PREACUERDO PROCESAL PENAL

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PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN EL PROCESO PENAL
Universidad de Cartagena
María José Canoles Grondona
Julián Andrés Suarez Camacho
Cátedra de procedimiento penal
Doctor Enrique del Río
Cartagena de Indias d, t y c.
Junio 04 de 2020.
Con el presente documento pretendemos facilitar la compresión de la institución procesal del preacuerdo en materia penal. Para generar ambiente de orden, en primera instancia abordaremos un concepto general sobre el preacuerdo para así proceder a conocer un poco los antecedentes históricos legales y jurisprudenciales de esta figura en nuestra regulación palmeando un poco el contexto anglosajón. Posteriormente proceder a explicar la regulación vigente según la ley 906 del 2004 y el trajo jurisprudencial que se le ha venido dando. En última instancia explicar los principios en los que se funda el preacuerdo y el posible choque de algunos de estos con otros rectores del proceso penal.
CONCEPTO BREVE 
Los preacuerdos del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, son negociaciones cuya adopción representan en nuestro ordenamiento la oportunidad de terminar anticipadamente un litigio penal; como política criminal responden a la necesidad de descongestionar los estrados judiciales acelerando la terminación de los procesos, además, también implica un menor número de condenas intramurales, para entender a profundidad está figura estudiaremos brevemente un respaldo histórico.
ANTECEDENTES 
En Grecia, cuna de la civilización, los Thesmotetas, con base en diversos criterios, como la gravedad del injusto, determinaban si era viable concluir anticipadamente el proceso por este método, llegando incluso a persuadir a las partes para que transaran sus diferencias de modo amistoso, además, definían en cuánto tiempo se debería decidir sobre el fondo del asunto. Una característica importante de los acuerdos penales de entonces, como antecedente del sistema actual, es su finalidad explicada en la naturaleza pública de los mismos, teniendo que “la primera solicitud de los atenienses era que se dirimieran las controversias breve y pacíficamente y sin necesidad de recurrir a los tramites de un juicio solemne” (De Vicente y Caravantes, P. 26) reflejando los fines pragmáticos del derecho procesal.
En el derecho romano, el delito era una de las fuentes de la obligación, y por esto, su principal finalidad era el resarcimiento. En el derecho romano quiritario, se observa en la facultad que tenían las partes de saldar anticipadamente las deudas originadas en el daño causado, bien sea con una compensación pecuniaria, o con una acción de igual o semejante impacto, conforme a lo acordado por las partes, Ley del talión; así mismo, se permitía el beneficio de la deditio naxae, esto es, una vez cometido el delito por un filius o un esclavo, se hacía responsable al pater, pero este se liberaba de la pena pecuniaria entregando in causa mancipi al ofendido la persona del hijo o la propiedad del esclavo. 
En el derecho penal consuetudinario germano se destaca el hecho de que fuera el restablecimiento de la paz el fin de la sanción punitiva, la moral social era el fundamento del “dominio solemne” que ejercía la siite, o costumbre (Rojas, 2012), teniendo en el derecho de venganza o faida, la concepción más justa y conveniente de la sanción, no obstante, a la faida se le anteponía la Compositionenrecht, o sistema de composición, que haciendo referencia al pensamiento de Karl August Rogge (1820), consistía en “la posibilidad que se le ofrecía a las partes, sí así lo juzgaban, de renunciar a la faida.” (p. 487), pues al presentarse tal disposición de arreglo, carecían de objeto las demás acciones conducentes al restablecimiento de la paz.
En el derecho anglosajón, se tiene al derecho inglés como antecesor directo del derecho anglosajón, destacándose del mismo el carácter privado del derecho penal en su etapa embrionaria, es decir, es en cabeza del ofendido que se encuentra la acción.
Los preacuerdos en el Common law del modo en que actualmente se aplican, es decir, al estilo de lo que se puede ver en las series como Law & order, comenzó a gestarse con la facultad del imputado de allanarse a los cargos, que en principio debía ser autónoma y voluntaria, y además reservada, solo fue hasta principios de los 70 cuando se acepta en público la figura como parte esencial del sistema procesal penal.
ANTECEDENTES NORMATIVOS EN COLOMBIA
Al Código Penal de 1837, lo sustituyó el Código Penal de 1873, Ley 112 del 26 de junio de 1873, o Código penal de los Estados Unidos de Colombia, con la batuta de introducir el humanismo al sistema, por ello elimina la pena capital y algunas otras penas crueles e injustas, la pena máxima de presidio fue disminuida quedando en 10 años, entre otras medidas de suavización de las sanciones. En su articulado se destacan conceptos el amor, la amistad, el agradecimiento como “disminuyentes de la malicia del delito o culpa” al mismo nivel que “presentarse voluntariamente ante las autoridades luego de cometido el delito, o confesarlo voluntariamente con sinceridad durante el juicio, no estando convencido el reo por otras pruebas” (Art. 101). En el contexto histórico de la época, el aumento de la criminalidad se atribuyó a esa laxitud de la norma, de este modo, la política criminal del Estado se enfocó en el endurecimiento de las penas como una medida de prevención general efectiva, siendo una política de largo alcance, considerando que el código penal resultante trajo de vuelta la pena de muerte. 
La historia legislativa de Colombia en materia de codificaciones penales, se da a partir de la Constitución Nacional de 1886, en el entendido de que es cuando el proceso de codificación se encuentra en cabeza de autoridades propiamente criollas, siendo el primer referente, el Código penal de 1890, influenciado por el proceso de ilustración europeo y por el hecho de que el movimiento codificador se encontraba en auge en el mundo entero. Introduce el principio de legalidad al panorama normativo penal colombiano.
A este cuerpo normativo penal, le siguió la Ley 95 del 24 de abril de 1936, o Código Penal de 1936, inspirado en el Código Penal italiano proyectado por Ferri, de marcado acento liberalista, que “partiría de la concepción del delito como una manifestación de un estado antisocial peligroso, tanto en el hombre cuerdo como en el anormal". 
Con el Decreto 1345 de 1970, nace la primera codificación colombiana de normas de procedimiento penal, que fue derogado por el Decreto 409 de 1971, y adoptado luego como Código de Procedimiento Penal a través de la Ley 2 de 1982, la misma que a su vez derogó el Decreto 181 de 1981, primer código de procedimiento penal colombiano, que nunca estuvo vigente, expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 06 de 1979 que determinó como características con las que debería contar el nuevo código. Como se evidencia, ya a principios de los 80 la política criminal apuntaba hacia el cambio del modelo de justicia en dirección al sistema acusatorio. Este código debería entrar en vigencia el 29 de enero de 1982, pero fue derogado el 11 de enero de ese mes, cuando se adoptó como Código de procedimiento penal el Decreto 1349 de 1971 cuyas normas ya se encontraban vigentes; así murió el primer intento de implementar el sistema penal acusatorio en Colombia. 
Durante ese momento histórico, también se expidió el Código Penal de 1980, Decreto 100 del 23 de enero de 1980, en donde se define como fin de la pena la función “retributiva, preventiva, protectora y resocializadora” (Art. 12).
El siguiente en la línea de tiempo es el Código de procedimiento penal de 1987, Decreto 50 de 1987, en donde se postula como finalidad del procedimiento “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que en él intervienen” (Art. 11), ese código es modificado por el Decreto 1861 del 18 de agosto de 1989, el cual a su vez, fue derogado por el Código de procedimiento penal de 1991, Ley 2700 de 1991 quecontemplaba la posibilidad de que el acusado llegara a un acuerdo o conciliación, a cambio de la disminución de la pena, hecho a lo cual el juez podría dictar una sentencia anticipada; dicho acuerdo tenía lugar en una audiencia especial solicitada por el fiscal o aprobada por este, a solicitud del procesado; como requisito de aplicación de la figura. Pero, contrario al sistema actual, debía existir duda acerca de la responsabilidad del acusado “ya que si no hay duda por ejemplo, porque hubo flagrancia o confesión, seguramente el fiscal no citará a la audiencia especial o no concederá la que reclama el procesado” (Villamil Portilla, 1999, pág. 638); así mismo, durante el término de la negociación se suspendía la actuación procesal (Art. 37 A). 
El Código de Procedimiento Penal de 1991 se encuentra marcadamente influenciado por el acontecimiento jurídico más importante del fin de siglo que es la expedición de la Constitución Política de 1991. 
A partir de 1991 se vive una época de aparente quietud en cuestión de códigos penales, hasta el año 2000 cuando se expide el Código penal, Ley 599 de 2000, y el Código de procedimiento penal, derogado por el código actual, Ley 600 de 2000. A estas renovaciones normativas les sigue el Acto legislativo 03 de 2002, que modificó la Constitución de 1991, y fijó las pautas transicionales para la introducción del sistema penal acusatorio, estableciendo los criterios estructurales para la expedición de un nuevo código de procedimiento penal, el del año 2004.
Al fin, se expide la Ley 906 de 2004, actual Código de procedimiento penal, que acoge el sistema acusatorio, verbal, concentrado y adversarial. De igual forma, también sobresale de este periodo la expedición de la Ley 890 de 2004, que modifica y adiciona el Código penal, e introduce en su artículo 14 el aumento generalizado de las penas, entendido por muchos como el paladín del sistema acusatorio que abre paso a la negociación previa o preacuerdos.
http://repository.ut.edu.co/bitstream/001/2169/1/APROBADO%20PAULA%20ALEJANDRA%20MART%C3%8DNEZ%20POSADA.pdf
RELACIÓN CON EL SISTEMA PENAL ANGLOSAJÓN Y EL CHOQUE DE PRINCIPIOS.
La implementación de negociaciones con el imputado, con el fin de una pronta terminación del proceso es algo de común utilización en el proceso penal de Estados Unidos, siendo estos los originarios de dichas instituciones procesales, desarrollándola a partir de un sistema de derecho que da pie a su utilización debido a su naturaleza, tal como lo es el common law. Si bien este sistema es inspirado en el derecho Inglés, es notorio decir que la aplicación de lo que sería (plain bignana) es propio del common law desarrollado en Estados Unidos, teniendo origen en el siglo XIX y una institucionalización en el siglo XX. Como ya mencionamos, es plain nbiinfs sysmten se desarrolla en el sistema de derecho anglosajon, que influencian al sistema penal norteamericando y a su vez a la institución del preacuerdo o negociación. Este sistema se funda, sintetizando, en dos criterios.
1)	El Derecho se basa en las decisiones judiciales, fundadas en el precedente y una en la legislación 
2)	Y la discrecionalidad del juez de crear derecho acorde al caso en concreto, creando un sistema casuístico.
Bajo este entendido pasaremos a analizar el proceso penal estadounidense y su respectiva institución del preacuerdo, fundada en varios principios, tales como: 
- Inviolabilidad ante requisas personales, domicilios, papeles, efectos y aprehensiones (IV enmienda). - La no autoincriminación, la cosa juzgada, el debido proceso (V enmienda). - Juicio rápido y público con jurado imparcial y asistencia legal calificada (VI, VII y sección I, de la XIV enmienda). - Derecho a una fianza razonable y no sufrir penas crueles o insólitas (V enmienda).
Resaltando el principio bajo el cual se desarrolla la negociación, que es el principio de oportunidad. Según lo cual la corte suprema de Justicia ha manifestado: “In our criminal justice system, the Government retains “broad discretion” as to whom to prosecute (…) So long as the prosecutor has probable cause to believe that the accused committed an offense defined by statute, the decision whether or not to prosecute, and what charge to file or bring before grand jury, generally rests entirely in his discretion” lo cual deja claro la capacidad discrecionala que se le confiere en este sistema, no solo al juez,sino también al fiscal el cual tiene mayores capacidades a la hora de realizar negociaciones con el imputado. 
Analizando la estructura del proceso norteamericano, encontramos que el momento oportuno y obligatorio para iniciar un plain buridljn es lo que se le denomina la audiencia de arrainfment, la cual se encuentra en una fase avanzada de cierta manera dentro del proceso, a la cual señalaresmo en el siguiente esquema. 
Lo que se llama en nuestra legislación Preacuerdo, se consagra en Estados Unidos, como plea agreements. Que se entiende como que la fiscalía y la la defensa pueden acordar a cambio de la aceptación de la culpabilidad, se condene por cierto cargo u otros acuerdos tales como: 
No abrir proceso por más cargos o a retirar aquellos que ya fueren objeto de proceso. (Regla 11 (c ) (1) (A) ). - Recomendar, o comprometerse a no oponerse, a una solicitud de la defensa, de que se aplique al caso una determinada pena, rango de pena o disposición de las sentencing guidelines. La recomendación o solicitud a la que se hace referencia en este punto no es vinculante para el juez que revisa el asunto. (Regla 11 (c ) (1) (B) ) - Acordar que una pena, rango de pena específico o disposición de las sentencing guidelines es aplicable para el caso. El acuerdo al que hace referencia este punto es vinculante para el juez una vez aprobado el acuerdo. (Regla 11 (c ) (1) (C ).
Ahora bien. Todo esto en contraposición con Colombia, hallamos que en nuestro sistema, el fundamento normativo y base de toda la estructura procesal del preacuerdo es la ley 906 de 2004 que es Código de Procedimiento penal. Donde encontramos que el momento donde se puede llegar a presentar este preacuerdo es en la audiencia de formulación de imputación. Donde queda manifiesto que el preacuerdo con el fiscal en estados unidos en este sentido es mucho mas favorable al imputado, puesto que en ese sistema, la negociación se presenta en un momento avanzado del proceso donde el imputado ya tiene una claridad de lo que se le imputa y las pruebas para sustentar una causa probable, por tanto tiene mayor criterio para decidir su aceptación o no del un preacuerdo, en cambio el proceso colombiano al encontrarse el impurado en la audiencia de formulación de la imputación con apenas luces del proceso este estaría un poco segado respecto al la aceptaicon o no de preacuerdo. 
Otra diferencia en cueto a la negociación esta la discrecionaliad que tiene el juez para darle cierto beneficio al imputado, estando en Colombia liminado por ciertas normas que preestablecen los beneficios. En cambio en estado unidos la discrecionalidad del juez es mayor, puediendo este brindarle mas benecifiso y por consiguiente mas motivación a participar del preacuerdo al imputado.
Pese a esto las instituciones representan afinidades y semejanzas más no identidades. Al respecto, pronunciamientos como los de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal, marcan más un alejamiento que una significativa cercanía. Si fuera posible trasplantar a nuestro medio a un fiscal o a un juez americano, experimentados en acuerdos y negociaciones, con la primera decisión irían a parar a la cárcel. Aquellos saben que cuando se va a negociar en bien de la justicia, es a negociar y no a ofrecer trabas para no negociar. Nuestra legislación, equivocadamente porque así lo indican los tratadistas foráneos, introducimos forzadamente los principios de igualdad y legalidad que poco benefician (salvo lo de no poderse crear un delito o una prueba del delito real) y comenzamos a sufrir tropiezos. Luego le acomodamos el principio de tipicidad y en forma tan rigurosa que la negociacióntiene que darse sobre la verídica y natural adecuación jurídica al hecho, al punto que siendo notoria una tentativa de homicidio, con criterio tan estrecho, no se podría en un acuerdo variarlo a un delito de lesiones personales. Con estas dos excesivas talanqueras, ya se ha hecho mucho porque no funcionen los acuerdos. Pero, existiendo en esa legislación foránea y en la nuestra el dominio de la acción penal en cabeza del ministerio público, y hay qué ver hasta dónde puede repercutir este señorío, de remate le decimos que cuidado con ejercer a plenitud esas facultades de dueño, de titular, porque debe respetar rígidamente (stricto sensu) la tipicidad. Total que no le quedaría más que rebajar la correspondiente pena dentro del respectivo marco típico yeso sí, y esta última observación es procedente, sin llegar al extremo de dejar vigente una pena irrisoria, ridícula o caricaturesca.
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REGULACIÓN VIGENTE SEGÚN LA LEY 609
Los artículos 348, 350, 351 y 352 objeto de examen hacen parte del título II del Libro III del Código de Procedimiento Penal denominado “Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”, y se orientan a establecer la naturaleza, las finalidades, el objeto, la oportunidad, los niveles de intervención de los actores procesales, las consecuencias procesales y los controles respecto de esta institución.
En cuanto a la naturaleza, los preacuerdos y las negociaciones representan una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso.
Los procesos abreviados basados en los preacuerdos y las negociaciones entre las partes involucradas, no son expresión de una renuncia al poder punitivo del Estado , están guiados por el propósito de resolver de manera más expedita el conflicto penal mediante la aceptación, por parte del imputado o acusado de hechos que tengan relevancia frente a la ley penal y su renuncia libre, voluntaria e informada, al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional. No incorporan el ejercicio de un poder dispositivo sobre la acción penal, sino la búsqueda, a través del consenso, de alternativas que permitan anticipar o abreviar el ejercicio de la acción penal.
La denominada justicia consensuada, fundada en los preacuerdos y las negociaciones debe estar asistida por unas finalidades como son la de (i) humanizar la actuación procesal y la pena; (ii) la eficacia del sistema reflejada en la obtención pronta y cumplida justicia; (iii) propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera el delito; (iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; (v)
Promover la participación del imputado en la definición de su caso (Art. 348).
En cuanto a la oportunidad, los preacuerdos podrán realizarse desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación.(350). Así mismo, una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral para que fije una oposición sobre su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos (352). 
El objeto sobre el cual recae el preacuerdo son los hechos imputados y sus consecuencias, y persigue que el imputado o acusado se declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal de agrava…
[10:36 p. m., 2/6/2020] Juli2: como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°). De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el inciso 4° del artículo 10, sobre los principios que rigen la actuación procesal: “El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales”.
El acuerdo o la negociación comporta el reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado o acusado; la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce el acuerdo; la renuncia libre, conciente, voluntaria y debidamente informada del imputado o acusado al juicio público, oral, concentrado y contradictorio; los descuentos punitivos derivados del acuerdo. Una vez aprobado el acuerdo se convocará a audiencia para dictar la sentencia correspondiente, mediante la cual se produce la terminación anticipada al proceso.
LA INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS ACUERDOS Y NEGOCIACIONES.
Al configurar el marco conceptual de esta sentencia (Fundamento No. 3.1) se dejó establecido que las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa intervención debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema de tendencia acusatoria introducido en la Constitución por el A.L. No. 03 de 2002. Pasa la Corte a examinar si el legislador respetó estos parámetros, o si como lo señalan los demandantes incurrió en una omisión legislativa inconstitucional que vulnera los derechos de las víctimas como intervenientes especialmente protegidos en el proceso penal.
Pues bien, artículo 11 que tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal establece que el Estado garantizará el derecho de las víctimas a la administración de justicia, en los términos allí predeterminados. En tanto que el literal f) del mismo precepto destaca el derecho de las víctimas “A que se consideren sus intereses al adoptar una de decisión discrecional sobre ejercicio de la persecución del injusto”. Si bien como se anotó en aparte anterior los mecanismos de negociación no están fundados en la aplicación de un principio dispositivo sobre la acción penal, sino en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento, su aplicación conlleva a decisiones con enorme impacto sobre los derechos de las víctimas.
Si se observa cuidadosamente el texto de los artículos 348, 350, 351 y 352, todos ellos hacen referencia a la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado en la celebración de los preacuerdos y negociaciones. Las únicas referencias expresas a los derechos de las víctimas se encuentran en el artículo 348 que establece como una de las finalidades de los preacuerdos la de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto”, y en el artículo 351(inciso 6°) que prevé que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.
Es evidente que las normas que regulan los preacuerdos y las negociaciones, no contemplan un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal. Corresponde entonces establecer si tal omisión del legislador, como lo señalan los demandantes es inconstitucional.
En las sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007, con el fin de examinar la constitucionalidad de algunas omisiones legislativas relativas con impacto sobre los derechos de las víctimas, la Corte adoptó una metodología consistente en resolver cuatro preguntas: (i) ¿Se excluye de su presupuesto fáctico a un sujeto que por encontrarse en una situación asimilable a los que la norma contempla, debería subsumirse dentro de ese presupuesto?; (ii) ¿Existe una razón objetiva y suficiente que justifique esa exclusión?; (iii) ¿Se genera una desigualdad injustificada entre los diferentes actores del proceso? y (iv) ¿Esa omisión entraña el incumplimiento por parte del legislador de un deber constitucional, en estecaso del deber de configurar una verdadera intervención de la víctima en el proceso penal? 
Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera:
(i) Las normas mencionadas, en efecto, excluyen a la víctima de los actores procesales que pueden intervenir en los preacuerdos y negociaciones. No se contempla un deber del Fiscal de consultar previamente a la víctima sobre la proposición de un preacuerdo; tampoco un deber de comunicación a la víctima de la existencia del preacuerdo una vez se logre; ni se le faculta para intervenir en la negociación; no se prevé un mecanismo de intervención oral o escrita de la víctima ante el juez competente al momento en que el acuerdo es sometido a su aprobación; al condicionar la aprobación del acuerdo por parte del juez de conocimiento a la preservación de las garantías fundamentales, no se hace explícita la extensión de ese control a la satisfacción de los derechos de las víctimas.
(ii) No se observa una razón objetiva y suficiente que justifique la exclusión de la víctima de la facultad de intervención en los preacuerdos y las negociaciones, como quiera que se trata de actuaciones que se desarrollan en una fase previa al juicio oral, justamente con el propósito de evitar esa etapa mediante una sentencia anticipada que debe ser, en lo posible, satisfactoria para todos los actores involucrados en el conflicto. La garantía de intervención de la víctima en la fase de negociación no tiene entonces la potencialidad de alterar los rasgos estructurales del sistema adversarial, ni modifica la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido. Con la intervención de la víctima en esta fase no se auspicia una acusación privada paralela a la del fiscal, dado que el acuerdo se basa en el consenso, el cual debe ser construido tomando en cuenta el punto de vista de la víctima.
Si bien es cierto que la Constitución radicó en la Fiscalía la titularidad de la acción penal, y que la ley le asigna un cierto nivel de discrecionalidad, propiciar la fijación de una posición por parte de la víctima frente a los preacuerdos y las negociaciones no afecta la autonomía del Fiscal para investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Por el contrario, la intervención de la víctima provee a la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. La inclusión del punto de vista de la víctima resulta también valiosa para rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede conducir a evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y su gravedad.
(iii) Esta omisión genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, que deja en manifiesta desprotección los derechos de las víctimas.
(iv) La omisión implica a su vez un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal que le impide asegurar el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Reitera la Corte que el propio código reconoce el derecho de las víctimas “a ser oídas”, y a “que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto” (Art. 11 d) y f) la Ley 906 de 2004).
De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (Art. 351 inciso 2°) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima.
Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional.
La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado.
Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4°).
Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102).
Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien parasu aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas.
REGULACIÓN CON VICTIMAS MENORES DE EDAD
Cabe anotar que la Ley 1098 del 2006 por la cual se expide el código de infancia y adolescencia, dicta en su artículo 199 unas limitantes a esta institución del preacuerdo, dictando que para los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Entre de las muchas de prohibiciones de beneficios que contempla en sus numerales, específicamente en el numeral 7 consagra la prohibición de bajar la pena mediante preacuerdo, imposibilitando que esta proceda en estos cosas mencionados.