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Repaso 6
22/11/21
Dr. Bruzzone
Hechos y actos jurídicos
Actos y negocio son LO MISMO. (Neg- ocio negocio significa no estar sin hacer nada.)
Los romanos nunca hicieron una teoría del hecho y el acto jurídico, es decir nunca hicieron una teoría del
negocio jurídico, lo que se suele dar en DR bolilla de hechos y actos jurídicos en realidad es una teoría
desarrollada por la romanística, pandestística del siglo XIX, no es estrictamente DR, es doctrina de los
romanistas del siglo XIX, que sirve para entender un poco de qué se trata el negocio jurídico o el acto jurídico.
Los jurisconsultos romanos nunca hicieron teoría del acto jurídico.
Esto es un caso típico de cómo construimos una definición a partir del método escolástico haciendo
una clasificación por genero próximo y diferencia específica
HECHOS HOMBRE VOLUNTARIOS LICITOS SIMPLES HECHOS caminar,
vaca hace mu
H V L Actos jurídicos
(Fin: Efectos jurídicos)
vaca tiene un ternero dentro de un campo si
genera efectos jurídicos
ILICITOS
INVOLUNTARIOS
NATURALEZA
Los hechos pueden ser hechos del hombre y hechos de la naturaleza. Los hechos de la naturaleza no nos
interesan, por ahora. Los hechos del hombre pueden ser voluntarios e involuntarios, nos interesan los
voluntarios, es decir los actos realizados con discernimiento, intención y libertad.
Los hechos voluntarios pueden ser lícitos e ilícitos, por ahora los hechos voluntarios ilícitos no nos interesan
Estos hechos voluntarios lícitos, pueden ser simples hechos voluntario licito, como caminar por la calle. Se dice
que es un simple hecho voluntario lícito, porque no tiene como finalidad generar efectos jurídicos. En cambio,
hay otros hechos voluntarios lícitos que tienen por finalidad producir efectos jurídicos, se los denomina actos
jurídicos.
ACTO o NEGOCIO JURIDICO ES EL HECHO HUMANO VOLUNTARIO LICITO, QUE TIENE POR
FINALIDAD PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS.
A o N J: H H V L E J
Por eso hay que tener cuidado cuando se escribe una sentencia, un dictamen, para no quedar como un burro.
por ejemplo, me tocó ver una resolución que trataba sobre la renuncia de un funcionario, decía “La renuncia
es un acto jurídico voluntario”, la renuncia es un hecho humano, voluntario, lícito y tiene por finalidad
producir efectos jurídicos, ya que dejo de tener la facultad de firmar resoluciones, dejo de ser la máxima
autoridad del Ministerio, tiene efectos jurídicos. El problema de la expresión cuando digo que la renuncia es un
acto jurídico voluntario, el acto jurídico es el hecho del hombre voluntario licito, que tiene por finalidad
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producir efectos jurídicos, yo no tengo que decir que un acto jurídico es voluntario, porque si no es voluntario
no es acto jurídico, es una redundancia decir que un acto jurídico es voluntario es como si yo hablase de
perros cánidos, ¿hay algún perro que no sea cánido? No ¿hay algún perro que sea camello o vaca? No
Es una burrada decir que un acto jurídico voluntario, no hay actos jurídicos involuntarios.
¿Qué se requiere para que un hecho sea voluntario? Requisitos del acto voluntario:
HV D I L
Se requiere que sea realizado con discernimiento intención y libertad.
De la voluntad si se encargaron los romanos.
Es una ridiculez hablar de “hechos voluntarios conscientes”, si no es consciente no es voluntario. “Lo ha
realizado voluntariamente con plena conciencia de lo que hacía” si no tenía plena consciencia de lo que hacía
no es voluntario “El hecho ha sido realizado voluntariamente con total libertad” si no hay libertad no es
voluntario.
Ciertas expresiones además de ser redundantes son erróneas, porque no se conoce la definición del concepto,
decir “hecho voluntario y libre” es una expresión incorrecta, porque el concepto de libre es parte de la
definición de voluntario, no es calificativo, es un elemento constitutivo del concepto.
VOLUNTAD (de esto si se encargaron los romanos)
ELEMENTOS VICIOS
Discernimiento Diferenciar lo que es de lo
que no es, saber la
diferencia entre
compraventa y locación,
por ejemplo.
ERROR Ignorancia de lo
verdadero o la creencia de
lo falso.
Error de derecho, de los
sujetos, en la cosa, en la
cantidad, en la cualidad
etc.
Intención Querer el acto y sus
efectos.
DOLO Toda astucia o falacia para
sorprender, engañar, o
defraudar a otro.
Libertad Poder accionar sin
interferencias (ley o
violencia)
VIOLENCIA Puede ser física o moral
Violencia debe ser :
actual o inminente
Injusta
Irresistible
El hecho voluntario es realizado con D I y L
¿Qué significa DISCERNIR? significa DIFERENCIAR lo que es de lo que no es, yo estoy realizando un contrato de
comodato, no es un contrato de mutuo; estoy alquilando, no estoy vendiendo; estoy realzando una locación
de obra, no locación de servicio; yo estoy comprando una vaca, no un camello, compra venta y locación.
INTENCION es querer el acto y sus efectos una vez que discerní estoy alquilando y no vendiendo, eso es la
intención, discernir es separar una cosa de la otra. La intención es el querer hacer eso, yo ya discerní lo que es
una vaca de un camello, yo quiero comprar la vaca, mi intención es comprar la vaca.
LIBERTAD es poder hacer lo que uno quiere sin que la ley o la fuerza me lo impida. Sin coerción.
2
Yo cometo un delito y me encierran en la cárcel, ¿eso es un acto jurídico? No, porque el acto del encierro no
está hecho con libertad, para que haya acto jurídico tiene que ser voluntario y libre, yo tengo que tener la
posibilidad de elegir y una vez que me agarró la policía yo no tengo posibilidad de elegir.
Un contrato si es un acto jurídico, porque nadie me obliga a contratar, yo contrato si quiero.
Los requisitos del acto voluntario:
- discernimiento, poder separar lo que es de lo que no es,
- con intención querer hacer lo que se va a hacer
- y hacerlo con libertad, es decir sin coacción ni coerción.
VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO Y VIOLENCIA
VICIOS DE LA VOLUNTAD
ERROR DOLO civil = penal VIOLENCIA física o moral
Falta de discernimiento Los romanos decían que el
dolo es toda astucia,
falacia o maquinación
tendiente a engañar,
defraudar o perjudicar a
otro.
Consiste en un
despliegue de fuerza
física o va dirigida al
ánimo o a la moral, al
aspecto psicológico de la
persona.
Ataca la intención, el otro
me engañó con la intención de
perjudicarme., utilizó toda una
astucia, una maquinación, toda
una falacia, para que yo realice el
acto, si yo hubiese conocido la
verdad no realizo el acto (error
sustancial)
Ataca la libertad de
acción
Los vicios de la voluntad se correlacionan con les elementos constitutivos de voluntad,
Error tiene que ver con la falta de discernimiento, no pude diferenciar, confundí la vaca con el camello, al
padre con el hijo, contrato de contrato de compra venta con un contrato de comodato o de mutuo.
Dolo civil, no es dolo penal.
El dolo penal es un delito es doloso.
El delito es doloso cuando el actor quiere el acto y los resultados del acto. La diferencia entre homicidio doloso
y culposo. Homicidio doloso, simple, cuando quiero matar y quiero el resultado, que es la muerte del otro.
Derecho civil el concepto de dolo es otro. Se parece a engaño defraudatorio, o al engaño estafador, hablando
vulgarmente.
ERROR
3
¿Cualquier error es un vicio de la voluntad? No, cuando el error es sustancial, esto depende de la casuística,
es decir con las cuestiones de hecho en cada caso concreto no podemos dar un concepto abstracto.
El Error sustancial es cuando de haber conocido la verdad no hubiésemos realizado el acto jurídico. Hay
distintas clases de errores:
1- Puede haber ERROR EN LA SUSTANCIA EN LA COSA, quería comprar una vaca y compré un camello. Si
hubiese sabido la diferencia entre la vaca y el camello, hubiese traído la vaca. En ese caso el error es
sustancial.
Si quiero comprar una vaca lechera buena, el dueño me dice: “Esta es una muy buena vaca lechera que tiene 5
años”, el veterinario me dice que es una excelente vaca, la ordeño, pruebo la leche; cuando me dan los papeles
de la vaca tiene 6,5años la vaca ¿es error sustancial? No es error sustancial, porque a mí lo que me interesaba
era que fuera una vaca lechera buena, porque yo quiero la vaca para que me de leche.
¿El peso de la vaca sería un error sustancial? Depende, si la quiero para asado con cuero o para vaca lechera.
Error en la sustancia, quiero vaca, pero me llevo camello.
2- ERROR EN LA CUALIDAD quiero vaca lechera, me traigo vaca para carne. Quiero una escultura de
mármol y me traigo una escultura de plástico,
3- ERROR EN EL NEGOCIO quiero hacer un mutuo y se me propone hacer un comodato, locación de obra
y estoy haciendo de servicio.
4- ERROR EN LA PERSONA yo creo que estoy contratando con Pedro y en realidad estoy contratando con
Pedrito. En algunos libros he leído que el error en la persona es sustancial, no es tan así, depende.
Supongamos que estoy cavando los cimientos de mi casa, contrato a Don Pedro, albañil del pago. Dn Pedro
era el albañil que le hacía los trabajos a mi padre, ahora tiene 80 años, cuando realizo el contrato lo hago
con Don Pedro, al otro día, cuando vengo a controlar, está haciendo los cimientos Pedrito, que es el hijo de
Pedro. ¿puedo decir que ese contrato es nulo porque hay un error en la persona con que yo contrate? No
es un error sustancial que el cimiento de mi casa lo hace Pedro o Pedrito.
Si quiero una escultura y Don Pedro es un escultor famoso, ¿me da lo mismo que la escultura me la haga Don
Pedro a que me la haga Pedrito? No, porque el escultor famoso es Pedro.
Para ver si el error en la cosa, el error en la cualidad, el error en el negocio, el error en la persona, para ver si
es sustancial, si es relevante hay que analizar el caso concreto hay que analizar la casuística.
Un cliente llega al estudio ¿al cliente le interesa si el contrato es formal y solemne, si es locación de obra, si es
una locación de servicio, si es un mandato? No le interesa, el cliente lo que hace es contratar un abogado para
que lo patrocine en un juicio. Entonces, no se puede alegar que hay un vicio de la voluntad porque el cliente
pensaba que hacía un contrato de locación de obra, cuando en realidad es un contrato de locación de servicio.
Si voy a contratar un ingeniero para hacerme un hotel de lujo en la Costa del Mediterráneo que tiene 150
pisos, ¿me interesa saber si lo que hago es un contrato de locación de obra o es un contrato de locación de
servicio? Sí, porque yo no contrato un servicio, contrato un resultado.
Para saber si un error es un vicio de la voluntad, es sustancial, tengo que ver si al conocer la
verdad de los hechos hubiese o no hubiese realizado el acto jurídico.
DOLO toda astucia falacia o maquinación tendiente a engañar o perjudicar a otro.
En el DR privado hablaron del dolo bueno, también hay un dolo malo, que es el vicio de la voluntad, el dolo
malo se realiza con la intención de engañar, perjudicar.
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Dolo bueno son todas aquellas mentiras, todas aquellas cosas que realiza un comerciante para enaltecer su
producto y mejorar las ventas, pero que no se puede considerar que es un engaño. Ej. verdulero del barrio:
“Doñita le traje para usted estas naranjas, las vi y pensé en usted y le traje las naranjas.”
Cuando se hacían publicidades de cigarrillo Marlboro en un Jeep 4x4 cruzando la Selva del Amazonas,
mostrando que el que fumaba Marlboro tenía un espíritu aventurero. ¿Alguien puede creer que por fumar un
Marlboro se convierte en explorador del Amazonas? No, sin embargo, algunos legisladores que han creído que
eso es una publicidad engañosa.
Publicidad de auto, baja la ventanilla del auto, le hace un guiñe y sube una rubia espectacular al auto. Estamos
en lo mismo, hay legisladores que creen que eso es publicidad engañosa.
Los políticos o legisladores creen que los ciudadanos son todos imbéciles, entonces, hay que cuidarlos de todo.
Si uno lo analiza seriamente es ridículo pensar que yo me voy a encontrar la mujer de mi vida si me compro
una Ferrari.
Esto está dentro de lo que los romanos consideraban dolo bueno.
Las clases de error y del dolo, sí hablaban los romanos, lo que no hicieron fue una teoría sistemática de los
vicios de la voluntad, trataron cada uno en la casuística.
La VIOLENCIA puede ser física o moral o bis armata y vis compulsiva
VIOLENCIA FÍSICA BIS ARMATA MORAL VIS COMPULSIVA
Para ser vicio de la voluntad debe ser actual, inminente e irresistible.
Es violencia con las manos, no es con arma.
En ingles brazo se dice arm.
Me cogotea es un rugbyer de 150 kg
Si le ponen un arma en la cabeza a un hijo, sobrino o
padre
Dirigida al ánimo de la persona, es una fuerza
psicológica.
Me entregan un millón de dólares o mañana les
pongo una bomba en la casa.
Hagan tal cosa o publico los videos íntimos para
escrachar al ex.
*Además hay que estar al caso concreto.
¿Cualquier fuerza física o moral es vicio de voluntad? No, hace falta que cumpla con determinadas
características.
Debe ser actual, inminente e irresistible.
Actual significa que en este momento se está ejerciendo la violencia
Inminente la fuerza se está por ejercer de manera inmediata, estamos en el momento inmediato anterior a
que se ejerza.
Debe ser irresistible, el hecho de que me cogoteen, no significa que sea una violencia y que esa violencia
pueda ser considerada vicio de la voluntad, porque, si bien esa violencia es actual, me están cogoteando mi
sobrina de cuatro años y me dice: “Sos un tío malo, dame el regal y me cogotea” yo puedo decir que eso es un
vicio de la voluntad ¿es violencia? Sí ¿es actual o inminente? Sí, pero no es irresistible.
Ahora, si el que me cogotea es un rugbyer de 150 kg ¿es el mismo tipo de violencia? Es actual, inminente e
irresistible, está en condiciones de quitarme la vida cogoteándome, en ese caso si es irresistible.
Por eso es ridícula esa tesis que de unos años para acá tomaron los juzgado y fiscalías penales, según la cual es
relevante si el arma del fuego del delincuente es operativa o no, es decir un acusado por robo, lo primero que
hacen los jueces es hacerle una pericia al arma, para ver si el arma es operativa, para ver si el arma funciona, si
el arma no funciona o funciona mal se cae la calificación, no podemos hablar de robo a mano armada, sino que
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es un robo simple. ¿La víctima se anda fijando si el arma funciona o no? ¿o le infunde el mismo miedo? Si le
ponen un arma en la cabeza a un hijo, sobrino o padre ¿le voy a preguntar al delincuente si el arma funciona o
no? El temor es el mismo. Ahí estaríamos hablando de violencia física.
Si yo les digo: “Me entregan un millón de dólares o mañana les pongo una bomba en la casa” eso sería
violencia moral.
Hagan tal cosa o yo después público por las redes el video que hicimos aquella noche en aquel lugar, como
hacen novios o novias despechadas, que publican los videos íntimos para escrachar al ex, eso es violencia
moral. porque está dirigida al ánimo.
*Además hay que estar al caso concreto, hay gente que le importa nada que divulguen un video de sexo
explícito en el que participa. A otra persona le va a importar muchísimo si se divulga un video en donde está
desprolijamente vestido, eso depende de la casuística, todo depende de la casuística.
El derecho regula acciones no podemos hablar de hechos, de derechos o de cualidades jurídicas en abstracto.
CLASIFICACIÓN GENERAL DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS:
Unilaterales o bilaterales
Uni: cuando la voluntad depende de una sola de
las partes (testamento)
Bi: cuando necesitan de la voluntad de ambas
partes (un mutuo)
Onerosos o gratuitos (hay que determinar
si tiene o no contraprestación, no si se paga o no)
O: compraventa: porque hay contraprestación, la
cosa y el precio.
G: depósito: no hay una contraprestación.
(entregas algo para que lo cuiden)
Inter vivos o mortis causa
Inter: se da entre vivos
Mortis: los efectos del contrato se dan cuando la
persona muere, ejemplo, sucesión.
Solemnes o no solemnes
Depende de si la ley me exige o no determinadas
formas
Actos causales o abstractos (dijo el profe
queno son importantes)
C: ejemplo: deposito, porque el hecho tiene su
causa en el mismo contrato.
A: ejemplo: compraventa, porque puede haber
compraventa sin que la cosa exista. (yo compro y
pago algo que me van a dar recién en noviembre)
De derecho civil o de gentes
Eso ya lo sabemos
¿La compra venta es onerosa o gratuita? Oneroso, la contraprestación es el precio.
El depósito ¿por qué es gratuito? Yo no tengo una contraprestación por el depósito. El que tiene obligación es
el depositario, pero no hay una contraprestación por parte del depositante, por eso es gratuito, aun cuando el
depositante pudiese pagarle algo al depositario, eso no le quita su calidad de gratuito. Es importante aprender
las definiciones, hay contrato de depósito cuando una parte, llamada depositante, le entrega a otra, el
depositario una cosa para que la cuide. En ningún lado de la definición se habla de contraprestación.
En la definición de compra venta hay *compra venta cuando una persona, que es el vendedor, se
compromete a transferir a otra persona, que es el comprador, la posesión pacifica de una cosa a cambio de
un precio cierto en dinero. la contraprestación es el precio.
Hay depósito cuando una persona le da a otra una cosa para que la cuide:
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- ¿cuál es la causa del contrato? que alguien le dé a otro una cosa para que la cuide;
- ¿cuál es el objeto del contrato? La cosa que uno le da otro para que lo cuide.
- ¿cuál es la obligación del depositario? La cosa que uno le da a otro para que la cuide, es causal.
El contrato se configura con la misma cosa que es objeto del contrato o del acto jurídico.
En cambio, la compra venta es un acto jurídico abstracto, porque puede haber compra venta, incluso, sin que
la cosa exista. Ver definición de compra venta* ¿la definición dice que la cosa debe ser propiedad del
vendedor? No. ¿la definición dice que efectivamente le da la cosa? No ¿La definición dice que le da la cosa
ahora? No. Supongamos que he comprado una cosa, ya la pagué, ya celebré el contrato, pero el vendedor se
ha comprometido a transferirme la posesión de la cosa en noviembre, estamos en julio ¿yo puedo vender esa
cosa? Sí, puedo cumplir con esa obligación en diciembre. Por eso la compra venta es abstracta.
Esta clasificación la hacen los pandectistas del siglo XIX, es ajeno al derecho romano.
Elementos del acto jurídico, si bien los romanos no hicieron una teoría de los elementos del acto jurídico, si
tuvieron alguna idea, cuando se habla de actos jurídicos en particular, de elementos esenciales, naturales y
accidentales, pero no como una doctrina jurídica, sino porque esto es una clasificación que viene de la
filosofía.
ELEMENTOS
ESENCIALES NATURALES ACCIDENTALES
Son elementos que no pueden
faltar, si yo quito ese elemento el
acto jurídico deja de existir porque
pierde su esencia, deja de ser lo que
es. *
Siendo propios del acto jurídico las
partes pueden convenir eliminarlos
sin que el acto jurídico deje de ser lo
que es.
Por ejemplo, en el caso de compra
venta la garantía de evicción o la
garantía por vicios redhibitorios son
elementos esenciales del acto
jurídico, aunque no diga nada el
vendedor garantiza por evicción o
por vicios redhibitorios.
Si las partes se ponen de acuerdo
podemos decir en el contrato que el
vendedor no garantiza por evicción
o que no garantiza por vicios
redhibitorios, y el contrato va a
seguir siendo un contrato de compra
venta.
Si no digo nada esos elementos
están, porque son elementos
naturales del contrato.
Son aquellos que siendo totalmente
ajenos al negocio jurídico las partes
los pueden agregar.
Si yo no digo nada se supone que la
obligación del vendedor es de
cumplimiento inmediato, es
entregar la posesión de la cosa de
manera inmediata.
Yo puedo decir que la posesión la
puedo entregar de acá a dos meses,
incorporo un plazo.
O que voy a entregar la cosa, pero
que está a cargo del comprador el
traslado.
O que se me tiene que entregar la
cosa embalada de determinada
manera.
En el caso de un legado, yo nombro
legatario, le entrego la cosa, pero el
legatario va a tener la obligación de
pagar una pensión a determinado
heredero, ese es un caso típico de
modo o cargo.
Yo voy a vender la cosa a cambio de
un precio a fulano de tal, siempre y
cuando no aparezca mejor
comprador antes del 10 de agosto,
condición.
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*Para Kelsen si no hay sanción no hay norma jurídica, porque para Kelsen la sanción sería un elemento esencial del
concepto de norma jurídica.
¿Cuáles son los elementos esenciales de todos los actos jurídicos?
La voluntad, el objeto y la causa
ELEMENTOS ESENCIALES DE TODOS LOS ACTOS JURIDICOS
La voluntad constituida
por el D-I-L
El objeto no es una cosa
material, sino es el
contenido del acto
jurídico
La causa finalidad práctica
o función económica y
social del acto jurídico.
que es (ejemplo: garantía de
evicción en la compraventa)
Ejemplos: modos o plazos de
cómo
se va ejecutar lo que dice el
contrato.
CONDICIÓN Y PLAZO (O TERMINO)
Condición: es un hecho futuro e incierto
Plazo o termino: es un hecho futuro cierto
EFECTO SUSPENSIVO, o de la condición suspensiva,
el plazo suspensivo o el termino suspensivo:
EFECTO RESOLUTORIO:
El acto jurídico no produce ningún efecto hasta que
no se cumple la condición o el plazo, una vez
cumplidas el acto jurídico empieza a generar efectos.
Funciona al revés, yo celebro el acto jurídico y el acto
jurídico produce efectos, en tanto y en cuanto no se
cumpla la condición o no se cumpla el plazo. Cuando
se cumple la condición o el plazo el acto jurídico se
resuelve, deja de producir efectos.
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Unidad 4
DERECHO PROCESAL
Derecho actual: el derecho objetivo consagra el derecho subjetivo y si ese derecho subjetivo es lesionado yo
tengo una acción, pero para nosotros todo se origina, tara del modernismo oriental, todo se origina en el
derecho objetivo, es decir si no está escrito en una ley, en un tratado no existe.
En el derecho romano su forma de pensar es propio del iusnaturalismo. De acuerdo a la definición de ius. Yo
tengo el derecho a la libre expresión porque para mí naturaleza racional la libre expresión es buena y
equitativa. Por lo tanto, el proceso generativo del derecho es al revés, yo parto del principio de que yo tengo
derecho a todo lo que es bueno y equitativo. Ahora preguntamos qué es lo que está permitido.
En el iusnaturalismo está permitida la libre expresión y tengo derecho a todo lo que es bueno y equitativo, por
lo tanto, eso que es bueno y equitativo sufre una lesión voy y me presento ante el magistrado y le pido al
magistrado que me dé una acción. Cuando el magistrado analiza la situación: en su caso es evidente que se ha
violentado algo a lo que usted tiene derecho, por lo tanto, le voy a dar una acción. El hecho de que el
magistrado me de una acción se genera para el ordenamiento jurídico romano el derecho subjetivo al tener yo
un derecho subjetivo automáticamente queda generado un derecho objetivo. Por eso nos cuesta entender
cómo funciona el derecho romano. Los pandectistas entienden el derecho romano o lo hacían funcionar de la
manera en que funciona el derecho funcional actual, que es positivista. 21/7/21.
Nosotros explicamos tutela y después decimos cuáles son las acciones de la tutela, tendríamos que hacer al
revés, 1° explicar las acciones, porque en función de las acciones se estructura la institución de la tutela
DOS MODELOS GENERATIVOS
CONTINENTAL EUROPEO ACTUAL
CON FRENTE IMPRONTA POSITIVISTA
MODELO ROMANO IUSNATURALISTA
DERECHO OBJETIVO ACCIÓN
DERECHO SUBJETIVO DERECHO SUBJETIVO
ACCIÓN DERECHO OBJETIVO
Resumen repaso 11/21
Derecho actual Derecho romano
Derecho es un conjunto de normas.
Positivismo si usted tiene un derecho es porque hay
una norma que se lo da, lo central es la norma,
porque hay una separación entre derecho y moral.
Derecho a la educación, derecho a la libre expresión.
Hay una ley que me reconoce derechos y yo tengo el
derecho procesal, que es el derecho de las acciones,
para garantizarme lo que dice la ley.
Hoy elderecho es un derecho de derechos, es decir
es un derecho positivo que otorga derechos, Mis
derechos subjetivos nacen del derecho positivo.
Es iusnaturalista
Yo tengo todos los derechos “Todos los hombres
nacen naturalmente libres” por lo tanto, si yo nazco
libre yo ya tengo todos los derechos.
Si en algún caso alguno de esos derechos que yo
tengo es violentado a mí me den una acción para
poder reclamar ante el pretor, hoy en día es al revés.
Por eso se dice que EL DERECHO ROMANO FUE UN
DERECHO DE ACCIONES, HERRAMIENTAS PARA
RECLAMAR.
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Dice el pretor: “Yo voy a conceder una acción para el
propietario al que le rompan las plantas en su
campo.”
Por eso es tan importante el derecho procesal.
En el derecho romano tenemos que empezar al
revés, para poder explicar las sucesiones, los
contratos, los delitos, tendríamos que empezar por
explicar las acciones que se conceden para proteger
tal cosa, tal cosa, tal cosa.
Concepto de acción, esto es algo que por ahí cuesta entenderlo, porque nosotros explicamos el derecho
romano para que lo entendamos hoy, pero el derecho romano funcionaba al revés de cómo funciona el
derecho actual.
El positivismo, la teoría de Kelsen, dice si usted tiene un derecho es porque hay una norma que se lo da,
porque lo central es la norma, como hay una separación entre derecho y moral, lo único que nos interesan son
las normas, por ejemplo, usted tiene derecho a la libre expresión, porque hay norma que dice que usted tiene
derecho a la libre expresión; usted tiene derecho a la educación, porque hay una norma que dice que usted
tiene derecho a educarse, por eso estamos tan desesperados para que se dicten leyes reconociéndonos
derechos, porque parece ser que si no hay una ley que lo diga el derecho no lo tenemos. Más o menos ese es
el razonamiento jurídico contemporáneo.
Yo tengo un derecho porque hay una norma que dice que yo tengo un derecho.
En el derecho romano que es iusnaturalista la cosa no funciona así, para el iusnaturalismo yo tengo todos los
derechos. “Todos los hombres nacen naturalmente libres”, por lo tanto, si yo nazco libre yo ya tengo todos los
derechos. Si yo ya tengo todos los derechos lo único que necesito, no es que me reconozcan el derecho, es que
si en algún caso alguno de esos derechos infinitos que yo tengo es violentado a mí me den una acción para
poder reclamar, hoy en día es al revés.
Hay una ley que me reconoce derechos y yo tengo el derecho procesal, que es el derecho de las acciones, para
garantizarme lo que dice la ley.
Para el derecho romano yo ya tengo todos los derechos, si alguno de esos derechos que yo ya tengo se viola
necesito una acción para poder reclamar ante el pretor, por eso se dice que el derecho romano es un derecho
de acciones.
Mientras que hoy el derecho es un derecho de derechos, es decir es un derecho que me reconoce derechos.
En cambio, en el derecho romano me da acciones, herramientas para reclamar. El pretor en el edicto no
establece una ley, sino lo que dice el pretor: “Yo voy a conceder una acción para el propietario al que le
rompan las plantas en su campo.” Le concede una acción.
El derecho romano en realidad es un derecho de acciones, el problema que nosotros, por una cuestión
cultural, lo enseñamos como si fuera un derecho parecido al actual.
Por eso es tan importante el derecho procesal.
En el derecho romano tenemos que empezar al revés, para poder explicar las sucesiones, los contratos, los
delitos, tendríamos que empezar por explicar las acciones que se conceden para proteger tal cosa, tal cosa, tal
cosa.
Concepto de acción
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La acción también se define como un derecho, la acción dice el Digesto: ES EL DERECHO QUE
TENEMOS DE PEDIR ANTE EL MAGISTRADO AQUELLO QUE SE NOS DEBE.
La acción es el derecho a pedir.
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES
Los romanos nunca hablaron de derechos reales y de derechos personales, hablaban de acciones in rem, que la
traducimos como acciones reales, acciones personales. Nunca usaron la palabra propiedad, usaron la palabra
dominio, el dominio es un derecho real, nunca dijeron eso, la rei vindicatio es una acción real con la que se defendía
el dominio.
1° clasificación acciones in rem y acciones in persona.
• In rem: acciones reales – In personam: acciones personales – Mixtas
In rem: acciones reales In personam: acciones personales Mixtas
Se hace esta diferencia porque hay acciones que se
hacen sobre la cosa, independientemente del
sujeto que tenga la cosa, por ejemplo, la rei
vindicatio, en la acción de reivindicación busco que
se me reconozca como propietario de la cosa, con
independencia del sujeto que tenga la cosa, no me
interesa que la cosa la tenga Juan, Pedro, Pepito,
me interesa que diga esta cosa es mía, no me
importa quien la tiene, por eso la acción va dirigida
a la cosa.
A mi si me interesa la persona,
porque lo que busco es que esa
persona haga, no haga o me dé una
cosa, y ese hacer o no hacer lo tiene
que hacer esa persona no otra.
La acción va dirigida
sobre la persona y la
cosa. Por ahora no
nos interesa.
• Acciones Civiles – Honorarias o pretorias
Acciones civiles Acciones honorarias o pretorias.
Según sean acciones del derecho civil estricto o del
derecho quiritario
Acciones que surgen del edicto del pretor. El pretor
en el edicto dice qué acciones nuevas va a conceder.
• Directas- útiles- ficticias
Acciones Directas*1 Acciones útiles Acciones ficticias
Cuando la acción se aplica al caso
supuesto para el cual está previsto.
La reivindicación es una acción
directa para reclamar el
reconocimiento del dominio, porque
se aplica para el supuesto para el
cual está previsto.
La acción de tutela es directa
cuando la aplico como acción de
tutela.
*2 Cuando aplico o utilizo una
acción para un supuesto
distinto, pero parecido (caso
de la curatela: utilizo todas las
acciones de la tutela para un
caso distinto pero parecido)
*3 Cuando se da por supuesto el
cumplimiento de un requisito que en
realidad no se cumple. En Roma el pretor
le daba ciertas indicaciones al juez de
cómo debía resolver, en ciertos casos
establecían que se resolvieran ciertas
cuestiones imaginando que el sujeto es
ciudadano romano a pesar de que no lo
sea, o que se haga de cuenta que se
cumplieron con las formalidades de
ciertos contratos etc. Esto tiene que ver
con que el pretor incorpora el concepto
de equidad.
11
*1 No confundir con acciones directas y contrarias
*2 Al romano no le gusta dictar leyes por dictar leyes, como a nosotros, le interesa el efecto jurídico, si puedo
conseguir el efecto jurídico con algo que ya está lo uso.
*3 Las acciones ficticias tiene que ver con la aparición de los sistemas formularios, con la aparición de los pretores,
porque una de las características del derecho honorario es que incorpora el concepto de equidad. Entonces, en la
formula el pretor le daba ciertas indicaciones al juez, que era un ciudadano, entonces el pretor, en función de la
equidad: “Resuelva este caso como si Juan fuese ciudadano romano”, etc.
• In ius- in factum
Acciones In ius Acciones In factum:
Es una acción que está prevista por el derecho Es una acción creada para el hecho en particular
(edictos del pretor- repentino) *
*Recuerden el edicto del pretor y las distintas partes del edicto del pretor, había una parte que se llamaba edicto
repentino, que dictaba el pretor para un caso que él no había tenido previsto antes, entonces en ese caso dictaba un
edicto, ahí surge la acción in factum. Es decir, es una acción que yo creo para ese hecho en particular.
El edicto del pretor tiene tres partes o podemos decir que hay tres tipos del edicto del pretor que es
EDICTOS DEL PRETOR
EL EDICTO NUEVO EDICTO TRASLATICIO EL EDICTO REPENTINO
Edicto que el pretor sanciona
cuando asume su mandato.
Son todas las disposiciones de los
edictos anteriores, que para no
dictarlos de nuevo, los renueva y los
incorpora a su edicto, se trasladan.
A mí me eligieron por un año, y hace
tres meses que estoy se me
presenta un caso nuevo que no
tenía previsto,entonces, dicto un
edicto para contemplar ese caso y
lo edito de manera repentina, como
yo sanciono el edicto para ese caso,
y el edicto es una colección de
acciones, de ahí nacen las acciones
in factum.
• Reipersecutorias - penales – mixtas
Acciones reipersecutorias Penales Mixtas
Se persigue es la restitución de la
cosa
No hablamos de acciones
criminales, sino penales porque se
busca es no solo que se me repare
económicamente el daño, sino que
se me dé una indemnización en
concepto de pena, sanción. +
No solo persigo la cosa, sino
también una indemnización o multa
a modo de sanción por el daño
causado.
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*El principio general del derecho civil es no causar daño y si se causa un daño repararlo, es decir si me pisotearon la
granja y me sale $100.000 volver a plantar la granja, por el principio de indemnidad me tendrían que dar $100.000
para reparar la granja.
Una acción penal establece no solo la reparación del daño, sino una indemnización en concepto de pena, es decir no
solo me van a dar los $100.000, me van a dar $50.000, por eso se habla de sanciones penales, porque se trata de
establecer una sanción aparte de la reparación. Por eso en un contrato aparte de los intereses compensatorios yo
puedo establecer intereses punitorios, porque esos intereses no son para compensar la privación del capital, sino que
funcionan como una pena, como una sanción, por eso es que la cláusula contractual donde yo establezco los +
intereses punitorios, es en el contrato una cláusula penal.
• Simples – Dobles – Triples – Cuádruples - (tienen que ver con las penales)
Simples: lo que se pide es el valor del daño causado o de la obligación no cumplida.
En algunos casos yo puedo solicitar o se establecen multas por el doble, triple o cuádruple de ese valor. En estos
casos funcionan como acciones penales, porque no solo reparan el daño, sino que tienen una función punitiva.
•* De derecho estricto – de buena fe – arbitrarias
*Esto tiene que ver con el grado de apreciación que tiene el juez para resolver
Acciones de derecho estricto Acciones de buena fe Acciones Arbitrarias
El juez tiene que resolver dentro de
los límites y conforme lo establece
el derecho.
El juez puede o debe resolver
conforme lo que las partes
entendieron o pudieron entender.
(ejemplo de la vaca lechera*1)
El juez resuelve conforme lo que él
considera que debe hacer, el juez
resuelve a su antojo, por eso es un
árbitro. 2*
1*Supongamos que el Dr. Bruzzone que no tiene idea de cómo se ordeña una vaca, pero se mete de granjero compra
una buena vaca lechera, y me venden una vaca que da 10 litros de leche por día. Viene mi vecino que tiene una gran
finca que se dedica a producir vacas lecheras que sean campeonas en Bs. As. en la exposición de Palermo. A mi
vecino ¿le parecerá que mi vaquita es una buena vaca de leche, porque me da 10 litros de leche por día? No.
Una cosa lo que es para el Dr. Bruzzone es una buena vaca lechera otra es lo que para el especialista en vacas
lecheras es una buena vaca lechera, necesita una vaca que dé 30 litros de leche por día. Entonces, si el juez tiene que
resolver tiene que ver qué es lo que Bruzzone entiende por buena vaca lechera o qué entiende mi vecino por buena
vaca lechera, a eso se refiere con el grado de apreciación que tiene el juez con lo que las partes entendieron o
pudieron entender.
Muchas veces los profesores en la universidad tenemos que actuar como jueces de buena, porque no solo tenemos
que ver lo que los alumnos saben, sino que tenemos que descifrar lo que los alumnos entendieron.
2* La palabra arbitrario viene de árbitro, porque el árbitro dirime la cuestión sin siquiera dar razón por qué resuelve
como resuelve.
En Córdoba tenemos un juicio arbitral, cualquier desacuerdo sobre el contrato se dirima de manera arbitral y las dos
partes designamos un árbitro, entonces, cualquier desacuerdo que haya se somete al árbitro, el árbitro dictamina y
no tiene que dar razones de por qué dictamina y cómo dictamina.
• Perpetuas – Temporarias: según tengan o no un determinado plazo para ser actuadas.
Acciones Perpetuas Acciones temporarias
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No significa eterna, es que no tiene interrupciones, es
constante (tiene 20 años para poder ejercerse de modo
ininterrumpido)
Tiene determinados plazos o lapsos para ser ejercidas.
• Populares – privadas
Acciones populares Acciones privadas
Las puede ejercer cualquiera del pueblo. * Solo pueden ser ejercidas por el interesado
*La definición de pueblo la da Cicerón en la República, República es cosa del pueblo, pero pueblo no es cualquier
reunión de muchedumbre, sino la reunión del ciudadano al amparo de las leyes y con un fin de utilidad común. Si
mi finalidad es sectaria esa reunión no es una reunión del pueblo.
Cuando veíamos las acciones de la tutela decíamos que eran acciones públicas son acciones populares: acción por
sospecha de crimen y acción en razón de distracción de bienes.
• Directas – contrarias*
Acciones Directas Contrarias
Son aquellas acciones pensadas para que sean ejercidas
por el natural acreedor
Es actuada o ejercida por el natural deudor
*Si nosotros pensamos en cualquier relación jurídica bilateral, sinalagmática, es decir que genera derechos y
obligaciones para ambas partes, automáticamente nosotros colocamos un acreedor y un deudor. En una compra
venta el acreedor es el vendedor y el deudor el comprador.
En tutela el acreedor es el pupilo y el deudor el tutor, lo mismo en las otras relaciones jurídicas. En tutela cuando la
acción de tutela directa es ejercida por el pupilo, que es el natural acreedor, y hablamos de acción de tutela contraria
cuando la acción de tutela es ejercida por el natural deudor, que es el tutor.
• Ex contradictus – ex delicto
Acciones ex contradictus Acciones ex delicto
Acciones que nacen de los contratos Acciones que nacen de los delitos.
Podemos agregar acciones ex cuasicontrato y acciones ex cuasidelitos, que también de los cuasicontratos y de
los cuasidelitos nacen acciones.
En la historia del DR hubo tres sistemas procesarles, dos sistemas ordinarios (sistemas de las acciones de la
ley y sistemas formularios o per fórmula) y uno extraordinario.
Se los llama sistemas ordinarios, porque eran los sistemas privados que regían en Roma para los romanos.
Antiguo versito “los sistemas ordinarios se aplicaban en lugar romano, sobre cosas romanas, sobre sujetos
romanos y con lodo romano.”
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Los dos sistemas de las acciones ley y formulario son muy parecidos y tienen dos o tres diferencias puntuales,
que son importantes.
El sistema de las acciones de la ley y el sistema formulario van a convivir más o menos hasta fines de la
República, con Augusto desaparece el sistema de las acciones de la ley.
SISTEMAS ORDINARIOS: regían en Roma para los ciudadanos romanos
SISTEMA DE ACCIONES DE LA LEY
SISTEMA LEGIS ACTIO (el más antiguo, propio del
derecho quiritario)
SISTEMA FORMULARIO
SISTEMA PER FÓRMULA
Se llama sistema de las acciones de la ley, porque es un
sistema procesal basado en las acciones que
contemplaba la Ley de las 12 Tablas.
En muchos libros se dice el sistema de la ley estaba
constituido por 5 acciones, no es lo mismo decir que el
sistema de las acciones de la ley se conocen 5 acciones.
Es un sistema de acciones civiles, propio del derecho
privado.
Es verbal no tiene partes escritas
Es formal y solemne
Formal porque es oral se desarrolla por la palabra oral.
Es Solemne esa forma se debe realizar de determinada
manera*, deben cumplir determinados ritos. Se debe
cumplir con esos ritos y pronunciar esas palabras, sino
se pierde el juicio. Esta no es una tara de los romanos, el
problema de la solemnidad de las palabras es muy
común en los procedimientos primitivos, no había
expresión escrita, al no haber registro escrito y no estar
generalizada la escritura. Lo que tengo que hacer con el
procedimiento es dar seguridad jurídica con la exactitud
de las palabras. por eso no puedo decir otras palabras.
En el caso de las acciones de la ley las fórmulaslas tenía
que consultar en el colegio de los pontífices, los
pontífices me daban las fórmulas que tenía que repetir
sin equivocarme, si me equivocaba perdía el juicio.
Derecho civil estricto, quiritario, lo que significa que está
previsto solo para ciudadanos romanos, en Roma.
El juez es privado que lo eligen las partes y si las partes
no se ponen de acuerdo para elegir el juez lo designa el
pretor, sacando el nombre de un ciudadano del censo.
La condena siempre es pecuniaria, nunca se restituye la
cosa en el sistema de las acciones de la ley, se da al que
gana el valor de la cosa.
Por eso en la apuesta sacramental en la sentencia el juez
dice “El sacramento de Paulo es justo”
Todo el procedimiento es igual al de las
acciones de la ley.
La diferencia es que va a aparecer un acto
procesal escrito que es la fórmula, porque
siempre es igual, tiene la misma estructura
esta fórmula.
La estructura tiene el nombre del magistrado,
el nombre del actor, el nombre del
demandado, qué pide el actor, “Fulano de tal
le reclama una vaca a sotano de tal” qué pide el
demandado, el nombre de los testigos y la
designación del juez.
El sistema formulario aparece a mediados del
siglo II aC con la sanción de una Ley Aebutia.
Derecho pretorio, honorario: fue creado por
los pretores en razón de utilidad pública, para
completar, para corregir o para suplir el
derecho civil.
El pretor, que más o menos sabe de derecho,
porque siempre hace los mismo, en cambio, el
juez es un ciudadano cualquiera.
El pretor abajo le hace un resumen de la causa
y le hace una sugerencia de cómo tiene que
resolver, por ejemplo, va a empezar a ser más
equitativo el DR. dice el pretor: “Yo ya sé que
Pedro no es ciudadano romano, pero en razón
de la equidad usted resuelva como si Pedro
fuese ciudadano romano” “Yo ya sé que en
esta transmisión de propiedad la cosa es una
cosa mancipable, pero no se hizo por
mancipatio ni por in iure cesio, falta el modo,
pero usted resuelva como si se hubiese
cumplido el modo.”
“Yo ya sé que este NJ no se hizo en un día hábil,
se hizo en un día inhábil, pero usted resuelva
como si se hubiese hecho en día hábil” es
donde van a empezar a aparecer las acciones
ficticias, que buscan soluciones conforme a la
equidad. Por eso ahí el derecho pretorio
empieza a suplir, empieza a corregir, empieza a
completar el derecho civil a través de las
fórmulas, en esa sugerencia que el pretor le
pone abajo al juez. “Conforme al derecho
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La intervención es personal no se admite la
representación.
La otra característica que tienen los dos
procedimientos: son procedimientos de UNA SOLA
INSTANCIA, PERO CON DOS ETAPAS*
Una sola instancia
2 etapas: in iure y apud iudicem
La etapa in iure: significa ante el magistrado, ante el
pretor y tiene todas las características de una etapa
instructoria, es donde se prepara la causa.
Apud iudicem
Se hace ante el juez. En Roma el juez es privado, no hay
un poder judicial. El juez es el que dicta la sentencia.
¿Quién puede ser juez en Roma? Cualquier ciudadano
romano púber, porque es un juez privado, no hace falta
que sea pater flia., es un juez arbitral, porque es elegido
por las partes.
En el Sistema de las Acciones de la Ley se conocen
5 tipos de acciones: tres acciones declarativas y dos
acciones ejecutivas.
quiritario esto está mal, pero usted haga de
cuenta que se cumplió con la forma, con el
lugar, porque en definitiva es una cuestión
menor.
*¿Cómo hago para dividir un procedimiento en instancias?
¿Qué marca la finalización de una instancia? Es la sentencia. Cuando un procedimiento tiene varias instancias
significa que me admite varias sentencias, por eso se habla de sentencia en 1° instancia, sentencia en 2° instancia,
sentencia en 3° instancia. En este procedimiento tengo una única sentencia, por eso es de instancia única. El
procedimiento hasta que yo llego a la sentencia se divide en dos etapas.
En el sistema de las Acciones de la ley se conocen 5 tipos de acciones: tres acciones declarativas y dos
acciones ejecutivas.
Declarativas: por acción sacramental, por pedido o por designación de juez, por emplazamiento de pago.
Legis Actio Per Sacramentum o acción sacramental,
Legis Actio Per Iudici Postulationem o por postulación o por designación de juez.
Legis Actio Per Conditione o acción por emplazamiento de pago, no es acción condicional, que son
obligaciones de pagar sumas de dinero.
Acciones ejecutivas: Acción pignoraticia o por toma de prenda y acción por aprehensión corporal
Legis actio per pignores capionem. Acción pignoraticia o por toma de prenda.
Legis actio per manus iniectio acción o acción por aprehensión corporal.
Por ahora nos vamos a olvidar de las dos últimas, lo que interesa saber de estas acciones declarativas es la
procedencia, es decir cuándo procede cada una, cuando se usa cada una, para qué sirve cada una.
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PREGUNTA DE EXAMEN ¿CON QUE ACONTECIMIENTO COINCIDE ESA FECHA DE
LA LEY AEBUTIA? CON LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. LA APARICIÓN DEL
SISTEMA FORMULARIO COINCIDE CON LA JC, tan importante la JC que genera
un nuevo sistema procesal.
ACCIÓNES DECLARATIVAS
ACCIÓN
SACRAMENTAL
POR PEDIDO, POSTULACIÓN
DESIGNACIÓN DE JUEZ
ACCIÓN POR EMPLAZAMIENTO DE
PAGO
Es una acción
declarativa+ general,
significa que se va a usar
en todos los casos, para
los que no está prevista
una acción especial.
Procede en tres casos particulares:
1.Cuando se exige es el cumplimento
de una obligación originada en un
contrato verbal formal y solemne,
que es la sponsio o el contrato de la
estipulatio.
2.Cdo lo que se pide la división de
una cosa común, división del
condominio
3.Cdo se pide la división de una
herencia.
Originalmente, en un primer
momento, se usa para exigir la
obligación de entregar sumas de
dinero.
Hacia fines de la Republica se empezó
aceptar para las obligaciones de
entregar cantidades de cosas. Se me
tienen que entregar 5 aces, pero
después para exigir obligaciones de
entregar cantidades de cosas, 5 vacas,
5 ovejas, 6 caballos.
Procedimiento es el de la acción
sacramental Ulpiano.
+Acción declarativa significa que se busca el reconocimiento de un derecho, no que ese derecho se haga
efectivo.
Es general porque se utiliza en todos los casos en los que no está prevista una acción especial.
Actualmente en la mayoría de los códigos procesales de las provincias hay una acción declarativa general, que se
conoce como juicio ordinario o procedimiento ordinario, es el juicio que se usa en todos los casos, donde no hay
previsto un juicio o procedimiento especial.
Nosotros no hablamos de acciones, hablamos de juicios.
SAL ACCIONES EJECUTIVA
Requieren una sentencia o se aplican en casos muy particulares en donde no hace falta un reclamo previo
Acción por aprehensión corporal Acción pignoraticia o por toma de prenda
Consiste en tomar la persona del deudor y
venderlo como esclavo fuera de los límites de la
ciudad, cruzando el Tibet.
Consiste en tomar los bienes del deudor, por ejemplo,
a esta acción la tenían habilitada los soldados cuando el
general no les pagaba el sueldo o no les daba la parte
del botín de guerra que les correspondía, entonces los
legionarios podían ir a la casa, le sacaban las cosas y se
las llevaba.
Procedimiento es el de la acción sacramental Ulpiano.
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El acreedor, es decir el actor, se presenta al magistrado y manifiesta su intención de iniciar una demanda, y
se presenta con testigos en el domicilio del deudor o donde lo encuentra y lo cita para tal día a tal horario
ante el pretor, es lo que se llama in iure vocatio. Se presenta ante el magistrado, en ese día y horario y quien
tenga la cosa litigiosa tiene la obligación de llevarla o llevar algo representativo de la cosa litigiosa, llevar el
caballo; no puedo llevar una casa, llevo una teja; si la cosa litigiosa es un rebaño de ovejas, llevo un vellón de
lana representativo del rebaño de ovejas. Entonces, en ese momento, se hace el aligato, que no es largo, sino
que simplemente el actor va a decir en latín: “Yo digo que conforme al derecho de los quirites estaoveja es
mía, es de mi propiedad” y el demandado dice: “Yo niego eso porque conforme al derecho de los quirites yo
digo que esta oveja es de mi propiedad” y cada uno toma la cosa y se simula teatralmente, los dos lo tocan
con la fusta, que tenía cada pater flia., con la varita, como simulando el antiguo combate que se hacía en
tiempos primitivos. En ese momento el pretor ordena a las dos partes que suelten la cosa*, y en ese
momento se hace el sacramento, que es una suma de dinero estipulada que cada parte pone y que después
cuando termina el juicio es lo que se va a perder, se pierde el sacramento no la cosa en sí. Todo se hace frente
a testigos, el pretor entrega la cosa en depósito a una de las partes, para que la tenga durante el juicio. La
entrega de la cosa no significa que le esté dando la razón, por eso el encargado de guardar la cosa, aparte del
sacramento, va a tener que ofrecer una fianza, debe entregar una garantía, por si no entrega la cosa al final,
es decir el hecho de ser depositario de la cosa litigiosa es gravoso. Entonces, una vez producido esto, todo
frente a testigos, el magistrado cita a las partes para que en un determinado tiempo 15, 30 días elijan, las
partes de común acuerdo, un juez del censo, y si el día citado las partes no han elegido un juez el magistrado
lo elige él, pero es un ciudadano particular, no es de carrera. Cuando se elige el juez, se fija un día y hora para
que las partes, el juez y los testigos se reúnan para llevar adelante el juicio, entonces, ahí es donde se hacen
los alegato, cada uno dice: “Yo esto le compre a fulanito, acá está el testigo, yo le pague y estaba presente
Pedrito” y ahí es donde el juez dicta sentencia, no es una sentencia como la de los jueces actuales, el juez
dice: “Declaro como valido el sacramento de fulano de tal”, porque como atrás de esto hay todo un resabio
religioso, lo que hace el juez es declarar valido o justo el sacramento, la apuesta, la promesa, el juramento de
fulano de tal. Por lo tanto, aquel cuyo sacramento ha sido declarado justo, verdadero se lleva el sacramento y
se lleva la cosa y el otro pierde el sacramento.
Este sacramento sería semejante a lo que hoy se denominan las costas del juicio, lo que tiene que pagar el que
pierde el juicio. Hoy las costas se pagan después.
*esa es la imagen simbólica de que el derecho interviene para evitar la violencia de la justicia por mano propia.
PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO se llama extraordinario porque nace como un procedimiento
excepcional y tiene que ver con la expansión territorial de Roma, no aparece en el Imperio, aparece en la
Republica, pero aparece cuando Roma empieza a tener provincias Entonces, al principio lo normal es que los
litigios fuesen entre ciudadanos romanos, en Roma, porque era el único lugar donde regia el derecho civil, no
había litigios fuera de Roma, porque fuera de Roma no hay derechos. Cuando empiezan a haber provincias,
esas provincias son administradas por el Senado, en las provincias empieza a haber litigios, ¿cómo resuelve
esos litigios? Primero los resuelvo en las provincias, en las provincias no tengo magistrados republicanos, tengo
funcionarios nombrados por el Senado; entonces, como son funcionarios nombrados* por el Senado si no me
gusta la sentencia, apelo ante el Senado. Por eso es que se habla de procedimiento extraordinario, porque
era un procedimiento poco común, y tiene su origen en la aparición de las provincias. Entonces este
procedimiento tiene varias instancias, porque yo voy a tener varias sentencias.
*Esos funcionarios de las provincias no eran funcionarios del pueblo romano, porque no habían sido
nombrados por el pueblo romano, sino por el Senado, por eso no tenían el mismo poder que los magistrados
romanos, eran autoridades delegadas.
1° la sentencia del juez que está en la provincia, de ese juez, como es nombrado por el gobernador de la
provincia, yo voy a poder apelar ante el gobernador de la provincia, pero a su vez como el gobernador de la
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provincia está nombrado por el Senado, apelo ante el Senado. Y en la época imperial los emperadores, había
una diferencia entre provincias senatoriales y provincias imperiales, cuando se nombra a los emperadores, una
de las facultades que le da el Senado a los emperadores es actuar como jueces de última instancia ser
máxima autoridad judicial, entonces, la sentencia del juez de Alejandría yo la voy a poder apelar ante el
gobernador de Egipto, que es la provincia, porque el juez lo nombró gobernador, pero al gobernador los
nombra el emperador, entonces, la sentencia de segunda instancia que da el gobernador yo la voy a poder
apelar ante el emperador.
Resumen:
Sentencia del Juez de la pcia. Apelo ante el Gob de la pcia. Apelo ante el emperador
Imagínense que, si era dificultoso llevar un rebaño de ovejas al centro de Roma, ¿Cómo hago para llevar una
casa, los caballos, las vacas sobre las que estoy litigando en Alejandría o en el Líbano o en España a Roma?
¿Cómo hago para llevar 20 testigos desde Germania a Roma? es imposible. ¿Cómo hago para llevar las
pruebas, los testimonios? Lo hago por escrito, aparte que generalmente en las provincias, en la época del
Imperio, la mayoría de la gente sabe leer y escribir, entonces, APARECE EL PROCEDIMIENTO ESCRITO.
Las diferencias entre el procedimiento extraordinario y los procedimientos ordinarios:
- multiplicad de instancias, *
- la posibilidad de recurrir en apelación
- el procedimiento es escrito, aparece el expediente.
- Juez es un burócrata, funcionario público elegido por el gobernador, por el Senado.
La otra característica es que los jueces de las provincias ya no son un ciudadano que partes eligen, sino que es
un burócrata, es un funcionario público elegido por el gobernador, por el Senado.
*Como se empiezan a dictar varias sentencias aparece el concepto de sentencia firme y el concepto de cosa
juzgada, para que no se tenga que juzgar dos veces lo mismo.
Por el hecho de que todo está escrito se empieza a desarrollar una incipiente doctrina de la prueba, entonces
se empieza a diferenciar, por ejemplo, la prueba testimonial de la prueba pericial, una cosa es un testigo, otra
cosa es un perito; se empieza a hablar de prueba documental, yo puedo probar un hecho a través de un
documento.
¿Qué va a pasar con el procedimiento extraordinario?
Como se ve que es más practico que los otros, y aparte que ya cuando el imperio abarca toda Europa, medio
oriente, el norte de África, la mayoría de los juicios se hacen por el procedimiento extraordinario. Entonces,
al procedimiento extraordinario lo único que le quedó es el nombre, porque todo el mundo litiga por ese
procedimiento.
Por eso Diocleciano deroga los procedimientos ordinarios, porque ya nadie los usa y deja como único
procedimiento en todo el imperio el procedimiento extraordinario.
Los romanos no hablaron de representación directa e indirecta, había representación o no había.
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