EL DERECHO - Ariana

Vista previa del material en texto

CIENCIA
A modo de introducción diremos sintéticamente que, se denomina “ciencia” a
un cuerpo o conjunto de conocimientos e ideas sistemático, obtenido a través de
una actividad de investigación deliberada, practicada sobre un objeto
determinado, mediante la aplicación de un método o procedimiento de estudio
adecuado a dicho objeto.
Ahora bien, través del estudio científico el hombre investiga diversos objetos,
algunos de ellos muy diferentes. Ello da lugar a una clasificación preliminar muy
importante para poder ubicar correctamente a la ciencia jurídica, a saber: a)
ciencias formales (o ideales) y, b) ciencias fácticas (o empíricas). Esta
diferencia tiene en cuenta el objeto, lo cual percute necesariamente sobre el
método de estudio adecuado para llevar a cabo la labor investigativa (Vid.: Mario
BUNGE.
1°) Las ciencias fácticas o empíricas investigan, estudian, verifican y/o
experimentan entes, fenómenos, hechos, sucesos o procesos que existen o se
producen en la realidad existencial.
En lo que respecta al método, las ciencias materiales o fácticas necesitan de
la observación, y/o de la descripción, y/o de la experimentación –según los casos-
para verificar o confirmar sus hipótesis. Buscan alcanzar la verdad fáctica.
Precisar a los hechos tales como son para profundizar la investigación sobre
ellos: producir ideas y conceptos, extraer conclusiones, sistematizarlas, elaborar
teorías, etc.-
Principales características
a) Es un conocimiento buscado y obtenido a través de una investigación
deliberada y/o autoconsciente en el ámbito de la realidad. No consiste en una
mera opinión, o en un prejuicio que se acepta dogmáticamente, sin más
fundamento que una mera creencia.
b) Es un conocimiento temático: habida cuenta que la investigación científica
se direcciona a un objeto determinado.
Los problemas que aborda cada ciencia son parciales y así son también, por
consiguiente sus soluciones. La ciencia auténtica no aborda problemas
universales como la filosofía (verbi gracia: el origen y el devenir del hombre y de
la humanidad). De allí que se sostenga que la investigación científica es
especializada, sin perjuicio de la interconexión que puede existir entre distintas
ciencias afines.
c) Es un conocimiento metódico, logrado a través de la utilización de un
procedimiento, orden o método adecuado para el estudio del objeto investigado.
Dicho método se caracteriza por ser de racional, demostrable y fundado.
La investigación que se realiza en las ciencias materiales o fácticas, además
de utilizar la razón (formulando juicios, conceptos y raciocinios), exige que las
afirmaciones, enunciados y conclusiones a las que arribe sean comprobables o
verificables en la experiencia, en la realidad. Amén de ello deberán estar avaladas
argumentativamente.
Resulta importante destacar que, las conclusiones de las ciencias fácticas
no tienen pretensión de intangibilidad o eternidad. No excluyen la posibilidad de
que, estudios posteriores obliguen a formular nuevas conclusiones.
d) es un conocimiento sistemático.
1
Los hechos investigados y las ideas que se extraen de ellos no se acumulan
caóticamente o en forma cronológica, sino que se organizan por sistemas de
ideas, esto es, en conjuntos ordenados de proposiciones, cuyas síntesis
conceptuales son denominadas teorías.
Una ciencia no es un agregado de informaciones inconexas, sino un sistema
de ideas conectadas entre sí. Esta conexión entre las ideas puede calificarse de
orgánica, en el sentido que, la sustitución de cualquiera de las hipótesis básicas
produce un cambio radical en la teoría o grupo de teorías.
e) pretende ser exacto en la conceptualización, porque se impone establecer
los conceptos fundamentales de cada ciencia. En este sentido, establecer los
conceptos fundamentales del Derecho es una función de la ciencia jurídica (Por
ejemplo: de norma jurídica, persona jurídica, deber jurídico, competencia, sujeto
de derecho, responsabilidad jurídica, etc.).
f) la investigación científica tiene la pretensión de ser transmitida o
comunicada para su evaluación, enseñanza, confrontación y eventualmente su
superación.
2°) Las ciencias formales o ideales.
Las “ciencias formales” (o ideales) investigan, estudian, etc., a los
llamados OBJETOS IDEALES, verbi gracia, a los diversos sistemas de la lógica
formal y de la matemática.
¿Porqué se denominan objetos ideales?. Porque la lógica formal y la
matemática abordan la invención de entes ideales creados por la mente humana
que sólo existen en ella (letras, signos, números, etc.), estableciendo relaciones
entre ellos. Los números no existen fuera de nuestros cerebros, y aún allí dentro,
existen a nivel conceptual –de ideas- y no a nivel fisiológico.
En lo que concierne al método, las ciencias formales se contentan con la
lógica para demostrar rigurosamente sus teoremas. No recurren a la experiencia.
La demostración de teoremas es una deducción confinada a la esfera teórica. La
matemática y la lógica son, en suma ciencias deductivas. En matemática la
verdad consiste en la coherencia del enunciado o afirmación dada, con un
sistema de ideas admitido previamente. La verdad no es absoluta sino compatible
con ese sistema que hemos admitido como axioma a verdad evidente o dogma.
Ahora bien, ello no significa que, la lógica formal no pueda ser utilizada
como instrumento para efectuar síntesis conceptuales de la realidad -materia de
estudio de las denominadas ciencias fácticas o materiales-, verbi gracia, de
contenidos propios del objeto de estudio de la economía, la sociología, la física, la
química, la fisiología, la psicología, el derecho, etc.-
Resulta claro que -la ciencia económica, por ejemplo- luego de investigar la
realidad de un país conoce a cuánto asciende su producto bruto interno, o la
inversión productiva que llevó a cabo en determinado lapso de tiempo, o el monto
total del consumo, o de sus importaciones y exportaciones, etc.- Ciertamente
expresará dichos resultados en números, pero de ello no se desprende que la
ciencia económica tenga como objeto de estudio a los números. (Los utiliza como
instrumento para abordar la investigación de su propio objeto y expresar los
resultados).
El investigador científico del derecho también utiliza en ocasiones a ciertas
fórmulas de lógica formal como instrumento o herramienta conceptual, a fin de
2
explicitar ciertas conclusiones sintéticamente a través de símbolos, pero de ello
no deriva que la ciencia jurídica tenga por objeto a la lógica.
Un claro ejemplo está dado cuando se sintetiza conceptualmente a la norma
jurídica con la expresión lógica formal: dado A (dada una situación de hecho
determinada) debe ser B (una conducta determinada por el orden jurídico); no
dado B (no cumplida la conducta establecida); debe ser C (la aplicación de una
sanción). ¿Ello implica la negación de un estudio analítico y descriptivo que las
reglas o mandatos jurídicos?. Por cierto que NO. Sólo significa que existe una
estructura que es común a todas las normas jurídicas, a cuyo fin su exposición
lógico formal, colabora o favorece su comprensión.
Ubicación de la ciencia del derecho. No existe discusión respecto a que la
ciencia jurídica es fáctica o empírica, ya sea, que definamos al derecho (como
objeto de aquélla) de diferente manera, y lo ubiquemos en diferentes dimensiones
(normológica, sociológica o axiológica o en todas juntas, considerando al derecho
un fenómeno complejo). En el apartado siguiente (II) desarrollamos -entre otros
contenidos- este aserto.
LA CIENCIA DEL DERECHO.
1°) La ciencia del derecho es la ciencia cuyo objeto de estudio es el derecho.
2°) Sin embargo, EL VERDADERO CONFLICTO EN LA CIENCIA DEL
DERECHO CONSISTE EN QUE NO EXISTE UNIFORMIDAD EN LO QUE DEBE
ENTENDERSE POR DERECHO, NI SOBRE EL MÉTODO O MÉTODOS DE
INVESTIGACIÓN APLICABLES (o sea sobre el objeto específico de esta
ciencia, y consecuentemente en el método puntual que debe utilizarse para
abordar su estudio).
III – TEORÍAS DE DERECHO.
A - TEORÍA PURA DEL DERECHO. LAS NORMAS JURÍDICAS.Fue creada por Hans Kelsen (1881-1973), autor de la obra: “Teoría pura del
derecho” (Vid.: Kelsen.
El autor define al derecho en los siguientes términos: “EL DERECHO ES UN
SISTEMA DE NORMAS QUE REGULAN COACTIVAMENTE LA CONDUCTA
HUMANA”.
Para comprender el pensamiento de Hans KELSEN desarrollaremos
algunas ideas fundamentales que fundan su teoría, analizando simultáneamente
su definición de derecho.
A modo de síntesis preliminar diremos que, para la Teoría pura del Derecho
el objeto de investigación de la ciencia del derecho es sólo uno con entidad o
identidad propia [un sistema de normas jurídicas que regulan coactivamente el
comportamiento humano], susceptible de ser investigado con un único método
adecuado [a través del estudio descriptivo – deóntico de las normas jurídicas que se
expresa o manifiesta mediante proposiciones o enunciados jurídicos].
3
1°) La ciencia del derecho debe ser “pura”, liberándose de elementos
que le son extraños.
Afirma Kelsen que históricamente la ciencia jurídica se vio invadida por
ciencias ajenas a su objeto de estudio específico, tales como la sociología (que
investiga la interacción humana en sociedad), la ética (que estudia la moral y los
valores) y fundamentalmente por la teoría política (que entre otros temas estudia
el poder, su ejercicio, la ideología en que se funda y el orden social que pretende
imponer).
Expresa que la teoría pura del derecho: “En cuanto teoría pretende,
exclusiva y únicamente, distinguir su objeto [se refiere al objeto de la ciencia del
derecho, esto es, las normas jurídicas]. Intenta dar respuesta a la pregunta qué es
el derecho, pero no en cambio a la pregunta de cómo debe ser el derecho o debe
ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica” (obra cit., pág. 15).
En otro de sus trabajos Kelsen amplía el significado del calificativo “pura” de
su teoría. Expresa que la pureza de la teoría exige que el análisis del derecho:
“…se efectúe de acuerdo con el PRINCIPIO DE LA PUREZA METÓDICA. Por tal
entiendo el principio lógico o epistemológico DE LA EVITACIÓN DE CUALQUIER
SINCRETISMO METÓDICO” (Cfr.: Kelsen, H., “Teoría pura del derecho y teoría
egológica. Respuesta al artículo de Carlos Cossio: Teoría Egológica y Teoría Pura
La teoría pura del derecho rechaza que la ciencia del derecho tenga por
objeto el estudio de la dimensión sociológica (lo que realmente ocurre en la
sociedad) y la dimensión axiológica (justicia) del derecho.
Niega que la ciencia jurídica deba ocuparse de estudiar el efectivo
comportamiento de los hombres en sociedad, esto es, a la conducta humana en
interacción. Estima indispensable remitir cualquier estudio de la realidad social a
disciplinas como la sociología, la economía, la psicología, la antropología, la
historia, etc.-
También rechaza que la ciencia jurídica deba incluir a la consideración de los
valores (por ej.: la justicia) en la investigación de lo que debe entenderse por
DERECHO, a los cuales les niega rigor científico por creerlos subjetivos, esto es
carentes, de la objetividad que requiere la ciencia. Por otro lado –agrega- la moral
es el objeto de estudio de la ciencia ética.
Específicamente a la justicia la considera “un ideal”, “un hermoso sueño de
la humanidad”, imposible de racionalizar. Estima que, el derecho no deja de ser
tal, por ser injusto. La interpretación de la justicia es subjetiva. Se resiste a todo
juicio racional y objetivo, por ende su estudio no es científico. Considera que las
sociedades de todos los tiempos no arribaron científicamente, a un concepto
universal y verdadero de lo que debe entenderse por justicia.
No desconoce que en una sociedad puedan existir valores compartidos por
muchos de sus integrantes, pero reflexiona que ello no les quita carácter
subjetivo, ya que dicha conformidad general o mayoritaria no significa que el valor
predicado sea verdadero, es decir, que tenga validez en sentido objetivo científico.
En este mismo orden de ideas calificada doctrina ha dicho: “Los valores se
relacionan con las ideologías que imperan en cada sociedad. Los derechos de los
países, se oponen unos a otros porque traducen concepciones distintas de la
justicia, que están en relación, naturalmente, con todos los factores de
organización de cada una de ellas (sus creencias filosóficas, religiosas y sus
estructuras culturales, políticas, económicas y/o sociales.
4
2°) La teoría pura del derecho es una teoría sobre el derecho positivo.
El autor aclara, que: “La teoría pura del derecho constituye una teoría sobre
el derecho positivo en general”, entendiendo por tal al derecho que es fruto,
producto o creación del obrar humano, es decir, impartido por autoridades
jurídicas humanas representativas de una comunidad organizada, exteriorizado a
través de normas jurídicas PRESCRIPTIVAS (prescribir significa preceptuar,
ordenar, mandar) de la conducta de otros hombres a los cuales van dirigidas, para
que se comporten de determinada manera y no de otra forma, bajo apercibimiento
de una sanción. Entiende que el derecho, exclusivo objeto de la ciencia jurídica,
está constituído por las normas jurídicas.
Descarta a las regulaciones de la conducta fundadas en leyes eternas justas
y verdaderas producto de la razón divina atribuídas a una autoridad sobrehumana
(un Dios); como asimismo, a las normas y principios universales e inmutables que
pretendidamente emanan de la naturaleza misma del ser humano, reglas a las
cuales éste accedería fruto del ejercicio de su “recta razón”, aunque no existiera
un Dios.
3°) La ciencia del derecho es una ciencia normativa-deóntica.
El autor afirma que la ciencia del derecho es una CIENCIA DEÓNTICA que
se ubica en el ámbito del DEBER SER (La deontología es la ciencia que estudia
los deberes) que describe, COMO DEBE SER la conducta de los hombres a la luz
de las reglas de conducta obligatorias que imparten las autoridades jurídicas de
una sociedad, denominadas normas jurídicas.
Estima que a la ciencia del derecho NO le corresponde investigar, como
“ES” la conducta humana en la realidad social existencial, ya que ello es objeto
del estudio de otras ciencias (v. gr.: de la sociología), SINO COMO DEBE SER
SEGÚN LO PRESCRIPTO EN LAS NORMAS JURÍDICAS.
La “autoridad jurídica” pretende a través de la impartición de mandatos o
reglas de conducta que denomina NORMAS JURÍDICAS (leyes, decretos,
resoluciones, comunicaciones, etc.) que los hombres se comporten de
determinada manera y no de otra. Si se conducen conforme a lo PRESCRIPTO
EN LAS NORMAS JURÍDICAS los actos humanos serán CONFORMES A
DERECHO. Si no lo hacen, sus actos serán CONTRARIOS A DERECHO. Esto
significa que la calificación jurídica del comportamiento humano se efectúa
únicamente –para la ciencia jurídica- DESDE LA ÓPTICA DE UNA NORMA
JURÍDICA, que funciona como UN ESQUEMA DE EXPLICITACIÓN JURÍDICA
DE LA CONDUCTA HUMANA (jurídica o antijurídica).
Fruto de lo expuesto la Teoría Pura del Derecho afirma que la ciencia del
derecho es una CIENCIA NORMATIVA-DEÓNTICA, en cuanto investiga cuál
DEBE SER el comportamiento humano según las NORMAS JURÍDICAS.
Por el contrario, en las ciencias naturales (física, química, biología, etc.)
existen "leyes naturales". Por un fenómeno de "DETERMINACIÓN CAUSAL",
dada una causa, se produce fatalmente un efecto. Por ejemplo: “el calor dilata los
metales”. Este fenómeno se denomina ley natural.
Pero la conducta del hombre no está sujeta a ese proceso de determinación
causal de modo, que por más que el legislador haya dictado una ley, ello no
significa que los hombres a quienes va dirigida necesariamente la respeten, la
5
observen. El hombre siempre goza de "libertad", entendida en ese aspecto, en el
sentido de ausencia de determinación causal.
En las normas jurídicas, para el caso que los hombres no respeten la
conducta prescripta está prevista una "sanción", una pena, que puede ser la
privación de libertad (caso de haberse cometido un delito previsto en el código
penal), la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (caso de
responsabilidadcivil por el incumplimiento de un contrato), o la ejecución de
bienes materiales (para el caso de no ser abonada una deuda), etc.
La sanción es denominada por el autor TÉCNICA DE MOTIVACIÓN DE LA
CONDUCTA DEBIDA (debida significa la conducta humana que debe ser
cumplida ú observada según la norma jurídica).
4°) Función creadora del derecho de las autoridades jurídicas y función
cognoscitiva - interpretativa de la ciencia del derecho.
Kelsen pone especial énfasis en distinguir ambas funciones.
Considera evidente que la función de CREACIÓN DEL DERECHO (O SEA
DE NORMAS JURÍDICAS) corresponde a la autoridad humana competente para
hacerlo (por ej.: el Congreso de la Nación sanciona una ley y el Poder Ejecutivo la
aprueba según el procedimiento establecido en la Constitución Nacional). Esta
función es PRESCRIPTIVA (ordenatoria). Por lo dicho, toda norma contiene un
juicio IMPERATIVO, regulatorio de la conducta humana.
La función de la CIENCIA DEL DERECHO consiste en conocer a dicha
norma jurídica, analizarla, aplicando el método DESCRIPTIVO, en términos de
DEBER SER (deónticos), y expedir juicios interpretativos o de conocimiento que
designa con el nombre de PROPOSICIONES JURÍDICAS (o ENUNCIADOS
JURÍDICOS). La ciencia del derecho no crea normas jurídicas.
Veamos lo expuesto en sus propios términos: “La teoría pura sostiene, cosa
que hasta hoy nadie ha puesto en tela de juicio, por ser evidente, que entre la
función de la autoridad que crea el derecho o formula sus preceptos, y la de la
ciencia jurídica, hay una diferencia esencial, pues la última [se refiere a la ciencia
jurídica] no es creadora de aquél [del derecho], sino simplemente lo conoce y
describe el derecho creado por las autoridades; y al describirlo se vale de juicios
que, para distinguirlos de las normas establecidas por aquellas autoridades, he
designado con el nombre de proposiciones jurídicas. La autoridad creadora del
derecho no tiene por que decribir; lo que hace es prescribir; emite prescripciones
o, lo que es igual, formula normas”. (Cf.: Kelsen, H., “Teoría pura del derecho y
teoría egológica”, obra citada, pág. 13).
Insiste seguidamente que: “…para evitar malos entendimientos, he
propuesto que a las normas del derecho se les aplique la denominación de
normas jurídicas y a las proposiciones de la ciencia respectiva se les llame
proposiciones jurídicas” (Obra cit., pág. 13).
5°) Estudio científico de las normas jurídicas. Las proposiciones o
enunciados jurídicos.
Kelsen practicó un análisis estructural de los ordenamientos jurídicos y llegó
a la conclusión que toda norma jurídica, contiene un “antecedente de hecho” (un
hecho determinado susceptible de ser llevado a cabo por las personas a las
cuales va dirigida la orden, mandato, prescripción, etc., contenido en la norma),
6
vinculado a una “consecuencia jurídica” (sanción), para el caso de incumplimiento
de la conducta ordenada. Ej.: “El que matare a otro [antecedente de hecho], será
reprimido con la pena de 8 a 25 años de prisión” [consecuencia]”. Dicho juicio es
imperativo.
¿Cómo se desarrolla la labor de los científicos del derecho?. La ciencia
describe el enlace específico que la norma jurídica establece entre el antecedente
de hecho [el homicidio, siguiendo con el ejemplo dado], y la consecuencia dada
[la pena de prisión establecida]. La conclusión a la que arriba, consiste en una
afirmación que denomina PROPOSICIÓN O ENUNCIADO, formulada en términos
deónticos de deber ser. En este caso dicha proposición es DEBE SER NO
MATAR, ya que caso contrario se encuentra establecida una sanción.
Esta proposición no debe reproducir los términos literales del Código Penal
donde se encuentra establecida la norma jurídica mediante un juicio imperativo,
porque como se aclaró más arriba, la ciencia jurídica es una ciencia DEÓNTICA,
cuyas proposiciones o enunciados interpretativos (juicios) de las normas jurídicas,
deben expresarse en forma coherente del mismo modo, esto es, en términos de
DEBER SER. El autor de la teoría es claro al respecto: “Los enunciados (o
proposiciones) jurídicos que ha de formular la ciencia del derecho sólo pueden ser
oraciones deónticas…el verbo DEBER tiene en el enunciado jurídico un carácter
meramente descriptivo…el enunciado jurídico no es un imperativo; es una
proposición, una declaración sobre un objeto dado al conocimiento” (Cfr.:
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, obra cit., pág. 93).
No interesa la forma lingüística adoptada por el legislador en la norma
jurídica, objeto de estudio de la ciencia del derecho, lo que interesa es el sentido o
significado del acto normativo, que produce derecho en términos deónticos de
DEBER SER (Cfr.: Teoría pura del derecho, obra cit., pág. 85). Por ello KELSEN
definió a las NORMAS JURÍDICAS como: "el sentido o el significado, de un acto
de voluntad humano, intencionalmente dirigido a la conducta de otros hombres, a
fin que éstos se conduzcan o comporten de una manera determinada".
Las proposiciones o enunciados científicos contienen un JUICIO
HIPOTÉTICO, ya que la consecuencia o sanción no rige, si la persona no comete
el hecho que constituye el “antecedente de hecho” de la norma jurídica (el
homicidio). Sólo en tal hipótesis debe aplicarse la sanción. En otras palabras: sólo
la determinación material de la condición (del antecedente de hecho), torna viable
el hecho coactivo (la consecuencia jurídica).
En definitiva: mientras las normas jurídicas son JUICIOS IMPERATIVOS que
regulan la conducta humana creando derecho (normas jurídicas), las
proposiciones de la ciencia jurídica son JUICIOS HIPOTÉTICOS que cumplen
una función interpretativa o de conocimiento, que de ningún modo crea derecho.
6°) Estructura lógica formal de las proposiciones jurídicas.
Kelsen admite que la teoría pura “…es una teoría general del derecho que
encierra algunas consideraciones de orden lógico, de manera especial las que
versan sobre el vínculo entre antecedente y consecuente en la proposición
jurídica…” (KELSEN, H., “Teoría pura del derecho y teoría egológica”, obra
citada, pág. 3). El investigador científico del derecho también utiliza en ocasiones
a ciertas fórmulas de lógica formal como instrumento o herramienta
conceptual, a fin de explicitar ciertas conclusiones sintéticamente a través de
7
símbolos, pero de ello no se deriva que la ciencia jurídica tenga por objeto a la
lógica.
El esquema lógico formal de las proposiciones o enunciados jurídicos puede
formalizarse como sigue:
● "Dado A debe ser B" (dado el hecho previsto en la norma jurídica,
debe observarse la conducta allí ordenada).
● "No dado B debe ser C" (No respetada la conducta ordenada, debe
imponerse la sanción).
En este sentido, las normas jurídicas, funcionan como un esquema de
explicación conceptual del sentido jurídico o antijurídico de los actos de los
hombres. Un acto humano es jurídico si se realizó conforme al mandato contenido
en una fuente formal (el ejemplo más claro es la ley), y es antijurídico si se llevó a
cabo en contradicción con éste último.
7°) Estructura sistemática y jerárquica de las normas jurídicas.
Las normas están dispuestas en forma sistemática y jerárquica, operando
una norma “fundamental” ó “básica” que se encuentra en la “cúspide” del
ordenamiento jurídico, como presupuesto de validez de las restantes (la
Constitución Nacional). A partir de su conformidad con ella se establecen todas
las demás normas del sistema jurídico.
El control que se efectúa sobre la congruencia o incongruencia de la norma
constitucional y las normas infraconstitucionales, se denomina control de
constitucionalidad y lo lleva a cabo el Poder Judicial del Estado.
Por otra parte, como toda ciencia, la ciencia del derecho es sistemática. El
derecho investigado –las normas jurídicas- y las ideas que se extraen de ellas no
se acumulan caóticamente o en forma cronológica, sino que se organizan por
sistemas de ideas, esto es, en conjuntos ordenados de proposiciones, cuyas
síntesis conceptuales son denominadas teorías.
Una ciencia no es un agregado de informacionesinconexas, sino un sistema
de ideas conectadas entre sí. Esta conexión entre las ideas puede calificarse de
orgánica, en el sentido que, la sustitución de cualquiera de las hipótesis básicas
produce un cambio radical en la teoría o grupo de teorías.
Quedan en consecuencia expuesta la Teoría pura del derecho.
B - LA TEORÍA TRIALISTA DEL DERECHO.
La teoría trialista del derecho fue expuesta inicialmente por Werner
GOLDSCHMIDT (cfr.: La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 3ª
edición, ed. Depalma, Bs. As., 1967), y es compartida por pretigiosos
constitucionalistas argentinos (Bidart Campos, Sagüés, entre otros).
Como la palabra "derecho" origina polémicas, según la posición científica o
filosófica que se adopte, GOLDSCHMIDT utiliza la voz "MUNDO JURÍDICO",
como equivalente. De allí que haya titulado a su teoría: “Teoría trialista del mundo
jurídico”.
Concibe al “MUNDO JURÍDICO” como un “FENÓMENO COMPLEJO”
compuesto por distintos elementos, a saber:
● Un orden de las conductas humanas que se da en el plano de la
realidad (dimensión sociológica). Sostiene que el “mundo jurídico”
es fundamentalmente el mundo de la convivencia social.
8
● Un orden de las normas jurídicas cuya función consiste en captar y
describir la realidad existente en la dimensión sociológica desde la
óptica lógico jurídica (dimensión normológica); y,
● El valor justicia, mediante el cual se estima a los dos elementos
anteriores en orden a su justicia o injusticia (dimensión dikelógica).
Si bien el derecho se compone de las tres dimensiones del mundo jurídico
expresadas, resalta a la primera con carácter fundamental. De tal modo, el
derecho es esencialmente UNA REALIDAD COMPUESTA POR CONDUCTAS
HUMANAS.
Entiende el autor que su teoría permite caracterizar el “mundo jurídico” (el
derecho) como:
● Una realidad humana y social; e,
● Inclusiva del valor justicia. Añade que el mundo jurídico jamás es
neutro o indiferente a dicho valor. El mismo permite calificar o estimar
a las conductas y a las normas como justas o injustas (labor que
Goldschmidt denomina “estimativa axiológica”).
1°) PRIMER ELEMENTO: LAS CONDUCTAS HUMANAS. EL ORDEN DE
REPARTO DE LAS CONDUCTAS. DEBER SER REAL.
El orden de LAS CONDUCTAS nos presenta comportamientos humanos.
Estas conductas llevan a cabo un REPARTO.
Un reparto -en el sentido más simple del término-, es una distribución o
adjudicación. ¿De qué?. ¿Qué es lo que se distribuye o adjudica en un reparto?.
Goldschmidt expresa que se distribuyen o adjudican POTENCIAS e
IMPOTENCIAS. Potencia es, en una aproximación simplificada, todo lo que
significa beneficio o ventaja. Impotencia es lo contrato: todo lo que significa una
carga o un perjuicio. Desde un punto de vista exclusivamente normativo, la
potencia es un derecho, y la impotencia un deber ú obligación.
a) LOS REPARTOS PUEDEN SER AUTORITARIOS O AUTÓNOMOS.
El autor afirma que, todo reparto es promovido por hombres, que actúan
como “repartidor” o “repartidores”, según el caso. A los que deben cumplir el
reparto los denomina “recipiendarios”. Las conductas repartidas forman un
ORDEN DE REPARTOS.
Afirma GOLDSCHMIDT que el reparto de conductas constituye, la realidad
fundamental del fenómeno jurídico. Agrega que, compone su núcleo o meollo,
desde que las normas son descripciones de repartos -proyectados o realizados- y
la justicia toma al reparto y a las normas jurídicas como material u objeto de
valoración para predicar su justicia o su injusticia.
El reparto de conductas pertenece al ámbito de la REALIDAD SOCIAL y a la
DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA, conteniendo un DEBER SER REAL, esto es, un
deber ser que “ES”.
Clasifica a los repartos de conductas en AUTORITARIOS y AUTÓNOMOS.
a.1) Un orden de conductas es AUTORITARIO cuando está impuesto
VERTICALMENTE, por “los repartidores supremos” -que son siempre hombres
("los que mandan", dice GOLDCHMIDT)- que articulan los criterios rectores del reparto
que componen un plan de gobierno (que el autor denomina “régimen”). El reparto
9
autoritario no exige la conformidad de los “recipiendarios” a los cuales va dirigido
[por ejemplo: el Gobierno de un Estado al establecer un impuesto, en ejercicio del poder,
atribuye potencia al Fisco para cobrarlo, e impotencia a los contribuyentes, que resultan
obligados al pago].
a.2) Un orden de conductas es AUTÓNOMO cuando los repartos de
conducta (de potencias e impotencia) lo establecen las personas, entre sí,
HORIZONTALMENTE, en ejercicio de su propia voluntad [por ejemplo: cuando
celebran un contrato de compraventa. El vendedor se atribuye la potencia de cobrar un
precio y la impotencia de tener que entregar al comprador el objeto o mercadería
vendida, mientras el comprador se atribuye la potencia de recibir en propiedad lo que
compró y la impotencia de pagar el precio convenido].
El autor sostiene que en el reparto autónomo los repartidores están
justificados, porque precisamente el acuerdo entre ellos hace que actúen como
repartidores, en tanto en el reparto autoritario es menester justificar la legitimidad
del repartidor, con prescindencia del contenido del reparto.
2°) EL SEGUNDO ELEMENTO: LAS NORMAS JURÍDICAS. DEBER SER
LÓGICO.
El orden sociológico de repartos de conductas es captado lógicamente y
se refleja en el orden de las normas, integrándose con él, a través de normas
jurídicas. La normas reproducen la estructura lógica del reparto describiéndolo (de
allí que Goldschmidt afirme que este orden contiene un deber ser lógico).
En lo que respecta a la estructura lógica de una norma jurídica Goldschmidt
no difiere de Kelsen. Se compone de un antecedente fáctico (un hecho) que de
ocurrir lleva a aparejada una consecuencia.
Sin embargo, resulta importante destacar que, esta teoría, ubica a la
dimensión normológica luego de la sociológica, habida cuenta que se limita a
captar o reflejar lógicamente el reparto de conductas –objeto de la dimensión
sociológica-.
Repárese que para la Teoría trialista del Derecho las normas jurídicas no
cumplen, ni realizan, las clásicas funciones regulatorias del comportamiento
humano que les atribuye la Teoría pura del Derecho (permitir, prohibir y/o autorizar
en forma previa conductas humanas, que son calificadas según el contenido de
las mismas, en conductas jurídicas o antijurídicas).
Esta Teoría considera a la Teoría Pura del Derecho sólo lógica jurídica
formal, afirmando que dicha lógica debe utilizarse únicamente para captar mejor a
la realidad existencial del “mundo jurídico” (el reparto de conductas).
La Teoría Trialista niega que el sistema de normas jurídicas pueda ser el
objeto exclusivo de la ciencia del derecho como apontoca Kelsen, considerando
que “…la ciencia de la legislación no es la ciencia del Derecho…”.
Afirma que el objeto del derecho es “un objeto propio de la experiencia…”,
entendiendo por tal a “…las realidades fenoménicas que son los seres vivientes,
la vida jurídica, la realidad jurídica, el reparto de conductas”.
Añade que los conceptos jurídicos (se refiere a las normas), nunca tienen
cabal correspondencia con la realidad. Están alejados de cualquier contacto vital.
Goldschmidt llegó a expresar que: “…la legislación es como una novela rosa
comparada con la realidad”…brindando ejemplos demostrativos de la carencia de
eficacia de la normas jurídicas en el plano de la realidad, a cuyo fin señala que
10
basta “…confrontar pobreza con normatividad, en donde el desfasaje es
notable…”, agregando que “…el incumplimiento de la prescripción normativa
puede adoptar formas más sutiles”, verbigracia, cuando una Constitución
consagra la libertad de expresión, pero es dificilmente practicable, porque como
resultó de “Un sondeo del Banco Mundial sobre la propiedad de los medios de
comunicación [que] descubrió que en 97 países, un 72 % de las cinco emisoras
más importantes y un 60 % de las cinco empresas de televisión más vistas son
propiedad del Estado”.
3°) EL TERCER ELEMENTO: EL VALOR JUSTICIA. DEBER SER
DIKELÓGICO.
El valor justicia integra a la Teoría Trialista del Derecho.
CuandoGOLDSCHMIDT trata a la justicia habla de la “dimensión dikelógica”
del derecho. La voz “dikelógica”, así como su originaria fuente “dikelogía”
provienen de la palabra griega “dike” (justicia). Dikelogía es la ciencia de la justicia
y dikelógico lo que se relaciona con la justicia.
El autor integra la “dimensión dikelógica” con la “dimensión normológica”
(que trata a las normas: ver segundo elemento) de modo indisoluble, toda vez que
en su criterio, existe “un deber ser ideal” de que toda norma sea justa.
GOLDSCHMIDT afirmó la objetividad de los valores. “Creyó que la justicia
era un valor absoluto y natural, cuyo estudio revestía carácter científico” (conf.:
NOVELLI, Mariano H., “La teoría trialista frente a la teoría pura. Reflexiones
comparativas…”, www.centrodefilosofía.org.ar, pág. 121). Para el autor un valor
“natural” es una cualidad que encontramos en la realidad (no es una construcción
humana subjetiva) y es “absoluto” (porque es universal, valioso por sí mismo, e
independiente de otros valores).
Sin embargo aclaró que: “Como valor natural, la justicia no puede definirse
en sentido escolar” (GOLDSCHMIDT, W., Introducción filosófica al derecho. La
teoría trialista del mundo y sus horizontes, ed. Lexis Nexis, 7ª edición, Bs. As.,
2005, pág. 373). Como valor requiere tareas de reconocimiento práctico en la
realidad para poder ejecutarla, apelando a la virtud que puede ser intelectual o
moral.
Un calificado discípulo de GOLDSCHMIDT, el constitucionalista Dr. Néstor
Pedro SAGÜÉS, explica claramente el pensamiento del autor de la teoría trialista.
Expresa que: “Para el trialismo es factible un conocimiento científico de los
valores, por vía inductiva. [o sea, analizando casos particulares hasta alcanzar un
criterio general]. El criterio para enunciar ‘un criterio general de valor’ (p.ej.: el de
justicia) comienza con la contemplación de hechos y normas (…) Estos hechos y
normas ‘despiertan sentimientos de justicia’ -positivos o negativos- puesto que de
algún modo nos impactan valiosa o desvaliosamente”. Prosigue explicando
SAGÜÉS: “un tipo particular de intuición, la llamada por Goldchmidt eidética
permite seleccionar, entre aquellos distintos sentimientos de valor o valoraciones,
el criterio de valor [aplicable al caso que se analiza]; así de los diferentes
sentimientos de justicia se extrae el criterio de lo justo. De tal modo aparece como
justo que se trate igualmente a quienes se encuentran en igualdad de
condiciones…” (SAGÜÉS, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, 3ª
edición, ed. Astrea, Bs. As., 2003, T° 1, pág. 84).
Goldschmidt reconoce que nunca es posible una justicia perfecta en el
mundo jurídico, añadiendo que su valoración cambia en función del contexto
11
dentro del cual se efectúa dicha valoración, del transcurso del tiempo, de las
características que posee cada sociedad, de sus creencias, de su cultura, de la
existencia o no de un vicio que denomina “cegueras axiológicas”, etc.-
Por ello, reconocidos seguidores de GOLDSCHMIDT han relativizado la idea
que la justicia constituya un valor natural y objetivo [universal], admitiendo
construir una idea de justicia en base al consenso de la sociedad (constructivismo
jurídico).
Otro discípulo del autor de la Teoría Trialista, el filósofo argentino CIURO
CALDANI, recurre a consideraciones subjetivas de naturaleza política para
conceptuar el valor Justicia. Expresa que: “La teoría trialista propone un principio
supremo de justicia que exige adjudicar a cada individuo la esfera de libertad
necesaria para desarrollarse plenamente, es decir para convertirse en persona
(…) El régimen justo ha de tomar a cada individuo como un fin, es decir, debe ser
humanista. La realización del humanismo requiere amparar al individuo contra
todas las amenazas. Se suele reclamar que para proteger al individuo frente al
régimen éste sea debilitado mediante la división de poderes que requiere el
liberalismo y la república. Además se invoca la legitimación democrática que se
remite a la mayoría y puede ser la más adecuada para resguardarlo respecto de
los demás individuos, de la enfermedad, la miseria, la soledad, etc.” (CIURO
CALDANI, Miguel A., Neoconstitucionalismo, finalidades, principios, valores y
trialismo, LA LEY 2016-A, pág. 1018/1019).
Pero además en la medida que, la justicia no se encuentre realizada, estima
que “los repartidores”, deben actuar de inmediato para que la injusticia cese
efectivamente (a este deber lo denomina “deber ser actual”), en la inteligencia
que, la gran faena del mundo jurídico es realizar el valor justicia en el orden de
repartos de conducta
LA PROYECCIÓN DE LA TEORÍA TRIALISTA EN EL MÉTODO DE
INVESTIGACIÓN DEL “MUNDO JURÍDICO” (DERECHO).
Al exponer un objeto de estudio del Derecho complejo (“el mundo jurídico)
compuesto por tres dimensiones (el orden de los repartos de conducta, las
normas jurídicas y el valor justicia) GOLDSMICHTD considera que la ciencia del
derecho puede utilizar distintos métodos simultáneamente para estudiar un solo
objeto (el derecho). Lo expuesto significa que, a diferencia de Kelsen, el autor de
la Teoría Trialista es partidario del sincretismo metódico.
Así, la investigación de los repartos de conducta que se llevan a cabo en la
realidad utiliza el método sociológico. La captación lógica de los repartos, halla su
horizonte en la Lógica y Metodología jurídicas, y la valoración de los repartos y
-de modo derivado- de las normas, encuentra su horizonte en la Filosofía de la
Justicia.
C - LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL.
El derecho natural, es entendido como un sistema de normas justas,
universales (válidas en todo lugar), verdaderas, intrínsecamente justas e
inmutables (no sujetas a modificación temporal), superiores a cualquier norma
producto de la voluntad legislativa humana.
12
La teoría del derecho natural reivindica a la dimensión axiológica, como un
presupuesto de validez de éste. Coherentemente lo define como: “el orden social
justo”. De esta manera, adhiere a la tesis monista -donde la moral y el derecho se
identifican- para formar un solo sistema de normas.
El derecho natural presenta diversas doctrinas, aunque se puede estimar
que en todas ellas existen tesis en común, a saber: a) la existencia de principios
morales y de justicia universalmente válidos y asequibles o comprensibles por la
razón humana; y, b) una norma o un sistema jurídico que los contradiga no puede
calificarse de jurídico, y por ende, de derecho válido.
El derecho natural Introduce un elemento relativo al contenido de las
normas: éstas deben ser justas, no deben ser injustas, o no demasiado injustas
o al menos que se las aprecie en un orden de preferencia, respecto del derecho
que dictan los hombres.
No existe un código universal aceptado que reúna las normas del derecho
natural, aunque sí existe un consenso bastante extendido sobre ciertos derechos
humanos fundamentales que se asocian al derecho natural: el derecho a la vida, a
la integridad física, a la libertad, a la no discriminación, a constituir una familia, a
asociarse, etc.- Sin embargo, desde el momento que, tales derechos se
encuentran reconocidos por la casi totalidad de las Constituciones de los Estados
del mundo, y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, han
dejado de ser “derecho natural” para convertirse en “derecho positivo”.
El problema se presenta, al momento de establecer las fuentes y
fundamentos de estos principios universales morales y de justicia, donde los
iusnaturalistas no se han puesto de acuerdo. Se pueden consignar las siguientes
fuentes: a) la naturaleza entendida globalmente (según Goldschmidt: la naturaleza
cósmica); b) la naturaleza humana; y, c) la voluntad suprahumana de Dios.
No parece ser la razón humana un medio tan seguro para acceder al
derecho natural, por los desvaríos a los cuales en oportunidades se ve sometida,
conforme enseña la experiencia.
Los partidarios del derecho natural teológico sostienen que el derecho
natural deriva de Dios o de una voluntad divina. El problema de estaposición
consiste en la verificación de las afirmaciones que formula. No debe olvidarse que
las normas religiosas son de ordinario dogmáticas (predican una verdad sólo
fundada en la fe).
Aún cuando quisiéramos definir el concepto de derecho, desde la tesis del
derecho natural, encontramos una limitación lógica.
Si el derecho natural considera que el derecho injusto no es derecho: ¿qué
es?. Deberíamos cambiarle de nombre.
Además, por otro lado, para determinar que una norma jurídica es justa es
necesario confrontarla con otra norma jurídica injusta. A tal fin, es menester
reconocer a ambas normas como jurídicas (inclusive a las injustas), de lo
contrario no se podría obtener el parámetro para decir que una es justa o la otra
no. La confrontación no podría llevarse a cabo si se compara a la norma jurídica
(necesariamente justa = derecho natural), con otra a la cual se niega como
“derecho” (derecho positivo).
IV - DIFERENCIACION DE LAS NORMAS JURIDICAS CON LAS
NORMAS TÉCNICAS, MORALES, RELIGIOSAS Y DE TRATO SOCIAL.
Las normas técnicas.
13
Las llamadas normas técnicas se caracterizan por no prescribir ú ordenar
una conducta determinada, sino por describir un "medio" o "procedimiento" para
alcanzar determinado "fin jurídico".
Por ejemplo. En el art. 406, siguientes y concordantes del Código Civil y
Comercial de la Nación, están previstas las exigencias que deben cumplir quienes
desean contraer matrimonio civil. A tal efecto está contemplado que "Para la
existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente
para celebrarlo”. Ello significa que los que pretendan contraer matrimonio se
presentarán ante el oficial público encargado del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, y expresarán su voluntad explícitamente de contraer
matrimonio civil.
Ello no significa que los que contraen matrimonio estén obligados a ello, sino
que si desean contraerlo, deben ajustarse a ese procedimiento, a esos "medios",
para que el matrimonio tenga validez como tal, esto es, para que el "fin"
perseguido sea (el estado civil matrimonial) jurídicamente válido.
Lo mismo ocurre con quien desee otorgar un testamento. Nadie está
obligado a testar, pero si desea hacerlo: “El testamento puede otorgarse sólo en
alguna de las formas previstas en este Código” (art. 2472, ídem).
Así por ejemplo: “El testamento por acto público se otorga mediante
escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo
nombre y domicilio se deben consignar en la escritura (…) Concluída la redacción
del testamento se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los
testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo
que debe hacer constar el escribano” (art. 2479, íbidem).
Existen plurales casos previstos en el orden jurídico de casos como los
expuestos. Tales normas “procedimentales” constituyen "reglas técnicas".
Las normas morales.
Las normas morales valoran la conducta en sí misma, en la significación que
tiene para la vida de la persona vista desde su propia intimidad, desde su
conciencia y en sus intenciones.
En sentido amplio es posible diferenciar la moral del derecho, diciendo que
la moral se refiere a la conducta valorada internamente (es autónoma), mientras
que el derecho prescribe la conducta que deben observar las personas, la cual les
es ordenada externamente y de modo coactivo (es heterónomo).
Así Kant distingue el derecho como regulación de la conducta externa, de la
moral como regulación de la conducta interna (de los motivos de la conducta). En
consecuencia contrapone la "legalidad" a la "moralidad".
El derecho se distingue de la moral porque es concebido como un orden
normativo dictado por una autoridad que ejerce el poder para imponer un orden
social determinado, previendo sanciones externas y coactivas a las conductas
que no lo cumplen.
El orden moral no prevé órganos para la aplicación de sus normas en forma
coactiva como el orden jurídico.
La moral no estatuye sanciones de este tipo. Sus sanciones se reducen a la
aprobación de la conducta si se llevó a cabo de acuerdo a la norma moral, o a la
desaprobación si fue contraria a ella, sin que en modo alguno entre en juego el
14
empleo de la fuerza física. El denominado "principio de retribución de la conducta"
opera a través de la "recompensa o aprobación" o en su defecto, de la
"reprobación o castigo", que efectúa la propia persona con respecto a su
conducta, o el grupo social al que pertenece.
Normas de trato social.
Las normas de trato social son simples usos o reglas de decoro, de buenos
modales, de cortesía, de comportamiento social, que varían a través del tiempo.
Las normas de trato social operan en el plano externo y superficial de la
conducta (por ejemplo siendo cortés), pero de ningún modo prejuzgan sobre las
auténticas intenciones de las personas. Esto último pertenece al campo de la
moral.
Así: existen personas reprochables moralmente y hasta delincuentes
(estafadores) de buen trato social. Y existen personas de irreprochable moralidad,
cuyo mal trato y carácter quedó grabado en la historia (caso de San Antonio de
Asís).
Las reglas de trato social son heterónomas, ya que de ordinario las personas
actúan condicionadas por el medio o ambiente social en que actúan o se
desarrollan.
Las reglas de cortesía o de trato social, no tienen vinculación con las normas
jurídicas, en tanto éstas últimas imponen conductas obligatorias por razones de
justicia, orden, paz social, seguridad jurídica ú otros valores.
Si una conducta viola el orden jurídico, constituye una conducta antijurídica
que habilita la imposición de una sanción, no importando en absoluto si el
proceder antijurídico fue cortés o descortés (repárese en el caso de ladrones o
secuestradores de buen trato con las víctimas, o en un estafador que a fin de
consumar la defraudación aparenta excepcional cortesía y buenos modales con la
persona a la cual va a estafar).
Normas religiosas.
Las normas religiosas son aquellas emanadas de una autoridad
suprahumana (un Dios) que las personas por convicción deciden acatar como
válidas y verdaderas.
Las verdades y normas religiosas se aceptan dogmáticamente, por la fe o el
convencimiento. No requieren comprobación de veracidad, ni la producción de
prueba alguna que las corrobore. No son científicas.
La retribución divina por el cumplimiento de las normas religiosas no es
cumplida en la tierra, o no sólo en la tierra, sino que se produce en un "más allá".
La sanción por el incumplimiento de la norma religiosa, aparece también como un
castigo, "más allá" de la muerte.
Las sanciones religiosas pueden denominarse "sanciones trascendentes"
por cuanto provienen de una instancia sobrehumana. Se producen fuera de la
sociedad, de este mundo inferior, y en una esfera que trasciende al mundo
terrenal.
Las normas jurídicas son enteramente diferentes. Sus sanciones no sólo se
producen en la tierra, en el seno de la sociedad, sino que son ejecutadas por
hombres, por miembros de esa misma sociedad, pudiendo ser llamadas
"sanciones socialmente inmanentes".
15
V - LAS FUENTES DEL DERECHO.
1. Fuentes formales y materiales: concepto.
Interpretamos por "fuentes" formales de las normas jurídicas a las formas en
que éstas se "manifiestan" o se "exteriorizan". En este sentido la fuente de una
norma jurídica es "su acto de creación" o de "establecimiento" como tal.
Generalmente se admite que las fuentes formales del derecho, (entiéndase
de las normas jurídicas) son: a) la ley; b) la costumbre; c) la jurisprudencia; d) la
doctrina; y, e) los principios generales del derecho.
Hablar de "fuentes formales" del derecho implica hacer una interpretación
estrictamente jurídica del modo como se "originan" las normas.
Existen autores que nos hablan de "fuentes materiales" del derecho. Aluden
con ello a la realidad sociológica, política, económica, religiosa, etc., que originó,
determinó o condicionó "enlos hechos" el dictado de normas jurídicas a través de
una de sus fuentes formales, por ejemplo, mediante una ley.
Así podemos decir que existen normas (leyes, decretos, resoluciones
ministeriales, etc.) originadas por necesidades materiales de la población o de un
sector de ella (verbigracia: normas que disponen subsidios económicos para jefes
de hogar desocupados); que existen otras normas originadas materialmente en la
virtual quiebra del Estado (por ejemplo: las que determinan la emisión de
empréstitos o bonos estatales, las leyes de emergencia del Estado); que existen
otras normas motivadas en las ideas o valoraciones de la población (las que
motivaron la modificación del Código Civil admitiendo el divorcio vincular que
anteriormente no estaba previsto o permitido; una mayor participación de la mujer
en los cargos públicos electivos, etc.).
También se alude al derecho en sentido material cuando existe una
conducta generalizada en la población contraria al contenido prescriptivo de las
normas formales (de las leyes fundamentalmente).
El análisis de las fuentes materiales del derecho constituye el objeto de
estudio de ciencias como la sociología, la economía, la política, etc., si se admite
que el objeto de estudio de la ciencia jurídica son las normas jurídicas.
2. Las fuentes formales.
2.1. La ley.
La ley es una norma jurídica obligatoria de alcance general, que crea
situaciones jurídicas impersonales y objetivas a quienes va dirigida.
Expresa el art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación: “Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma”.
Poco más abajo el art. 4° del mismo Código expresa: “Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de
lo dispuesto en leyes especiales”.
16
Las notas distintivas de una ley han quedado precisadas. Su alcance
general (dirigida a todos los habitantes del país, o a todas las entidades
financieras, o a todas la compañías de seguros, o a todos los jubilados, etc.), la
distingue claramente de los actos administrativos que siempre están dirigidos a
personas determinadas, produciendo efectos individuales. De allí que la ley
produzca situaciones jurídicas impersonales (salvo excepciones que confirman la
regla, la ley no tiene destinatarios individualizados personalmente). Ello explica
también “la objetividad” de sus efectos (si estuvieran dirigidos a una persona en
particular dichos efectos serían subjetivos).
Se admite generalmente la siguiente distinción:
Ley formal. Es considerada tal a toda norma sancionada por el poder
legislativo de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución Nacional.
Ley material. En sentido amplio e impropio, se habla de ley material para
referirse a toda norma social obligatoria, emanada de autoridad competente. De
esta manera serían también leyes en sentido material: los decretos, las
resoluciones ministeriales, las resoluciones de las secretarías de estado, las
disposiciones de organismos como el Banco Central de la República Argentina,
de la Dirección General Impositiva, etc.-
2.2. La costumbre.
El art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que: "Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”.
Vinculantes significa que generan “vínculos” productores de derechos y
obligaciones en los supuestos previstos por la regla transcripta.
Se entiende por usos, prácticas y costumbres aquellas normas no escritas
que un ambiente social observa constantemente en el tiempo como norma jurídica
vinculante, es decir, productora de derechos y obligaciones.
No son normas emanadas en base a un procedimiento formal, sino que se
forman espontáneamente en base a su observancia y aceptación en un ámbito
social como norma que disciplina una situación particular. Así la constante
repetición en el tiempo de determinado comportamiento constituye su elemento
objetivo; y el convencimiento de la vinculación jurídica de dicho comportamiento,
representa su elemento subjetivo (conf.: HEREDIA, Pablo D., “Los usos, prácticas
y costumbres como fuente del derecho…”, Revista Código Civil y Comercial,
febrero 2018, pág. 13 y sigtes.).
Esto significa que la costumbre requiere considerar dos elementos:
1°) un elemento material ú objetivo: consistente en una conducta generalizada,
una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme;
2°) un elemento psicológico o subjetivo: consistente en la convicción común de
que la observancia de tal práctica es obligatoria, responde a una necesidad
jurídica.
El art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación reproducido en el primer
párrafo (aplicable también al derecho administrativo: conf. DIEZ, Manuel M.,
“Derecho Administrativo”, ed. Plus Ultra, Bs. As., 1974, T° I, 411; LINARES,
Francisco, “Fundamentos de Derecho Administrativo”, ed. Astrea, Bs. As., 1975,
págs. 94/95, n° 73), plantea las siguientes hipótesis:
17
1°) Cuando la propia ley se refiere a los usos, prácticas o las costumbres
otorgándole valor vinculante (norma consuetudinaria secundum legem).
Se cumple en este caso una función integradora de la norma escrita, toda
vez que, el uso la práctica o la costumbre es recibido por la ley como parte de
ella.
2°) Cuando los interesados deciden sujetarse al uso, las prácticas o la
costumbre, siempre que no sean contrarias a derecho.
El ámbito natural de este supuesto se da en materia contractual. Las partes
en ejercicio de la autonomía de la voluntad, deciden reglar sus intereses de
acuerdo a una norma consuetudinaria.
3°) Cuando se presentan “…situaciones no regladas legalmente” (norma
consuetudinaria praeter legem).
En este caso el uso, la práctica o la costumbre, adquiere la condición de
verdadera fuente autónoma del derecho objetivo. La práctica o la costumbre tiene
vigor sin necesidad de ley que la mencione.
4°) Los usos, prácticas y costumbres contrarios a la ley establecida (norma
consuetudinaria contra legem) es inaplicable. Carece de valor.
2.3. La jurisprudencia.
Deben contemplarse dos situaciones creadoras de derecho judicial:
2º) Las decisiones judiciales de cualquier Juez, que, al resolver un conflicto
entre dos partes con intereses contrapuestos, crea a través de su
pronunciamiento una norma jurídica individual (para los sujetos parte de ese juicio
o litigio).
La esencia de la función judicial no consiste simplemente en el conocimiento
y aplicación del derecho existente en el caso sometido a decisión (el juicio
concreto). Los jueces también intervienen en un proceso de creación de normas a
través de sus sentencias o resoluciones, si bien este tipo de normas, a diferencia
de lo que ocurre con la ley, no son generales, sino individuales o particulares, ya
que tienen efectos solamente respecto de aquellos que son parte en los procesos.
Lo dicho significa que existen normas generales (como la ley) y normas
individuales o particulares (como las sentencias judiciales) válidas solamente para
quienes dichas resoluciones fueron dictadas.
Por ejemplo: cuando el juez previa tramitación de un juicio de desalojo por
falta de pago, dicta una sentencia por la cual resuelve que una persona (inquilino
o locatario) restituya un inmueble a otra (propietario o locador), en realidad
"ordena" ello, bajo apercibimiento de mandar ejecutar su orden con auxilio de la
fuerza pública. Dicha mandato solamente es obligatorio respecto de aquellos que
fueron partes de dicho juicio de desalojo, de allí que se trate de una norma
jurídica individual.
La jurisprudencia o derecho judicial debe hallarse subordinado al orden
jurídico. Prescribe el art. 2° del Código Civil y Comercial la interpretación del
derecho queefectúan los jueces debe ser efectuado: “…teniendo en cuenta sus
palabras [se refiere al texto de la ley], sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
2°) A través de la jurisprudencia de los tribunales superiores, cuando actúan
como máximos intérpretes de la Constitución Nacional.
18
2.1) En este supuesto se admite que, la interpretación, que, de las leyes
hacen en sus decisiones los tribunales judiciales superiores, cuando actúan como
Tribunales Constitucionales, sirven de precedentes uniformadores para futuros
casos iguales o similares que se presenten ante los estrados judiciales inferiores.
Siendo así la jurisprudencia es una fuente formal de derecho.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que, cuando los jueces de
apartan de la interpretación que efectúa en casos iguales, incurren en “sentencia
arbitraria”, esto es, descalificable jurídicamente.
Ello porque en principio los jueces inferiores (Cámaras de Apelaciones,
Jueces de 1ª Instancia) deben observar la interpretación de los Tribunales
Superiores en virtud de la llamada “doctrina del leal acatamiento” a sus
decisiones, debido a su emplazamiento institucional y a su carácter de intérpretes
máximos de la Constitución (Así: la Corte Suprema de Justicia de la Nación
uniforma las decisiones de la judicatura a nivel nacional. A nivel provincial: el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba uniforma la jurisprudencia de los
tribunales provinciales en ciertos casos, v.gr.: al resolver el llamado “recurso de
casación” cuando existen sentencias contradictorias sobre casos iguales o
análogos de tribunales de alzada –Cámaras- de la provincia).
Los jueces inferiores pueden apartase de estas resoluciones judiciales
superiores, invocando nuevas razones jurídicas o cuando el caso decidido es
fácticamente diferente (en los hechos) al resuelto por el Tribunal Superior.
2.2) Existen países –como en Europa continental- (Alemania, Austria, Italia,
España, Portugal, etc.) donde existen “Tribunales Constitucionales”.
Este sistema creado por Kelsen se denomina “sistema austríaco”, por
haberse implantado en la Constitución de ese país y en la de Checolosvaquia, en
el año 1920.
Estos tribunales, que salvo excepciones (caso de Alemania) no integran el
Poder Judicial, son políticos. Se integran con magistrados altamente capacitados
designados por el Parlamento, por períodos temporales limitados. Tienen una
competencia concentrada únicamente en el control de constitucionalidad de las
normas jurídicas (fundamentalmente de las leyes). Operan como “órgano
extrapoder” fuera de los tres órganos clásicos (ejecutivo, legislativo, judicial).
Fallan con efectos generales para todos los casos alcanzados por la ley, ya sea,
consagrando su constitucionalidad o su inconstitucionalidad (en el último caso la
ley cuestionada queda derogada). Ostentan un enorme poder político institucional.
Se comprueba de este modo que su jurisprudencia es una fuente formal del
derecho (se puede consultar: SAGÜÉS, Néstor P., “Elementos de Derecho
Constitucional”, 3ª edición, ed. Astrea, Bs. As., 2003, T° 1, págs. 172/173).
2.4. La doctrina.
La opinión de los juristas, de los estudiosos del derecho, se denomina
doctrina. La doctrina carece de fuerza obligatoria. Por consiguiente no puede
admitirse que sea una fuente formal del derecho.
Sin embargo los conceptos y conclusiones doctrinales suelen ser citadas
frecuentemente en las resoluciones y sentencias judiciales y por los legisladores
en sus proyectos de leyes. Tales citas se efectúan a fin de dar mayor consistencia
a los argumentos que brindan dependiendo su valor de la autoridad y prestigio de
los autores.
19
Siendo ello así, puede admitirse que la doctrina incide indirectamente en la
creación de derecho a través de la jurisprudencia y de la legislación.
2.5. Los principios generales de derecho.
Se entiende por principios generales de derecho a criterios fundamentales
de la vida social y de la organización jurídica del derecho.
Más específicamente, desde una óptica jurídica, se los ha definido como:
“pautas directrices fundamentales, constituídas por normas superiores por su
jerarquía conceptual, que determinan la aplicación, interpretación e integración
armónica de las restantes normas de un ordenamiento jurídico, tendientes a lograr
valores, resultados ú objetivos estimados rectores en una sociedad (sociales,
políticos, morales, etc.”.
Inciden indirectamente en la creación de normas jurídicas, toda vez que
sirven de fundamento a soluciones concretas que se adoptan en la aplicación
judicial del derecho. Ya apuntamos más arriba que el Código Civil y Comercial
dispone en su art. 2° que la interpretación de la ley debe efectuarse teniendo
presente a los principios generales del derecho, entre otras pautas.
Constituyen principios generales del derecho: la proscripción o prohibición
del abuso del derecho, toda vez que los derechos subjetivos deben ejercerse de
modo regular, sin caer en excesos que violen la buena fe, la moral y las buenas
costumbres (art. 10 del Código Civil); el principio constitucional y legal que impone
no dañar a otros (art. 19, Constitución Nacional); el principio legal que preceptúa
que los contratos deben interpretarse conforme a la intención común de las partes
y al principio de buena fe (art. 1061 Código Civil); protegiendo la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067, mismo Código); el
principio de equidad, que impone adecuar la justicia al caso concreto, etc.-
VI - DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.
1. El derecho público: concepto y caracteres.
El derecho público regula las relaciones jurídicas donde una de las partes es
el Estado actuando como poder público.
El derecho público se caracteriza por existir una relación de desigualdad o
de subordinación entre las partes a favor del Estado, que jurídicamente se
denomina régimen exorbitante del derecho público.
Las relaciones entre el Estado y los particulares, están regidas por una
justicia distributiva. El Estado administra un patrimonio común que reparte o
distribuye, a través de beneficios y cargas, teniendo en cuenta el bien común,
tratando de armonizar los intereses de todos.
En oportunidades, el Estado delega sus atribuciones en las denominadas
"personas públicas no estatales" (esto es: personas que realizan funciones o
servicios públicos por delegación del Estado: colegios profesionales que otorgan
las matrículas y fiscalizan el ejercicio profesional, empresas concesionarias de
servicios públicos, etc.). En tales casos dichas personas por actuar por delegación
del Estado y como si fuera éste, están comprendidos dentro del régimen
regulatorio del Derecho Público.
2. Régimen exorbitante.
Prerrogativas a favor del Estado en el Derecho Público.
20
El régimen exorbitante del derecho público es un concepto técnico que
reconoce la existencia de prerrogativas a favor del Estado (entiéndase: derechos
exclusivos que tiene el poder o autoridad pública), habida cuenta que tiene por
finalidad el bien común, mientras que los particulares en sus relaciones persiguen
intereses individuales o privados.
La existencia de dichas prerrogativas a favor del Estado que caracterizan el
derecho público responden a la realidad histórica y social que representa el poder
del estado, y a la necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflicto, los
intereses generales sobre los intereses particulares.
La relación de desigualdad y subordinación referida no tiene un contenido
universal, sino que se encuentra determinada por el derecho positivo de cada
país, y por la mayor o menor preeminencia que se le asigna al interés general,
sobre el particular (no es igual el contenido del derecho público de los Estados
Unidos de América, que el de China o Cuba, por citar supuestos decididamente
distintos).
El Estado entre sus potestades tiene prerrogativas normativas que ejerce
mediante la creaciónunilateral de normas jurídicas, obligatorias y coactivas. Las
mismas gozan de una presunción de validez o legitimidad, lo cual significa que se
supone que han sido emitidas de conformidad con el orden jurídico. Se trata de
una presunción que admite prueba en contrario (presumir es dar por existente un
hecho o una situación, aún cuando en realidad pueda no ser cierta). Ello significa
que las personas pueden plantear administrativa y judicialmente la ilegitimidad de
las mismas.
Consecuencia de las dos facultades normativas anteriores, es el principio de
ejecutoriedad, que habilita al Estado para disponer su ejecución, sin intervención
judicial, pudiendo apelar en caso resistencia o inobservancia, a la coacción (a la
fuerza pública) para hacerlas cumplir.
Paralelamente a las prerrogativas estatales, existe un sistema de garantías,
que compensa de algún modo la situación de subordinación.
Garantías de los administrados.
Garantías de fondo o sustanciales (en el Derecho Público).
Entre las garantías de fondo o sustanciales, se cuentan entre otras:
a) la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional)
que comprende el derecho a que no se establezcan privilegios o excepciones,
que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias
(no discriminación);
b) la garantía al derecho de propiedad. El art. 17 de la Constitución
Nacional dispone que la propiedad es inviolable y que ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.-
Dentro del concepto de "propiedad" quedan comprendidos "todos los intereses
que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad"
(según la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
c) La garantía o principio de legalidad, en cuya virtud "nadie está
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (art.
19 de la Constitución Nacional). En otras palabras: está permitido todo lo que no
está expresamente prohibido,
d) La garantía o principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución
Nacional), en virtud del cual las decisiones del Estado deben ser proporcionadas.
Entre el medio que se arbitra (ley, decreto, etc.) y el fin que se persigue debe
21
existir una relación de proporcionalidad (se ha considerado irrazonable y en
consecuencia inconstitucional, efectuar una reducción importante a los haberes
de los agentes públicos para paliar la emergencia económica del Estado, lo cual,
a su vez resulta violatorio del derecho de propiedad, por ejemplo). Igualmente
violan la garantía de razonabilidad las decisiones inequitativas o manifiestamente
injustas.
Garantías adjetivas o procesales de los administrados (en el Derecho
Público).
Existen otras garantías denominadas adjetivas o procesales, como la del
debido proceso y derecho de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). Incluye: a) el
derecho a ser oído; b) el derecho a ofrecer y producir pruebas; c) el derecho a
una decisión fundada; d) el derecho a recurrir los actos administrativos.
VII - RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO.
Algunas ramas del derecho público son las siguientes:
1. El derecho constitucional.
Como primera aproximación podemos decir que el derecho constitucional
estudia la Constitución como ley suprema de organización de un Estado.
Con mayor precisión podemos definir al derecho constitucional como la rama
del derecho público interno que estudia la organización del Estado en su
integridad, la relación entre sus órganos (o poderes) y las normas fundamentales
de convivencia social (derechos, deberes y garantías constitucionales).
Al Derecho Constitucional se lo ha clasificado de la siguiente manera (ver:
SAGÜÉS, obra citada):
1°) Derecho Constitucional Especial: es el que estudia la organización
constitucional de un Estado concreto (por ej.: del Estado Federal argentino);
2°) Derecho Constitucional General: tiene el propósito de construir una
“teoría constitucional” o “teoría de la constitución”, de tipo abstracto, partiendo de
derechos constitucionales especiales que compara y confronta. Procura enunciar
principios y directrices constitucionalmente válidos para una determinada época y
cultura
2. El derecho político.
Para hablar de "derecho político" es necesario establecer una "vinculación"
entre el objeto de estudio de la "ciencia política" y las normas jurídicas.
El objeto de estudio de la ciencia política es la actividad política, la cual
puede conceptuarse como aquella que tiende a crear, obtener y ejercer el poder
político en la realidad social. También podemos definirla teniendo presente su
finalidad: como la actividad que se propone la realización, mediante el poder, de
un determinado orden de vida social.
Como vemos la actividad política no se concibe sin la existencia de poder
político, o lo que es lo mismo, de poder social, de autoridad que se pretende
lograr (por eso hablamos de crear y obtener poder político) y/o de autoridad que
se ejerce efectivamente en una sociedad.
Ahora bien: relacionemos el fenómeno del poder político con el derecho, o
con lo que es su objeto, las normas jurídicas.
Con un criterio general o amplio, podemos decir, que el derecho político
tiene por objeto el estudio a las normas jurídicas que regulan el funcionamiento
del poder político en una sociedad organizada, cualquiera sea su orientación
ideológica.
22
Con criterio especial o restringido, decimos, que el derecho político tiene por
objeto el estudio de las normas jurídicas que regulan el funcionamiento del poder
político en una sociedad determinada.
Visto desde esta óptica, muchos autores, sostienen que no existe una
diferencia sustancial entre el derecho político y el derecho constitucional, ya que
el estudio de las normas que regulan el funcionamiento del poder político, los
llevan a estudiar las normas que regulan la organización del Estado, las
relaciones entre sus órganos o poderes, y con la población.
3. El derecho administrativo.
De acuerdo con la doctrina actual más avanzada el derecho administrativo
es una categoría histórica, porque su contenido se fue formando con el transcurrir
del mismo.
Se puede conceptuar de la manera que sigue: “El derecho administrativo es
aquella parte del derecho público interno que estudia:
1°) la organización del órgano ejecutivo, incluyendo a la administración
centralizada y descentralizada, y sus relaciones interorgánicas e
interadministrativas;
2°) las funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales del órgano
ejecutivo;
3°) las funciones administrativas de los órganos legislativos y judiciales;
4°) la actividad administrativa que desarrollan las personas jurídicas a las
cuales se les confiere potestades del poder público (personas públicas no
estatales);
5°) las relaciones entre la administración pública con los administrados y con
los agentes públicos”.
4 – El derecho internacional público.
El derecho internacional público, como el derecho constitucional, se ocupan
en parte de la actuación internacional del Estado. Por ej.; cuando disponen cómo
se aprueban los tratados internacionales, su jerarquía normativa, su contenido,
etc. (arts. 27 y 75 inc. 22 de la C.N.). El derecho internacional condiciona al
derecho constitucional de los estados suscriptores de los estados signatarios
(Convención de Viena sobre los Tratados, Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, etc.).
VIII - EL DERECHO PRIVADO.
Las normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas donde sólo
intervienen particulares, o el Estado actuando como persona jurídica de derecho
privado, son de derecho privado.
El derecho privado se caracteriza porque las partes se encuentran en una
situación de igualdad. Esta relación se denomina de coordinación. Así pueden
contratar entre ellas siendo obligatorios los convenios que realicen, en la medida
que no violen la ley. Así lo establece el art. 959 del Código Civil y Comercial.
El derecho privado se caracteriza por regir a su respecto el principio de
igualdad de laspartes contratantes, y la justicia conmutativa (esto es de
intercambio), a diferencia de las características del Derecho Público donde prima
la desigualdad a favor de una de las partes de las relaciones jurídicas que trata: el
Estado.
Las relaciones entre los particulares se rigen por una justicia conmutativa
(de intercambio), tal el caso de una operación de compraventa de un inmueble
23
donde se entrega una casa a cambio de una suma de dinero, o se presta un
servicio de asesoramiento a cambio de un precio, etc.-
Cuando el Estado actúa como un simple particular (por ejemplo cuando
alquila una inmueble, o a través de una sociedad regulada por el derecho
privado), también se aplica el derecho privado, cuyas normas están contenidas en
su gran mayoría en el Código Civil y Comercial, la ley de contrato de trabajo, la
ley de sociedades comerciales, etc.
24