Penal1 Unificado - Lucio Quiñonez Colman (1)

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SEMANA 1 
MÓDULO 1 
 
DERECHO PENAL – PARTE 
GENERAL 
EL DERECHO PENAL. CONCEPTO. 
TEORÍAS DE LA PENA. 
SEMA
NA 1 
 
 
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SEMANA 1 
MÓDULO 1 
 
1) El Derecho penal. Concepto. Acepciones. El cuadro de las 
ciencias penales. 
 
Según Zaffaroni: “...la parte general del derecho penal es una exposición 
teórica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿Qué es el 
derecho penal?; 2) ¿Qué es el delito? Y 3) ¿Cuáles son las consecuencias 
penales del delito? Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera 
pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda 
“teoría del delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1 
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro 
primero del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales 
son en principio aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro 
segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los distintos delitos previstos 
por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del 
C.P.). 
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita 
responder a la pregunta ¿qué es el derecho penal? 
 
Concepto. 
La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de 
disposiciones jurídicopenales. En este sentido derecho penal es sinónimo de 
legislación penal. Pero también la expresión hace referencia a la ciencia que 
tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, 
derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es decir que una misma 
palabra sirve para designar al objeto de estudio (la ley penal) y al estudio del 
objeto (ciencia del derecho). 
 
El cuadro de las ciencias penales: ver la ubicación de nuestra materia y su 
relación con las demás disciplinas que se vinculan con el Derecho Penal, en los 
 
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 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, 
pág. 41. 
 
 
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MÓDULO 1 
textos (Zaffaroni, Bacigalupo). La intención es identificar el Derecho Penal (que 
será nuestro objeto de estudio) y ver las relaciones con otras disciplinas afines. 
 
2) Principales corrientes criminológicas 
Una de las disciplinas vinculadas al Derecho penal es la criminología. Es 
importante tener una visión de las corrientes criminológicas más importantes. 
Para ello, ver el trabajo “Análisis de las principales corrientes criminológicas” en 
Estudios de Derecho Penal, p. 17 y ss., autor: Molina, Gonzalo J. 
 
La política criminal en la Argentina: reformas al Código penal. Necesidad 
de una verdadera codificación penal: La política criminal es otra disciplina 
muy vinculada con nuestra materia. Por ello, es necesario ver cómo se 
relacionan ambas disciplinas: Derecho penal y política criminal. Tendrán una 
visión sobre el tema en el trabajo “Populismo y medios de prensa” en Estudios 
de Derecho Penal, p. 37 y ss. Autor: Molina Gonzalo J. 
 
3) Misión del Derecho Penal. Teorías de la pena. 
A diferencia de otras ramas del derecho, el derecho penal no es reparador. No 
puede reparar el daño causado por el delito. Por el contrario, reacciona siempre 
del mismo modo: con la imposición de una pena (y generalmente, pena de 
prisión). Por ello, surge para nuestra materia una pregunta central: ¿Por qué se 
pena? Si el autor de un homicidio va a prisión, no por ello va a resucitar el 
muerto. Entonces, ¿qué sentido tiene que el Estado imponga este tipo de 
sanciones? 
En este punto se advierte la relación que tiene la filosofía con nuestra materia. 
Se trata de explicar desde distintas perspectivas, cuál es el sentido del sistema 
penal. Para ello, existen distintas teorías que tratan de fundamentar la 
imposición de una pena: las teorías de la pena. 
Existe una división en dos grandes grupos: las teorías absolutas y las teorías 
relativas. 
Las primeras (teorías absolutas) tratan de justificar el castigo penal sin buscar 
ninguna finalidad, se castiga para “hacer justicia”. Dentro de estas teorías, 
 
 
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MÓDULO 1 
encontrarán la teoría de la expiación, con fuerte fundamentación religiosa, y la 
teoría de la retribución de base moral. 
 
 
El gran problema que tienen estas teorías es que difícilmente se pueda 
justificar la prisión sin pensar en una finalidad. No se explica en definitiva qué 
se entiende por “hacer justicia”. 
Por otro lado, encontramos las teorías relativas. En este caso, se trata de 
buscar una finalidad a la pena. Si el Estado impone una pena, será por algo. 
A su vez, estas teorías relativas se dividen en dos grandes grupos: teorías de 
la prevención general y teorías de la prevención especial. Las primeras 
apuntan a toda la generalidad, exceptuando al autor del delito. Las teorías de la 
prevención especial, en cambio, sólo se enfocan en el autor del delito. 
Entre las teorías de la prevención general encontraremos: la teoría de la 
prevención general positiva y la teoría de la prevención general negativa. 
Entre las teorías de la prevención especial, también encontraremos: la teoría 
de la prevención especial negativa y teoría de la prevención especial positiva. 
Por último, veremos las teorías de la unión, que tratan de justificar el castigo 
penal, haciendo una mixtura de argumentos. 
Es importante reflexionar sobre cada una de estas teorías y sus consecuencias 
en la planificación del sistema penal. Si un Estado adopta la teoría de la 
prevención general positiva (por ejemplo) ¿qué consecuencias tendría en su 
sistema penal? 
Finalmente, debemos analizar en nuestro ordenamiento jurídico si existe 
referencia a alguna de estas teorías de la pena. En caso positivo, ¿cuál sería 
esa teoría?, y ¿qué consecuencias tendría en la aplicación práctica del sistema 
penal? 
La normativa referida a las finalidades de la pena surge del art. 18 y 75 inc. 22 
de la Constitución Nacional. Asimismo, de la ley de ejecución penal N°24660. 
 
 
4) Principios constitucionales del Derecho Penal. 
 
 
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MÓDULO 1 
Este es un tema fundamental en el estudio y aplicación práctica de todo el 
derecho penal (parte general y parte especial). Se trata de estudiar la relación 
existente entre la constitución nacional y el derecho penal. 
 
 
En realidad, la principal fuente normativa de nuestra materia no es el código 
penal, sino la constitución nacional. De ella surgen los grandes lineamientos a 
los que debe adecuarse toda la legislación inferior (leyes). Por la supremacía 
de la Constitución, debemos controlar permanentemente que las leyes que 
dicte el congreso nacional se adapten o adecuen a esos principios que 
consagra la constitución en materia penal. En caso de existir una incongruencia 
entre la ley penal (código penal o leyes penales especiales) y la norma 
constitucional, deberá prevalecer ésta última. 
Los principios constitucionales aplicables al derecho penal no deben 
confundirse con los principios constitucionales aplicables al derecho procesal 
penal. Ejemplos de estos últimos serían: el principio de inocencia, el derecho 
de defensa en juicio, la imparcialidad del juez o tribunal, el derecho a recurrir, 
etc. 
Los principios constitucionales aplicables al derecho penal más importantes 
son: 
El principio de lesividad, consagrado en el art. 19 de la C.N. . Esel primer 
límite que se establece al legislador y a los jueces penales. Sólo se puede 
elevar a la categoría de delito a una conducta humana que implique un daño a 
terceros. No puede constituir delito la conducta que no afecte a terceros o que 
afecte sólo a su autor. 
El principio de legalidad (art. 18 C.N) establece que la legislación penal rige 
para el futuro a partir de su sanción, por lo cual no puede aplicarse a hechos 
pasados. No puede haber sanción penal sin juicio previo que esté basado en 
una ley anterior al hecho del proceso. De este principio general se derivan 
cuatro subprincipios: ley previa, ley cierta, ley estricta y ley escrita. Cada uno 
de ellos tiene su propio significado y alcances. 
El principio de culpabilidad (art. 18 y 75 inc. 22 C.N.): implica que deben 
darse una serie de presupuestos para penar la conducta humana. De este 
principio surge también el subprincipio de proporcionalidad de las penas. 
 
 
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MÓDULO 1 
El principio de Última ratio si bien no tiene consagración legislativa, ha sido 
reconocido por distintos fallos de tribunales, incluida la C.S.J.N. Establece que 
el sistema penal debe ser el último recurso para solucionar los conflictos 
sociales. 
 
El principio de Humanidad de las penas (art. 18 y 75 inc. 22 C.N.) establece 
que no pueden aceptarse penas inhumanas o degradantes en nuestro sistema 
penal. 
El principio de intrascendencia de las penas establece que la pena no 
puede trascender de la persona que ha cometido el delito. 
Deberán ampliar el contenido y consecuencias de cada uno de estos principios 
de la bibliografía indicada en el programa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SEMANA 2 
MÓDULO 2 
 
Derecho penal – parte general. 
Ámbitos de aplicación de la ley 
penal. 
Aplicación territorial, temporal y 
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SEMANA 2 
MÓDULO 2 
 
1) Ámbito territorial de aplicación de la ley penal: distintos 
sistemas legislativos. 
Cada Estado tiene su propia legislación penal. Es por ello, que en muchos 
casos pueden existir problemas de aplicación de la ley penal. ¿Qué ley se 
aplica cuando la conducta se realiza en un Estado y el resultado se produce en 
otro? ¿Qué ley se aplica cuando la conducta se comete en distintos Estados? 
Estos son algunos de los problemas que surgen del ámbito territorial o material 
de aplicación de la ley penal. El problema se agrava porque, además, no todos 
los Estados tienen el mismo sistema, sino que difieren. 
 
2) Principios. 
Existen en las diversas legislaciones distintos sistemas que fijan el ámbito de 
validez material de la ley penal. Ellos son: 
El principio de territorialidad, según el cual la ley penal del Estado se aplica a 
todos los hechos cometidos dentro de su territorio. El problema es aclarar qué 
se entiende por territorio. 
El principio real (o de Defensa) que establece que se aplica la ley penal del 
Estado a todos los hechos delictivos que ofenden los intereses de la Nación. 
El principio de nacionalidad (activa o pasiva) según el cual se aplica el 
derecho penal de un Estado sólo cuando el autor o la víctima tengan la 
nacionalidad de ese Estado. 
El principio de universalidad, que habilita a aplicar el derecho penal de 
cualquier Estado a hechos cometidos en cualquier país del mundo, siempre 
que se trate de ciertos delitos (generalmente de Lesa humanidad). Este 
principio surge no de las legislaciones internas de los Estados, sino de los 
tratados internacionales. 
Estos cuatro principios se conjugan y sirven para determinar la ley penal 
aplicable a cada caso concreto. Pueden presentarse muchos problemas y 
habrá que ver en cada situación si existe un tratado especial que prevea la 
solución. De lo contrario, puede darse una solución simplemente fáctica, no 
prevista jurídicamente. 
 
 
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SEMANA 2 
MÓDULO 2 
Un problema aparte, aunque vinculado con la aplicación de la ley penal en el 
espacio, es el que surge en materia de extradición. La extradición es el 
mecanismo de cooperación entre los distintos estados para solicitar la entrega 
de una persona acusada de haber cometido un delito, para ser juzgada o para 
que cumpla la condena en el país solicitante. 
Existen distintos tratados especiales entre los estados para dilucidar este 
procedimiento, aunque no entre todos los Estados. En nuestro país tenemos 
una ley especial (marco) que sirve de guía para fijar el procedimiento a seguir 
(ley 24767). 
De este régimen de extradición surge otro principio que se denomina “De 
aplicación del derecho penal por representación” que surge del art. 12 de la 
mencionada ley nacional. 
Deberán ampliar de los manuales recomendados en la bibliografía los distintos 
problemas que surgen de la aplicación de la ley penal en el espacio 
(especialmente sugerido Zaffaroni para este problema) y en particular el 
estudio de la ley 24767 (ley de cooperación internacional) en materia de 
extradición. 
Es muy importante tener en cuenta, de todos los principios mencionados, 
cuáles son recibidos expresamente en nuestra legislación. La fuente legal más 
importante en esta materia surge del artículo 1 del código penal argentino. 
Pero también surge alguno de los otros principios de los tratados 
internacionales y la ley 24767. 
 
3) Ámbito temporal de aplicación de la ley penal: ley penal más 
benigna. Problemas de aplicación de la ley penal en el tiempo. 
Así como existe una problemática especial en cuanto a la aplicación de la ley 
penal en el espacio, también surgen problemas en relación a la aplicación de la 
ley penal en el tiempo. ¿Qué ley se aplica cuando se ha modificado la norma 
entre el momento del hecho y el momento del juicio? ¿Qué ocurre cuando el 
condenado que está cumpliendo pena, advierte que se modifica la ley penal en 
relación al hecho delictivo cometido por él? 
Estas son algunas de las preguntas que surgen en la materia de la ley penal en 
relación al tiempo. 
 
 
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SEMANA 2 
MÓDULO 2 
La regla general en materia penal es que la ley se aplica para el futuro. No se 
aplica una ley a hechos ocurridos con anterioridad a su sanción y entrada en 
vigencia. Esta regla surge del principio constitucional de legalidad (art. 18 
C.N.). 
Para entender esta regla es necesario analizar el fundamento: el sistema penal 
sólo puede sancionar a quienes hayan sabido con anterioridad al hecho, las 
consecuencias legales de su acción. Sólo se puede reprochar la conducta de 
una persona si ésta sabía de antemano que era considerada delito, y conocía 
(o podía conocer) el monto de la pena. (ver art. 2 del código penal y art. 9 de la 
C.A.D.H.). 
Como excepción a esa regla general, se permite aplicar con retroactividad 
(hacia atrás) la ley penal nueva sólo cuando es más benigna. Es decir, cuando 
implica una mejora en la situación procesal del imputado. El fundamento de 
esta excepción es sencillo: a la sociedad no le interesa penar conductas que a 
partir de un cierto momento no se considerarán delitos. O no lo interesa penar 
con una pena tan grave (en caso de meras disminuciones de las escalas 
penales) una conducta que sigue considerándose delictiva, pero de una 
gravedad menor a tiempos anteriores. 
A partir de esta regla y su excepción surgen distintas posibilidades de 
aplicación de leyes en el tiempo. Los problemasse agudizan cuando existen 
más de dos leyes de posible aplicación, o cuando existen distintas personas 
imputadas en una misma causa penal, y están en juego distintas leyes penales. 
Tener en cuenta que una vez definida cuál es la ley penal más benigna de 
aplicación al caso, la regla es que se aplica la ley completa, no es posible 
tomar partes de distintas leyes. La única excepción a este principio, surge del 
mismo código penal en el art. 3. 
Pueden presentarse casos dudosos en las leyes interpretativas, de fe de 
erratas, y fundamentalmente en las llamadas leyes transitorias y temporales. 
Problemas especiales surgen en ciertos casos en que se modifica la ley, pero 
no existe un verdadero “cambio se sentido en la valoración social”. Como 
ejemplo de estos casos, piénsese en el acusado de falsificación de moneda 
cuando se modifica el signo monetario. El sujeto “A” está acusado de falsificar 
Pesos argentinos (art. 282 C.P.), y se dicta una ley que cambia la moneda de 
 
 
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SEMANA 2 
MÓDULO 2 
curso legal que ahora pasa a llamarse “Peso Mercosur”. ¿Es esa una nueva ley 
más benigna? 
 
4) Limitaciones funcionales o personales a la aplicación de la 
ley penal. 
¿La ley penal se aplica a todos por igual? ¿O existen ciertas personas que 
están al margen de la aplicación de la ley? 
La pregunta no se refiere a la problemática criminológica, sino a la 
problemática jurídica. Es cierto que el sistema penal es altamente selectivo: 
tiene sus clientes habituales que son las personas vulnerables o de bajos 
recursos. En este caso no hacemos referencia a esa problemática, sino que el 
tema apunta a definir si existen personas que las misma ley penal reconoce 
que están exenta de su régimen. 
La regla (según el art. 16 C.N.) es que la ley penal vale para todos. Sin 
embargo, existe una excepción muy importante en nuestro sistema 
democrático de derecho. Las conductas de los legisladores en actos 
funcionales están exentas de la ley penal. No van a considerarse responsables 
penalmente por las consecuencias de sus actos: ej. Amenazas, injurias, 
calumnias en la defensa y argumentación de una ley (Art. 68 C.N.). 
Es importante determinar los alcances de esa indemnidad de los legisladores: 
qué se entiende por ejercicio de sus funciones y a quienes alcanza. Asimismo, 
es importante definir la naturaleza jurídica de esta excepción porque a partir de 
allí se podrá definir los alcances de la responsabilidad penal para el autor y sus 
posibles partícipes. 
Tener en cuenta que no es lo mismo indemnidad que inmunidad. Esta segunda 
tienen no solamente los legisladores sino también otros funcionarios y no los 
hace quedar al margen del sistema penal, sólo sería una protección (antejuicio, 
juicio político, etc.). 
Por otra parte, pueden existir algunos procedimientos especiales para ciertos 
funcionarios diplomáticos que surgen del derecho internacional. (ej.: art. 7° del 
tratado de D. Penal de Montevideo de 1940, o arts. 116 y 117 de la C.N.). 
(Ver los temas de esta Unidad 2 en los manuales y obas recomendadas, 
especialmente de Zaffaroni). 
 
 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
 
Derecho penal – parte 
general. 
Introducción a la teoría del 
delito. 
SEMA
NA 3 
 
 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
 
1) Introducción a la teoría del delito. Origen. Funciones. Breve 
explicación de la evolución histórica. 
La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar si el hecho 
que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico penal previsto en la 
ley. 
Es una herramienta teórica para los operadores y estudiosos del sistema penal, 
para definir si una conducta humana es o no un delito. Tuvo su origen en el 
derecho penal alemán, e incluso al día de hoy sigue la doctrina alemana siendo 
referencia en la materia. 
Desde hace más de cien años, la dogmática penal ha creado esta teoría con la 
intención de dar certeza y previsión a la resolución de casos penales. 
La teoría del delito funciona como una serie de filtros que se aplican en el 
análisis de un caso concreto. Si la conducta que se analiza supera todos esos 
filtros, entonces hay delito. De allí que sea muy importante seguir el orden 
establecido por la dogmática penal (teoría estratificada) ya que no es lo mismo 
que el delito se excluya por la falta del primero, segundo o tercer elemento. Las 
consecuencias prácticas serán diferentes. 
No existe discusión en definir al delito como una conducta, típica, antijurídica y 
culpable. La diferencia entre las distintas concepciones radica en el contenido 
de cada uno de esos elementos. Históricamente existen dos grandes modelos 
para analizar el delito: el causalismo y el finalismo. Cabe aclarar que los 
códigos penales (en su mayoría) no toman posición por ninguno de estos dos 
modelos, de manera que en cada legislación se podría trabajar o utilizar 
cualquiera de ellos. Sin embargo, el estado actual, y la evolución de la 
dogmática penal indica como aconsejable una elaboración más moderna de la 
teoría del delito. 
Por ese motivo, seguiremos básicamente el esquema del finalismo, con 
algunas correcciones que ha indicado la dogmática penal en los últimos años. 
Para responder a la pregunta relativa a si un hecho es delito, tendremos que 
analizar si existen sus elementos: a) ¿Existe conducta humana?; b) ¿es esa 
conducta típica?; c) ¿es antijurídica?; y por último, ¿es culpable el autor? 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
El análisis del primer elemento: la conducta: pese a los distintos conceptos 
de conducta para la teoría del causalismo y del finalismo, los supuestos de 
exclusión del primer elemento son los mismos. No hay conducta cuando existe 
fuerza física irresistible, estados de inconciencia o actos reflejos. Si se diera en 
el caso analizado alguno de esos supuestos, entonces no hay delito porque no 
hay acción humana. 
Luego, si se comprueba que no se configura ninguno de estos tres supuestos 
excluyentes del carácter de conducta humana, entonces debemos analizar si 
esa conducta es típica. Es típica la conducta cuando el supuesto de hecho 
realizado es el que está previsto en la ley: existe una relación de subsunción 
entre el hecho analizado y el que trata de evitar la norma penal. 
La conducta es antijurídica cuando no existe una causa de justificación que la 
autorice. Las causas de justificación pueden surgir de cualquier parte del 
ordenamiento jurídico. 
Si se comprueba la antijuricidad de la conducta, entonces ya tenemos un ilícito 
penal (que no es lo mismo que delito). 
Luego, habrá de comprobarse que ese ilícito penal sea culpable. La 
culpabilidad es básicamente el reproche que pueda hacerse al autor por 
haberse comportado como lo hizo. 
La culpabilidad tiene tres diferentes pasos de análisis: la imputabilidad, el 
conocimiento potencial de la antijuricidad del hecho, y la autodeterminación. Si 
se comprueba la culpabilidad, entonces la conducta es delito. 
 
2) El concepto de conducta. 
Los conceptos de conducta son diferentes según la concepción causalista y 
finalista del delito. Para la primera, conducta es todo movimiento o inervación 
muscular con un mínimo de psiquismo. Cualquier movimiento del cuerpo 
humano puede ya ser considerado una conducta productora de un delito. No es 
necesario analizarla finalidad del autor al realizar ese movimiento o inervación 
muscular. 
Para el finalismo, la conducta no puede prescindir de la finalidad. Además de la 
relación entre el sistema nervioso y el sistema muscular del autor, debe existir 
una finalidad (voluntad) de realizar tal conducta. 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
En definitiva, al día de hoy el análisis de la conducta es igual para el finalismo y 
el causalismo: hay conducta toda vez que no exista alguno de los supuestos 
que la excluyan. Actos reflejos, fuerza física irresistible y estados de 
inconciencia. 
Hablamos de conducta, y no de acción, ya que existen dos formas de 
cometerse el delito: por acción y por omisión. La conducta puede ser activa u 
omisiva. 
Es importante profundizar en las obras recomendadas sobre el concepto y 
alcance de cada uno de estos supuestos que excluyen la conducta. De acuerdo 
al autor que sigan en esta materia, pueden encontrar variaciones en la 
categorización de los supuestos excluyentes: mientras que gran parte de la 
doctrina penal habla de tres supuestos, otros autores como Zaffaroni 
mencionan sólo dos. En realidad es lo mismo, ya que Zaffaroni engloba en el 
estado de inconciencia también los actos reflejos. 
Hay que tener en cuenta que los mismos supuestos de exclusión de la acción 
son válidos para los casos de delitos de omisión. La omisión como forma de 
conducta también se excluye por fuerza física irresistible, actos reflejos y 
estados de inconciencia. 
También es muy importante en este tema tener en cuenta los distintos 
momentos de capacidad de acción: la llamada teoría de la actio libera in causa. 
La referencia legal la encontraremos en el art. 34 inc. 1 y 2 del código penal. 
 
3) La tipicidad. 
Es el segundo elemento de todo delito. Se configura cuando comprobamos que 
el supuesto de hecho analizado coincide plenamente con la previsión de la ley 
penal. Ej.: “…el que matare a otro…” (Art. 79 del C.P.). 
Es importante distinguir tipicidad de tipo penal. Ver el tema de Zaffaroni. 
En cuanto a la relación entre tipicidad y antijuricidad (2° y 3° elementos del 
delito) debemos aclarar que existen dos grandes sistemas: la teoría indiciaria 
de la antijuricidad; como opuesta a la llamada Teoría de los elementos 
negativos del tipo. 
En la doctrina penal argentina es prácticamente unánime la adopción de la 
teoría indiciaria. Esto significa básicamente, que cuando el intérprete 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
comprueba la tipicidad de la conducta, ello sólo es un indicio de la antijuricidad, 
que deberá comprobarse luego en el siguiente paso de análisis. 
En cambio, la teoría de los elementos negativos del tipo considera que ya la 
comprobación de la tipicidad implica la comprobación de la antijuricidad para el 
caso. Según esta concepción del delito, la antijuricidad está dentro (o forma 
parte) de la tipicidad. Tiene seguidores en la doctrina alemana y española, no 
en la Argentina. En consecuencia, seguiremos el análisis del delito de acuerdo 
a la teoría indiciaria. 
 
4) Clasificación de los tipos penales. 
Es un tema muy importante por las consecuencias prácticas que tiene la 
clasificación. Antes de comenzar el análisis de un caso penal, y buscar el tipo 
penal que se pretende aplicar, es necesario pensar en la clase de tipo penal 
que vamos a aplicar. 
Los tipos penales pueden ser activos u omisivos. Los tipos penales activos y 
omisivos tienen una estructura totalmente diferente. En los primeros (activos) 
debe verificarse una acción humana. Si además es un tipo penal de resultado, 
debemos buscar la relación de causalidad entre acción y resultado, más la 
llamada relación de imputación objetiva. 
En cambio, si se trata de un tipo penal de omisión, no buscamos acción ni 
tampoco relación de causalidad entre alguna conducta y el resultado, sino que 
los elementos van a ser otros muy diferentes. 
Los tipos penales pueden ser dolosos o culposos. Son dos formas distintas 
de realizarse las conductas humanas, teniendo en cuenta las representaciones 
o intenciones del autor. La distinción es muy importante al menos por dos 
grandes motivos: en nuestro código penal no todos los delitos están previstos 
en forma dolosa y culposa. La mayoría de ellos sólo está prevista en su forma 
dolosa, y solo algunos en forma dolosa y culposa. 
Por otra parte, los delitos culposos tienen una pena más grave que los 
culposos. 
Estas dos primeras clasificaciones dan lugar a cuatro formas distintas de 
delitos: el delito activo doloso, el delito activo culposo, el delito omisivo doloso y 
el delito omisivo culposo. 
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SEMANA 3 
MÓDULO 3 
El tipo preterintencional es una conjunción de la forma dolosa y culposa. El 
autor tiene intención de cometer un delito, y termina cometiendo un resultado 
más grave en forma culposa. 
No confundir culpa con culpabilidad. La primera es una forma de tipicidad, la 
segunda es un elemento (el último) de todo delito. 
Tipos de lesión y de peligro. Algunos delitos exigen que el bien jurídico 
protegido se lesione, mientras que otros delitos sólo exigen que se ponga en 
peligro. A su vez, esta puesta en peligro puede ser en concreto o en abstracto. 
Estas exigencias dan lugar a distintos tipos de delitos. 
Tipos de resultado y de pura actividad. En algunos casos, el tipo penal exige 
la producción de un determinado resultado, en otros, basta con la 
comprobación de una determinada conducta humana. Los primeros son los 
tipos de resultado (Ej.: homicidio -art. 79, 84-, lesiones -art. 89,90-) y los 
segundos son de pura actividad (Ej.: injurias -art. 110- violación de domicilio -
art. 150-). 
Tipos especiales y comunes. Se distinguen también los delitos según las 
exigencias requeridas para ser autor. En los llamados tipos especiales, sólo 
pueden ser autores quienes reúnan ciertas características. Ej.: los funcionarios 
públicos. 
En los llamados delitos o tipos comunes, cualquier persona puede ser autor. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
 
Derecho penal – parte 
general. 
Tipo activo doloso. 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
 
1) El tipo activo doloso: estructura. Aspecto objetivo y 
subjetivo. Elementos normativos y descriptivos. 
El estudio de los tipos penales empezará con el modelo de tipo activo doloso. 
Por ser el más completo, sirve de inicio, y hace más fácil el desarrollo posterior 
de las otras formas de tipicidad. 
El tipo doloso tiene dos aspectos o fases: el objetivo y el subjetivo. Se entiende 
por aspecto objetivo, todos los elementos exigidos por la figura penal que se 
deben dar en la realidad (en el mundo exterior a la mente del autor). Se 
entiende por aspecto subjetivo, las representaciones (pensamientos) del autor 
del hecho. Es decir, todo lo que pasa por su mente. 
Generalmente, los tipos penales dolosostienen una congruencia entre su 
aspecto objetivo y subjetivo: se exige que el autor se represente exactamente 
lo que ocurre en el mundo exterior, lo que está haciendo. Excepcionalmente, 
pueden encontrarse tipos penales que exigen elementos objetivos y subjetivos 
diferentes. 
Cuáles son los elementos objetivos de un tipo penal, dependerá de qué tipo 
penal tratemos. No van a ser los mismos los elementos objetivos del tipo penal 
de homicidio que los del tipo de robo. Entonces, habrá que tener en cuenta las 
exigencias de cada figura que estemos tratando. 
Al analizar un caso concreto, el intérprete deberá intuir primero qué figura/s 
penal/es podrían aplicarse al caso. Luego, deberá verificar que en ese caso se 
cumplan todas las exigencias del tipo penal en el aspecto objetivo, es decir, 
que se den todos los elementos exigidos. 
Entre esos elementos que se exigen encontraremos elementos descriptivos y 
elementos normativos. Los primeros son perceptibles por los sentidos. Los 
segundos precisan de una interpretación jurídica. 
El trabajo del intérprete se reconduce aquí a hacer un inventario de los 
elementos objetivos que exige cada figura o tipo penal, y luego deberá verificar 
que en el caso existan todos esos elementos. De no existir alguno de ellos, 
entonces la conducta no es típica de esa figura penal. Por el carácter 
fragmentario del Derecho Penal, habrá que buscar si el hecho encuadra en otra 
figura penal. De no ser así, la conducta será atípica. 
 
 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
 
2) El aspecto objetivo. Problemas de causalidad en los delitos 
de resultado. Teorías de la causalidad. 
En el tipo objetivo, resulta de particular complejidad la determinación de los 
elementos en los delitos de resultado. Si el delito es de pura actividad, 
entonces la tarea de comprobación de la existencia de los elementos, será más 
fácil: por ej. En el delito de violación de domicilio (art. 150 C.P.) hay que 
verificar que una persona haya realizado una conducta de ingresar en un 
domicilio o morada ajena. Eso es todo. Si se verifican esos elementos (acción 
de ingresar, domicilio, ajeno) entonces existe tipicidad objetiva. 
La cuestión es diferente en el caso de los delitos de resultado. Aquí no basta 
con verificar la existencia de una conducta (acción humana), sino que es 
necesario verificar el resultado exigido por el tipo penal, y lo que es más 
complejo: la relación entre la acción y el resultado típico. Este es el problema 
de la relación de causalidad. 
Existieron diferentes teorías en la dogmática penal que trataron de explicar esta 
relación entre acción y resultado. Desde la primera teoría de la pura causalidad 
(equivalencia de las condiciones) hasta la moderna teoría de la imputación 
objetiva. Se verán aquí la teoría de la causalidad adecuada, y la teoría de la 
relevancia típica, entre otras. 
Para definir la tipicidad en los delitos de resultado, utilizaremos la llamada 
teoría de la equivalencia de las condiciones, más la teoría de la imputación 
objetiva. Es decir: para que la conducta sea objetivamente típica en estos 
delitos, será necesario comprobar los dos aspectos. Relación de causalidad 
más relación de imputación objetiva. 
La relación de causalidad entre acción y resultado se comprueba utilizando la 
vieja fórmula de la supresión mental hipotética: si suprimida una acción 
humana hipotéticamente el resultado no se produce, entonces esa acción es 
causante de ese resultado. 
En cambio, si suprimida hipotéticamente la acción, el resultado se produce en 
iguales condiciones, entonces esa acción no es causa de ese resultado. No 
habrá relación de causalidad. 
 
 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
Hay que tener en cuenta dos correcciones que se hicieron en la dogmática 
penal: no imaginar cursos causales hipotéticos no ocurridos y considerar los 
cursos causales concurrentes. Estos problemas deberán analizarse de los 
manuales indicados en la bibliografía. 
 
3) Teoría de la imputación objetiva: finalidad. Aplicación 
práctica. Creación del riesgo jurídicamente desvalorado. 
Realización del riesgo en el resultado. 
Para culminar el análisis de la tipicidad objetiva en los delitos de resultado, 
además de la relación de causalidad, debe analizarse la relación de imputación 
objetiva. 
Esto quiere decir que la acción (causante del resultado) debe implicar la 
creación de un riesgo jurídicamente desvalorado, y no de cualquier riesgo. 
Además, debe ser ese mismo riesgo el que se concrete en el resultado, y no 
otro. 
Estas son las dos partes de la imputación objetiva que deben verificarse en el 
caso concreto. De no darse alguna de ellas, entonces no se podrá imputar 
objetivamente el resultado a la acción del sujeto. Es decir, que la conducta no 
será típica, y si no es típica, no es delito. 
Los motivos de la existencia, así como los alcances de la teoría de la 
imputación objetiva no se pueden desarrollar aquí por cuestiones de espacio. 
El desarrollo del tema superaría ampliamente los objetivos de la presente guía. 
Por ello, nos remitimos a la obra de Bacigalupo por ser la más recomendable 
en esta problemática. 
No obstante, debemos hacer algunas aclaraciones. En las obras de Zaffaroni 
no encontrarán un desarrollo de esta cuestión (imputación objetiva) porque 
dicho autor no comparte tal criterio de imputación, como lo hace la mayoría de 
la doctrina penal actual. 
A su vez, cada autor puede tener un tratamiento diferente de la cuestión, en 
detalles. 
Básicamente, hay que entender qué significa cada una de las dos partes de la 
imputación objetiva: 1) creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y 2) 
realización de ese riesgo en el resultado. 
 
 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
Es muy importante entender cada uno de los supuestos que excluyen la 
primera o la segunda parte de la imputación objetiva. 
La creación de un riesgo jurídicamente desvalorado se excluye en los casos 
de: a) riesgo permitido, b) principio de confianza, c) competencia de la víctima, 
d) prohibición de regreso. 
La realización del riesgo en el resultado se excluye en los casos de: a) tratarse 
de un riesgo general normal, b) casos no cubiertos por el fin de protección de la 
norma, c) daños consecuenciales o segundos daños, d) conducta alternativa 
conforme a derecho. 
Para que se configure completamente la tipicidad objetiva, es necesario que se 
verifique la relación de causalidad entre la acción y el resultado, y luego 
verificar la relación de imputación objetiva en sus dos partes: creación del 
riesgo jurídicamente desvalorado y realización del riesgo en el resultado. 
Si no se diera en el caso alguna de estas exigencias, entonces no podrá 
imputarse objetivamente el resultado a la acción. No obstante, si se llegara a 
comprobar la relación de causalidad entre acción y resultado, y luego se 
comprueba sólo la primera parte de la imputación objetiva (creación de un 
riesgo jurídicamente desvalorado) pero no la segunda parte (realización del 
riesgo en el resultado), entonces puede ser posible la imputación a título de 
tentativa. Para ello, será necesario además, que se compruebe la existencia de 
dolo (tipo subjetivo). 
 
4) Problemas de la teoría del incremento del riesgo. 
El último supuesto excluyente de la relación de imputación objetiva (conducta 
alternativa conforme a derecho) genera en la dogmática penal una 
problemática especial. 
La regla es que no se puede imputar el resultado, si se comprueba con certeza 
que la conducta alternativa conforme a derecho hubiera llevado al mismoresultado. Ej: aunque el conductor del automóvil que al momento del accidente 
circulaba 70 km/h, hubiera ido a 60 km/h como lo marcaban los carteles, el 
resultado muerte de la víctima se hubiera producido igual, ya que era imposible 
frenar para evitar el choque, a cualquiera de las dos velocidades. 
 
 
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SEMANA 4 
MÓDULO 4 
Está claro que si se comprueba que la conducta alternativa conforme a derecho 
no hubiera evitado el resultado, entonces no se puede imputar el resultado. 
También está claro que si se comprueba que la conducta alternativa conforme 
a derecho sí hubiera evitado el resultado, entonces sí se puede imputar el 
resultado. (ej: si hubiera ido a 60 km/h entonces sí hubiera podido frenar y 
evitar el choque). 
La cuestión problemática es qué ocurre cuando no se puede saber con certeza 
lo que hubiera ocurrido con la conducta alternativa conforme a derecho: no se 
tiene la certeza de que el resultado se hubiera evitado, pero tampoco se tiene 
la certeza de que el resultado se hubiera producido igual. Estos son los casos 
de duda. 
La pregunta en estos casos es ¿entonces, hay que imputar el resultado al autor 
de la conducta causante, o no? 
En este tema encontraremos en la dogmática penal dos posiciones: la llamada 
teoría del incremento del riesgo, y la teoría de la evitabilidad. 
La primera de ellas, básicamente, sostiene que si el autor incrementó un riesgo 
ya existente, entonces, hay que imputar el resultado. La segunda sostiene que 
no se puede imputar el resultado porque no se sabe con certeza lo que hubiera 
ocurrido si el autor obraba conforme a derecho. Por el principio constitucional 
del in dubio pro reo (en caso de duda, hay que estar a favor del imputado) no 
se debería imputar el resultado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO 5 
 
DERECHO PENAL – 
PARTE GENERAL. 
DOLO Y ERROR DE TIPO. 
SEMA
NA 5 
 
 
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SEMANA 5 
MÓDULO 5 
 
1) El tipo activo doloso: aspecto subjetivo. 
En esta unidad se analizará el aspecto subjetivo del tipo activo doloso. Como 
ya vimos, el tipo activo doloso tiene dos partes: una objetiva y la otra subjetiva. 
En el aspecto subjetivo, se analizan todas las representaciones (o intenciones) 
del autor del hecho, es decir todo lo que ocurre dentro de su mente al momento 
de cometer el hecho. Generalmente, este aspecto subjetivo es el dolo. Sin 
embargo, en algunas figuras penales se exige algo más que el dolo, son los 
casos de delitos con elementos subjetivos especiales distintos al dolo. 
El dolo. Como concepto general se puede decir que el dolo siempre es la 
representación de todos los elementos objetivos del tipo penal. Es decir, el 
autor del hecho para tener dolo, debe representarse todo lo que el tipo penal 
exija en su aspecto objetivo. Por ej: el homicidio doloso (art. 79 C.P.) exige 
matar a otro. Para decir que el autor tuvo dolo de homicidio, entonces es 
necesario que sepa que mata a otro. 
Es importante no confundir el dolo con la intención. Si bien existen distintas 
teorías respecto al contenido del dolo, no debe identificarse automáticamente el 
dolo con la intención. Más que intención, el dolo es representación. En otras 
palabras, saber lo que se está haciendo, más allá de las intenciones del autor 
con su conducta. 
El dolo, al igual que el conocimiento humano, está compuesto por tres 
elementos: representación verdadera con justificación. 
Existen al menos tres clases de dolo aceptadas en la dogmática penal: el dolo 
directo, indirecto y eventual. 
El dolo directo implica el conocimiento de lo que se está haciendo, más la 
intención de provocar precisamente el resultado que se produce. El indirecto (o 
dolo de consecuencias necesarias) implica que el autor con su conducta tiene 
una determinada finalidad, pero sabe (y acepta) que también va a provocar otro 
resultado. En el caso del dolo eventual el autor se representa que con su 
conducta podría provocar cierto resultado, y sin embargo, decide seguir 
actuando. El contenido de cada una de estas formas de dolo puede variar 
según el intérprete siga la teoría de la representación o de la voluntad. 
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SEMANA 5 
MÓDULO 5 
Elementos subjetivos distintos al dolo: Excepcionalmente, un tipo penal 
puede exigir otros elementos en la tipicidad subjetiva que sean distintos al dolo. 
Estos casos presentan la particularidad de que el tipo subjetivo excede al tipo 
objetivo, de manera que el tipo penal pierde su simetría. Estos elementos 
subjetivos pueden ser la intención interna trascendente, motivo especial, tipo 
de resultado recortado, etc. 
 
2) Teorías en materia de dolo. 
Existen al menos dos grandes teorías en materia de dolo: la de la 
representación y la de la voluntad. 
La teoría de la representación sostiene que el contenido del dolo es puramente 
representación. El autor tiene dolo cuando se representa los elementos 
objetivos del tipo penal. Como se advertirá, es la teoría que seguiremos en el 
curso, de acuerdo a la definición que dimos. 
La teoría de la voluntad sostiene que el dolo es representación de los 
elementos del tipo objetivo, más voluntad de realizarlos. Es decir que, 
básicamente, esta teoría dice lo mismo que la anterior, pero le agrega el 
elemento voluntad. Sólo tiene dolo quien se representa lo que está haciendo y 
tiene la voluntad de hacerlo. 
Consideramos que el elemento central para definir el dolo es el conocimiento. 
No tanto la voluntad. El fundamento del reproche penal es cuánto conoce el 
autor, no tanto cuánto mal quiere. 
Un ejemplo puede servir para graficar la discusión al respecto: imaginemos que 
tanto A como B van a disparar contra C. A es un experto tirador, con gran 
puntería, tiene un arma de gran alcance, de grueso calibre, inmejorables 
condiciones de viento, está muy cerca de la víctima, pero no tiene intenciones 
de matar a la víctima. Sólo quiere probar su arma, y le apunta al corazón de C. 
Por otro lado, B tiene muchas ganas de matar a C, pero no disparó nunca un 
arma, la que tiene es de bajo calibre, de corto alcance, está muy lejos de su 
víctima (posiblemente el disparo ni llegue al blanco) y condiciones de viento 
muy perjudiciales. ¿Cuál de las dos conductas es más peligrosa para la vida de 
C? 
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SEMANA 5 
MÓDULO 5 
El estudiante podrá adoptar cualquiera de las dos teorías en materia de dolo: 
de la representación o de la voluntad. Pero deberá ser coherente en la toma de 
decisiones al respecto. Téngase en cuenta que en la doctrina penal y 
jurisprudencia argentina se admiten las dos teorías (el código penal argentino 
no adopta expresamente ninguna de ellas). Por ejemplo, Zaffaroni es partidario 
de la teoría de la voluntad, y Bacigalupo es partidario de la teoría de la 
representación. 
De cualquier modo, lo importante será tener presente que el dolo depende de 
los elementos objetivos del tipo penal, ya que es la representación (o 
representación y voluntad) de esos elementos. Por ello, es indispensable en 
cada tipo penal definir con acierto qué elementos forman parte del tipo objetivo. 
Esto es lo que se llama el tipo del error (nodebe confundirse con el error de 
tipo). 
 
3) El error de tipo. 
Si el autor del hecho conoce todos los elementos del tipo objetivo, entonces, 
seguramente tendrá dolo. Pero si no conociera -al menos uno de esos 
elementos- entonces no tiene dolo. Tiene un error de tipo (error sobre uno de 
los elementos del tipo objetivo). Ese error de tipo tiene como consecuencia 
excluir el dolo. Por ello, no se puede imputar un delito a título doloso. 
Clases de error: vencible-invencible. Una vez que se identificó que el autor 
del hecho tiene un error de tipo entonces habrá que ver qué clase de error es el 
que tiene, para analizar las consecuencias prácticas. Si el error de tipo del 
autor es invencible entonces se excluye la imputación a título de dolo y también 
la imputación a título de culpa. 
Si el error de tipo es sólo vencible, entonces se excluye la imputación a título 
de dolo, pero no se excluye la imputación a título de culpa. En consecuencia, 
se podría imputar un delito culposo (imprudente) si estuviera previsto en el 
código penal. 
El error es vencible cuando cualquier persona prudente en el caso analizado lo 
hubiera evitado, se habría dado cuenta de la situación verdadera. 
El error es invencible cuando incluso una persona prudente, medianamente 
cuidadosa, lo habría advertido. 
 
 
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SEMANA 5 
MÓDULO 5 
Es lo que está previsto en el art. 34 inc. 1° del C.P.: “No es punible el que (…) 
por error de hecho no imputable…no haya comprendido la criminalidad…”. 
Es importante distinguir el error de tipo de otras clases de error, como el error 
de prohibición, de subsunción, etc. 
El error de tipo siempre recae sobre los elementos del tipo objetivo. De allí la 
importancia de definir siempre, en cada tipo penal, cuáles son sus elementos 
objetivos (tipo del error). El error de prohibición recae sobre la antijuricidad del 
acto realizado. El autor ahora sabe lo que está haciendo, pero cree 
erróneamente que está permitido hacerlo. 
Ver las otras clases de error -distintas al error de tipo- en los manuales 
recomendados en la bibliografía. 
 
4) Clases especiales de error. 
La regla general en materia de error de tipo indica que el desconocimiento de 
uno de los elementos objetivos del tipo penal, lleva a excluir el dolo. Ahora 
bien, en la dogmática penal existen identificados ciertos supuestos especiales 
de error de tipo. 
El error en el golpe (o aberratio ictus) implica un error que recae 
concretamente sobre el curso causal de la acción. El autor quiere dañar un 
objeto y termina dañando a otro. Hay que estudiar aquí cuáles serían las 
consecuencias de esta acción. Existen distintas propuestas de solución 
respecto a este caso. De acuerdo al concepto de dolo que seguimos, 
consideramos más apropiada la solución que propone penar por tentativa en 
concurso con delito culposo. 
Hay que diferenciar también dentro de estos casos, los supuestos de “dolo 
alternativo”. 
El error in personam también es un error de tipo. Sólo que aquí el error no 
recae sobre el curso causal, sino sobre la identidad de la víctima. El autor del 
hecho ahora sabe bien lo que está haciendo, sólo que se equivoca respecto a 
la identidad de la víctima. Las consecuencias de esta clase de error varían 
según se trate de figuras básicas o agravantes. 
En los casos de dolus generalis se presenta el problema del momento del 
dolo. La regla es que el dolo (para imputar un tipo doloso) debe estar presente 
 
 
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SEMANA 5 
MÓDULO 5 
exactamente en el momento en que se realiza la acción causante del resultado. 
De no ser así, no se puede imputar delito doloso. 
Los errores sobre elementos agravantes de un tipo penal también son clases 
de errores de tipo. La consecuencia en estos casos es que no se podría 
imputar la agravante, sólo el tipo básico, en caso de que el autor se represente 
los elementos de la figura básica. Ej.: el autor no se representa que la persona 
a quien disparaba era su padre. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
 
Derecho penal – parte general. 
El tipo culposo y el 
preterintencional. 
Los tipos omisivos. 
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NA 6 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
 
1) El tipo culposo. Estructura. Diferencia con el tipo doloso. 
¿Aspecto subjetivo del tipo culposo? 
A diferencia del tipo doloso, el tipo culposo sólo tiene un aspecto objetivo. El 
aspecto objetivo del tipo culposo coincide con el del doloso. No existen 
diferencias en este aspecto. Deben verificarse todos los elementos que exige el 
respectivo tipo penal. No es necesario verificar el dolo, porque en estas figuras 
no se exige dolo. Sólo se exige imprudencia (o negligencia) pero ese dato 
estará verificado con la comprobación de la relación de imputación objetiva. 
Si se trata de un tipo culposo de resultado, entonces habrá que verificar la 
acción, el resultado típico, la relación de causalidad entre ambos elementos, 
más la relación de imputación objetiva en sus dos partes: creación de un riesgo 
jurídicamente desvalorado, más la realización (o concreción) de ese riesgo en 
el resultado. 
Algunos autores se refieren a la imprudencia o negligencia como aspecto 
subjetivo del tipo culposo. En nuestro caso, ese dato forma parte del tipo 
objetivo, por eso no exigimos un elemento subjetivo en la estructura de esta 
forma de tipicidad. 
 
2) El tipo preterintencional. Estructura. 
Una tercera forma de tipo penal (distinto al doloso y culposo) es el llamado tipo 
(o delito) preterintencional. En estos casos, la figura se compone de una 
conjunción entre dolo y culpa. 
El autor tiene dolo de una determinada conducta (resultado dañoso menor) y al 
mismo tiempo esa conducta es imprudente respecto a un resultado más grave. 
Un ejemplo de esta figura lo encontramos en el art. 81 del código penal en 
cuanto reprime el homicidio preterintencional. El autor tiene aquí el propósito 
(intención) de causar una lesión a la víctima, y termina ocasionándole la muerte 
por imprudencia. 
Los delitos preterintencionales son en realidad una forma de concurso (ideal) 
entre dos formas típicas distintas (una dolosa y la otra culposa), pero un código 
penal podría no preverlas. No habría ningún inconveniente en ello. De cualquier 
modo, se resolvería el caso aplicando las reglas del concurso entre figuras. 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
Las figuras preterintencionales pueden presentar en muchos casos, problemas 
de constitucionalidad, considerando el principio de culpabilidad y de 
proporcionalidad de las penas. Cuando la agravante se eleva 
considerablemente ya puede existir duda sobre la constitucionalidad de estas 
figuras. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que no se puede agravar la 
pena del delito por la mera causación de un resultado más grave, sino que 
debe verificarse la imprudencia respecto a ese resultado más gravoso. 
 
3) El tipo omisivo. Razón de existencia. El tipo omisivo doloso. 
En la legislación penal no solamente existen delitos activos, sino también 
delitos omisivos. 
La regla es que los delitos están previstos en forma activa, pero también en 
muchos casos se prevén delito por omisión. La razón de ser tiene que ver con 
una necesidad de técnica legislativa. 
El tipo omisivo doloso tiene una estructura totalmente diferente a la del tipo 
activo.En las omisiones no hay causación. Por ello, en estas figuras no vamos 
a analizar una relación de causalidad entre acción y resultado, sino que vamos 
a enfocar en el análisis en el no hacer del autor obligado. 
Hay dos clases de delitos o tipos de omisión: la omisión propia (también 
llamada omisión simple) y la omisión impropia (también llamada comisión por 
omisión). 
El tipo omisivo doloso, al igual que el tipo activo doloso, tiene dos partes: la 
tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. El criterio de distinción al respecto es 
igual que el utilizado en los delitos activos: todo lo que ocurra en la mente del 
autor forma parte del tipo objetivo, todo lo que ocurra en el mundo exterior 
forma parte del tipo objetivo. 
En el tipo objetivo del delito de omisión propia encontraremos los siguientes 
elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar, 2) No 
realización de la acción mandada, 3) Posibilidad material de realizar la acción. 
La situación típica implica una situación de hecho en la que existe un peligro 
para el bien jurídico protegido. Existen problemas en este elemento cuando el 
propio titular del bien jurídico renuncia a su protección. 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
La No realización de la acción mandada significa que el autor omite prestar la 
ayuda debida en el caso particular. Hace cualquier otra cosa, menos la 
conducta debida. En este elemento pueden existir problemas en determinar 
cuál es la conducta debida en el caso. Tener en cuenta que la conducta debida 
para el autor no es cualquiera, sino la mejor conducta de salvamento. 
La posibilidad material de realizar la acción significa que el autor tenga en el 
caso concreto la posibilidad de salvar. Existen problemas en determinados 
supuestos en que el autor sólo tenga posibilidades de salvar un bien jurídico y 
estén en riesgo dos o más. 
Si se configuran los tres elementos mencionados en el aspecto objetivo, luego 
deberemos verificar que exista dolo. En este caso, el dolo al igual que en el tipo 
activo es la representación de todos los elementos del tipo objetivo. De modo 
que el autor (omitente) debe representarse la situación típica, que no realiza la 
acción mandada y que tiene la posibilidad de salvar. Si no se representa alguno 
de estos elementos, entonces no hay dolo. Y si la conducta omisiva está 
prevista como delito en forma dolosa, su conducta será atípica. 
El delito de omisión impropia tiene seis elementos: los tres que ya vimos de la 
omisión propia, más: 4) Resultado típico, 5) Nexo de evitación, 6) Posición de 
garante. 
El Resultado típico significa que debe existir un resultado previsto en la figura 
penal. 
El nexo de evitación significa que deberá comprobarse que en caso de haberse 
realizado la acción debida, se hubiera evitado el resultado. De no ser así, no se 
podrá imputar la figura penal. 
Por último, la posición de garante es la especial obligación que tienen 
determinadas personas ante ciertos bienes jurídicos. Todos tenemos la 
obligación general que deriva de un mínimo deber de solidaridad social, pero 
sólo algunas personas tendrán una especial obligación de velar por el cuidado 
de determinados bienes jurídicos: los garantes. 
Existen muchas teorías para tratar de definir cuando la persona es garante de 
cierto bien jurídico. Se pretende que el alumno conozca al menos la teoría 
formal y la teoría de las funciones de A. Kaufmann. 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
Es muy importante que el alumno sepa cómo comenzar a analizar un caso 
penal. Especialmente, uno de los mayores problemas es confundir tipos activos 
con tipos omisivos. 
Muchas veces, estará claro que la conducta es omisiva (omisión simple). 
Pero en otros casos, en que exista un resultado típico (por ejemplo, la muerte 
de alguien) puede ocurrir que se confunda entre acción y omisión. En estos 
casos ¿se aplica el tipo activo, o se aplica la forma de omisión impropia? 
Se recomienda que el análisis del caso comience tratando de encuadrar la 
conducta en un tipo activo. Para ello, se deberá buscar la relación de 
causalidad, haciendo uso de la fórmula de la supresión mental hipotética. Sólo 
si no se encuentra una conducta activa (acción causante), entonces deberán 
buscarse los elementos de la omisión impropia dolosa. Si faltara el dolo, deberá 
continuarse con la búsqueda de la omisión impropia culposa. 
Si faltara algún elemento de la omisión impropia, entonces buscar la omisión 
propia dolosa. Si faltara algún elemento de esta forma de omisión, entonces lo 
más probable es que la conducta sea atípica. 
Es muy importante seguir este orden de búsqueda, ya que de lo contrario, se 
podría llegar a una solución errónea del caso. 
 
4) Discusión sobre la constitucionalidad de los delitos 
impropios de omisión no escritos. 
Durante mucho tiempo se han confundido en la doctrina penal argentina, dos 
argumentos vinculados con esta cuestión: por una parte se habla de la falta de 
escritura en forma expresa de las figuras de omisión impropia. Así, se dice que 
las figuras serían inconstitucionales porque no están previstas expresamente 
en la parte especial, ni existe tampoco en la parte general del código argentino, 
una cláusula al estilo del código alemán o español. 
Por otra parte, se cuestiona la constitucionalidad de estas figuras por la falta de 
precisión en uno de sus elementos: la posición de garante. Hasta al momento, 
ninguna de las teorías que pretenden explicar esta obligación especial ha 
podido superar satisfactoriamente el mandato de certeza. 
Consideramos que debe aceptarse la constitucionalidad de estas figuras, 
aunque con restricciones. Por una parte, porque las figuras de la parte especial 
 
 
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SEMANA 6 
MÓDULO 6 
deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, y no solamente 
físico-causalista. Es además, la interpretación más acorde a la evolución 
histórica de nuestro sistema penal y de la ciencia penal. 
Por otra parte, el cuestionamiento de falta de certeza en el elemento posición 
de garantía, debe ser analizado teniendo en cuenta que la determinación que 
impone el mandato de certeza no es absoluta. 
A partir de allí, deben tenerse presentes los principios constitucionales de 
última ratio e interpretación pro homine para restringir al máximo el elemento 
posición de garante. Sólo de esta forma se puede aceptar la constitucionalidad 
de estas figuras penales en un sistema como el argentino. De lo contrario, la 
práctica judicial extendería demasiado los límites de la responsabilidad por 
omisión impropia, llegando a consecuencias prácticas inadmisibles. 
 
 
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SEMANA 7 
MÓDULO 7 
 
Derecho penal – parte general. 
La antijuridicidad. 
El estado de necesidad 
justificante. 
SEMA
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SEMANA 7 
MÓDULO 7 
 
1. La Antijuridicidad como elemento del delito. Concepto. Las 
causas de justificación. Su fundamentación. 
La antijuridicidad es la tercera categoría de análisis de la teoría del delito. Una 
vez afirmada la tipicidad de la conducta, es necesario proceder a la verificación 
de si la misma además de típica, es antijurídica. ¿Cómo realizamos tal 
verificación? Constatando en el caso particular si no existe alguna causa de 
justificación o permiso legal que autorice la realización de la conducta típica. 
En el planode la antijuridicidad, sólo resta comprobar si excepcionalmente, 
concurre una norma permisiva (causa de justificación), que neutralice el 
carácter antijurídico de la acción ya adecuada previamente a un tipo penal. 
Cuando la acción típica está amparada por una causa de justificación, se dice 
que está justificada. 
Concepto: la antijuridicidad es la contrariedad del comportamiento con todo el 
ordenamiento jurídico, no solamente con el ordenamiento penal. Es decir, en 
ciertos casos, el ordenamiento jurídico autoriza la realización de ciertas 
conductas típicas y bajo ciertos requisitos o presupuestos. Ejemplo A: quien 
mata a otro en legítima defensa, habrá realizado una conducta típica (“el que 
matare a otro” – art. 79, C. Penal), pero su conducta no será antijurídica si en el 
caso se comprueba la presencia de los elementos de la legítima defensa 
(causa de justificación contenida en el art. 34 inc. 6, C. Penal). Ejemplo B: 
quien sustrae un extintor ajeno para apagar un incendio en un edificio vecino y 
así salvar a sus ocupantes, habrá realizado la conducta típica de hurto (“el que 
se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena” – art. 162, C. 
Penal), pero su conducta no será antijurídica si verificamos la existencia de los 
elementos del estado de necesidad justificante, por haberse causado un mal 
menor para evitar otro mayor (causa de justificación contenida en el art. 34, inc. 
3, C. Penal). 
Así, podemos concluir que una conducta es antijurídica cuando es contraria a 
todo el ordenamiento jurídico, y eso será así cuando no exista una causa de 
justificación o permiso legal que autorice realizar la conducta típica de que se 
trate. En otras palabras, de existir una causa de justificación en el caso 
 
 
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concreto, deberemos llegar a la conclusión de que no hay delito, ya que la 
conducta del agente se encuentra justificada. 
El análisis de la antijuridicidad se agota así en un procedimiento puramente 
negativo: comprobar que el hecho típico no esté justificado. 
Si no hay indicio alguno de que opere una norma permisiva, entonces se dice 
que la acción, además de típica, es antijurídica (porque no hay causas de 
justificación). 
Es importante aclarar que una causa de justificación en nada modifica el 
carácter típico de una conducta, que seguirá siendo típica, neutralizándose 
únicamente la categoría de la antijuridicidad. 
Estando justificada una conducta, y neutralizada que fuere la antijuridicidad, no 
debemos proceder el análisis a la culpabilidad como última categoría de 
análisis de la teoría del delito. Debemos recordar que la teoría del delito es 
sistemática, y cada categoría presupone la existencia de la anterior. Es decir, si 
una conducta es atípica, no avanzaremos a la antijuridicidad; si una conducta 
está justificada, no debemos proseguir analizando la culpabilidad. 
Causas de justificación. Su fundamentación: Se denominan causas de 
justificación a aquellos permisos legales que autorizan a la realización de una 
conducta típica, bajo determinadas circunstancias especiales que se 
encuentran definidas en la ley previamente. En esto se diferencian de los casos 
de riesgo permitido, que representan conductas socialmente toleradas en 
cualquier circunstancia, y cuyo efecto es excluir la tipicidad objetiva. 
Encontramos causas de justificación en todo el ordenamiento jurídico, no sólo 
en las disposiciones de derecho penal. El fundamento de las causas de 
justificación varía según de cuál de ellas se trate. Así, se sostiene que el 
fundamento del estado de necesidad justificante es la conservación del interés 
preponderante; y la legítima defensa se fundamenta en que nadie está obligado 
a soportar una agresión injusta. 
Algunas causas de justificación: a) Estado de necesidad justificante (art. 34, 
inc. 3, C. Penal), b) Legítima defensa (art. 34, incs. 6 y 7, C. Penal), c) 
Ejercicio legítimo de un derecho (art. 34, inc. 4, C. Penal). Ejemplo: derecho de 
retención (art. 3939 del Código Civil), d) Aborto terapéutico (art. 86, Código 
Penal), e) Aprehensión privada (art. 290, Código Procesal Penal de Corrientes). 
 
 
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2. Los tipos permisivos (causas de justificación) y su 
estructura: Aspecto objetivo y subjetivo. Problemas de su 
configuración parcial: propuestas de solución. 
Estructura general de las causas de justificación o tipos permisivos: la 
doctrina mayoritaria sostiene que las causas de justificación o tipos permisivos 
(al igual que los tipos prohibitivos y de mandato, analizados en la tipicidad), 
también tienen una estructura compleja: es decir, existe un tipo objetivo y un 
tipo subjetivo. 
Es decir, para sostener la conformidad a derecho de la conducta típica (es 
decir, su justificación), no sólo se requiere que concurran los elementos que 
pertenecen al mundo exterior (objetivos), sino que se exige que el autor haya 
obrado sobre la base del conocimiento de los presupuestos objetivos de la 
causa de justificación que se analiza (elementos subjetivos). 
Tipo Objetivo: compondrán el tipo objetivo de los tipos permisivos o causas de 
justificación, aquellas circunstancias externas cuya configuración exige la ley 
en la realidad para la justificación del acto. 
Tipo Subjetivo: el tipo subjetivo de las causas de justificación lo integrará la 
representación que debe tener el sujeto de los elementos del tipo objetivo del 
tipo permisivo de que se trate. Además, algunos autores exigen voluntad de 
salvamento. 
Problemas de su configuración parcial: propuestas de solución. 
En ciertos casos, pueden configurarse efectivamente en la realidad los 
presupuestos objetivos de una causa de justificación, aunque el autor no se los 
represente. Es decir, el agente actúa sin representarse que obra 
justificadamente. Este es un supuesto de configuración parcial de una causa de 
justificación (parcial porque sólo se presenta el aspecto objetivo, y no el 
subjetivo). 
El sujeto A arroja una piedra a una costosa ventana de su vecino B, con la 
intención de causarle un perjuicio económico. Sin embargo, dentro de la casa 
de B, había una fuga de gas, y con la ruptura del vidrio, B, que estaba 
inconsciente, salva su vida, ya que el gas escapa por la abertura. Esta 
situación de peligro fue desconocida por A. ¿Puede justificarse su conducta por 
estado de necesidad? Se han esbozado diversas soluciones doctrinarias para 
 
 
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resolver la hipótesis de falta de representación de los elementos objetivos del 
tipo permisivo: 
a) Tesis Objetivista: Eugenio Zaffaroni sostiene que las causas de justificación 
no tienen un tipo subjetivo, es decir, será suficiente, según su postura, la 
configuración en la realidad de los elementos objetivos del tipo permisivo. A su 
juicio, los tipos permisivos justifican la acción con independencia de motivos, 
intenciones y creencias del agente. 
b) Criterio del delito tentado: resuelve el supuesto como un caso de tentativa, 
ya que si bien existe una voluntad contraria a derecho, no existe en la realidad 
un resultado injusto. Es decir, aunque el autor haya querido dañar un bien, 
terminó salvando a otro, aunque sin saberlo. Una variante de la postura del 
delito tentado, resuelve la problemática como una tentativa inidónea, entre 
ellos, Bacigalupo. Se considera que esta conducta no es apta para producir un 
resultado disvalioso. 
c) Delito consumado: para este sector doctrinario, los tipos permisivos se 
componen de elementos objetivos y subjetivos, y si no se configurase algunode ellos, la conducta no podría verse justificada en el caso concreto. 
Los casos en los que sólo se configura el aspecto subjetivo de las causas de 
justificación, serán analizados más adelante, en la unidad temática 
correspondiente a la culpabilidad, como supuestos de error de prohibición. 
 
3. El Estado de necesidad justificante. Concepto. Base legal. 
Requisitos. Distinción con el exculpante. 
Concepto: es un estado de peligro actual para intereses legítimos, al cual el 
autor ha sido extraño, que sólo puede ser expulsado mediante la lesión de 
intereses legítimos de otro, que son de menor entidad que los intereses que se 
pretenden salvar. Su fundamento radica en la conservación del interés 
preponderante. Hay un mayor interés en evitar un mal de mayor entidad que en 
la producción de un mal de menor significación; siempre que no sea posible 
evitar ambos. 
Regulación legal: el artículo 34 inciso 3 del Código Penal establece que no es 
punible el que causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido 
extraño. No actúa antijurídicamente quien lesiona o pone en peligro un bien 
 
 
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jurídico de inferior valor, si sólo de ese modo se puede salvar un bien jurídico 
de superior valor. 
La necesidad: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone 
de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión. En el estado de necesidad 
justificante, se justifica sólo la lesión menor que se produce. 
Clases: se distinguen en doctrina penal dos clases de estado de necesidad 
justificante, según cuál ha sido el bien jurídico lesionado para evitar el peligro 
inminente. El estado de necesidad justificante puede ser agresivo o defensivo. 
El estado de necesidad justificante será agresivo, cuando el mal que se causa 
para evitar la situación de peligro, recaiga sobre bienes que son ajenos o 
extraños a la situación de necesidad. Ejemplo: Quien se refugia en un domicilio 
ajeno para escapar del ataque de un perro muy bravo, está afectando la 
libertad del dueño del domicilio de admitir en el mismo a quien él quiera. El 
dueño de la casa es ajeno al mal que se busca evitar. En el estado de 
necesidad justificante defensivo, el bien o interés que se sacrifica es la fuente 
generadora del mal que desencadena la situación de necesidad. Ejemplo: 
quien no tiene otro medio para evitar ser mordido por un animal, lo golpea 
fuertemente en la cabeza. 
Requisitos: 
a) Peligro inminente: el estado de necesidad tiene como origen la producción 
de un mal, que aparece definido como la situación de peligro actual o de 
inmediata producción para un bien jurídico determinado. Habrá peligro 
inminente cuando la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o como 
muy probable. El peligro puede provenir de una persona o de fuerzas naturales. 
Si proviene de una persona, no debe reunir las características de una agresión 
ilegítima, ya que en esos casos estaremos posiblemente frente a un caso de 
legítima defensa. 
b) La acción necesaria: la acción no es necesaria si el peligro podía evitarse 
por otros medios, es decir, sin lesionar otro bien jurídico. El autor debe hacer 
uso del medio menos lesivo, salvo que dicho medio sea además menos 
efectivo para evitar el peligro. No se requiere el efectivo salvamento del bien 
amenazado, pudiendo justificarse la conducta que no ha sido exitosa. 
 
 
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c) Ponderación de males: el bien jurídico que se pretende salvar debe ser de 
mayor jerarquía que el sacrificado. Esta ponderación debe hacerse en cada 
caso particular, ya que una lesión insignificante a un bien mayor, puede 
constituir un mal menor, respecto de la total destrucción de un bien de gran 
valor. La importancia de los bienes jurídicos viene dada normativamente. El 
orden jurídico establece una gradación axiológica de los bienes. En el Código 
Penal, la afectación a la vida, tiene más respuesta punitiva que la afectación a 
la propiedad. 
d) Adecuación social del medio: la acción necesaria, en el estado de 
necesidad, debe constituir un medio adecuado socialmente para la resolución 
del conflicto. El medio será adecuado socialmente cuando no afecte a la 
dignidad humana. 
e) Ajenidad del autor: el autor debe ser extraño al mal que se pretende evitar. 
La situación de necesidad no debe ser objetivamente imputable a quien 
pretende luego evitar el peligro desencadenado por él mismo. Es decir, la 
situación de peligro no debe haber sido creada por quien pretende obrar en 
estado de necesidad justificante. Puede hacerse uso de los criterios de 
imputación objetiva para determinar cuándo un sujeto es extraño al mal. Quien 
ha creado un riesgo jurídicamente reprobado, y como resultado del mismo se 
produce la situación de necesidad, no podrá ser considerado ajeno al mal. 
f) Que no exista obligación de soportar el riesgo: hay personas que por su 
función o su profesión, se encuentran obligadas a tolerar determinados riesgos. 
Un médico de guardia no puede justificar su omisión de atender a un paciente 
para evitar el contagio. 
Tipo Subjetivo: se exige básicamente, que el autor se represente los 
elementos objetivos del estado de necesidad justificante (mal llamado dolo de 
justificación). 
Distinción con el estado de necesidad exculpante: este punto será tratado 
en la unidad correspondiente a la culpabilidad. Valga decir, que la principal 
diferencia entre el estado de necesidad justificante y el exculpante, viene dada 
por la diferente jerarquía de los bienes jurídicos en peligro. Mientras en el 
estado de necesidad justificante debe causarse un mal menor para evitar otro 
mayor, en el estado de necesidad exculpante no existe esta limitación. Puede 
 
 
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sacrificarse un bien de mayor o idéntica jerarquía. Ejemplo: hay dos náufragos 
y un solo salvavidas que no soportará a ambos. Uno de los náufragos mata a 
su compañero para hacerse del salvavidas. Esta conducta no puede justificarse 
en los términos del art. 34 inc. 3 del C. Penal, porque una vida no vale más que 
la otra (no se causa un mal menor), pero sí puede disculparse (en la 
culpabilidad) por estado de necesidad exculpante, que no exige este requisito. 
 
4. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. 
Concepto. Requisitos. 
Existen causas de justificación en otros sectores del ordenamiento jurídico, que 
consagran determinados derechos. En el ámbito del derecho civil, encontramos 
por caso, el “derecho de retención”, en el artículo 2587 del Código Civil, que es 
la facultad que corresponde al acreedor de una obligación para conservar la 
posesión de una cosa ajena hasta el pago de lo que le es debido por razón de 
esa misma cosa. En el ejercicio de este derecho, una persona puede mantener 
en su poder una cosa que le ha sido entregada, hasta tanto el dueño de la cosa 
le abone el importe del trabajo realizado sobre la misma. De ocurrir esta 
situación, quien retiene la cosa realizaría la conducta típica “retención indebida 
de cosa mueble” (art. 173, inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un 
derecho otorgado por el ordenamiento civil. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO 8 
 
Derecho penal – parte general. 
La legítima defensa. 
El exceso en las causas de 
justificación. 
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