Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
Pilar Sacoto de Merlyn INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA SEGUNDA EDICIÓN CORREGIDA Y AUMENTADA Lecciones elaboradas para estudiantes y profesionales de Derecho, de Psicología, miembros de la Policía Judicial y en general para todos los que se ocupan del fenómeno criminal CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES Quito, 2016. INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA Primera edición: Quito, Octubre 1989 Segunda edición: Quito, Septiembre 2016 Pilar Sacoto de Merlyn Quito, Ecuador 2016 Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios © 2016 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP) Derechos de autor: 049452: 22-08-2016 ISBN 978-9942-06-347-2 Este ebook tiene licencias únicamente para su uso personal. No puede ser objeto de reventa o préstamo a terceros. Si usted quiere compartir este libro con otra persona, por favor compre una copia adicional por cada individuo. Si usted está leyendo este libro sin haber pagado por él, o si no fue pagado para que usted lo usufructúe, entonces por favor regréselo a Smashwords.com o a su distribuidor favorito y pague su propia copia. Gracias por respetar el esforzado trabajo de este autor. Ebook published by Universidad de Los Hemisferios and Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP) at Smashwords This ebook is licensed for your personal enjoyment only. This ebook may not be re-sold or given away to other people. If you would like to share this book with another person, please purchase an additional copy for each recipient. If you’re reading this book and did not purchase it, or it was not purchased for your enjoyment only, then please return to Smashwords.com or your favorite retailer and purchase your own copy. Thank you for respecting the hard work of this author. ÍNDICE PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN PRIMERA LECCIÓN: LA VIOLENCIA VISTA A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGÍA 1.a. Introducción Concepto y tipos de violencia Violencia social Usos de la violencia Violencia criminológica-penal ¿Qué clase de violencia es delito o crimen? 1.b. Los derechos humanos: considerados como atributos naturales de todos los individuos o como privilegios históricos de una comunidad Los derechos humanos y su relación necesaria con el derecho, con la ley La problemática de los derechos humanos en los sistemas penales latinoamericanos, dada por la pluralidad de discursos Los derechos humanos contemplados en el derecho penal ecuatoriano Repercusión de los derechos humanos en criminología SEGUNDA LECCIÓN: APROXIMACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGÍA 2.a. Concepto de ley penal y derecho penal El delito para el derecho penal y quiénes son los delincuentes o criminales para el derecho penal 2.b. Concepto de criminología El crimen en criminología El criminal en criminología 2.c. Diferencias de la criminología con el derecho penal TERCERA LECCIÓN: LA PROBLEMÁTICA DEL CRIMEN EN LA FILOSOFÍA Y EN LA HISTORIA 3.a. Introducción 3.b. En Grecia (La escuela de Mileto. Sócrates, Hipócrates, Platón, Aristóteles) 3.c. Edad Media: explicaciones de San Agustín y Santo Tomás de Aquino 3.d. Otras explicaciones sobre el crimen en la edad media Tomás Moro y la Utopía 3.e. El problema del crimen para los monarcas y para los revolucionarios franceses CUARTA LECCIÓN: PREOCUPACIÓN POR EL HOMBRE CRIMINAL 4.a. El hombre criminal y la obra de César Beccaria Textos de la obra de Beccaria “Los derechos innatos ligados al concepto de hombre” de Juan Jacobo Rousseau La denuncia de John Howard sobre la situación de los ajusticiados Jeremy Bentham y el utilitarismo 4.b. Movimiento científico que precede al positivismo italiano, con: Charles Darwin, François Joseph Gall 4.c. Estudios de psicología: Philippe Pinel, Bénédict Agustín Morel y Valentín Magnan Teorías sobre la degeneración: Morel y Magnan Textos de Morel 4.d. La concepción del loco Moral: Jean Etienne Dominique Esquirol y James Cowles Prichard Textos de Esquirol Textos de Prichard QUINTA LECCIÓN: NACIMIENTO DE LA CRIMINOLOGÍA 5.a. El positivismo italiano: Introducción César Lombroso. Sus estudios Textos de César Lombroso Enrico Ferri y su obra Rafael Garófalo y sus aportes 5.b. Conclusiones sobre los Positivistas Congresos Criminológicos SEXTA LECCIÓN: TENDENCIAS EN CRIMINOLOGÍA Tendencia Biológica 6.a. Endocrinología criminal Biotipología criminal Genética y herencia criminal Caracterología criminal La teoría biocriminogenética Tendencia Sociológica 6.b. Algunas manifestaciones Teoría cartográfica (Quetelet y Guerry) Alexandre Lacassagne, Gabriel Tardé y Emile Durkheim en Francia Entre los más destacados en Norteamérica: Sutherland, Sellin, Reckless, Merton y Becker Breves comentarios sobre el crimen en los llamados países socialistas: Rusia (C. Marx) y Yugoeslavia Tendencia Psicológica 6.c. Breve comentario sobre el estructuralismo (Wundt); y La reflexología (Pavlov y Bechterev) El psicoanálisis de Sigmund Freud Textos de Freud Alfred Adler y el “Deseo de Poder” Carl Gustav Jung y el “Inconsciente Colectivo” Watson y el conductismo 6.d. Conceptos de normalidad y anormalidad La normalidad en criminología Ligero esbozo de la psicopatología criminal SÉPTIMA LECCIÓN: SINTESIS DE LAS DOS GRANDES CORRIENTES EN CRIMINOLOGÍA 7.a. El paso al acto y la reacción social 7.b. Criminología clínica: Jean Pinatel y su Definición Períodos de la criminología clínica Criminología clínica contemporánea Étienne De Greeff y la criminología clínica Crisis y critica de la criminología tradicional 7.c. Criminología crítica Antecedentes de esta corriente Características de la criminología crítica Objeciones a la criminología crítica Integración de éstas dos corrientes criminológicas OCTAVA LECCIÓN: LA VICTIMOLOGÍA 8.a. Preocupación por la victimología en criminología 8.b. Breve revisión de la victimología, a través de Mendelsohn y Von Hentig Otros autores 8.c. Las víctimas para el derecho. Las víctimas en el contexto social. Concepto de victimología.- Concepto de víctimas Las víctimas en el contexto social Concepto de victimología Concepto de víctimas Situación en el código penal en el Ecuador NOVENA LECCIÓN: CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA 9.a. Consideraciones Generales Objeto, método y metas de la criminología Objeto de la criminología Método en criminología Metas de la criminología 9.b. Lugar que le concedió Jiménez de Asúa a la criminología en la clasificación de las ciencias penales Horizonte real del derecho penal y la criminología en el campo de las ciencias penales Lugar que le corresponde según Raúl Zaffaroni a la criminología en un nuevo modelo integral de ciencias penales DÉCIMA LECCIÓN: POLÍTICA CRIMINAL 10.a. Introducción: Sobre la pertinencia de la lección La política criminal dentro de la política general de un estado Definiciones y concepciones de política criminal ¿Es una nueva disciplina la política criminal? 10.b. Compendio de la evolución de la política criminal: Del derecho penal a las prácticas de política criminal De las políticas criminales a la política criminal Resumen de las corrientes ideológicas subyacentes 10.c. Estructura propia de la política criminal Invariables Los comportamientos de la separación de las normas Las respuestas del cuerpo social Relaciones fundamentales, derivadas y complementarias BIBLIOGRAFÍA Dedicatoria A la memoria de mis padres A los estudiantes de Derecho de la Universidad Católica de Cuenca (extensión Azogues) A mis hijos y a mi esposo PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN “cuando se considera la fragilidad y la relatividad del concepto de Crimen, se comprende que no se requiere sino una ligera desadaptación para que un individuo franquee esa barrera” Dr. Allendy (París, 1938) En efecto el hombre no es profundamente bueno, justo, honesto, agradable, sociable, en una palabra. Al contrario, demuestra un cierto gusto por laviolencia, como comprobamos en la historia de los pueblos: el circo romano, las corridas de toros, la caza apasionada, los combates de boxeo, han sido la diversión popular ferviente, sin preocuparnos por las guerras y otro tipo de manifestaciones que podemos considerar como violencia pura. Como dice Jung, “Las disposiciones moralmente vigorosas son relativamente raras de ver, de manera que si los crímenes se acumulan, la indignación se deja eclipsar y el mal se convierte en moda del día”. Sin embargo, de esta atmósfera cargada de crimen, si así pudiéramos expresarnos, permanecemos estupefactos ante tal o cual acto de nuestros semejantes que signifique una falla de sus tendencias o instintos sociales y que lo calificamos de crimen, y ésta actitud nuestra de hombres frente a los otros de conductas antisociales, es preocupación universal desde el primer día de la humanidad. Así, desde siempre el hombre busca defenderse del crimen que no deja de amenazarle y que le amenazará siempre, poniendo en peligro sus Instituciones y a sí mismo; frente a esto, el conglomerado siente la imperiosa necesidad de rechazar de su seno a los criminales y, al hacerlo, rechaza a otros hombres, ¿por qué?. Como dirá Carrara[1], “al género humano el asociarse le es una necesidad natural indispensable, para su conservación y para la perfectibilidad para la que está destinado” y justamente por esto, para mantener esta asociación le ha sido necesaria la conciencia del Derecho, que según el mismo Carrara “le es congénita al hombre y a esa conciencia le es congénita la idea de que cuando un individuo viola el derecho de su semejante, como consecuencia de tal acción se le debe infligir un castigo”[2], por lo tanto es lógico que se busque separarlo de alguna manera del conglomerado. Planteada de esta manera la problemática del fenómeno criminal, nos coloca frente a dos grandes consideraciones. La primera y fundamental ¿quién es el criminal?, que implica el inmediato conocimiento del hombre. Y la segunda, las relaciones entre los individuos y su normatividad para la libre realización personal, sin lesionar el derecho de los otros, esto implica el conocimiento del Derecho Penal. La primera consideración nos sitúa en el campo de las ciencias humanas y la segunda, dentro de las ciencias jurídicas. La síntesis de estas consideraciones la encontramos nosotros en esta ciencia nueva llamada Criminología, fundada como consecuencia lógica de la enorme preocupación por el crimen, su autor, su suerte y la repercusión de sus actos. Con el presente trabajo, trato de poner en contacto a los estudiantes de Derecho con la Criminología. Su contenido determina el valor del conocimiento del hombre y la importancia de las relaciones entre seres humanos, dentro de la organización social. La temática nos lleva en efecto al conocimiento del hombre, exponiendo los arduos trabajos al respecto y mostrando el peligro de afirmaciones y experiencias que tratan de esclarecer la ruta del mismo, llena de errores a veces, dentro de la conducta. Por la razón arriba indicada, pensé mucho en la elaboración del curso y pensé sobre todo en los jóvenes estudiantes. Busqué aquello que podría interesarles inmediatamente, sin apartarme del pensamiento de que me dirigía a espíritus completamente desprovistos de conocimientos criminológicos. Pero el espíritu humano es siempre el mismo. Cuando es joven es más difícil y más fácil a la vez penetrar. Por esto, con el objeto de aprehender en su justa medida las ideas que se vierten en este curso, quiero aclarar que vamos en busca de que la Ley y la pena sean buenas, porque queremos que sean fecundas. Sí, queridos alumnos, tengan presente que Dios no nos ha destinado ni a castigar, ni a retribuir a la vida, pues Él bendijo la vida, y el castigo no debe ser un refugio donde nos sea permitido enviar a aquellos a quienes no podemos hacer felices. Además en el plano estrictamente humano, tengan presente que no debemos referirnos ni a lo malo ni a lo bueno de la pena, sino a la justicia. Personalmente no creo en los juicios valorativos de la pena, ni en la Justicia comprada por un renunciamiento. Por eso estoy convencida de que, luego de recorrer las líneas de este texto, un alumno un poco atento estará suficientemente informado y podrá adentrarse en el conocimiento de problemas más complicados en este apasionante campo del Fenómeno Criminal. Con esta esperanza les recomiendo una serie de lecturas, revisadas por el profesor, las cuales, invitándoles a la reflexión personal pueden prolongarse en una investigación cuyos resultados podrían ser un aporte invalorable al mejoramiento de esta Cátedra. Se preguntarán quizá, si a través de estudios conducidos en esta forma, nos encontraremos en posesión de todo aquello que se contempla bajo el nombre de Criminología. No me corresponde responder. La envergadura de trabajo semejante me amenaza ferozmente, y por eso prefiero presentar estos capítulos en forma de lecciones simples con el fin de introducirles al conocimiento de esta ciencia. No me permito esconder mi pretensión de que este pequeño trabajo presentado a consideración de mis estudiantes de Derecho, pueda cambiar profundamente su espíritu al juzgar a sus semejantes. Deseo despertar su prudencia y repetirles hasta la fatiga que un análisis exhaustivo del hombre delincuente, no solamente permitirá a la Justicia llamarse tal, sino permitirá a todos y cada uno de los comprometidos con el aparato judicial, sentirse verdaderos hombres. Mis mejores votos a los estudiantes y los mejores estímulos por tener el valor de leer estas notas. PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN “Sólo hay una manera de ser maestro: ser discípulo de sí mismo” José Camón Aznar En esta segunda edición, quiero plasmar mis experiencias de la enseñanza de la Criminología a estudiantes y a profesionales en nuestro País. Muy a pesar de que para algunos estudiosos, el carácter de ciencia de la Criminología aún está en discusión, podría afirmar que en nuestro medio, su enseñanza y aprendizaje ha permitido durante estos años abrir el campo de visión y de comprensión sobre el criminal y el crimen, no sólo de los abogados sino en general de los profesionales comprometidos con el estudio del fenómeno criminal. Para aquellos que no creen en la posibilidad de enseñar Criminología, comienzo manifestándoles, que en efecto, cuando se me solicitó comenzar una Cátedra de Criminología en la Universidad Católica en la Facultad de Jurisprudencia, se me puso frente a una grave responsabilidad. Yo soy criminóloga graduada en la Universidad de Lovaina, pero hacer un programa para en una sola Cátedra y en seis meses enseñar Criminología, era un reto muy grande. Comencé por rememorar todos los conocimientos adquiridos durante mis estudios de Criminología y llegué a varias conclusiones: Primera: cuando los científicos como Lombroso, Ferri y Garófalo, que están a la base de los estudios criminológicos, se preocuparon del comportamiento del hombre (sobre todo los dos últimos citados), fue en referencia a aquellos que con sus actos destruyen la vida, la integridad, el honor, o las pertenencias de otros hombres, produciendo alteración dentro de los grupos en los que conviven. Estos estudiosos buscaron desde sus diferentes perspectivas, la explicación del origen de esa fuerza innata en el hombre; luego del uso de esa fuerza, que se da en llamar violencia y que en un momento dado produce destrucción. Entonces asumí que se debía explicar a los estudiantes, en la medida de lo posible, qué es la violencia, sus usos y el uso de la fuerza destructiva que colisiona el crecimiento normal del grupo social; e inmediatamente después, la reacción del mismo en beneficio de su defensa y el cómo ha llegado a encausar una parte de la violencia destructiva a través del Derecho, y concretamente del Derecho Penal. Dentro de esta perspectiva, no debía faltar el estudio de los derechos humanos para poder establecer el límite de un Derecho castigador, porque es sabido que muchos de los derechoshumanos son conculcados por el Estado en aras del desarrollo social. Segunda: Los destinatarios a los que debíamos explicar lo que se debe entender por Criminología, eran estudiantes de Derecho; entonces teníamos que establecer las relaciones entre estas dos ramas del saber, Derecho y Criminología, pues las dos se ocupan del crimen y del criminal y consecuentemente, cómo las organizaciones sociales y fundamentalmente el Estado (generadores de Políticas), pueden proporcionar una Política Criminal, para procurar a estas ciencias el mejor camino para ocuparse en forma eficiente del fenómeno criminal. Tercera: Y por fin una tercera conclusión fue, para que obtengan un conocimiento si no amplio, cuando menos seguro de la Criminología, hay que introducirlos en los estudios filosóficos, antropológicos, psicológicos y sociológicos realizados para la comprensión del crimen y de los criminales. Por esta razón, amén de explicar los trabajos y el movimiento científico en el que se desenvuelven los estudiosos a los que se les considera fundadores de la Criminología, no podían descuidarse los más sobresalientes trabajos que se habían dado alrededor del fenómeno criminal. Conclusiones que me condujeron a un camino de síntesis en forma de lecciones, pues era la única manera de tratar de introducir, en pocos meses, a los estudiantes en el conocimiento de la Criminología, cuyo carácter de Ciencia estaba en el apogeo de la discusión. En esta forma, se procedió en la docencia en criminología y a la primera edición del libro de Introducción a la Criminología. Los resultados obtenidos en estos años han sido: En un primer momento, de una gran curiosidad por comprender mejor lo que comporta el crimen por parte de los estudiantes de Derecho, y sobre la personalidad criminal por otros sectores (siempre comprometidos con el fenómeno criminal). Luego en un segundo momento, algunos estudiantes y otros profesionales, buscaron la forma de profundizar sus conocimientos en Criminología en el extranjero, y tenemos ahora algunos criminólogos de profesión y otros que se encuentran en formación. Al concluir la jornada, al cabo de “los tantos años” de impartir esta materia, comprendí aquella célebre frase de Catón “amargas son las raíces del estudio, pero los frutos son dulces”. Sí, los comienzos de adoctrinamiento fueron rigurosos, el camino recorrido lleno de escollos, pero la meta nos ha sido, al parecer, acordada. Por esta razón, a pesar de los muchos años transcurridos desde la primera edición de este libro pedagógico, en los que se han dado muchas críticas por parte de algunos, incluso de ex estudiantes, por la falta de una reedición; con una simple explicación de que las ínsitas exigencias de la academia, sumadas a las de la vida diaria, no nos han dejado el tiempo necesario para seleccionar, de las experiencias, lo que las interrogantes siempre crecientes de los estudiantes, permitieron ver con claridad que era lo más importante; y además que debía evaluar, si había necesidad de incrementar varios temas dentro de las lecciones iniciales o si solamente se debía evidenciar algunos aspectos, decidí hacer una nueva edición titulada “Criminología en el Ecuador”, con nuestras propias vivencias. Mas, al comenzar la misma, las dudas sobre su contenido detuvieron mi elación; en efecto, no podía tener en consideración lo que a medida de las múltiples preocupaciones de los estudiantes, se había investigado sobre el fenómeno criminal en nuestro medio (principalmente en lo que se refiere a las presentaciones de las dos tendencias en Criminología: la del Paso al Acto y la de la Reacción Social) porque concluimos, que el fenómeno criminal en nuestro país (en pleno desenvolvimiento) es sumamente cambiante y que las pocas investigaciones realizadas por nosotros, no eran lo suficientemente demostrativas; consecuentemente, esto debía ser tarea de los entes gubernamentales directamente relacionados con el fenómeno criminal. Reflexioné sobre mis esfuerzos realizados y resolví que lo que me competía, se enmarcaba dentro de la Criminología Académica, y luego de ésta y otras consideraciones, sentí la necesidad y el deber de reeditar este libro de texto pedagógico, que ha sido incluso reproducido sin mi autorización pero sin mi oposición, porque siempre pensé, que si sirve para que los estudiantes de otras Universidades comiencen a entender lo que es el fenómeno criminal, valía la pena que se lo reprodujera. Si en adelante, como hasta hoy, este pequeño texto ha servido de conductor para estudiantes y profesionales comprometidos con el fenómeno criminal, amerita este esfuerzo de revisarle y completarle, al final de mi carrera de Profesora. Específico que las respuestas dadas a las interrogantes de los estudiantes, me han servido para enriquecer esta nueva edición, que no pretende de manera alguna convertirse en un libro de Criminología, menos aún especializado, simplemente es una guía pedagógica para comprender qué es lo que busca la Criminología y cómo nos permite comprender ciertos comportamientos que se consideran alterados por los grupos sociales amén de dar luces sobre el momento de la intervención del Derecho Penal. Dentro de las inquietudes de los estudiantes, como es lógico, estaba el comprender cómo el conocimiento de los comportamientos rechazados por el grupo, generando daños y provocando víctimas, pueden servir de base para una política criminal adecuada por parte del Estado; para dar respuestas, nos vimos obligados a introducir una lección extra sobre Política Criminal, que se incluye en este libro, pese a que se impartió como Cátedra aparte, con un programa específico en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. No está por demás, recordar que la trilogía: Criminología, Política Criminal y Derecho Penal, constituyen por el momento la respuesta adecuada al fenómeno criminal. Con esta nueva edición de Introducción a la Criminología, tratamos de no privar, al respecto, a los interesados en este prontuario. Mientras preparo esta reedición, he revisado en Internet, los resultados de las estadísticas criminales en el Ecuador que vienen de diferentes fuentes. Creo que sería muy interesante hacer una sistematización de estos datos, que completados con el estudio de las causas sociales que lo producen, serviría de base para la organización de una Política Criminal bien encaminada, lo que nos llevaría incluso a proponer nuestra propia dogmática jurídica-penal. [1]Carrara, Francisco. Programa de Derecho Criminal. Editorial Temis. Tercera edición. 1973. Bogotá. p.15. [2] Obra citada PRIMERA LECCIÓN LA VIOLENCIA VISTA A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGÍA 1.a. Introducción. Concepto y tipos de violencia. Violencia Social. Usos de la violencia. Violencia criminológica-penal. Qué clase de violencia es delito o crimen? 1.b. Los derechos humanos: considerados como atributos naturales de todos los individuos, o como privilegios históricos de una comunidad. Los derechos humanos y su relación necesaria con el derecho, con la ley. La problemática de los derechos humanos en los sistemas penales latinoamericanos, dada por la pluralidad de discursos. Los derechos humanos contemplados en el derecho penal ecuatoriano. Repercusión de los derechos humanos en criminología. 1.a. Introducción La preocupación de los hombres y mujeres que estamos en contacto con el Derecho, muy justa por cierto, es la de exigir precisión del contenido y uso, que del término violencia se hace en Derecho Penal y en Criminología. Ocuparse de una de las preocupaciones existenciales siempre actual “la violencia”, no es tarea fácil; ya anotaba el Profesor Manuel López Rey que, “Los términos agresión, agresividad, violencia y crueldad, aparecen frecuentemente juntos y confundidos”[1]. Sin embargo, con el objeto de obtener una mejor comprensión dentro de nuestro estudio nos esforzaremos en cubrir algunos aspectos sobre la violencia*. Para el efecto, en un primer momento, recordaremos que las páginas de la historia de la humanidad están llenasde manifestaciones violentas, por lo tanto, negar racionalmente la violencia resulta inútil, pues la negación no la suprime. Entonces, debemos reconocer y afrontar el hecho de que la violencia nos es familiar y que cotidianamente entramos en contacto con ella, directa o indirectamente; ¿cómo negar la opresión, los golpes, la tortura, la muerte, la criminalidad, el terrorismo, las guerras? Así que, si admitimos que la violencia reina sin control entre los animales, concluiremos que las “actitudes más humanas” no hacen sino tapar y disimular, más o menos eficazmente una violencia original (agresión) que al transformarse, no deja de permanecer al origen de muchas reacciones afectivas y emotivas. Después, en un segundo momento, es necesario asentir que la violencia contemporánea ha cambiado en su forma de manifestarse, como también en la escala en que se hace presente, por la simple razón de que la violencia, como otras manifestaciones del ser humano, es producto de la sociedad, sin que esto signifique de manera alguna que las sociedades actuales sean más violentas. Aún más, podemos afirmar, sumándonos al criterio de Jacqueline de Romilly que “la violencia, en nuestro mundo moderno, dista mucho de limitarse a las guerras: reina en los Estados, en las ciudades y en la vida cotidiana de todo el mundo. ...; pero resulta, que también en esto, nuestra época parece haber aportado su innovación al conferir a la violencia un nuevo desarrollo.”[2]. Continúa diciendo la autora que, en efecto la violencia parece haberse convertido en patrimonio de los jóvenes o muy jóvenes y que si bien, esto pudo haberse dado en el pasado, su generalización parece ser característica de la época. Nosotros concluimos, que la existencia de la violencia es innegable, pero ¿cómo llegar a comprender la violencia?. Quizá sea necesario definirla, o quizá sea necesario establecer un conjunto de rasgos característicos para agruparla en tipos y así llegar a entender lo que se ha dado en llamar clases de violencia, o simplemente referirnos a sus formas de presentación y los usos que se hacen de ella. Examinemos a continuación estas posibilidades, con miras a conseguir el camino más certero de la comprensión de la violencia dentro de nuestra preocupación inicial, “el contenido y uso de este término en Derecho Penal y en Criminología”. Concepto y tipos de Violencia Si buscamos en la etimología del término violencia en Latín (y en Griego es igual) -(violentia = violencia, carácter violento o feroz-salvaje-; muodes = musculado, provisto de fuerza; bia (biae) que significa fuerza vital)-, encontramos que en el centro de la noción de violencia, está la idea de una fuerza, de un poder natural, cuyo ejercicio contra algo o alguien, le da ese carácter violento. Aquí obtenemos la base para aceptar la existencia de algunos tipos de la misma. Así Alfred Rifkin[3], señala tres tipos: 1) Aquella producida por la cólera (instintiva), 2) un tipo, en el que el aspecto significativo es el acto violento más que el sujeto del ataque; lo que nos puede llevar a aceptar, que en forma general la violencia puede entenderse como, “La utilización de la fuerza para alterar el modo natural del actuar o comportarse”, esto implica ya, una fuerza física o moral; y, 3) un tipo en el que el aspecto significativo es la destrucción del objeto y la violencia un instrumento requerido para alcanzar la meta. De lo mencionado, surge una posible explicación al hecho de que si bien es muy fácil emplear el término ‘violencia’, es muy difícil al contrario precisar lo que se entiende por el mismo. Sin embargo, alrededor de lo expuesto, la capacidad de reflexión científica del hombre ha posibilitado la elaboración de múltiples conceptos de violencia. Por esto, existen unos que intuyen la violencia con referencia a los impulsos innatos específicamente individuales, hay aquellos que la consideran como esta fuerza natural utilizada contra otros que hace el carácter violento (son juzgamientos de valor), y por fin, los que al constatar la presencia de la violencia, esta es “definida y comprendida en función de los valores que constituyen lo sagrado del grupo de referencia”[4]; por consiguiente, algunos hacen de la presencia de la violencia a través de los siglos, una ley en el cambio de la Historia. Conforme a lo aseverado, podemos aceptar que “la violencia es la base de la discordia entre los hombres” y, que como “las causas de la discordia son múltiples: la competencia, el desafío, la gloria” (Thomas Hobbes –Leviatán-), “Ganarse un clima de seguridad por la defensa y en fin ser alguien”, la violencia vista así, se convierte en el motor de las transformaciones sociales (en un instrumento para alcanzar una meta). Se puede, en igual forma, asentir que hay diferentes clases de violencia: Individual (de un hombre contra otro); colectiva (de un grupo contra un individuo o contra otro grupo), del Estado (cuando no puede dar respuestas mínimas de realización para las que se compromete para con los grupos sociales; es decir que el sistema no tiene capacidad para atender con criterio de justicia las necesidades del grupo); estructural (cuando las condiciones de vida socio históricas dificultan las formas de vida, que son consideradas como injustas, violentas, por los grupos mayoritarios de la sociedad), y todo esto, a partir de los diferentes conceptos de violencia que se asuman. Violencia Social Finalmente, acordamos conforme a lo investigado, que no hay un saber universal sobre la violencia y aceptamos que cada grupo social presenta diferentes formas de violencia según sus propias exigencias y el afán de encontrar un equilibrio; un ejemplo que sustenta lo dicho, y que se refiere a nuestros antecedentes grecolatinos, lo tenemos claramente establecido en el libro citado supra “La Grecia Antigua contra la violencia”, en el que podemos apreciar, que cuando la sociedad es teocrática, la violencia es producida por los Dioses, la que poco a poco va evolucionando de conformidad con el desarrollo de la autoconsciencia del hombre sobre el problema de su existencia y con los criterios de organización social que aparecen, al tiempo que nace el ideal de rechazo a la violencia. Podemos afirmar entonces, que la violencia social es la producida y soportada por los seres humanos dentro de una organización social; y, de forma objetiva diremos que cuando el hombre se relaciona con otros seres vivos, en busca de equilibrio, si bien trasciende al aislamiento, crea relaciones tanto consensuales como conflictuales, lo que produce grupos de oposición que producen violencia, la que sólo será controlable cuando se someten todos a una organización o poder establecido; en la actualidad, esta organización social es sin duda, la llamada “Estado”. Empero, el Estado también instaura diferentes expresiones de violencia, las que pueden concretarse en hechos visibles, cuantificables, pero que igualmente pueden mantenerse latentes, acumulándose en tal forma que pueden estallar en situaciones de gran inestabilidad. Entonces, la violencia está en la base, y forma parte de las sociedades. Por lo tanto, no debe sorprendernos, que en el siglo XX y lo que va del siglo XXI (épocas de la información visual diaria de la violencia) algunos autores hablen de varias formas de presentación de la misma, así por ejemplo: de violencia socio política, que no hace referencia sino a las desigualdades que se dan por la incapacidad del Estado de cubrir las necesidades comunes, o de producir bienes que son absolutamente necesarios para la vida. En forma similar, se habla de una violencia tercermundista, en donde se ve claramente que el crecimiento desmesurado de las poblaciones, hace imposible que se cumplan con los objetivos de respeto a los seres humanos (poder desigual y oportunidades de vida distintas), convirtiéndose los Estados en los más grandes productores de violencia. Johan Galtung[5] en su obra “sobre la Paz”, dice que “la violencia está presente cuando los seres humanos se ven influidos de tal manera que susrealizaciones efectivas, somáticas y mentales, están por debajo de sus realizaciones potenciales”. Es decir que la diferencia entre lo que potencialmente requiere la realización de un ser humano o grupo frente a lo que efectivamente se le proporcione para esta realización por parte de la organización social, es violencia social. La violencia social así entendida, tiene múltiples causas que son a su vez esencialmente sociales: situaciones políticas, económicas, culturales, religiosas, raciales. Estas causas son igualmente ingredientes de la conformación histórica de las sociedades. Todas estas, y otras causas, dan lugar a otras formas de expresiones violentas, como la económica, cultural, religiosa, racial, y aún la estructural (“defecto socialmente modelado” explicado por Spinoza, en su ‘Ética´ y retomado por Eric Fromm en su obra ética y Psicoanálisis)[6], las que se insertan dentro de las formas de “violencia social”. No debemos olvidar que esta violencia producida por los Estados, puede ser a veces canalizada por la propia organización social, pero otras veces, en una segunda instancia, provoca respuestas violentas que en ocasiones son necesarias y en otras deben ser rechazadas, por lo que debemos aceptar y convenir que la violencia puede ser apreciada o repudiada, en virtud del uso que se haga de ella; es decir, puede ser considerada como constructiva en unos casos y como destructiva en otros (violencia residual insuperable), para cuyo control, los Estados se ven obligados de buscar otros caminos que los ofrecidos por la propia organización social[7]. Usos de la Violencia A este nivel de explicación, nos concretamos en el estudio de la violencia que es específica de la especie humana, la que se da en respuesta a sus necesidades existenciales: “violencia en sociedad”, que es la producida y soportada por los seres humanos dentro de una organización social y que tiene una serie de connotaciones especiales; pues es la que se origina en cada persona frente a su grupo y en cada grupo en función de la socialización y dentro de una normativa social comúnmente aceptada cuestionada o rechazada. Pues estamos convencidos de que depende del uso que se haga de la violencia, dentro del grupo social, para que ésta sea constructiva o destructiva. Lo sostenido en líneas anteriores ha sido reconocido aún por los más ardientes condenadores de la violencia, por ejemplo Georges Gusdorf, quien dice: “Hay situaciones extremas, que por el honor del género humano, la insurrección viene a ser un deber sagrado. Es así como se señala la posibilidad de una buena violencia al lado de la mala”[8]. ¿Como podemos diferenciar la una de la otra?. Para el efecto, recurriremos a lo que la Historia nos enseña, por ejemplo: “Que la libertad, o dicho de otra forma, que la voluntad y decisión del hombre, están sobre el cumplimiento de un rígido esquema de causalidad social”, lo que puede producir violencia (levantamientos, revueltas), aquí nos encontramos frente a una utilización constructiva de la violencia. De otro lado, es evidente que se camina sin contar con lo que hacemos ahora y en forma determinada hacia estructuras sociales más avanzadas; por tanto mientras se prevé, canalice y solucione la violencia por los mecanismos propios con los que cuenta la organización social y que se expresan como violencia consentida a los Estados, porque se absorbe supera y aún se progresa a partir de ella, no hay violencia social destructiva (negativa). No podemos dejar de anotar que existe también una violencia omnipresente en el mundo actual, las guerras (las que hacen estragos “sin trabas”), están presentes con sus violencias, (se lucha por el poder, por la gloria, por el dinero) pues en efecto en ellas se cuenta en números significativos, muertos, heridos e implican cada vez más a los civiles. No podríamos considerar a esta violencia, sino como destructiva; sin embargo esta valorización, depende del punto de vista de los involucrados. Las guerras civiles: “matanza de los ciudadanos entre sí”, la peor violencia en el orden político, la calificaríamos como la violencia más destructiva del orden social, al igual que el terrorismo, como fuerza destructiva de los grupos sociales y que hoy desgraciadamente, es utilizado dentro de los comportamientos políticos; todo esto, sin lugar a dudas es preocupación del grupo social, como lo es también, el índice de suicidios a veces masivos, autolesiones que convulsionan particularmente al mundo moderno. Empero lo que constituye el núcleo del estudio por nosotros emprendido, es la relación entre violencia y crimen o delito; para contextualizar la violencia de la que se encargan tanto la Criminología como el Derecho Penal. Violencia Criminológica-Penal El Psicólogo Helmuth Ostermeyer, en actitud crítica, sostiene que: “La sociedad crea Estados que hacen agresivos a los hombres y esa agresividad se descarga en la misma sociedad, la que les facilita canales mediante la competencia laboral, trato displicente a parientes y subordinados, deporte, espectáculos, o se disuelve mediante somníferos y tranquilizantes, o se disuelva en la fantasía (novelas, films policíacos, noticias judiciales, etc.). Otra parte se reprime y produce tóxico–dependencias, enfermedades, neurosis. El resto de respuesta violenta se traduce en conductas criminales, que a veces no se conocen y no producen reacción social y a veces se conocen, identifican al autor y termina con la imposición de la pena, en la que se consume el resto de la agresión que la sociedad no ha logrado disolver.” (Extracto resumido del Profesor Zaffaroni, por la autora). Como lo expresa el Profesor López Rey el objeto de mayor preocupación, aun antes del nacimiento de la Criminología, ha sido la relación entre violencia y crimen; nosotros precisaremos que es la relación entre “crimen y violencia como fuerza destructiva”, la que hoy constituye un “problema criminológico” en expresión del Profesor Rodriguez Manzanera [9]. Para poder comprender el por qué de lo afirmado -la preocupación ante la violencia como fuerza destructiva-, utilizaremos otros parámetros. Sin ser arbitrarios y teniendo en consideración los nuevos conceptos de psicología y sociología criminal, de los que nos ocuparemos más adelante, partiremos del hecho que dentro del comportamiento humano en general, juegan un papel importante los modelos. Aquí, para reforzar este criterio, sólo quiero citar un pasaje escrito en 1747 y publicado en 1826 con respecto de las Américas[10], que es relativo a los modelos: “El desprecio con que la justicia es tratada en aquellos payses se origina en gran parte de la extraviada conducta de los que gobiernan, porque si el publico observa en ellos un genio ambicioso, y amigo de enriquecerse con perjuicio de todos, unas costumbres viciosas en el que la debía corregir á los demás, y una conducta pervertida y abandonada al imperio de sus pasiones y de la parcialidad, ¿qué mucho será que los particulares hagan poco ó ningun aprecio de su autoridad, y que miren la justicia como cosa irrisible y puramente ideal sin utilidad alguna en la república? Por esto no será justo atribuir toda la culpa a los moradores de aquellos paises, sino dividirlas entre estos y los jueces, como que ellos fomentan y dan aliento a los otros para que desprecien las órdenes, para que no veneren los preceptos, y para que aquellos pueblos sean monstruos sin cabeza y sin gobierno. Todos los pueblos regulan sus costumbres como es regular, por una copia viva del que los domina, y asi vemos, que las virtudes ó vicios de un Principe tienen entre los vasallos la misma estimacion ó desprecio que merecen en el animo de aquel; porque mirandose todos en él como en un espejo reflectan sus acciones en los súbditos y son imitadas de ellos, ...” (p.444). Aún más ahora, con la globalización, estamos sujetos a muchos modelos, entonces es lógico que éstos, tengan un rol similar dentro del comportamiento violento. Con respecto de la violencia, se han dado algunos modelos explicativos, nosotrostomaremos aquellos que señalara el Profesor Christian Debuyst en su curso Enciclopedia de la Criminología y concretamente en “Biologie de la violence”. En el trabajo mencionado encontramos: 1º E1 Modelo Biológico, basado sobre la noción de instintos, 2º un Modelo Psicológico, basado sobre la noción de frustración, (agresión = respuesta a una frustración vivida) y 3º un Modelo Cultural, que según su autor se traduce de dos maneras: la violencia como comportamiento imitativo y la violencia como reacción a una sociedad opresiva. Explicaremos someramente estos tres modelos. En el Modelo Biológico encontramos sobre todo la tesis de Konrad Lorenz quien en su obra “L’agression, une histoire naturelle du mal”[11],trata de encontrar explicaciones causales de este instinto y pretende que la agresión existiendo en la naturaleza humana, siendo peligrosa, es necesaria para obtener los fines más elevados del hombre. Lorenz expresa: “Solamente aquel que ignora la espontaneidad esencial de las pulsiones instintivas y que está enseñado a representarse el comportamiento en términos de reacciones condicionadas o incondicionadas tendría quizá la esperanza de poder disminuir o aún más eliminar la agresión, poniendo la humanidad al abrigo de todas las situaciones estimulantes susceptibles de producir un comportamiento agresivo”. Es más, en el capítulo XIII de la obra citada nos dice: Que si el hombre fuera como nosotros lo suponemos, “un ser de pura razón, desprovisto de instintos e ignorando completamente como los instintos en general, y particularmente la agresión, pueden fracasar, sería absolutamente incapaz de encontrar una explicación a la Historia. En efecto los fenómenos de la Historia, tales como se repiten siempre, no tienen causas razonables. Decir como se dice en general que son causados por ‘la naturaleza humana’, es regresar a su lugar de origen. Son la sinrazón y lo desrazonable que hace que dos naciones entren a competir, sin que ninguna necesidad económica les obligue, son las que llevan a dos partidos políticos o dos religiones de programas sorprendentemente similares a combatirse con ensañamiento, y a un Alejandro o a un Napoleón a sacrificar millones de vidas humanas, tratando de unir al mundo bajo su cetro”. En el Modelo Psicológico basado en la noción de frustración, la agresión se considera como una respuesta a una frustración vivida. En efecto, a partir del nacimiento y sobre todo en los primeros años, la influencia del medio ambiente y las condiciones de vida impuestas juegan un papel considerable para determinar las grandes líneas según las cuales se construirá la personalidad. La importancia del estímulo respuesta y sobre todo de la respuesta negativa que conlleva a la frustración ha sido destacada, en la formación de la personalidad. El hecho de que el medio alienante, frustrante o complaciente incida directamente en la formación de la personalidad se presentó desde hace mucho tiempo y se demostró experimentalmente por la escuela Reflexológica y Behaviorista, lo que tendremos la oportunidad de examinar más adelante. Igualmente veremos cómo la actitud con respecto al medio hacen la característica de cierta tipología en Binet y Jung, más aún, constataremos que las relaciones sociales permitieron a Freud distinguir a los narcisistas, de los eróticos sujetos al amor de otros. De otro lado, basándose en el mismo principio, Lombroso y sus discípulos trataron de describir un tipo criminal, asocial, amoral, predispuesto a delinquir. Todo esto demuestra la importancia del medio en la formación de la personalidad. Por fin, en el modelo Cultural se nos da esta doble alternativa: La violencia como imitación y la violencia como reacción a una sociedad opresiva. Es indudable que el comportamiento violento o el comportamiento de sociabilidad y hasta cierto punto de bondad que le podemos contraponer, se elaboran en los primeros años tanto de los componentes innatos del individuo como del medio social. Este último lo encontramos primero y esencialmente en el medio familiar: el niño imita a sus padres, y el comportamiento de ellos como modelo escogido, pesa decisivamente en la elaboración de las disposiciones que determina, en gran parte, la actitud del futuro adulto en la sociedad. Si el niño en esta etapa no conoce sino modelos de hostilidad y agresividad con respecto a sí, nunca podrá obrar de otra manera con respecto a los demás. En esta perspectiva, Enrico Ferri y sobre todo Gabriel Tardé, señalan en forma clara y precisa la importancia del medio y del aprendizaje o de la imitación en cuanto a comportamientos criminales como respuesta a estímulos modelados por la organización social. Como consecuencia lógica de lo expuesto, no podemos excluir una violencia como reacción a una sociedad opresiva. Los valores contrapuestos de grupos de oposición, siempre existen en las sociedades y el tema ha sido ampliamente tratado por los americanos Sutherland, Cressey, Sellin, Merton, entre otros. Aceptemos entonces, que en una sociedad no existen solamente modelos consensuales sino que, en toda relación humana existen modelos conflictuales. Justamente las relaciones humanas deben apreciarse en función de su contribución y de su significación en estos conflictos, con perspectivas a una reconciliación del hombre consigo mismo. Todo cuanto se ha dicho hasta el momento, nos muestra los diferentes aspectos y matices de la violencia, de la que no podemos descuidar la parte positiva, porque si la agresividad humana no hubiese podido desembocar en la acción colectiva y constructiva, la civilización de utilidad, propia de nuestra especie, no hubiese visto jamás la luz. Esto no excluye su complejidad y de ella se desprende la dificultad que tienen los estudiosos al querer darnos una definición suficientemente completa de violencia en el campo penal y criminológico. Consecuentemente la pregunta que nace es: ¿Qué clase de violencia es delito o crimen? Los hombres son débiles, físicamente débiles, inferiores a los animales e incapaces de defenderse contra ellos a causa de esta debilidad consiguen unirse y, por ello, compensar su inferioridad para la supervivencia, al prosperar gracias a la justicia y al renunciar a toda violencia Protágoras Después de haber diferenciado la agresividad como instinto, la agresión como acto, que puede manifestarse violento o no y que además si es violento, no siempre será destructivo; resulta conveniente para nosotros, conocer algunas definiciones de violencia relacionadas con nuestra preocupación, es decir, con el fin de aclarar qué clase de violencia es delito o crimen. En la perspectiva que nos situamos, citemos lo que nos dicen los diccionarios y algunos autores sobre la violencia: En el “Diccionario de la Lengua Española: violencia. (del lat. violentia.) 1. Calidad de violento.|2. Acción y efecto de violentar o violentarse.|3. fig. ... ”. [12]. Como se puede constatar, este diccionario, no nos trae una definición de violencia. En el “Pequeño Larousse Ilustrado” se dice: “Violencia. Fuerza intensa, impetuosa: ...)| Abuso de la fuerza.| Coacción ejercida sobre una persona para obtener su aquiescencia en un acto jurídico:... .| Fuerza que se emplea contra el derecho o la ley: ... .| Fig. ... .).[13]. Aquí encontramos una concepción de violencia, como una fuerza intensa, y de la aplicación de la misma sobre una persona para aprobar un acto jurídico, más aún, señala que es esta fuerza que se emplea contra la ley y el derecho. En el “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas”, encontramos un avance más sobre la concepción de la violencia y su relación con el derecho; más aún, una especificación de esta relación con el Derecho Penal. Primeramente, son varias las acepciones que se le asignan, como las de: ‘Presión moral’, ‘Opresión’, ‘fuerza’, ‘Modo compulsivo o brutal para obligar a algo’; para luego explicar que, “La violencia ofrece modalidades diversas en las distintas ramas de la Enciclopedia Jurídica” y, así dice: en el numeral “5: En DerechoPenal. Un gran número de delitos se caracteriza precisamente por el empleo de la violencia; al punto de que sin ella dejan de serlo … “ y luego pone ejemplos de delitos”[14]. En resumen, es la violencia considerada como medio empleado para la realización de un hecho, lo que hace posible hablar de un delito, según lo dicho en el diccionario antes mencionado, que a nuestro entender, no cubre completamente la relación entre violencia y delito o crimen. Para explicar esta posición, veamos inmediatamente algunas definiciones de ciertos autores: Retomamos del libro “Violence” de Ives Michaud los que siguen: El sociólogo Harold L. Nieburg que define la violencia como, “una acción directa o indirecta, destinada a limitar, herir o destruir a las personas o a los bienes”. Igualmente lo que escriben sobre la violencia, Hugh Davis Graham y Ted Robert Gurr: ”la ‘violencia’ es definida en un sentido limitado como un comportamiento dirigido a causar heridas a las personas o desperfectos en los bienes. Colectivamente o de forma individual, podemos considerar tales actos de violencia como buenos, malos, o ni lo uno ni lo otro, según quien actúa contra quien”[15]. (lo resaltado, nos pertenece). Para estos autores la concepción de violencia es la de acción, comportamiento, de alguien contra alguien (individual), o fuerza natural utilizada contra otros (algo que puede ser valorado), o al constatar la violencia, la definen y comprenden en función de los valores del grupo. La violencia destruye bienes, destruye personas, es decir produce un perjuicio. Concepciones que nos son más cercanas a nuestra preocupación. Es igualmente importante, dentro del interés que nos motiva a definir la violencia, recordar aquella dada por E.V. Walter, que dice: “E1 término violencia debe restringirse al sentido de “Perjuicio Destructivo” (destructive harm), luego “una fuerza de especie destructiva” y que, como término general, deberá incluir no solamente ataques físicos que perjudiquen a la persona, sino también prácticas de hechicerías mágicas, y numerosas técnicas para hacer el mal por medios mentales o emocionales”[16]. De lo expuesto, se desprende claramente que para el autor la violencia es una fuerza destructiva que incluye no solamente la presión física, sino también la presión moral. Tomando en consideración los términos de la definición de Walter, al mismo tiempo que el concepto del Profesor López Rey[17], para quien la “violencia” que tiene importancia para el Derecho es: la “que tradicionalmente ha sido clasificada en física y moral”, llegamos a la conclusión que para el Derecho importa la violencia destructiva, que se eleva a delito o se considera crimen. Pues el Derecho no puede aniquilar toda violencia destructiva porque a veces puede ser un signo de cambio, pero tampoco puede ignorarla, porque ella se anuncia aun en el hombre que trata de ser razonable, y por esto, el Derecho tiene que estar presente para restringir sus manifestaciones en los individuos y hacer posible la vida en sociedad. Finalmente para tener una visión de conjunto de lo que significa la violencia en Derecho y Criminología, tomemos la definición de Pierre Viau[18], que a nuestro entender parece ser completa porque engloba tanto el apremio moral como el físico, al hombre y a la colectividad; además señala que es un acto del hombre contra el hombre, excluyendo de esta manera toda posibilidad de confusión con los daños causados por fuerzas naturales. Quizá lo más importante es que considera al hombre en la sociedad, medio de su desarrollo. Igualmente hace intervenir un elemento ético, pero según el autor, no se trata de dar un juicio moral sobre la violencia, sino de sugerir que la violencia no puede escapar al juicio moral (el resaltado, nos pertenece). La definición dice: “La violencia es un apremio, físico o moral, de carácter individual o colectivo, ejercido por el hombre sobre el hombre, en la medida en la cual ésta es soportada como un ataque al ejercicio de un derecho reconocido como fundamental o a una concepción del desarrollo humano posible en un momento dado”. Como vemos, esta tiene la ventaja de referirse al acto violento (agresión en sentido estricto) y a la potencialidad de la violencia o agresividad, cuando dice “en la medida en que ésta es soportada como un ataque al ejercicio de un derecho reconocido ... etc.”, lo que determina que se refiera a la preocupación criminológica y en todo caso con referencia a la Ley. Así situamos, la violencia que constituye delito y crimen, más adelante, diferenciaremos lo que es el delito en Derecho Penal, y lo que constituye el crimen en Criminología. 1.b. Los Derechos Humanos: Considerados como atributos naturales de todos los individuos o como privilegios históricos de una Comunidad Como bien sostiene Alfred Dufour[19], la problemática de los “Derechos del hombre” (derechos naturales) y de “Las libertades fundamentales” (derechos fundamentales), amerita un enfoque problemático y temático. Si, “problemático más que dogmático”, comenzando por una de las preguntas fundamentales que se plantea en el estudio de la evolución de las libertades individuales en la historia del pensamiento político y jurídico occidental moderno; para el efecto, el autor toma tres aspectos de los que se encuentran en discusión: “1) Problemática Histórica de las fuentes doctrinales de la teoría de las libertades fundamentales, que según El, entran formalmente en la historia constitucional moderna a fines del siglo XVIII, tanto en América del Norte como en Europa Occidental con las declaraciones de Derechos, en Virginia y en Francia. 2) Problemática filosófico-jurídico de la naturaleza y del establecimiento de las libertades fundamentales. Reflejan tradiciones de pensamiento jurídico diferente y el destino histórico propio según los países, y, 3) Problemática propiamente filosófica de la concepción de la realidad social, que a su entender, condiciona directamente la determinación de las relaciones del individuo y de la sociedad política que está a la base de la tipología conceptual de los derechos fundamentales”. Pero también considera un enfoque “temático”, que implica una renuncia al trato sistemático de la historia doctrinaria de las libertades fundamentales, pero sin impedirse, tratar ciertos de sus temas clásicos y sobre el doble plano: histórico y doctrinario. Así planteado el problema de las libertades fundamentales y de los derechos del hombre, Dufour, centra su atención en dos Escuelas de Derecho que juegan un rol histórico capital, en el desarrollo de las mismas como en la discusión de sus nociones, tanto en Europa como en América desde fines del siglo XVII, éstas son: La Escuela de Derecho Natural y La Escuela de Derecho Histórico. El autor citado se pregunta, ¿cuáles son estas libertades individuales (o libertades fundamentales) o estos derechos individuales a los que se limitará?. Y retomando una definición de G. Burdeau[20], dice. las diferentes formas que puede tomar ‘la facultad que todo hombre lleva en si de actuar según su propia determinación sin tener que sufrir otras coacciones que aquellas que son necesarias a la libertad de los otros’.. Luego de un estudio amplio y detallado de estos aspectos señalados (supra), Dufour llega a la siguiente conclusión: “Concebidos en cuanto a su naturaleza y establecimiento como atributos naturales, innatos, inalienables e imprescriptibles, de todos los individuos de la especie humana o como los privilegios históricos, propios y particulares a los miembros integrados a una comunidad de destino determinado, y procediendo de una concepción dada –mecanicista u organicista- de la realidad social y política, las libertades fundamentales remiten concretamente, para aquel que sigue atentamente la evolución doctrinaria, a contenidos de una amplitud bien diferente -función de las teorías relativas al origen y a la finalidad de la sociedad política. La variación de su tenor, pero también la fascinación que ellas han ejercido periódicamente en la historia modernasobre las teorías políticas, y que ellas ejercen singularmente en nuestra época sobre los pueblos enteros, obligando a los historiadores de las doctrinas jurídicas y políticas a preguntarse, con el jurista y el internacionalista, si ellas destacan de las instituciones del Derecho de gentes, esencialmente efímeras, que no reflejan más que las aspiraciones y las preocupaciones cambiantes de los pueblos de una época, o de aquellas cuyo contenido se modifica en el curso de los siglos, pero que constituyen conquistas durables de la consciencia jurídica de la humanidad”. De las últimas frases de Dufour, se establece con claridad que los derechos humanos o fundamentales del hombre, son una conquista de la humanidad que se insertaron en la consciencia jurídica de la misma, son irreversibles y se deben respetar. Poco importa que la expresión derechos del hombre, haya aparecido en el siglo XVII, (Michel Villey[21]), en el seno de una Teología, que la misma sea incorrecta, que su contenido sea inalcanzable; o que “los derechos humanos hayan nacido en la Europa moderna”, la verdad es que están presentes, y se deben respetar. Partiremos de la aceptación que “El fundamento de los derechos del Hombre es la dignidad de la persona humana. La dignidad del hombre exige la satisfacción de las necesidades esenciales, el ejercicio de la libertad fundamental y la protección de las necesidades esenciales en las relaciones humanas. La protección de estos derechos es una obligación social”[22]. Efectivamente, como encontramos en expresiones del propio Michel Villey[23] en la tradición filosófica de la antigüedad existe una idea muy sustancial de la naturaleza humana. “Los pensadores griegos tenían costumbre de situar un orden en el mundo y reconocer una jerarquía de géneros y especies, en donde el hombre prevalece en dignidad en tanto que es él único provisto de logos, él único capaz de conducirse en virtud de un escoger razonado”; “una libertad de conducirse racionalmente”; “la moral implicaba deberes con respecto de todos los hombres, la familia, los conciudadanos, todo individuo ... respecto de los pobres, suplicantes, viejos, extranjeros y la reprobación de los vicios contrarios” (las negrillas no pertenecen al texto). Entre los romanos: “no hay virtud más exaltada que “la humanitas” que es a la vez el deber de perfeccionar en sí la naturaleza humana y de respetarla en los otros. Son requeridas la dulzura, la benignitas, por Cicerón, la caritas; pre constituidas en el lenguaje de la filosofía pagana estas palabras cristianas de caridad (caritas) fe (fides) y misericordia. El siglo XX se glorifica de haber inventado los ‘derechos del hombre’ para los exilados políticos, los discapacitados, los viejos (o personas de la tercera edad); estaba previsto en el catálogo de la moral antigua los deberes en provecho de todas estas categorías sociales”. No hay duda entonces que al ser destacada la dignidad del hombre, se haya exigido siempre el respeto a la misma a través de varios aspectos que constituyen esa dignidad, en síntesis, los derechos humanos son un producto de una lenta pero acertada evolución de los grupos humanos para mantenerse en sociedad. No creemos que sea un producto acabado, pero sí sabemos que en la actualidad las sociedades, en pleno avance de civilización, están obligadas de respetar los derechos del hombre. En este sentido la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” de 10 de diciembre de 1948, siendo “un derecho de civilización” por ser la expresión de un consenso, no es sin embargo “Un instrumento acabado sobre la materia”[24], a pesar de esto refleja “Un deseo de crear una conciencia general de la dignidad del hombre” y de describir algunos de sus derechos inalienables. La adhesión de los pueblos, representados por sus Gobiernos a una “Declaración Semejante” significa un reconocimiento de ”estar ligados por un conjunto de valores normativos para la vida social y, que deben seguir en el ejercicio de la vida política”. Así entendidos los Derechos Humanos, seguiremos nosotros dentro de la preocupación propia de los Juristas y Políticos, para ver cuáles son los mecanismos que pueden garantizar la protección y la defensa de los Derechos Humanos, declarados en sus 30 Artículos, que comprenden las dimensiones sociales-económicas-políticas y culturales del convivir humano, pues de la simple lectura de estas disposiciones, comprobamos como se ha afirmado, que se tratan de principios generales dentro de la perspectiva tradicional occidental, en los que se enfatizan los derechos individuales. Los Derechos Humanos y su relación necesaria con el Derecho, con la Ley En el numeral 3 del Art.21 de La Declaración de los Derechos Humanos, como se nos hace notar, se abre una nueva dimensión, cuando dice: ”La voluntad del pueblo es la base de la autoridad de los poderes públicos; esta voluntad debe expresarse mediante elecciones honestas que deben realizarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto o siguiendo un procedimiento equivalente que asegure la libertad del voto”, poniendo en claro aquello que el Papa Pío XII no se cansó de enseñar, “que la única defensa de la dignidad del hombre está representada por la Democracia”[25]. O lo que es lo mismo, “la relación que existe entre los Derechos Humanos y la práctica de la Democracia Política”. Se aboga además, “por la instauración de un orden jurídico susceptible de proporcionar una armadura de protección legal a los derechos de la persona de cada ciudadano: Es “el Estado de Derecho cuya función primordial es la de proteger el dominio intangible de los derechos de la persona humana y de facilitar el cumplimiento de sus deberes”[26]. En efecto, hay mucha lógica en el escoger esta sucesión de ideas, puesto que, “El Estado de Derecho requiere, entre otras condiciones básicas, el sometimiento de todos a la Ley, al Derecho, es decir, el absoluto sometimiento de todos los habitantes al Derecho, cualquiera sea la posición social que se ocupe y la función que se desempeñe.”[27]. El Art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (amén de otras disposiciones), en el que se establece: “Todos son iguales ante la ley y tienen derecho sin distinción a una igual protección de la ley. Todos tienen derecho a una protección igual contra toda discriminación que infringiere la presente Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, corrobora nuestra posición. Ahora, analicemos someramente en donde se encuentran las bases de los Estados de Derecho. Las mismas radican en sus Cartas Constitucionales (conjunto de normas escritas y no escritas que determinan el ordenamiento jurídico de un Estado). La Carta Magna como suele también llamarse a la Constitución (del latín constitutio, = fundar, erigir, formar; -constitutionis-), es la norma suprema de un Estado de Derecho que define las relaciones entre sus diferentes poderes, fijando sus límites y las relaciones de los mismos, y de éstos con sus ciudadanos; sustentando la organización de las instituciones y los gobiernos en los que tales poderes se fundan. Garantiza las libertades y derechos del pueblo. La Constitución es la norma Suprema de los Estados de Derecho, que contiene las bases de todas las normas legales que existen en un Estado, cualesquiera que éstas sean, afirmación de fácil comprobación. Entre nosotros, la Constitución del 2008 sustenta un Estado de “Derechos y Justicia”, estableciendo entre sus decisiones el construir “Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; ...”. Entre sus principios fundamentales, inciso segundo del Art.1, se dice: “La soberanía radica en el pueblo cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”. Por fin, cuando se refiere a los Derechos (Título II), Art.11, numeral 3, establece que: “”Los derechos y garantías establecidos en la Constitucióny en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación ...”. En esta forma encontramos que se instaura, en la época actual, una relación directa entre la existencia de los Derechos Humanos y el Derecho; y en forma concreta, en nuestra Constitución. La Problemática de los Derechos Humanos en los Sistemas Penales Latinoamericanos, dada por la pluralidad de discursos Anteriormente señalamos que se establece que, “El Estado de derecho requiere el sometimiento de todos ante la ley. Ante el derecho”, el que a su vez, tiene como función la protección “del dominio intangible de los Derechos de la persona”. “De este modo, el Estado de derecho demanda de todos conductas que no afecten ciertos bienes jurídicos en cierta forma”[28], encontrándonos directamente en el campo del Derecho Penal cuya función en el orden jurídico es la protección de ciertos bienes que se consideran como fundamentales y que se establecen en ciertas normas cuya infracción tiene como consecuencia jurídica la coerción penal. Sin referirnos al hecho de que la protección en base de la coerción penal, en sí misma, va en contra de bienes fundamentales como la libertad, la vida el honor, etc., lo que se ha considerado como problema de violación de los derechos humanos por el Derecho Penal en ciertos países; aquí lo que importa por el momento, es destacar que aún en los Estados de derecho, en lo que a sistemas penales se refiere, no siempre se cumple con las condiciones básicas antes mencionadas, para su existencia. Efectivamente, pensamos en un Estado de derecho en el que todos somos iguales ante la ley, “Sin embargo se argumenta que esto es, en cualquier lugar, una ficción porque siempre hay grupos de poder que imponen su hegemonía sobre los restantes grupos. Si lo que sucede en la realidad es que un grupo se muestra como hegemónico, ello por sí mismo no niega el Estado de derecho, porque siempre se requiere una decisión que importa la elección de ciertos valores, es decir, la selección de los bienes que deben tutelarse”[29]. Dicho en términos sencillos, en los Estados de derecho existe sin lugar a dudas el grupo hegemónico que se entiende representa la voluntad de la mayoría, si esto es efectivamente así se respetarán las garantías de todos y por consiguiente el Estado de derecho no se altera, lo que equivale a decir, si el Gobierno es Democrático, como sostenía el Papa Pío XII. Más, en el “Documento de Sistemas Penales y Derechos Humanos en América latina (Primer Informe)”, se demuestra, cómo el fenómeno latinoamericano (del que nosotros participamos) con referencia al Sistema Penal, se inclina a desfigurar el Estado de derecho en forma preocupante, cuando los grupos hegemónicos someten a los otros grupos a sistemas de valores de los que ellos se excluyen; lo que anula el Estado de derecho porque “hay un grupo que está marginado del sistema penal, que no es vulnerable a él”. Se sostiene en el documento antes mencionado que, esto se debe a que no existe una única ideología del sistema penal. Hay –por cierto- una ideología que está dada por los poderes políticos al fundar los proyectos legislativos, los juristas al explicar el derecho, los ‘criminólogos’ al tratar de explicar las causas del crimen” ... “se trata de una pluralidad de discursos, frecuentemente contradictorios (p.15). Más aún se dice, que esto puede desconcertar a cualesquiera. Se señala, que se desfigura el Estado de derecho en el plano social mediante la creación de un estereotipo criminal que señala a los sujetos a quienes se debe criminalizar excluyendo a los sectores hegemónicos e incluyendo a los sujetos de estratos inferiores, siendo los más vulnerables los estratos medios. El juego es bastante simplista: hay delitos cuya función parece no discutirse –como el homicidio- y, por ende su represión y prevención parece legítima, en tanto que hay otros cuya punición es discutible y su incriminación puede parecer como políticamente necesaria, pero no legítima. El estereotipo se forma como inclinado a la comisión de los primeros y con las características de los sectores más marginados (pp. 30-32). Explicado en esta forma, se dice: que se observa una marginación absoluta de estos grupos en América latina con un alto grado de lesión de los Derechos Humanos, y entre otros, como graves formas de afectar a los derechos humanos se señala por ejemplo: “el discurso idealista que apela la retribución sin tener en cuenta la co-culpabilidad” (p.42). En este corto espacio y en forma sucinta (por la naturaleza de esta Introducción), hemos visto el apartarse de la Ideología de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” por parte de los Sistemas Penales en América latina, presentándose como un fenómenos de desfiguración del “Estado de Derecho”. Sin embargo es necesario que comprendamos porqué se produce este fenómeno en nuestro continente. Para el efecto tomaremos conceptos del mismo informe revisado, pese a que fueron ya expuestos en múltiples ocasiones en nuestras clases, por ser evidentes. Mencionaremos primero que hoy como hace 25 años, hay un afán de trasplantar conceptos de criminalidad con carácter de universalidad, a realidades diferentes. En efecto hay comportamientos al parecer iguales que en espacios y tiempos diferentes producen similares resultados, lo que significa que debemos aprovechar las riquezas y adelantos de los estudios hechos de esos comportamientos, para evitar tropiezos en el estudio y sobre todo el trato de esos comportamientos similares pero, sin nunca dejar de lado nuestra realidad. Luego, como bien anota el Profesor Zaffaroni (coordinador del Trabajo “Sistemas Penales y Derechos humanos en América Latina), para explicarnos claramente esta tendencia de los Derechos Penales en nuestra América, debemos hacer referencia a la base misma del sistema: El discurso jurídico que operó en el continente lo hizo con discursos importados. Esto es suficiente para explicar que los Sistemas Penales, no respondieron a la realidad de nuestros pueblos ni aún en sus inicios. Encontramos un muestreo de trasplante de códigos en el informe tantas veces citado (final p. 37 y comienzo de p. 38). Los Derechos Humanos contemplados en el Derecho Penal ecuatoriano Nuestro país el Ecuador, adoptó el código belga a partir del código garciano y esto se nos recuerda en la cita establecida en el párrafo precedente (pp. 37-38 del Informe); Código que para Jiménez de Asúa, pese a los remiendos y acomodos “es de vieja factura” (criterio, que muy modestamente, no podemos compartir actualmente, al haber estudiado ampliamente los tantos remiendos al Derecho Penal ecuatoriano, que lo ha llevado en el afán de modernizarse a un desorden completo)[30]. Este aspecto del trasplante, como bien se anota en el informe consultado, si bien ha generado tensiones por ser una aplicación arbitraria a realidades que no respondían a ese tipo de control social, debe tomarse en cuenta, “y a medida en que han actuado sobre la realidad debe ser materia de cuidadoso análisis e investigaciones”. Además, para que el Sistema Penal sea eficaz, como se ha dicho ya en repetidas ocasiones y, como lo señala una vez más Zaffaroni, no puede prescindir del complicado mosaico cultural de nuestro continente, en nuestro caso particular del Ecuador, parafraseamos a Zaffaroni y decimos “del complicado mosaico cultural de nuestro país”. En conclusión, solo a partir de una seria revisión del Derecho Penal que conservando su raigambre occidental, se compadezca con nuestra realidad social y la diversidad de sus miembros, se podrá afirmar de que los Derechos Humanos de los ecuatorianos están reconocidos en la Constitución y que serán verdaderamente protegidos a través del Derecho Penal. Para el efecto recordemos que, la Constitución del 2008 en su Capítulo segundo, Art. 6 inciso segundo establece: “La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexistenen el Ecuador plurinacional”; y en su inciso primero dice: “Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución”. Con sólo la cita de estas dos disposiciones, podríamos afirmar que nuestro país ha integrado o que tiene la intensión de integrar, a todos los miembros de la sociedad ecuatoriana y que presumimos que todos los derechos de los ciudadanos serán respetados, que todas las garantías establecidas en la Carta Constitutiva, estarán perfectamente respaldadas por las leyes que se dicten o que se dictarán. En esta misma línea, creemos, que el Código Orgánico Integral Penal, recientemente entrado en vigencia, garantizará algunos de los derechos establecidos en la Carta Constitucional. Para tener un conocimiento de lo pertinente, recorramos panorámicamente, algunos de los enunciados de esta Ley. Comenzamos señalando, que el numeral 5 de la “Exposición de Motivos de la Asamblea Nacional”[31] de dicha normativa, señala su adecuación a los compromisos internacionales, aclara que se introducen nuevos capítulos relativos a delitos contra la humanidad y las graves violaciones a los derechos humanos, honrando de esta forma no sólo los compromisos internacionales sino cumpliendo con el postulado que, en materia de derechos humanos, la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen vigencia en el sistema jurídico infraconstitucional. En los considerandos de la Asamblea Nacional, se cita primeramente el Art. 424 de la Constitución que establece su supremacía e inmediatamente se pasa revista de los artículos: 66, numeral 3 que tiene relación con la declaración de los derechos humanos sobre la libertad del hombre, y más aún a una libertad libre de violencia; del 75, 76, 51, 78, 80, 233, 76, resaltando que para cumplir con todas estas exigencias constitucionales y de conformidad con el Art.201 que hace referencia a la Rehabilitación social, se debe cambiar el sistema de ejecución de penas. En su Art. I, Título I, se establece la finalidad del Código Integral Penal, enfatizando una vez más el respeto a lo establecido en el Art. 76 de la Carta Magna con respecto del debido proceso, la rehabilitación de los procesados y la reparación integral de las víctimas. De la atenta lectura de las disposiciones constitucionales y de las de la Ley penal señaladas, podríamos concluir que se están de alguna manera cumpliendo a cabalidad con las ocho primeras disposiciones (artículos) de la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 (conocida como Declaración Universal de los Derechos Humanos); más aún cuando en el Título II del Código Integral Penal, Capítulo Primero, se dice: “Artículo 2.- Principios generales.- En materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la República, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este Código” (las cursivas no pertenecen al texto). Cuando en este Código en su Capítulo Segundo, “Garantías y Principios Rectores del Proceso Penal”, se dice: “Artículo 4.- Dignidad humana y titularidad de derechos.- Las y los intervinientes en el proceso penal son titulares de los derechos humanos reconocidos por la Constitución de la República y los instrumentos internacionales” (las cursivas no pertenecen al texto), y en el segundo inciso se reconocen los derechos humanos de los privados de la libertad. Además los numerales del Art. 5 enumeran todos los principios del debido proceso, algunos de los cuales están consagrados en forma muy clara desde el artículo 9 hasta el 15 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, y los que la humanidad ha ido alcanzando a medida que avanza la civilización. Luego en el Capítulo Tercero, se continúa con los principios rectores de la ejecución de las penas y medidas cautelares para proteger la vida y la integridad de las personas privadas de libertad, excluyendo toda posibilidad de discriminación, torturas o tratos crueles, inhumanos y degradantes (ideas fundamentales de los Derechos Humanos), completado naturalmente con el contenido del Capítulo Segundo del Título III “Derechos y garantías de las personas privadas de la libertad” cuyo Artículo 12, señala:” Las personas privadas de libertad gozarán de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos”, enumera: Integridad; libertad de expresión; libertad de conciencia y religión; trabajo, educación, cultura y recreación; privacidad personal y familiar; protección de datos de carácter personal; asociación, sufragio (con la limitación de no tener sentencia condenatoria ejecutoriada); quejas y peticiones; información; alimentación; relaciones familiares y sociales, comunicación y visita; libertad inmediata (cuando cumpla la condena); proporcionalidad en la determinación de las sanciones disciplinarias. El conjunto de estas garantías es extenso y a veces exceden, a mi modo de pensar como criminóloga, lo que se puede garantizar a un ciudadano no infractor de la ley, como es el caso de la libertad de expresión, alimentación, protección de datos de carácter personal. En el título III, Capítulo Primero se trata los derechos de las Víctimas, de la que se dice en el numeral 12, que será tratada en condiciones de igualdad “y cuando amerite”? “... proceso y reparación en relación con su dignidad humana”?. Estas expresiones nos hacen pensar que es todavía deficiente el conocimiento de la víctima en nuestro país, por lo que considero que las garantías no son suficientes de conformidad a los Instrumentos Internacionales. Al respecto debemos aclarar que la Criminología en principio se ocupó únicamente del hombre que delinque, olvidándose por mucho tiempo de la víctima, por lo que, en cierta forma es excusable la deficiencia con la que el Derecho Penal en general, la protege, muy a pesar de que en el último decenio cobra un interés relevante dentro de los estudios del fenómeno criminal de los delitos. A pesar de esto, es destacable en el Código Integral Penal que con respecto de las víctimas, establece la estadía temporal o permanente de la víctima no nacional, en el territorio nacional, por razones humanitarias. Se nota, en esta parte estructural del Código Integral Penal, las buenas intensiones y el deseo por cumplir con los postulados fundamentales de los Derechos Humanos, sobre todo de aquellos reconocidos constitucionalmente en el año 2008. Queda por analizar (para los interesados en el tema) si con la tipificación existente, se cumple a cabalidad esta protección. Repercusión de los Derechos Humanos en Criminología En cuanto a la repercusión de los Derechos Humanos en Criminología, podemos asentir, coincidiendo absolutamente con el criterio, emitido en el Informe “Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina” (págs.68-69), que no existe una criminología en América Latina; lo que se asevera cuando se dice: “es rigurosamente cierta la afirmación de Rosa del Olmo: <<En América latina no existe teoría criminológica, y mucho menos que corresponda a su realidad social y que pretenda explicarla. ...>>.”. Esta afirmación, en todo caso para nuestro país, hasta el momento es válida y así hemos informado a los diferentes grupos de alumnos, pues no existe un verdadero cultivo de la Criminología. Sin embargo debemos destacar, que a más de los esfuerzos realizados por algunos profesionales del Derecho que procuran tener en cuenta, en sus defensas, los conceptos proporcionados por esta Ciencia; a nivel nacional los estudiantes de Derecho y particularmente los que se especializan en derecho Penal, amén de otros profesionales que se ocupan del fenómeno criminal, se preocupan enormemente en estudiar los principios y fundamentos científicos en los que se sustenta la Criminología. Además, hemos destacado una cierta aplicación práctica de la Criminología (que fue instituido por ley) en el Instituto de la Universidad Central (Ver el artículo sobre “Historia de la Criminología
Compartir