay DÍogÚQ artículo qae Be 
refiera á lae fuentes del derecho; lo contrario de lo que ocurre 
en e) Código español. Pero en el art. 2.^ de la ley de introduc­
ción, hay una definición de la ley que en cierto modo puede 
aervir de base para deducir la opinión del legislador sobre el 
valor de iae fuentes. Para llegar á conocer ia opinión del le- 
gislador alemán, no baeta, pues, el Código; hace falta conocer 
las ideas domioantes al tiempo de eu aparición y que pudie* 
roa ejercer Inflaencia en la nueva codificación, íasdiscusiones 
entabladas en derredor de la misma, etc., etc., para llegar á 
comprender todo el alcance del citado art. 2.^ de U ley de in> 
troducción.
Pero antes de entrar en este asunto, ee negesario hacer una 
breve expoeición de la teoría de lae fuentes tal como hietórí- 
camente se noe preeenta.
Como dice 8cbuppe en eu libro QgwoinhñlsreclU, todo el 
que cree poder contestar á eeta pregunta: ¿qué ee el derecho? 
debe poder contestar i esta otrat ¿qué ee el derecho coneuetn* 
diñarlo? Beta indiscutible verdad lo es también en el caso con* 
trarioi puee todo el que oree poder contestar la pregunta ¿qué 
es el derecho consuetudinario^ tiene forzosamente que poder 
•contestar qué es ese 'derocho. Lo que dice Schuppe del de­
recho consuetudinario, puede aplicarse también al legis* 
lado.
Para fundamentar bien este trabajo seria necesario, por lo 
tanto» empeaar dando el concepto del derecho y deducir de él 
después el valor respectivo de Ciida una de las fuentes por laa 
que se esterioríaa. Pero tal labor nos apartaría demasiado del 
tema que nos proponemos, porque el concepto del derecho es 
noo de los problemas mi& debatidos de n'jeatro tiempo. Sólo 
serla posible tratar de él en un trabajo dedicado exclusivamen­
te i la materia.
En la presente ocasión, basta con una definición puramen*
- l i ­
te exterior del derecho, en aquello que no puede ^uecitsr dis- 
'CUflioDea de escuela.
£1 derecho se nos aparece siempre eo forma de normas á 
la0 que dan Ja mayoría de ]os hombrea carácter obligatorio. 
£ a pQDto á la procedeocia de estas normas y á la justificaciÓD 
de FU carácter obligatorio eB doQde lae opinicoee se dividen,
Como dice Adickes en su libro Znr htkrt vm RechU t̂n- 
iUn el eetudiode la teoría de las fuentes pertenece máa bien 
al derecho público que al privado; pero biatóricamente eete 
último es el que ba Tenido siendo considerado como el lugar 
propio para tratar de la/̂ luentes del derecho. En loe paisee 
donde el legUlador da su opiniún sobre el valor y autoridad 
respectiva de cada fuente» suele hacerlo en las nuevas codifica­
ciones del derecho privado. Tiene, por lo tanto, « te trabajo 
el carácter de un eetudio sobre el derecho privado aunque la 
materia ee preeta también á ser considerada desde el punto de 
vista del derecho público.
Las normas á lasque concedemos valor jurídico y tenemos 
por obligatorias necesitan ]>ara adquirir este carácter eer ezte- 
rioritadas de algún modo. Loe modos de ezteriorÍ<aciún son 
lae llamadas fuentes del derecho.
La normase exteriorisa de doe modos: ó bien de una ma* 
ñera pública y solemne por medio de organismos dedicados á 
esa función (Lej), ó tácitamente como un hecho que se afirma 
en la vida social (Costumbre). Hay muchos autores que añaden 
á eetaa lueates otras como son la analogía 7 la práctica de los 
Tribunales. Creo que la analogía es sólo un procedimiento para 
interpretar la norma, no una forma del nacimiento de ésta, y 
la práctica de los Tribunales tiene un doble carácter que en 
ninguno de sus aspectos es propio de una íueote independien* 
te de derecho. La jurisprudencia es: 1.^ Un procedimiento 
para crear costumbre (costumbre que luego puede llegar á la 
categoría de derecho) bien por la interpretación en un deter* 
minado sentido de los preceptos legales dudosos, bien por la 
aplicación de un principio de derecho cuando la le j ó la coe«
tumbre falUn eo ateoluto. 2 ̂Ud medio de juzgar, de crear de­
recho en cadA caeo de una manera inmediata; mientraa que las 
fuentes se caracterisan por el hecho de crear normas para lo 
futuro y con eeatido y alcauce generales, no para ud caso 
concreto: la jurisprudencia puede ser ¿ lo más ano de los me- 
dioe de crear derecho coosuetudiDario.
Reducidas á la ley y á la costumbre Kee fuentes del derecho 
positivo, vamos á estudiarlas separadamente para ver después 
sos diferencias y sus caracteres comunes, procurando deducir 
de la realidad miema los títulos de valides de cada una.
• •
El proyecto de Código civil fraacés de la Comisión del 
año V III, libro preliminar, titulo I| art. 6A definía la ley: 
<La ley ee en todos los pueblos una declaracióo solemne del 
poder legislaiivo sobre un régimen interior y de interés oo- 
mún»« Los autores de derecho privado que dan una definición 
de la iey en sentido materiál están todos conformes en reoo* 
nocer que la ley es una declaración del poder legislativo. 
Wiudscheid, dice: (l) «Gesets iet der Aassprucb dea Staates, 
dass etwas Recht eein solU. Gierke da la siguiente defini­
ción: (2) cGesets its von Staate geeetzen Recht». Eni.eccerue, 
dice también algo parecido: (3) «Gesetz(im materiellen Sinne) 
ist ein Rechtseatz oder ein Inbegriff von solchen; der von den 
nach der Verfassung dasu berechtigten etaatlichen Organen 
aufgeeteilt und publiziert ist». Ee raro encontrar un autor co­
nocido que de una definición que no coincida con estas.
Es la ley actualmente uú producto elai>orado por organis- 
mes del ifiatado autorizados para ello por la Constitución, em­
pleando esta palabra en au más amplio sentido (el que coinci-
(1 ) La Iby es la afirmación del Estado de qns algo debe eer de* 
reeho.
La ley ea el derecho paesto por el Estado.
{3̂ La Uy (sn esntido material^ es na precepto jarídioo 6 un 
eottjOBto ds ellos eetablscidos y poblicados por los organismos del 
Estado autorizados constitncionalmente para ello.
de COD de la aUtnaDa VerfasBUDg). Eaios organiBtDoe de! 
Kstado tieoen que someteree paca la elaboracíÓD de la ley á 
ciertos rdqaieitofl señaladoa de antexnacio. En loe Estados mo* 
dero 08 la ley as propuesta á uaa ó dos Cima ras» discutida, 
Totada por mayoría y sancionada por el Rey ó firmada por el 
PreslddQte de la República doode éste do tieae veto. La ley asi 
elaborada nocesi ta l legar al pueblo obligado á cumplirla, en 
forma clara ó iodabitada que iodique precisameDte la focha 
eo que empleia á ser obligatoria. A este ñn suele ser publica­
da en un órgano oficial de la prenea deetloado á este objeto, y 
fija la ley misma el dia en que va á eotrar en vigor cuando 
éste DO está ya señalado por leyes anteriores.
La ley actual reúne» por consiguiente, los ai guie otes carac* 
teres: l.^Nace de un organismo determinado y en forma ya 
prevista. Seda i conocer como tal ley de una manera pú­
blica é indubitada. 8efiala el día en que principia su valí* 
dea de un modo expreso 6 tácito. 4.^ PueHto que ee el Estado 
A 6 6 el que dicta una ley» ésta ee entiende sólo válida en el 
tenitorio del Estado respectivo ó en una solaparte de él cuan­
do se desprende asi de la naturalesa de las cosas ó cuando la 
ley lo dice expresamente.
Pero todos estos caracteres exteriores no nos dicen por qué 
la ley asi elaborada tiene fueru de obligar, cual es el elemento 
interno que da sn fuersa á la ley.
Sternberg (Einführung in die Rechtswisaenscbaft, vol. I, 
pág. 21) dice sobre esto lo siguiente: (1) «Eine Norm gilt nur 
weil und so lange, wir finden dau das, was sie vorscbreibt, so 
(sittlich) richtig ist; weil wir sie anerkennen. Sie entsteht mit 
unserer Anerkennung und vergebt mit ihr» sie lebt von. unse-
(1) tTaa DormR (emplea esta paUbr» Gomo contraria 4 ley de 
la Nataraleaa) vale tan sólo porque enoontrftmos aaelo qas en ella 
se nos prescribe ee Jnsto y tan solo mientrae así lo oreemos; vale 
porque la reeonooemos. Naos sa valides por on»«6ro réoonooi* 
miento y le acaba por él. Vive la norma de oautro reoonoci- 
miento. Este ee el i andamento y el origen común de todas las 
normae.
rer Aaerkennucg. Dìe AnerkenDUQg iat der ¿emeineame Gruod 
und UrspruDg aller Normen.»
Estas palftbr&s resamen bastante bien U o p ÍD ló n actual co­
rriente eobre el reconocimiento de la norma como condición 
Indispensable para su va lides.
Se trata en realidad de un hecho claro que no deja lugar á 
dudas» no de una opinión más ó menos discutible. La observa­
ción de la historia nos demuestra qu$ toda norma jurídica qu« 
ha pretendido imponerse á una comunidad eoo la reconocía 
como tal, ha acabado siempre por fracasar, teniendo que dejar 
el campo libre á otrae norroas más co olor me« con el sentir de 
loe pueblos. 81 una norma justa es capaz en virtud de esta su 
justicia Interna de imponerse á un pueblo ó no, es una cues- 
tión distinta. £s muy posible que toda norma justa acabe por 
abrirse paso; de lo que no cabe duda es de que nunca llega á 
ser válida, á tener fuerza de obligar, hasta que la comunidad 
la reconoce.
Las diversas escuelas nos dicen que la fuerza de la ley viene 
de eer esta expresión de la voluntad de Diof, 6 de la razón, ó 
de la voluntad popular, etc.; de lo que no cabe duda ee de que 
hace falta en absoluto para que la norma rija de hecho que la 
ocmunidad la reconozca, ya por creer que Tiene de Dios, ya 
por otro motivo cualquiera.
El convencimiento de la comunidad puede darse en las si­
guientes formas: 1.^ La comunidad cree en la autoridad def 
órgano legislativo; por lo tanto, todo lo que emana de él tiene 
fuerza de obligar. 2.^ E) carácter obligatorio de la norma nace 
de la norma misma, de la autoridad Interna que le concede la 
comunidad. La comunidad puede estar convencida: a) de que 
ee necesario someterse á tal ó cual norma en Interés de todos; 
i) de que bay que someterse á toda norma elaborada con arre* 
g\o á la Constitución, aunque la norma particular pueda ca­
recer de justicia interna, pues sólo la sumisión i la norma en 
general puede asegurar el funciona miento regular de la vida 
jurídica.
Hay que Uner en cuenta qa^ ei conTencido d o es siempre 
necesariamente el individuo que cumple i 8b leyee. El co □ven­
cimiento que ee nece&itft eael de la comunidad como tal. ü)6ta 
no Bólofie Bujbta á la norma qae tiene por justa, sino que obli* 
ga ét los individuos disiden tee de )a opinión general á someterse 
á ella inclaalve por la fuerza.
Los caracteree »Bignados más arriba á la ley son el producto 
de una evolución acaso d o terminada tcdavia.
Declamos, por ejemplo, que la ley se exterioriza por medio* 
de órganos adecuados i ' est a función y sujetos en la elabora* 
ción de íhb úormas ¿ lo dispuesto en la Constitución del Esta* 
ao, tcnpleando esta palabra en au más amplío sentido. Ahora 
bien, este requieito Indispensable en la formación de la ley no 
se ba dedo en todos los tiempos. Hasta el siglo X IX uo han 
poseído la mayoría de lo s pueblos organismos legislativos ade* 
cuadoB para recoger el derecho del ambiente y devolverlo i la 
comunidad formulado en normas obligatorias. Antes, ia fan- 
cióQ de legislar, si bien pertenecía, como es natural, al Esta* 
do, no tenia un organismo diferenciado propio para eee fin. El 
legislador era de derecho el rey, y loe que elaboraban las leyee 
ÍU D C ionario s no sometidos á un procedimiento previo y no 
encargados exdueivamente y para siempre de la función que 
boy tienen las Cámaras en la mayoría de lae naciones civili- 
udas.
Un momento en la evolución de la ley no es siempre un 
carácter esencial de la misma, como acabamos de ver. Hoy la 
ley es para nosotros loque queda dicho, y no podemos pen* 
sarla sin esoe caracteres á no ser suponiéndola manca y defi* 
cíente; pero acaso el dia de mañana llegue á tener distinto« 
caracteres y les parezca á los hombres de entonces deficiente 
la ley tal como nosotros la couocemoe.
Del hecho de que no eólo el órgano encargado de formular 
las leyes en nombre del Estado, sino el ü)stado mismo, no 
siempre ba existido con la fuerza y la eficacia de hoy y de que 
durante mucho tiempo ha sido rudimentario é Imperfecto, se
d e d u c e q u e la Uy hubo u d t ie m p o e n q a o n o p u d o eiiatfr, y 
q u 6 dur&Qte to d o el t ie m p o q u e fu e r o n r u d i meo t a r i oe é inefi- 
cacee e us m e d io s d e e zp re B Íó u t u v o e l l a q u e se r im p e r f e c ^ .
En realidad» en loe primeroe tiempoe oo ea poaible hablar 
de una opoaición entre la ley y la coeturabre: duraote mucho 
tiempo Qo ea poeible dÍ9tÍDguirlaa. Desde eate punto de vieta 
histònco, acaM pudiera decirae que la ley y la coBtumbre no 
fon dos fuentea de derecho contrapueetaa, aino una eola en dìe* 
lintoe momeDtoa de au evolución. La oposición y la lucha vie­
nen luego Guaodo la ley ea lo bastante fuerte para querer do­
minar eo absoluto, y la coatumbre, viva todavia, no quiere 
ceder el campo.
En tiempos primitivos, y puede decirse que haeta hace muy 
poco tiempo, por mucha fuersa que tuviera un Monarca nunca 
tenía la baetante para llevarla con rapidez y eficacia á todas 
partee debido á la dificultad de comunicacionee, etc., loquecoDtribaia también al particulariamo y al florecimiento de la 
costumbre contra las leyes. En eate aentído ae ha dicho que el 
tnáa arbitrario de ios déspotas antiguos tenía menos autoridad 
• aobre aua aúbditoa que el más correcto Misiatro con^^tituciooal 
de nuestro tiempo, que puede en pocoa miaatoe ponerae eo 
oomunicación con loa puntos más apartados del país y dictar 
por telégrafo aué órdenea.
Pero sea loqce quiera de la historia de la Íey, el hecho ea 
que hoy la encontramos, siempre con loa caracteres asignadoa 
mis arriba, caracteres que le aseguran aobre la coatumbre las 
siguí entes ventajas:
1 .* Xa claridad.—La ley nace de un acto oonaciente de un 
onanismo destinado ¿ este fio; no puede oaber duda alguna 
aobre el hecho de au exieteocia; ae sabe ei día que entró eu vi* 
^ r , el .territorio á que se extiende su autoridad y el día en 
que cesa de regir.
2.* Lap&iihlidad dg wr M ag^nié de ley ea el 
producto, en el nuevo régimen, de la voluntad nacional; pero 
DO un producto inmediato, aino mediato, debido á un órgano
en el que estin repreeeotadas todas lae tendencias que Iucb«o 
en la vida pública y eo el qae cabe mejor que en la vida ordì- 
Qtria de cada cual, el eacríficio de loe intereses egoíatae eo be> 
Deficlo de la comunidad y del auprecio interés de la juEticia. 
Si» por ejemplo, ae hubiera dejado a la costumbre la forma­
ción de reglaa juridicaa, regulatoriac del contrato de trabajo, 
es f^eguro que loa obreroa hubieran tardado mucho más tiempo 
en obtener los beneficio« que hoy disfrutan. Cabe la ley que 
mira al porvenir, pero no cabe una costumbre de ese género 
porque ésta ea siempre un producto inmediato de ias neceei* 
dadea del momento y sólo muy lentamente cambia: algunas 
veces llega á sobrevivir á la necesidad que le di6 origen.
En e1 principio de loa tiempos históricos vemos en casi 
todos loe pueblos la costumbre como única norma jurídica. £n 
los pueblos que aparecen en la hietoria eoo leyes, aunque sea 
rudimentarias, el hecho no es una excepción sino que se debe 
únicamente á que nos faltan datos de su verdaderos tiempos 
primitivos.
Cuando no existían organismos adecuados para )a forma­
ción regular de normas juridicas, ésUs se exteriorisabSD fono* 
sámente en forma de costumbre, costumbre á la que los pae- 
blos antiguoF suelen rodear de grandes respetos, como ocune 
boy con los salvajes. Allí donde la rasón y la flexibilidad es 
piritual son mny lim itadu, es natural que lo antiguo, por el 
sólo hecho de serlo, adquiere una autoridad mucho major que 
entre nosotros, acostumbrados á someterlo todo i nuestra crl* 
tica.
La costumbre ha sido definida por mu-^hos autores en for­
ma negativa, como lo contrario déla ley. Windscheid, por 
(gemplo, dice: (1) cUnter Gewobuheitsrecht versteht man das­
jenige Recht, welches ohne von Staate geset£ worden sa sein, 
tatsächlich geQbt wird.> Qierke defiue ei derecho coneuetudi*
(1) Se entiende por derecho oonaaetadinario aquél derecho aoe 
ain naber sido promolgado por el Eatado M ejercitado' de heeoo.
L A S h V l h T T f D F l b B R I C U O V E L C Ò D IO O C I T l l . A I .R I f A l f 2
- l a ­
nario; (1) cOfewobobeiterecht ist ungesetsteB Recht; somit 
Recht, dae tod einer Geaieinecfaerft unmittelbar durch Übnng 
erklärt istz. > Podrían darbe innumerables definiciones qne 
como lae doe anteriores caracterizan at derecho conauetudiDa- 
rio como un producto juridico inmediato, i diferencia de la tey 
creada artifìcialinente por órganos adecuados.
£ i derecho consuetud in ari o que apareció en los tiempos 
primitivos, cuando era imposible la ley, no desapareció del 
mundo á medida que se fueron perfeccioQando los órganos le- 
gisiativos y aumentando el número de leyes, y, sobre todo, la 
perfección de ésta9; por el contrario, la costumbre a sirbsií>tído 
siempre al ledo de la ley, y en sus conflictos con ésta ba sido 
casi siempre U vencedora.
La costumbre, ó mejor, el derecho consuotudioario, como 
ezteriomscíón inmediata de la norma reúne los siguientes 
caracteres:
1,^ Indeterminación del mome&io en que nace. Como no 
es el producto de nna voluntad reflexiva, no es posible saber 
oon fijeza, cuando la comuoidad ha empezando ¿ reconocer la 
norma de una mauerH clara, como ocurre con ía ley. Hay dife* 
rentes modos y ^e han propuesto diferentes sistemas para de* 
terminar cuando existe ^a uo derecho consuetudinario, pero 
00 hay maoera posible de sorprenderlo en ei momento ae 
nacer.
2.^ Se ignoran \oa limites geográficos exactos de su radio 
de acción, ó por lo menos, no siempre es fácil determinarle« 
con precisión. La costumbre ee muchas veces solamente nor­
ma de uoa clase eocial, de una profesión, de un circulo deter­
minado dentro de la actividad social humana y tntonces es 
relativamente fácil encontrar sus límites. Tratándose de cos­
tumbres locales, provinciales, etc., la di Ocultad aumenta enor­
memente puesto qne ia comunidad, no dice de un modo expre-
( 1) D e reoho consoe tod ÍD a r io es e l n o n ro tn a lg a d o , ae f ootno e l 
d e c la ra d o d a m a n e r » in m e d ia ta p o r m e a io d e l qso en u n a comn- 
n íd ad .
1 0̂ ó tácito, como eti $l caeo de la ley el le^etador, haeta donde 
llega geográficamente Ja vigeccta de la noEma. Algunai vecee 
eate limite soalcaotaá las írooteraB DacioDalee y otra» veces, 
pctf el coDtrario, las traspasa, cuando las di vi lio nee políticas 
so coinciden con divisiones de caracteres o de rasaa.
3.^ La costumbre oo ee un agente de prcgreeo en el senti­
do eo que puede serlo una ley cuaiüdo va más allá de lo alcan­
zado por el pueblo para que es dictada. Claro está que una ley 
•que no se basa í̂ obre la aUnación efectiva del país será tan sólo 
Jetra muerta, la expresión de un buen deseo; pero no cabe duda 
también que algunas veces hay latentes en los pueblos aspira* 
ciones hacia una justicia mayor que necesitan de la ayuda de 
las leyes para llegar á realiurse, que, nunca» ó por lo meno» eo 
mucho tiempo, serían capaces por ai solas de convertirse en 
normas obligatorias por medio de la costumbre. E i ejemplo 
antes citado de las leyes obreras es concluyente. £n los países 
donde han sido dictadas sin que la presión social las pidiera 
con gran energía no se ven cumplidas casi nunca» y en los 
paíaes donde se pedían reformas con ímpacleDcia, sin que las 
costumbre» fueran suficientemente poderosas para establecer­
las, las leyes obreras son cumplidas y sirven para el objeto que 
fueron creadas.
La costumbre y la ley coinciden en ser normas jurídicas 
reconocidas como tales por la comunidad llamada á regirse por 
«lias. SI reconocimiento de la comunidad no sólo es un requi- 
dito Indispensable para la valides de la costumbre como creen 
algunos autores: también la ley necesita para estar vigente d4 
lucho el consentimiento de los que han de cumplirla. De otro 
modo la ley carece de toda eficacia en la práctica aunque el 
legislador diga lo contrario.
En lo único que se diferencian la ley y la costumbre es en 
que la primera tiene como carácter distintivo la fijeza^ la ee* 
gnridad, producto de la promulgación que le asegura una fecha 
de nacimiento y un radio de acción determinados, mientras 
^ue la costumbre careoe en ambos respectos defijeú«
La costumbre, además, ee Rolamecta una norma jarldica». 
La ley, además de norma jurídica, puede ser algo más, pued^ 
tenef un carácter de ide»l, de tendencia al perfeccionamiento», 
que coD6tituje no sólo un ejemplo pueeto ante los ojos de 1». 
comunidad, Bino que le da carácter pedagógico, valga U pala­
bra, en tanto enaeña ¿ un pueblo aferrado á cOBtumbree ó le* 
yee anticuadas el camino apropiado para salir de su atraso.
Uíentras en la comunidad no bay m¿s que un conTencl- 
miento en orden al derecho, la ley y la costumbre pueden tí> 
TÍr en buena armonía sin que haya conflictos entre ambas;, 
pero en cuanto luchan Tarias tendencias que aspiran á con?er*tírse en norma jurídica (caso que se da constantemente en to- 
doe los paises ci vi litados) el conflicto entre la ley y la costum* 
bre suele estallar en seguida.
E l arma de combate de las tendsnciaa que aspiran á impo­
nerse sobre las ideas más antiguas ee generalmente la ley. La 
llamada lucha por el derecho consiste, generalmente, en un» 
lucha para obtener determinadas leyes. Parece que una lucha 
para conseguir coetumbres ee algo que carece de sentido: ia 
cofitumbcfi no puede ser improvisada, creada de un solo golpe, 
como ocurre con la ley.
Ocurre algunas veces, sin embargo, que, una ves obtenida 
la ley, ésta queda incumplida. No hasta qne nna teudencia 
determinada tenga la fuerza neceBaria para arrancarle una ley 
al legislador; hace falta que tenga todavía más fuerza y que 
pueda obtener en la vida real el cumplimiento de la ley dic 
tada. Loe enemigos del duelo, por ejemplo, han tenido la 
fuersa necesaria para obtener en casi todas partes leyes contra 
el desalío; pero, en cambio, eî as leyes no son cumplidas más 
que en muy pocos países. Ahora la lucha por el derecho que 
tienen que realizar loe enemigos del duelo no es pera con se* 
guir uoa ley más, tan ineficas oomo las anteriores, sino para 
conseguir que las leyes intiguas se cumplan, es decir, se trans­
formen en coetumbreB.
Pudiera, acaso, decirse que la locha por el derecho tien^
^00 ía¿eB distintas. E q (a primera ee lucha pftra obtener nos 
Dorma jurídica» sancionada como tal por el le^alador, y en la 
ceguoda para conseguir que esa norma obtenida pase á sncar- 
narae en la vida y tenga vigencia de becbo. Para conseguir lo 
primero el legislador ee, pudiéramoe decir, omnipotente; para 
lograr lo segundo apenas si tiene fuerza. Es la conciencia eo* 
^ ia l ia encargada de triunfar en eete punto, donde las íuerus 
del Poder público ee reducen casi i cero.
8e puede por lo tanto decir, que si bien el arma de comba- 
te de lae tendencias modernae ea cael alempre la ley, también 
puede haber lucha por el derecho futuro en el campo de la 
<;oatambre; pero con la limitación, por lo menos en nuestros 
días, de que la lucha por la costumbre tiende generalmente 
más que á crear nuevas normas ¿ convertir en leyes efectivas 
laa qne pòlo lo sea en la apariencia.
La ley« aunque ca^i impotente para lograr esto último, ee 
iln embargo u d auxiliar que paede prestar grandts eervieica, 
£q el caso concreto del duelo, la iey, aunque impotente para 
acabar con él es, no obelante» una buena arma de combate, 
i^ignifica el apoyo del Estado á los enemigos del duelo, y en 
«6tos tiempos en que ee considera el respeto á'la ley como la 
base indispensable de una vida civilizada y libre, el hecho de 
tener en contra de una manera paladina la voluntad del legíe* 
lador, siempre ha de producir à la larga algún efecto. En ^ste 
eentido la ley, además de ser ia expresión de un buen deseo 
puede tener, como se dijo antes, un valor pedagógico; puede 
•eervir de enseñanza para aquellos que no teniendo un criterio 
moral bien establecido necesitan de la norma legislada como 
de UD crirerio ético A que ajustar sua accionea. Eete tipo hu* 
txi&no, bastante corriente, es et del hombre que tiene nna mo- 
l i l qne coincide en absoluto con el derecho positivo, no va 
D áa allá ni se queda más acá, y, por lo tanto, necesita ver con- 
‘vertidas en leyes laa normas de la conducta antes de decidirse 
à practicarlas. (Tipo del «diligente padre de familia» de qne 
habla Menger.)
pQ6d6 ocuriir también algunaa vecdd que 1& ley no modifi­
cada deed« luce macho tiempo, no responda ya ¿ laa hecefrida- 
deB de la civÜizaciÓD; y eo ese caso, como ]a vida no ae detiene 
porque fie detenga el legúUdor, ee cae i eeguro que se habrás 
formado coetumbres mucho máe progreaiTas que iae leyee vi- 
geotea en apariencia. £eto suele ocurrir cuando las tendeociae 
Duevaa d o encueniran reeistencia en el ambiente y pueden im- 
ponerse bíd lucha ni necesidad de conquistar primero el ins- 
Irumento de la ley. Bn eetoe caaoe, cuando las tendencias an* 
liguas se dan cuenta de que han sido sustituidas por otras nue* 
TAS, quieren á su Tes hacer uso de Ja ley. Generalmente suele 
ser ya tarde, porque la ley ha sJdo ya dc-rogada de hecho por 
la costumbre, y, por otra parte, carece del prestigio que ten* 
dría si representara algún progreso.
Resumiendo lo dicho, puede aürmarse que la ley por su ca­
rácter de creación mediata ee algo artificial, capas, por lo tanto, 
de ser arbitraria (en todos los sentidos de la palabra), y de no 
responder á las necesidades del momento. Puede no ser ya la 
yerdadera norma jurídica, y puede no serlo todavía. Sólo cuan­
do acierta á formular la norma justa en el momento dado es 
capas de convertirse en costumbre, condición indispensable, 
para que una ley cualquiera pueda tener eficacia. Su precisión» 
la facilidad oon que nace le dan eobre la costumbre algunas 
▼enlajas, sobre todo como instrumento de progreso; pero esta 
mismo puede hacer también que la ley sea tan sólo una apa* 
riencJa de norma, que no llegó á regir nunca.
La costumbre, por el contrario, á pesar de su falta de pre­
cisión, es oiempre algo firme y seguro que obedece á realida­
des y que sólo ante otras realidades puede perder su valor. La 
costumbre es norma siempre; no como ocurre á veces con la 
ley una apariencia de norma. 8 i cede algunas veces ante la 
ley, ee porque la ley en esos caeos también obedece á una 
cesidad, y tiene ya loe caracteres internos de la costumbre; en 
otro caso, todas las leyes del mundo son impotentes para aca ̂
bar con una costumbre arraigada. Este carácter imposibilita k
U coetumbre para e«r inetrúmeoto de progreso como puede 
serlo algunas veces la ley. Uoa costaaobre d o es eusUcuida or- 
dioariameDte por otra, síoo leotatseote y casi sia que el cani' 
bio llegue i hacerse perceptible. 861 o la ley es capaz de reco­
ger en UD momeoto dado lae aRpiraeiouee de uoa comuoídad y 
«levarlaa de no golpe á la categoría de oormas jurídicas frente 
A otras cormas caducas.
De todos modos, hace siempre falta que eetéei terreno aho- 
Dado para que la ley pueda ser eScaz, y para esto necesita, 
como se ha dicho, llegar á convertirse en costumbre. Por eso 
la única diferencia real entre costumbre y ley» ee que la pri* 
mera exterioriza la D o r m a naturalmente, y l a aegüuda de un 
modo artificial y de una vez en el acto de la promulgación.
Si respecto al valor de la ley como fuente del derecho po­
sitivo» varían poco las opioiones de los autorsa y las disposi­
ciones de lae distinlas legislaciones coDOcldae, do ocurre lo 
mismo respecto de la costumbre. B1 hecho de que esta última 
viva siempre al lado de la ley y en lucha con ella muchas ve­
ces, ha teDÍdo que llamar la ateocióD del legislador y de loe 
juristas en todos los tiempos. ¿Cómo nace la costumbre? ¿Cuál 
es el circulo de su acción? ¿Sd qué se la reconoce? ¿Cuál ee su 
valor freote la ley? Batas preguntas se han visto hasta ahora 
contestadas de muy diversas maneras, aiu que eo el día se haya 
todavía llegado A resolver loe problemas con ellas relacio« 
nados.
Ei e s ta d io d e las d iv e rs a s teorías sobre el valor de la s fuen* 
tes, a s i como d ^ lo s a n te c e d e n te s le g a le s , ee iD d is p e n s a b le 
para ac o m e te r d e ap u é s el p r o b le m a co d r e la c ió n al Código civil 
alem¿D. Por eeo laa s ig u ie n te s ind icac tO Q ee van á m o d o d e in­
t r o d u c c ió n h is tó r ic a , una vez e z p a e s to y a el c o n c e p to de la 
le y y l a c o s tu m b re , a n te e de re fe r irse al p r o b le m a o b je to d e 
este trabajo.
En el derecho romano es imposible eDCOntmr ona teoría 
que merezca tal nombre acerca de lae fuentes de l derecho po­
sitivo. Como ya Puchta y Savign; advirtieron, loe jprlataa ro-
macos se preocupaban prefereotemeate de cuestíoDSS prácti­
cas, dedicando muy poca atecciÓD4 loa problemas abstrac­
tos. Por otra parte, el «Corpus ¡aria civilis» do contlODe, como 
SD otro tiempo se creyó, uoa doctrina cerrada, sino que ea 
poco precíao y en varias ocaaionea ae contradice, por loque ba 
contribuido grandt mente á la forcoacióo de muchos errores en 
la Edad Media» erroies que han durado eo parte haata nuestros 
días.
Frente á la ley, el derecho romano no adopta níogana po* 
sicióD teórica especial que lo diferencie de los otros; pero eo 
la práctica existe la interesaote distinción del <iua civile» y el 
<ius honorarium» que es déla mayor importaocia. La posi­
ción del pretor que de hecho derogaba las leyes y que creó ua 
derecho nuevo sin tocar para nada al antiguo, es uno de loe fe< 
Dómenos más interesantes de la vida jurídica.
Por lo que se re6ere i la costumbre (mores, consuetudo), 
no es fácil obteoer uaa teoría completa por las rasones apuD* 
tadas; sin embargo, el derecho romano es bastante completo 
en eete punto; el Derecho coneueiudlnario, aegáo los rooaános, 
procede de dos momentos, uno exterior y otro interior, y des­
cansa en la uoión de «consuetudo y conseosus».
La «consuetado», ó aea el largo uso regular de una norma, 
no sólo significa una manera de exteriorisarse el Derecho con­
suetudinario, sino que es un factor necesario. Indispensable, 
para su formación. El Dúmero de casos que haceD falta para 
formar un largo uso, no nos lo dice el derecho romano en nin- 
guüo de sus textos. Juliano, compara la significación del uso 
para el nacimiento del Derecho consuetudinario oon la slgoi* 
fícación del voto del pueblo para el nacimiento de la ley. Her* 
mogeniano, dice que los preceptos de este derecho son «longa 
coDSuetudinecocnprobata>. Otros escritores, así como una muí* 
titud de textos, demuestran que esta era la opinión corriente 
«n Roma.
Pero el uso, para formar Derecho coneuetudinari*), Decesita 
•egún el concepto romano fuudarae sobre u d momeato ÍDle-
TÍor. Vftrro, Gelio, Gayo, etc., así como la loetituta, lUoiaa 6 
cQomento interior ccoDSenaus».
Eíia palabra lo mismo puede eignificar uo cooTencmíen* 
to, que uua voluntad. Quiotiliano llama <persuadió> ¿eete mo* 
meoto interior, coa lo que viene a coincidir, segúo observa 
Brie (Die Lehre von Gewohüheltsrecht)» con loe modernoe 
represen tantee de la iJamada «Ueberteogune*theorle>, siendo 
muy raro que éetoe no citen nunca en au apo;o la opjnióa del 
«áorltor romano. Cicerón, en cambio, tanda el derecho ^naae* 
tudinariü en la voluntad» dAndole en cierto modo la rasón al* 
•ganos textos del «Corpas iuris civllie»» ei bien en otros textos 
del Derecho romano parece dominar la opinión contraria. £s 
digna de per citada la opinión de.Juliano, que fonda la valides 
del derecho cooeuetudinarlo en la consideración de qne no 
hay diferencia ni úguna en la exteriorizaclón de la voluntad 
del pueblo por la votación ezpreea o por el neo tácito de lo que 
]e parece jasto.
Para loe jarlsconealtos romanos era an hecho indudable 
•que la costumbre nacida en una comunidad de hombrea, más 
O tnenoe amplia, tenia fuersa de obligar dentro de ella. No 
hay sólo cconsuetudo civitatia>, binoque hay también «coneue* 
todo provincíae». Aúnen las comunidades humanas, ain ntn* 
gún lazo poiltioo podia sargir una costumbre obligatoria, ee* 
gftn opinión de algunos juristas, entre otros, por ejemplo, 
Varron.
Si los romanos consideraban o no la llamada <opinlo necaei* 
tatJe> como on requisito para el nacimiento del derecho con­
suetudinario, es un problema de difícil resolución, aunque pa 
T6oe que la mayoría de los autores se inclinan á la negativa. 
Brie y Adolf Schmid, por ejemplo, creen que no era un requi* 
sito indiepeusable; mientras Boeklng, apoyándose en un texto 
de Modeetino, opina lo contrario.
Otto problema bastante discutido es el del efecto del error 
y de la irracionalidad para impedir el nacimiento del derecho 
coQsaetadinario. Por desgracia, ni la compilación de Jaitinia*
oo ni Ub demás faeotee del Derecho romaoo ofrecen el mate' 
rial euficieote para resolver el problema histórico de cómo Be 
consideraba eotooces .esta importante caeetióo, que ee aún 
hoy tan debatida.
Et «Corpas iuris civilis» habla deeete problema eo varios 
Htios. Eq uao de ellos ee trata de u d reeoripto de] Emperador 
AlejaDdro 8evero, ea el que ee dice que para fundar la rê - 
pueetA que allí ae da se tieoe en cuenta Ka <consaetudo proce* 
deaa y la ratio quae conauetudÍDen saasit>. Sobre el significa* 
do exacto de la palabra ratto en este punto, hay gran insegu- 
ridad. Puchta y Savig^y le atribuyen el sentido de un con- 
veDcimiento general del valor jurídico (gemeinsame rechtliche 
Uebeneugung). Voíg y Brie consideran que ratio es lo miemo 
qae potencia ordenadora dentro del dominio jurídico (ordnen­
de Poteos innerhalb defa Rechsgebietes).
Otro texto del «Corpus juris civilis> dice asi: «Qaod non ra­
tions in trodootum, sed errore prtmum delnde consuetudine 
opteotum ín aliis eimilibus non obtinet.»
De este texto Ae deducen, dice Brie, cuatro posibles inter*̂ 
pretacionee qae él señala del alguíente modo (1): «&íne auf 
Irrthum beruhende Gewohnheit bildet kein Recht; ein auf 
Irrthum beruhenrlee Gewohnheitsrecht darf nicht analog 
ausgedehnt wer len¡ eine irrati<»}ale Gewöhn he I I bildet kein 
Recht; ein irrationales Qewohnheiterecht darf nicht analog 
ausgedehnt werden.» Brie, personalmente, se inclina á pentar 
qae lae palabras copiadas significan que ol derecho consueta- 
dinario, fundado en algo irracional, no debe aplicarse á casos 
distintos en virtud de analogía.
Bobre este problema de la signifioadón del error y de la 
irracionalidad en la formación de la costumbre, no hay nada
(1) TTsa ooatnmbre qoe deeoftoê en el «rror, no cr«s derscho; 
TJQ dsrecbo oonsuetadia&rio que deactnu en el error, no debe eer 
ftpUcftdo exteaaivftmonte por no&logiib; ona costnmbre irracional 
00 erM dereohoi no dereono oonsoetodinario irraoiooal ao deb» 
ser apli^Ado eztaxtMTftmente por analogia.
seguro t o d a v ía , como be dicho ya, p o r f a l t a de fueDtee lo eufi- 
dectemente clar&a, capacee de llevar á un c o n v e Q c im ie D io 
unáDime á to d o s loe a u to re s . Por eso este t r a b j^ o se Umita a 
señalar l a e x is te n c ia d e l p r o b le m a y su importancia en el de­
recho de ia £dad Media y aun e n e l de nuestro tiempo.
¿Qué fuerza tiene el derecho consuetudiarlo?
Para los romanos ̂ 1 derecho consuetudinario tenía la misCba 
íaersa que la ley. Según Uuliaco, la «ioveteraia consuetudo» 
era considerada como ana ley. Ulpiano y Uermogeniano vie> 
nen i decir lo mismo. i¿n una porción de testos legales puede 
veree también, como en Roma tenía el derecho consuetudina­
rio, el valor de la ley; es decir, de la ley votada por el pueblo,
£ i derecho coosuetudinario podía servir, bíd duda alguna» 
en Roma para completar la ley escrita y para interpretarUv 
teniendo en ambos casos fuerza de obligar. 8obre el problema 
de si la costumbre podía derogar una ley» hay en el <Corpus 
iuris civiiis» algunos textos contradictorios.
Según textos procedentes de Juliano, la ley podía no sólo 
ser sustituida por otra ley, sino también por la costumbre (de> 
suetudo) en virtud del ctacitus consensúe omnium». En laa 
Pandectas se mencionan, además, una porción de leyes, laa 
coales en todo ó en parte han sido derogadas por una costumbre 
contraria. Abundan, en general, en el «Corpus iuris civIlis» las 
pruebas de que se reconocía, oo sólo la íuer&a de La desuetudo, 
eino la poeibiUdad de que una ley fuera sustituida por una. 
costumbre.
En contra de este punto de vista hay también algunos tex­
tos en la obra de Jostiniano que parece llegan a negar fueria. 
derogatoria ¿ la costumbre.
Lo que es probable haya ocurrido, y así lo creen también 
muchos autores, ee que la costumbre haya sido pocoá poco co- 
locada en lugar secundario para evitar mermas á la autoridad 
de la legislación, sobretodo en tiempos de J usti ni ano, aunqoe 
eete no ha prohibido expresamente loe cambios en su codifica« 
<ñón por medio de la costumbre. De todoe modos nada seguro
fpsede decirse tampoco en eete punto á cauea de ia falla de 
textos eufícientes que reeuelvAQ las cootradiccioneB.
Eq puQto Aun problema interesante, el de ia necesidad de 
.piobar ia existencia de la costumbre, teolaa loa romanos un 
punto de vieta que indica que coneideraban á esta fuente de 
>derecho en el mismo rango de la ley.
Corno la costumbre ea alga inseguro, según ya se ba dicho, 
DO tan fácil de conocer como la iey promulgada, ba habido y 
hay aun en muchos sitios el sistema de exigirles A los que ale • 
gan una costumbre eo juicio que prueben la existencia de ia 
misma. Beto ocurre cuando se ie da A ia costumbre un carác­
ter de inferioridad respecto de ]a ley; pero cuando ee las equi* 
para se entiende que el Jues está tan obligado A coDOoer la eos« 
tambre como la ley, pues ambas son normas jurídicas obliga- 
~torias de la misma categoría. Entre loa romanos no incumbía 
A lae partes la prueba, sino que el Juez tenia que conocer la 
oostumbre alegada y aplicarla lo mismo que la ley, sId dlstin* 
ciÓD^de ningún género. Unicamente en el caso de que se tra­
tara de una costumbre local poáik el Jues eer apoyado por las 
partes eo el esclarecimiento de la costumbre vigente
Loe textos del Gorfut iurü civilit, interpretados errónea­
mente con frecuencia, van A eer en los siglos posteriores A la 
•destrucción del Imperio Komanode Occidente la base de los 
trabajos de glosadorea y poatglosadoree que sobre ellos edifica- 
‘̂An, sobre todo loe primeros, sus doctrinas.
81 dichos glosadores carecen de nna verdadera teoria de las 
iuentei^, se debe principalmente al método de la escuela, A su 
falta de sentido histórico y A eu relativa igaoranda, asi como 
•i eu absclula sumisión A la autoridad, para elice indiscutible, 
ÚQ la Compilación de Jastiniano.
Por lo prcnto falta entre loe glosadores, por ejemplo, una 
•distinción exacta de la ley y la costumbre. Eeto se debe, en 
parce, A que no apreciaron bien la división puramente ezter- 
na de los romanos en ím seripiUM y tM n<m $cript%n, yen parte 
también A que en las ciudades ItaliaDae de eu tiempo domÍDa'
b* como derecho mtmicipal el coasuetadínario, por lo que I09 
glosadores llaman muchas veces consuetudo á las tejes munì* 
dpales romanas.
No obstante eflloe defectoe, es posible en cierto modo obte­
ner de ]06 glosadores una teoría de la costumbre, aunque llena* 
de errores y de malas interpretaciones de los textos romanos.
Los glosadores identifican muchas veces la c<»tambre con an 
contrato tácito. Sin embargo, la idea de que era algo más qne 
esto fué abriéndose paso entre ellos 7 llegaroa á considerar que 
la costumbre Hgaba aun contra su voluntad á los miembros de 
la comunidad que no habían intervenido en la formación d̂ - 
aquélla. Ato dice en sn Summa, qoe aun los locos y lae otras- 
penosas qoe no han podido prestar su consentimiento quedan 
obligadas por la costumbre.
La costumbre podía ser universal ó común y especial ó 
particular, según que fuera de todo el pueblo romano ó de una« 
comunidad más reducida.
Respecto á loe requisitos para la validez de la costumbre», 
los glosadores pretenden deducirlos del Cor¡m inris civilit'̂ 
pero á causa de su mala interpretación de las fuentes, exigen 
una porcióu de dicuo stand as que en modo alguno exigían las 
prímitívss leyes en que pretenden apoyarse,
El tiempo necesario para que nasca con fuersa de obligar 
nna costumbre, lo confunden con el de la prescripción Í por 
que algunos señalan oomo plaso indispensable el de dies años 
entre presantes y velóte entre ausentes. Quieren determinar 
también el número de actos necesarios para la adquisición de 
fuerza de obligar y lo fijan en dos por lo menos.
Reconocen al lado del elemento externo del uso, el interno 
(consensus) que consiste en )a voluntad del pueblo, expresad» 
por sus representantes, de que el uso erse en lo futuro derecho- 
consuetudinario. La voluntad no debe ser la de la mayoria». 
sino la de toda la comonidad.
Como había muchísimos glosadores que atribuían al Em­
perador tan sólo la pe testad legutatlva, tenían, como linerio»
qoe basar U fueras de la costumbre en e\ con sentimiento ìA» 
cito del PrÌDCipe.
Loe glosadores han discutido tembiéo el problema de si una 
costumbre errada ó irracioDal tenia fuersa de derecho. Por te« 
gla general (Baeasío y Aso entre otros), se niega la posibilidad 
de fundar nuevo derecho consuetudinario^ tanto en el error, 
que excluye el consentimiento, como en la irracionalidad. £q 
relación con esta última principalmente suelen hablar loa 
glosadores de unas malae consuetudine« á las qaa niegan toda 
fuerza.
Reconocían loe glosadores tree clases de coetumbre, cuyos 
respectivos nombres han legado á la posteridad, y eran: con- 
Siuludo tecunduM legm, praHsr Ugtm y conira Ug$m. Respecto de 
)a fuerza de las dos primeras no habla problema níngano, pero 
la costumbre contra ley era considerada como nula, sobretodo 
por loe primeros glosadores; pues entre loe de loe últimoe 
tieirpofl dominaba ya la opinión de que la costumbre contra 
ley podía ser válida. Generalmente se atribuía esta valides á 
la tácita aprobación del Emperador.
Otra particularidad respecto de la coetumbre nace con loe 
gloaadore^, y es la relativa á la prueba de la misma. Esta teo* 
rlá, que informa todavía la legislación de algunos pueblos, 
atribuye á los litigantes la obligación de probar la existencia 
de la costumbre alegada. A pesar de que en el Derecho romano 
ee seguía el eietema contrario, los gloeadores creían haber de- 
ducido rectamente de él esta nueva teoría.
Aunque loe post'glosadores pueden ser considerados como 
un progreso ref>pecto de los gloeadoree, y, sin duda alguna, han 
trabajado coa más éxito en la exacta dietinclón de las fuentes 
del Derecho, d o por eso han llegado á librarse de la tiranía de 
loe textos romanos ni de las faleas interpretaciones.
Uno de loe méritoe de loe post*gloeadores íué haber dietin* 
^ id o loe conceptos de ley, estatuto y prescripción del concep* 
to de costumbre y el haber concedido mayor importancia que 
loe gloeadores al momento interior denominado c<m$tnfU9,
%
Para loe poBt-gloaadorea la causa de ]a coetumbra cod fuer- 
*28 de Derecho es el laciiu» conientu» pcpuUt que puede eer sua* 
titoido á veces pOT el de loe represeotaates. Por lo que toca al 
error ; á U rscioDalídad, loa poet-g loes dores bau hecho diatin- 
cioces (error de hecbo y error de derecho» etc.) desconocidas 
por aas predeceeores La racionalidad que ezigeu para que 2a 
costumbre tenga fuerza de obligar la piden t a m b ié n para la 
T a lid e z de la ley.
Lo mismo que los glosadores conocen la costumbre secun 
dum Ugtm praeter legem y contra Ugtm, concediendo á eata últi* 
ma la facultad de derogar las íeyoe qne i ella se opongan. 
Fundan esta facultad en dos argumenioe; para unos, la ley que 
en otro tiempo íué juata pudo haber dejado de ^erlo; para 
otro^» en caso de derogación de la ley por la costumbre existe 
el consentimiento tácito dcl Emperador. Sobre los poat-glosa­
dores han influido en este punto los canonietas que opinaban 
que una ley general no derogaba á una costumbre particular, 
aunque fueran opuestas. Respecto á la necesidad de que las 
partee prueben la existencia de la coatumbre alegada, parece 
<)ae loe poBt*gloeadore ̂fueron menoe exigentee que loe gloea- 
■doree» pues algunos no creen esto necesario cuando se trata de 
coetumbrea notorias.
No menea necesario que conocer, siquiera sea brevemente» 
Algunos antecedentee de lae opinionea que en la historia gene« 
ral de Europa ee disputaron el^predominio en punto A la teoría 
de las fuentes del Derecho, es conocer también eatae dispntae 
dentro de la miema Alemania en tiempos anteriores A la for­
mación del Código, para podereabsr hasta qué limite ha sido 
influido por ellas. Como estoe antecedentes seria demasiado 
prolijo llevarlos al detalle, se citarán tan sólo sus caracterís­
ticas.
En primer lugar hay qne tener en cuenta qne el derecho 
alemán anterior á la recepción del romano tuvo como fuentes 
principales las costumbres, y conviene no olvidar tampoco que 
^ derecho extranjero fué recibido coneuetudinariámente por
lo que la coBtumbre tiene que tener en Alemania foreoeamente 
una importancia muy grande.
A peear del gran papel que representa la coHnmbre en la 
7 ida jaridica alemana, no bay ea la Edad Meciia una teoria 
construida acerca del derecho coaeuetudio&rio. Se vive en un 
régimen de eete derecho extraordinariamente particularista^ 
pero DO ee eeutía la necesidad de hacer conetruccionea teóri- 
cafi. Cuando el derecho extranjero, priDcipal mente el romaoo» 
fué recibido, contribuyó con la preferencia que le otorgaron 
los jurietae, ¿ que do ee trabajara caeí oada sobre el derecho* 
iadigena. En la miema terminología dbcíod«! do había entou' 
cee una dlfereocia clara entre derecho consuetadlDarlo, ley y 
contrato.
Para loa alemanee tuvo eiempre la antigüedad de la eos* 
tambre una ImporCaocia eoorme como requisito iudiepeDnabie 
para eu valides. En la ley Rituaria y en la Ux alenranorum S6 
habla, reapectivamente, de pateroa tradicio y de aotiqaa con- 
euetudo. La mayoría de las faeotee pideD el largo tiempo como 
requieito iDdispeDsable y oaracterjun de Injuetoe & loe precep­
tos nuevoe.
Adesés de la aotlgüedad hace falta el uso como requisito 
del derecho coDí^aetadiDario. Aunque algunas fueDtes parecen 
pedir nu determioado DÚmeio de actos, esto se refiere, eegúo 
la opinióD de Brie, A la adquisiciÓD de derechos subjetivos por 
medio de la prescripción.
Aunque en las fueDtee do ee habla m áa que de la autigüe- 
dad y del qbo como requisitos del derecho cousuetudiñarlo» 
sería una fal^a dedocción creer que para los alemaueB no había 
existido en otro tiempo la necesidad de un momeoto interior 
para elevar la simple costumbre á la categoría de norma jorl* 
dica. £ d las mismas fuentes se da A entender muchas vecee 
que el carácter de derecho no conviene siempre á ana costum­
bre; la diferencia entre Gewohnheit y Gewobnheitsrecht está 
ya en las primeras fuentes firmemente ectablecída.
Además, como en la Edad Media eran tan frecuentee loe
atropellos cometí dos por loe fuertes cootrd lot débileei faé to* 
mando cuerpo en el paeblo ]a idea de que u d ubo arbitrarlo y 
despótico DO coDBtitaU DUDca derecho por mucha que fuera su 
aDiigüedad y la frecuencia de ios actoB. De ahí el refráD; «Hud- 
dert Jahre UDrecht getan wird nicomer Eecht getaD.f (C^en. 
afio« de injusticia no hacen ella derecho.) ^
Pero loa alemanes de Ja Edad Media reconaoían la exia* 
teDcia de tin momento interior en la formación del derecho 
consuetudinario, no han dejado, en cambio, bieD establecida 
la teoría. Hoy no podemos saber con claridad si el principio 
fundamental era para elloe la voluntad ó «1 cod ven cimiento de 
loe autores del uso. Entre loa escritores modernoa (BruDoer, 
Gierke, Brie, etc.) domina la opioión de que el principo fun* 
dameDtal era el cod ven cimiento. Stobbe; Dabn ilegaD i decir 
que los preceptos juddicos basados en el común convencimien­
to tenían fuersa de obligsr aun sin necesidad del uso.
Los alemaDOe concedían i la coetumbre por lo menoe *ia 
misma fuersa que á la ley. Nada hay que decir de la época an­
terior á la recepción del derecho extranjero, porqne eDtonceg 
caai oí podía ser planteado el problema. Puede ha^ta decirM 
que coocedían á la coetumbre máa fuersa que ¿ Ja Jey, como lo 
prueba en general el temor de Jos Monarcas á i o tentar derogar 
por medio de leyea laa costumbres firmemente establecidas. 
En el libar fendorum se llega ¿ decir que la Jey eatA por de- 
bajo da ia coetumbre. Consecuencia de todo eato ee que se 
atribuye á esta última facultad de derogarlas le^ee que le son 
contrari^é, á pesar de que se bahía Importado dà Italia eJ prin­
cipio de que la coetumbre no tenia fuersa derogatoria cootra 
Ja ley.
En tiempo de la recepción, y ¿ peear de la preferencia que 
tenían loe Juristas por el derecho romano, no es cierto, como 
creyeron algunos autores, que la coetumbre fuera deapreciada, 
atribuyéndole valor únicamente á la ley. Wesenbeck en sue 
«Comentarit ad Pandecias>, dice que es seguro qne lo eetable^ 
cido en el derecho romano sobre la costumbre se aplica á todoa
I k '» r U f lX T K « D t l D W t C M O T F V C Ú T IG O C t r r i f t L n i A K 3
lofl pueblos que recoQOceo la valides de eee derecho. Hasta loe 
tenidos por qiáe enemip» del derecho ccoauetudmarío, oomo 
CothmaDQ, de quien dice Puchta que era un «starrer Roma' 
niet», llegan á afirmar que Ja costumbre vale á vecee más que 
U ley. Adem&e, el hecho de que el derecho romano llegaba i 
regir en Alemania por visa de derecho conaueludinarlo no se 
lea pedia ocuUar, como no se les ocultó, á loa jurietae de aqae 
Jia época. E>e hecho al derecho extranjero, á peear de eer el 
derecho común, no alean só. vi ge acia m&e que con el carácter 
de supletorio, rigiendo en Alemania haeta 1878 el principio 
«Stadrecht bricbt liandrecht, ÍAudrecht brlch t gemelnen 
Recbt» que no podfa aer máe favorable i la vigencia det dere­
cho consuetudinario. Hoy rige el principio contrario en virtud 
de la ley de 1873 antes citada, en concordancia con el ar 
(iculo 2.^ de ia Conatitución del Imperio, y por lo que la ley 
Imperial deroga & la nacional y óeU 4 la local. (Naturalmente 
en aquelloe puntos en que no aati la soberanía reservada á lo*9 
derecho.'* nación a lee ó localee).
Puede decirse, ganeraliundo, que Jo mismo en el derecho 
romano, que en lae teorlae de los glosadores y postglosadorea 
y en loe trabajoe de ioe jurietae alemanee del tieir'po de la 
recepción, la ley y I# coetumbre eon coneideradaa como íueo* 
tea de derecho positivo casi de la miema importancia, pues ei 
bien hay en Roma una época en tiempo del Imperio en que ee 
quiere poner á cubierto la obra producto de la codificación 
contra poeiblee variaciones, y loe glosadores por falta de sen­
tido critico interpretan restrictivamente aigunoa textos, edto 
no aignifica, ni mucho menoSi el deepreciodel derecho conaue* 
todinario.
En Roma ha habido eiempre jarieconeultoe, como Julia­
no, por ejemplo, que concedían á la óoatnmbre jurídica una 
importancia enorme; y en la vida práctica el edicto del Pie* 
tor stgnificft en el fondo una conetAnte creación de normas 
jarldicaa fuera del consentimiento del legislador,, que «e lo 
qQec*racterÍ£a á la costumbre jurídica. Qloeadoreay poatglosa*
'dores por su parte, y á pesar de eue límiUcioDes, nunca ̂ eja* 
TOD de reconocer la faerza de la costumbre, aunque la foAdaraD 
muchas veces en ficciones desprovistas de toda justificaciÓD en 
la realidad.
Cuando la costumbre fué más despreciada y adquirió la ley 
mayor estimación fué cuando la teoría dtt derecho uaturat 
l l ^ ó á au apogeo traduciéndose en codificacíoDes que, ó bien 
negaban todo valor á la costumbre ó* bieu le concedían muy 
poco, y más como merced de la ley qae como reconocimiento 
>de la realidad de bu ezíetencia. Otras codificaciones que cada 
deciaD eobre la cuestióo, al ser interpretadas coa arreglo al 
criterio de la época se convertíaa en enemigas del derecho 
consuetudinario.
Asi como glosadoree y poet*glosadoree cuando segaban el 
valor de la costumbre lo hsclsn fundándose en sa falsa eom* 
prensión del derecho romano que les llevaba á exigir en nom* 
bre de él condiciones para la valides del derecho consuetudl* 
naiio,. deseo nocidas en Roma, la teoría del derecho na(aral, 
por el contrario, prescinde de consideraciones históricas y del 
apoyo de los textos para negar la faerza de la coetambre eo 
nombre de la razón. Para esta teoría existe al lado del derecho 
poditivo, variable é imperfecto, histórico,un derecho superior 
•ó sea el derecho natural, que es «l solo derecho por excelencia, 
el qae eitve para todos los pueblos y para todas las épocas, el 
>qoA responde á Jaa exigencias de la raaóo. La costumbre ee la 
representante más caracterizada del derecho histórico é im ­
perfecto, y por lo tanto, el enemigo más formidable de toda
• codificación hecha en nombre de lo absoluto y racional.
Puede caracterizarse en sa totalidad la escuela del derwho 
natural del siguiente modo: 1.^ La razón y la historiaron dos 
•cosas distintas. 2.* Bl hombre puede imponer la razón contra 
la historia. Hs posible, por tanto, que llegue an momento 
.por obra de la voluntad humana en que el reinado de lo histó* 
3 ico se acabe y empiece entonces el de la rasón.
Este racionalismo jurídico produjo, como queda dicho, laa
oodificacioQea de príncipio.« del i îglo XIX» por lo que acaso al­
gunos autorea atribuyen á toda codificación un car&cter racicK 
naliatA, una propensión á convertirse en zegla absoluta y a im ­
pedir loe posibKee cambios por una vía que no sea la mUma 
millaada para darles á ellas la vida. En realidad, histórica­
mente ha sido siempre eee el hecho; pero esto no ee uoa rasóD 
para que siga ocurriendo aal siempre. Aca^o las codificaciooes 
futuras y las nacidas ya bajo otros influjos muy distintoe ten* 
gao carácter muy diferente y no sean ensayos vanos de reco­
ger en fórmalas eternas áeatro de loe artículos de un Código 
los principios absolutos de la justicia lom^^noute.
La codificación más importante de prlnclpioe del siglo X IX ' 
es el Código llamado de Napoleón, todavía vigente en Fran­
cia, aunque con modificacionee Impuestas por el progreso 
jurídico de loe tiempos, y que ejerció gran influjo en todas 
partes, llegando en algunos sitioe á ser adoptado como ley.
Este Código nació en una época en que laa ideas raciona­
listas estaban en todo su vigor, y fué interpretado su nací* 
miento como un acto del poder legislativo, que tenia por obje­
to unificar el derecho privado y dictar nna ley permanente y 
única para todos los franceses.
Esta es la edad dd oro de la ley. Todos confían en ella y la 
creen omnipotente. Los intérpretes del Código acaban por ol­
vidar que la vida jurídica no se agota nuuca por la formación 
de un cuerpo legal, y algunos, como Buguet, que pronunció 
eéta frase «No codosco el derecho civil, no enseño más que el 
Código de Nspoleón», llegan casi i la caricatura en eu afán de 
esperarlo todo de la ciencia infinita y de la infinita fuerza del. 
|)oder legislativo.
El dogma de la época ee que la ley debe bastar para todo, 
como producto que ee de la razón, y que las demás fuente del 
derecho positivo no tienen valor alguno frente á ella. Como* 
de loe proyectos del Código deeapareció todo lo relativo á'las 
fuentes en el que acabó por ser ley, loa autores y comentaiis- 
taa entendieron este silencio, la no incorporación de lo día-
f>u66to eD el piimitiro titulo preliminar, como ai el QoeTO 
<Qerpo legal signlficára \h terminación de U anarquía anterior 
y la creación de una iaeDtd que excluía la existencia de todas 
las demás. El Jues tercia que ser una máquina de apocar pre­
ceptos legales sin que leiaera dado aportar á la obra del legi^* 
lador el menor elemento subjetivo. Para lograr esto se inven* 
taroD loe más artificiosos sistemas de ioterpretación á fin de 
'Ocultar bajo una porción de ficciones el hecbo cada dia más 
claro de la insuficiencia de la ley.
En todas partes ejerció gran Influencia la teoria del dere­
cho natura), ó eea el raclonalJemo aplicado al derecho. En 
Alemania también hubo codificaciones, como veremce más 
adelante, cuyo único resultado por cierto fuá aumentar la con* 
fusión y la variedad de loe derechos entoncee en vigencia.
Pero así como en el derecho se manifestó el racionalismo 
en ia teoría del derecho oatural, el romant loísmo, ósea la reac­
ción contra las ideas revolucionarias, se manifiesta por medio 
de>la llamada escuela histórica.«
Como fundador de esta escuela aparece Gustavo Hugo, 
pero sus principalsí representante« son ¿¿avigoy y Puchta. El 
origen de esta escuela es alemán, y asi como puede afirmarse 
que la obra legislativa, positiva, del derecho natural es el Oó* 
digo de Napoleón, puede decirse también que la obra nf^ativa 
legielatlvade la eecuela histórica ea la famosa polémica de 8a* 
vigny con Tbibaut acerba de la codificación alemana, que en 
tonces QO llegó á verificarse.
Por lo que toca á las fuentes del derecho, la eecuela histó* 
rica representa una ruptura cou las teorías anteriores, que para 
justificar la fueha del derecho consuetudinario (hecho quo 
perturbaba au idea de la autoridad del legislador) necesitaban 
acudir á ficciones babadas muchas veced en erróneas interpre* 
tacionee de los textos del derecho romano, como hemoe ya visto 
raás arriba. La escuela histórica aepira á deducir el valor de la 
'Costumbre de la misma realidad. Para ella la ba#e de todo de- 
T9cho positivo ee la conolsncia, el espíritu del pueblo en su
uQÍdad. £1 derecho brou et*poQtáneo del eepliitu oaclonal ]o> 
miBmo que ei idioma, y lo mlem'o'que éste no se deja domioar 
))9r regUs arbitrarisB impuestas por el legislador.
Este derecho que brota eepontáneo del espíritu DacioDal» 
6e maDÍfiesta de modo inmediato eo la costumbre y de modo 
mediato en la ley. La costumbre ee derecho porque representa 
«l conveocimiento del pueblo, sin que au valides dependa4Íel 
uso para nada; éste ee, cuando máa, un ̂ medío de conocer Ift 
t'xfstencia de eea fuente de derecho. La costumbre, por lo tan- 
to, tiene la misma fuerza cuando menos que la ley y representa 
y encarna mucho mejor el espíritu nacional.
j£sia teoria tuvo en su tiempo numerosos partidarios, que 
eo parte no ha perdido todavía y acaso conservará siempre. L*' 
teoría contraria, representada por esta frue de Thihaut (]): 
«Man kann und muss an jede Gesetzgebung zwei Forderungen 
machen: dase s)»formelÍ und materiell> volikomen lei», p» 
habia hecho inaceptable, y cada aparecía más desacredi­
tada en la práctica ante el hecho evidente de que lae leyee no* 
son nunca perfectas y no basta U más sutil interpretación para 
hacernos creer que preven todos los casos y pueden reglamen­
tarlo todo* No niega la escuela histórica el valor de la ley» 
sobre todo en loe tiempoe modernos, sioo que dice que no ee 
poeible legislar prescindiendo del espíritu de eada pueblo y 
pretendiendo dejar á un lado la historia y la realidad del mO’ 
mentó.
De la escuela histórica qu^da hoy entre nosotros la idea de* 
que el derecho ea algo unido á la vida, que sólo asi puede exls* 
tir, y que no ee posible deducir de la pura razón un derecho 
absoluto, codificable, válido para todos ios tiempos y par a 
todos los pueblos. Pero la es cae la histórica enfrió también deede* 
el principio ataques constantes, y puede decirae que una parte 
de sus teorías ha íido hoy derrotada (me refiero á la derrota de
(1) A todft legislaolón le le paeden y deben pedir dos coaaat qoe Mft períectft en la m ateria y sn la form a.
beoho, DO ¿ que ten gao ó no rasón lo» que U derrotaros) por 
lae ideae reioactes.
Ed primer lugar, se ha negado que la fuersa de la coatum- 
bre descaose xlnicameote eo el cooTeocimieuta geueral. Kte« 
rueff dice que el uso es un requisito aecesario para la existeo' 
cia del derecho coüsaetuüinario, á lo que coatesta Puchtaque 
semejaDte*aserto descansa eo una confusión entre el modo de 
nacer y el modo de reconocer si derecho consuetudinario. Sa* 
TÍgny no es en este punto, ní en otros tampoco» tan fanático 
como Puctba. Reconoce que en alguuos casos tienen rasón los 
que opinan que el ueo es indispensable para la existencia de 
lae reglas secundarias. Qerber opíoa también que hay normas 
válidas en el derecho consuetudinario do consagradas, ein em­
bargo, por e( uso.
La mayoría de los autores poeteriorea á U escuela histórica 
(Vangerow, Regeisberger,'Wächter,Windsebeid, Beaeler;etcé­
tera, etc.), coQsideran como indispensable el ueo para la Tali* 
des del derecho consuetudinario. Bóhlau lepreeenta un punto 
de vista intermedio, puee dice en su libro «Meckleobur sebee 
Landr^cht», que el uao no ee necesario para la validez de la 
norma latente, pero al para la qae se emplea. Stobbe, Dahn y 
otros están en este punto de acuerdo con Savígny.
La mayor parte de los autores que niegan eea boatante el 
conveQcimf^nto generai para la valides del derecho coosaetn- 
dinario, reconocen, ein embargo, que este momento Interior es 
absolutamente íodiepeneable y máa importante que el ueo; 
ocroe, por el contrario, le conceden al uso más importancia que 
al momento interior.
Stahl se inclina á concedet al uso* mucho más valor que al 
convencimiento, pues para él sólo las normas que descansan 
en la cpinio ntc«ií<tíU pueden llegar á adquirir fuerza obliga­
toria. Coincidiendo en parte con Stabl, Beseler dice que hay 
en nuestro derecho actual una porción de pi^eceptoé que des­
cansan en la pura coetumbre. Otroe escritores, como Schmid. 
reprochan á la escuela histórica ei haber oltidado el ioñajo de
ioa orgADÍsmofl fógielatívoe» y quieren volver ea cierto modo á 
U teoría del coQseotimieDto del legislador.
Se le ha reprochado también á U escuela biatórica el que 
pretendía, prescindiendo de la realidad, fundar todo el dere­
cho eob*re e) convencimiento nacional, no reconociendo máa 
'derecho que el consuetudinario de cada país. Savigny recono­
cí*» aiü embargo, que hay circunstancias en que puede brotar 
derecho cooeuetudinario á f otras comunidades; pero Puchta, 
fiel á su teoría, niega el carácter de derecho ai incernacíonal, 
a><i como á las coetumbres de la Iglesia.
La escuela histórica ha tenido que sufrir también otros 
ataques. Iheriog es ei representante de toda una corriente que 
significa la rectificación de otro Importante punto de vista de 
ia escuela histórica: el de la evolución espontánea del dere- 
clio. Para Jhering el ñn del derecho (que él pone en la utili* 
dad)-es el hilo conductor que deben ntillsar todas las investi* 
gaciones clentiíícas; y la consecución de este fin el problema 
capital del derecho eu la vidai Pero el derecho no se forma 
por evolución espontánea, como asegura la eecuela histórica, 
bÍoo que el ho nbre, por medio de la legislación y la jurispru­
dencia, puede conseguir que el derecho se ponga al servipio de 
sus ño es, ó sea de la utilidad humana. La creación del .derecho, 
por medio de la lucha para obtenerlo ha sido puesta de mani­
fiesto por Iheriog en eu llbríto «Kamp! um Recht».
Otro punto de vista contrario al de la escuela histérica es 
ei de Adickee, muy interesante porque su folleto, titulado «Zur 
Lebre von den Rechtsquellen», marca el principio de on fe­
cundo movimiento: el de la escuela dei derecho libre (Freí- 
rechtsbewegUDg).
Para Adíckes la fuente inmediata de todo derecho es la ra* 
aón subjetiva (subjectivs Vernunft), cuyo órgano de expresión 
e» el Ju69. Niega que exista eiempre un comóo convencimiento 
c»ipaz de servir de ímb« á ]a teoria de Puchta, y reconoce, en 
cambio, que mucbae veces la simple tradición (Herkommen) 
tiene fuersa de obligar. No obstante» cree que en caso de un
- 4í -
•conflicto 6Qtr$ un conTeDCimieoto común y la tradición, el 
triunfo eeria det primero.
Como Be ba podido ver por estaa úitimaa obeervaciones, la 
escuela histórica repreeanta una teoria importan tía! ma en ia 
vida jurídica alemana, y loa escritores que la combaten han 
eido, ¿ pesar de todo, muy influidos i>or ella. Acaso pudiera 
decirse que boy, no obEtante las numerosa« rectificaciones, tí- 
Timos dentro de la escuela bistórica.
En las circunstacciaB apuntadas más arriba, cuando se dis- 
cutiao y planteaban en la forma dicha los problemas relati* 
TOS á las fuentes del derecho poeitiTO, ae presenta ana Tes 
, más eo Alemania el momento de resolver en la práctica 
todas estas importantísimae cueatlones por medio de una oo- 
dificaciÓD.
¿O too ben influido las ideas reinantes en la obra del legis­
lador? áQué Talor ban coneerTado los precedentee legisla* 
tivos?
üay que tener en cuenta que mientras las ideas eran cada 
dia más favorables á un concepto de las fuentes más en armo* 
nía con la realidad, la legislación de las diversas nacionalida­
des alemanas habia emprendido un camino diametralmente 
opuesto al ser codificada parcialmente. El Allgemeines Lan- 
drecht de Prusia de 1794 abolió el derecho consuetudinario 
anterior y prohibió la formación de nuevas costumbres juridf* 
cas, siguiendo en esto el criterio de la época. £1 fiadenachee 
liindrecht de 1809 sólo admite la costnmbre oomo modo de In­
terpretación de la» leyes y contratos (art. 6 .^ . £ l Código ci?il 
•de Sajonia (art. 28) limita el valor de la costumbre á la inter- 
l>r^tación de la voluntad de las partes.
En el proyecto para p ri mèra lectura del nuevo Código civil 
del imperio alemán triunfaba en toda la linea el criterio de 
las codificaciones nacipnaleti*anteriores sobre el de laa teorías 
•dominantes. art. 1 .^ del proyecto parecía no permitir más 
•clases de interpretación jaridica que la analogia y, con restric­
ciones, los que Ilamamoa en España principios generales del
derecbo. £1 ari. 2.^ decía al pie de la letra (1): «Gewobobelte* 
recbtlicbQ.NoimeD gelten Dor Insowelt aU dae Gnets aaf 
Gewobaheitarecbte verweiet.» Segúa e«te artículo hasta la 
coetumbre Ugem ee cegada, yeodo ̂más allá en esto de
lo que ibsD , como acabamos de ver, las codlflcscioaea nado- 
nales. En loa «Motive su dem EQtwarfe eioea B. G; für das 
deutache» Reich> se dé ccupo razón para uegar toda validez 4 
la coetumbre qúe do ssa citada expresamente por la ley, la 
Deceaidad de cod servar la unidad jurídica que iba á ser lográds 
con el puevo Código.
La ¡oclusión de eete artículo en el proyecto produjo, codito 
era de esperar, UQ grao escándalo entre loa jtiríaconatiltos ale­
manes. Schuppe, en eu libro «Das GewohDbeiterecbt», hace 
ver lo inútil de semejante prohibición frente á la fuerza de la 
realidad. Zrodlow.^ki eo «Codiflcaticoalragen uod Kritik dea 
£ntwurfee einea B. G. fÜr das dautschee R»icb>, y otra porción 
de autores, víeneo á repetir los mismos argumento?.
Pero el que oon más fuerza ataca al famoso art. 2.^ del pro* 
Técto en Gierke eo su obra «Ber Estwurf einea bürgerlicben 
Gesetzbucha und das deutsche Recht>. Este libro, que es todo 
él ona implacable crítica del proyecto desde varice pao toa de 
vlfita, le hace á la Comisión el rei^'ochede haber olvidado todo 
lo que la escuela histórica ha traído al mundo y todo lo que la 
realidad ooa ha eoseñado. Hace notar que la referencia del ar­
ticulo 2.‘ á coatumbree citadas por el Código no tiene valor 
alguno, pues este cuerpo legal eo oioguuo de sus artículoe ae 
remite á la costumbre para oada. Se compteode, dice, que el 
deaeo de conservar incólume su obra lleve al legislador alemán 
á oegar la costumbre derogatoria, aon prescindiendo de lae en* 
eefiaDSAs de )a realidad, que demuestran como en casos aná* 
logofl tales prohibiciones han «ido completamente ineficaces 
para evitar lo que era inevitable; lo que no se comprende es
( 1 ) Laa normas d e derecho oocfloettijinarío d o aon válidas aino 
onando U ley «a rsnare azpreeamaDta á ellaa^
que ee nieg;ue la'costumbre eupletoría y la que enve para tu- 
terprelar iae leyes» dejando con eeto ud gran vacio eo la legir- 
lación futura á pretexto de proteger U UDÍdad.
Eatae y otrae criticas decidieron i la segunda Comialón i 
borrar el art. 2.^ del proyecto definitivo. Ei Código actual no 
contiene, por lo (anto, díeposicidu alguna acerca de laa fuentes 
del derecho»
La aeguoda Comiaión quiao llevar ¿ ]a ley de introducdón 
algunas diepoalcionee sobre lae citadaa fuentee, pero al fin de- 
Hetió de eUo. Hoy los úüicoe teztoa legales que de un coodo 
indirecto pueden eervirnoe de base para estudiar y resolver