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#24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 Rosario, 10 de octubre de 2017. Y VISTOS: los autos caratulados “PASETTI, MARIA TERESA c/ OSDOP s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. Nº FRO 20862/2014 de entrada por ante este Juzgado Federal Nº 1, a mi cargo por subrogación legal, Secretaría “B”, de los que; RESULTA: 1) A fs. 95/102 comparece la Sra. María Teresa Pasetti por derecho propio y con patrocinio letrado e inicia demanda de daños y perjuicio contra OSDOP por la suma de pesos ciento veintiún mil trescientos ocho con 97/100 ($ 121.308,97.-), intereses y costas. Relata que es afiliada de la obra social demandada desde 1992 junto a su grupo familiar y que la relación desde el comienzo fue conflictiva, agravándose por la patología de retraso mental y trastorno de la personalidad que aqueja a su hija P.L., que requiere atención integral y soporte económico que la accionada nunca estuvo dispuesta a asumir. Expresa luego que inició demanda de amparo por ante este Juzgado Federal Nº 1 a la que se hizo lugar, ordenando el otorgamiento de la atención integral prevista en la ley 24.901, Decreto 1193/98 y Resolución 400/99. No obstante, tras las pertinentes denuncias por incumplimiento, por acta de audiencia de fecha 02/10/2003 se ordenó un plazo de diez días hábiles para cumplir con los pagos y se fijó astreintes de $150 Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 diarios. Destaca que, a reparo de ello, comenzó allí una odisea, dado que OSDOP se ha ocupado de incumplir la manda judicial parcial y totalmente de manera sistemática, dilatando injustificadamente la efectivización de las prestaciones e incluso negándolas sin motivo alguno, imponiendo requisitos gravosos y no entregando los medicamentos en tiempo. Acota que ha enviado sendas intimaciones mediante CD sin solución en los hechos y ha formulado denuncia ante el Defensor del Pueblo e iniciado expedientes ante la Superintendencia de Servicios de Salud. Se explaya en parágrafos aparte respecto a los incumplimientos y subraya que le fue prodigado un trato indigno por parte del personal de OSDOP. Respecto a los rubros reclamados, solicita el reintegro de gastos médicos por la suma de $ 1.308,97 conforme los comprobantes de pago de medicamentos, daño moral por $ 80.000, y daño punitivo por $ 40.000. Ofrece y acompaña pruebas. Funda en derecho su pretensión. 2) A fs. 191/198 comparece la Obra Social de Docentes Particulares (OSDOP) y contesta demanda negando todos y cada uno de los hechos, derechos y pruebas invocadas por la actora, a excepción de aquellos que sean de expreso reconocimiento. Analiza en primer término el daño moral reclamando, expresando que la actora incurre en una contradicción al afirmar que no le brinda contención y apoyo como corresponde pero por el otro dice que realiza Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 tratamiento psicológico y psiquiátrico el cual es solventado por OSDOP. Asimismo, destaca que, a contrario de lo expuesto por la accionante, este rubro sí requiere de prueba. En relación al daño punitivo, señala que como obra social se encuentra enmarcada en las leyes 23.660 y 23.661 que disponen que éstas son entidades de derecho público no estatal. Además, sostiene la inexistencia de relación o contrato de consumo entre las partes, ya que los presupuestos y porcentuales de aportes y contribuciones están predeterminados en la ley y las obligaciones por el PMO. En lo que respecta al reintegro, acota que la Gerencia de Finanzas de la Sede Central ha informado que las facturas reclamadas Nº 0001-00000901 y 00946322 han sido abonadas con fecha 30/10/2012 y que el resto de la facturación solicitada y reclamada no ha sido ingresada a la sede para evaluar su procedencia. Funda en derecho su postura. Ofrece y acompaña pruebas. Formula reserva del caso constitucional. 3) Por petición expresa de las partes (fs. 201), se proveen las pruebas ofrecidas por las mismas a fs. 204, teniéndose presente la DOCUMENTAL acompañada y produciéndose, en consecuencia: TESTIMONIAL de Darío Corsalini a fs. 216/217, de Claudia Ester Gaggioli a fs. 218/219, de Paula Daniela Balaguer a fs. 231/323, de Claudia Mónica Mónaco a fs. 236/237, de Luciana Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Florencia Rodríguez a fs. 238/239, de Jorge Horacio Bolger a fs. 256/257, de Liliana Beatríz Pérez a fs. 258/259, de Roxana Graciela Sweeny a fs. 260/261 y de Maricel Edit Ferrero a fs. 262; e INFORMATIVA a fs. 241 y 248/252. 4) A fs. 269 se clausura el término probatorio, glosándose los alegatos de la parte actora a fs. 270/278 y de la demandada a fs. 279/286. 5) A fs. 288 se ordena que pasen los autos a despacho para dictar sentencia, decreto que notificado, consentido y firme, deja la causa en estado de dictar el presente pronunciamiento. Y CONSIDERANDO: 1) OBJETO.- El presente proceso se inicia con la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la Sra. María Teresa Pasetti contra la Obra Social de Docentes Particulares (OSDOP) por la suma de pesos ciento veintiún mil trescientos ocho con 97/100 ($ 121.308,97.-), intereses y costas. 2) HECHOS – CUESTIÓN LITIGIOSA.- Surge de las constancias no controvertidas y se acredita con el acervo probatorio recabado en la causa, que la actora y su hija, P.L. -quien padece una discapacidad conforme copia del certificado obrante a fs. 3-, fueron afiliadas de la demandada desde al menos el año 1999 y hasta el otorgamiento del beneficio de jubilación por parte de la Caja de la Provincia de Santa Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 Fe -ello atento a lo expuesto por la propia accionante a fs. 270 vta.-. Asimismo, no se encuentra discutido que, en el año 2000, la Sra. Pasetti interpuso ante estos estrados una acción de amparo contra OSDOP a fin de obtener de la misma la cobertura integral de las prestaciones requeridas por su hija discapacitada, dando inicio a los autos “PASETTI, MARIA TERESA c/ OSDOP s/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. Nº FRO 13006644/2000, los que se tienen a la vista al momento de dictar la presente resolución. En las referidas actuaciones, mediante Sentencia Nº 38 de fecha 14/05/2001 (fs. 89/91), la Dra. Liliana Arribillaga resolvió hacer lugar al amparo y ordenar a OSDOP a otorgar a la menor –P.L.- la atención integral prevista por la ley 24.901, decreto 1193/98 y Res. 400/99 del Ministerio de Salud y Acción Social, no sólo en relación a las prestaciones básicas allí enumeradas, sino a los servicios específicos alternativos del grupo familiar o prestaciones complementarias que la situación a revelar requiera, luego de efectuada la evaluación que prevé el art. 10 de la reglamentación. Esta sentencia fue confirmada por el Acuerdo Nº 962/2001 de fecha 04/09/2001 de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad. Ahora bien, allende estas coincidencias, las partes discrepan respecto a cuál ha sido la conducta adoptada por parte de la obra social respecto al Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513cumplimiento en tiempo y forma de la sentencia firme recaída en el amparo. Mientras la actora afirma que OSDOP se ha ocupado de incumplir la manda judicial parcial y totalmente de manera sistemática, dilatando injustificadamente la efectivización de las prestaciones e incluso negándolas sin motivo alguno, imponiendo requisitos gravosos y no entregando los medicamentos en tiempo; la demandada niega rotundamente estos extremos así como los supuestos daños invocados. Por todo ello, corresponde analizar profusamente las probanzas colectadas a fin de determinar, en primer término, si la demandada ha incumplido el deber genérico de seguridad social que le compete como Agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud y la sentencia firme a la que se ha aludido en particular; y, en según término, si esto ha generado alguno de los daños aducidos por la actora. 3) INCUMPLIMIENTOS DE LA DEMANDADA EN EL EXPEDIENTE DE AMPARO.- Previo a todo, huelga aclarar que conforme los lineamientos de nuestro Máximo Tribunal, los jueces al fallar no están obligados a analizar todas las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225). En este sentido, adelanto mi postura respecto a que la demandada ha sostenido durante largo tiempo una conducta reticente y dilatoria a la hora de Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 cumplimentar nada menos que una manda judicial expresa donde se le ordena la cobertura de las prestaciones de salud requeridas por una persona discapacitada, lo que ha generado un claro padecimiento en la madre que debe ser resarcido. En este orden, vale principiar destacando que los incumplimientos de la sentencia por parte de la demandada fueron constatados ya en el expediente de amparo, donde por intermedio de la Defensoría Pública la actora denunció en dos oportunidades su reticencia (fs. 109 y 117). Esta cuestión fue negada por OSDOP (fs. 126/127), lo que motivó que la magistrada a cargo, Dra. Sylvia Aramberri, convocara una audiencia en fecha 28/11/2002 donde dispuso intimar a la Obra Social para que en el término de 5 días disponga el total y correcto cumplimiento de la sentencia, bajo apercibimiento de aplicar pesos 150 diarios en concepto de astreintes y la remisión de las actuaciones a la justicia penal (fs. 132). Con posterioridad, la demandada acompañó documental que, según expresaba, demostraba su acatamiento. No obstante, su incumplimiento fue denunciado nuevamente (fs. 145), lo que motivó que el entonces juez a cargo, Dr. Pedro M. Alegre, convocara una segunda audiencia en fecha 02/10/2003 donde dispuso que debía cumplirse con los pagos de las prestaciones en diez días hábiles, nuevamente bajo apercibimiento de astreintes y de remitir las actuaciones a la justicia Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 penal. Años más tarde, la actora presentó una nueva denuncia de incumplimiento (fs. 319/321), aunque al momento de celebrarse la audiencia el 14/06/2011, la misma se limitó a reservar sus derechos ante una posible reiteración (fs. 330), lo que se efectivizó con la presentación de la demanda de marras. A esta altura, entiendo oportuno subrayar que resulta cuando menos llamativo que hayan sido tres magistrados distintos los que han corroborado en el mismo expediente la reticencia de la accionada a dar cumplimiento en tiempo y forma a sus obligaciones como obra social. Primero haciendo lugar al amparo y, por ende, constatando su conducta manifiestamente arbitraria e ilegal, y luego intimándola a cumplimentar la sentencia en dos oportunidades distintas. 4) INCUMPLIMIENTO DEMOSTRADO EN LOS PRESENTES AUTOS.- Allende lo expuesto en el considerando precedente, lo cierto es que las probanzas colectadas en estas actuaciones también acreditan el incumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones de OSDOP. Así, de la documental acompañada surge que la actora remitió sendas cartas documento solicitando el reintegro o la autorización de medicamentos y el pago de los honorarios de los profesionales tratantes en fechas 18/02/2011 (fs. 4), 18/01/2011 (fs. 7) y 23/02/2011 (fs. 16/17), además de numerosos reclamos por escrito presentados en la sede la demandada, todos los cuales Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 cuentan con el sello, fecha y firma de empleados de la misma, durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 (fs. 25, 27/30, 32/34, 37/38 y 41). Por su parte, también obran glosados reclamos por falta de pago signados por los propios profesionales de la salud, durante los años 2012 y 2013 (fs. 39, 40 y 112/113). Asimismo, consta en autos que la actora interpuso un reclamo ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (fs. 11/14) y ante el Defensor del Pueblo de la Nación (fs. 15). Si bien ambos organismos han informado que no obran copias en su poder dado el transcurso del tiempo, lo mismo puede corroborarse con las copias acompañadas oportunamente al expediente de amparo (fs. 230/250). En este orden, vale destacar que la Superintendencia de Servicios de Salud ha informado que OSDOP registraba al 23/01/2017 cinco sumarios administrativos por hecho típicos infraccionales contemplados en la Ley 23.660 y 23.661, como así también tres antecedentes sancionatorios: dos multas por falta de cobertura integral de discapacidad de beneficiario y una por falta de prestación de servicio de ambulancia (fs. 250). Ahora bien, la documentación a la que se ha aludido encuentra plena coincidencia con las sendas declaraciones testimoniales vertidas en autos que, de manera conteste y coincidente, ilustran las diversas complicaciones que injustificadamente debió sortear la Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Sra. Pasetti para lograr que OSDOP cumpliera con las prestaciones de salud de su hija. Así, a fs. 216/217 el Sr. Darío Corsalini, quien fuera Intendente de la ciudad de Pérez donde se domicilia la actora, sostiene que la misma fue a “pedir una audiencia por un problema de enfermedad de su hija. Buscando asesoramiento legal por un problema con la obra social de su nena. Estaba con un problema complicado, tenía cuatro hijos chicos y estaba angustiada. Después vino llorando desconsolada porque la obra social no la asistía y nosotros le proveímos la medicación, los municipios tienen partidas para eso”, todo lo cual estima que sucedió entre los años 2005 y 2006. Por su parte, a fs. 218/219 la Sra. Claudia Ester Gaggioli refiere que la actora “fue maltratada, lo sé porque yo estaba en la misma situación. En muchas situaciones porque yo tengo una adolescente en situación especial en muchos momentos nos intercambiábamos medicamentos porque no llegaban a tiempo y nos arreglábamos entre nosotras como podíamos. Fueron muchísimas ocasiones, los 6 años que yo estuve en la misma obra social siempre hubo discordia por no recibir medicamentos a tiempo”; y confirma que tanto la demandante como ella acudieron a la Municipalidad de Pérez para que ésta le provea medicamentos. En el mismo sentido, a fs. 262 la Sra. MaricelEdit Ferrero, compañera de trabajo de la accionante, manifiesta que “cuando trabajábamos juntas, Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 siempre María Teresa tenía que ir a la obra social, con mucha frecuencia, dos o tres veces por semana”, y relata luego que siempre estaba muy mal, que lloraba angustiada, que juntaron dinero para ayudarla y también solicitó asistencia en la Municipalidad. Los dichos vertidos por estas personas se ven confirmados además por algunas de las profesionales que oportunamente atendieron a P.L. Tal el caso de Paula Daniela Balaguer (fs. 231/232), quien expresa que ella realizó un acompañamiento terapéutico entre noviembre de 2011 a marzo de 2014 y que “teníamos dificultades porque se atrasaba el pago”, “que presentábamos notas de reclamos donde se detallaban la cantidad de facturas impagas. Que a veces eran pagados y otras veces no pero no necesariamente abonaban el saldo total”, destacando que esto último tuvo consecuencias sobre el servicio dado que “cuando se debían pagos eran seis o siete facturas entonces uno evalúa la cantidad de tiempo que está sin cobrar, yo vivo de este trabajo y se hacía muy difícil el cumplimiento de la prestación con tantos meses impagos”. En idéntica inteligencia, la Psicóloga Liliana Beatriz Pérez (fs. 258/259) relata que “lo que yo me acuerdo es que cuando yo atendí a P., María Teresa venía siempre muy perturbada por cuestiones de pago de la obra social. Se suspendían atenciones a P. por ese motivo, de parte de algunos profesionales que trabajaban. Que no pagaba la obra social lo sé por Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 haberlo vivido directamente, en algunas ocasiones por haberlo escuchado de María Teresa y por haberme comunicado con las acompañantes terapéuticas que me decían que iban a suspender la atención porque no cobraban”. Finalmente, a fs. 260/261 la Psiquiatra Roxana Graciela Sweeny, afirma que “lo que yo me acuerdo es que María Teresa tenía muchos inconvenientes al momento de que le reconocieran algunas prestaciones, los tiempos en que le reconocían y básicamente en lo que a mí me compete, con respecto a la medicación, tenía muchas dificultades al momento de presentar la documentación para que se le autorizaran la medicación en tiempo y forma”. Además, destaca que “su estado de ánimo, estaba muy angustiada, por momentos quería bajar los brazos, la dejaba muy mal esta situación. Era agobiante para ella. Al punto de que yo en más de una oportunidad sugerí que ella necesitaba tratamiento y le he dado licencias en el trabajo, porque estaba en una situación que había perdido mucho peso, no tenía fuerzas para nada, estaba en una depresión profunda”. 5) TESTIMONIOS DE EMPLEADOS DE OSDOP.- Arribados a este punto, es oportuno señalar que la demandada también ha ofrecido y producido declaraciones testimoniales. Así, a fs. 236/237 Claudia Mónica Mónaco, empleada de OSDOP, refiere que “el trato era normal y cordial como con todos los afiliados, como corresponde”, que no tuvo inconvenientes y que se Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 “cumplía en tiempo y forma con todas las prestaciones y como dije con el tema de la medicación tiene un período de proceso como en todas las obras sociales”. En el mismo sentido, a fs. 238/239 Luciana Florencia Rodríguez, quien también reconoce ser empleada de OSDOP, destaca que el trato era cordial, que no se presentaron altercados y que la demora en la entrega de la medicación “era la típica del proceso del pedido administrativo”. Por su parte, a fs. 256/257 Jorge Horacio Bolger, gerente de la delegación Rosario desde el año 2000, destaca que el trato era el habitual, que en el transcurso de 16 o 17 años “pudo haber habido una demora puntual” respecto a la medicación y que se le han efectuado reintegros. Luego, preguntado por los reclamos por falta de pago, sostiene que “por falta de pago no, por demora en el pago puede ser. Puede haber una demora en los tiempos de pago. A ningún prestador se le deja de pagar” y reconoce que “ha habido tiempos en los que realmente tuvimos demoras de seis meses pero no es lo habitual”. Asimismo, consiente que OSDOP fue parte del amparo pero que cumplió con el mismo y que recibió notificaciones de la Superintendencia de Servicios de Salud. Ahora bien, sabido es que el hecho de que estos testigos sean dependientes de la empresa no empece per se la veracidad de sus dichos sino que los mismos deben ser analizados en comparación con el resto del Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 acervo probatorio. Máxime, cuando sus declaraciones no fueron impugnadas por la contraparte. No obstante ello, considero que lo único que demuestran estos dichos es que no existió un maltrato por parte de los empleados de OSDOP para con la Sra. Pasetti, traducido éste en insultos o destrato personal, pero que sí fue perjudicada por la obra social, dado que si se analizan la totalidad de las pruebas a la luz de sana crítica racional (art. 386 CPCCN), es indudable que ha existido un incumplimiento sistemático de las prestaciones de salud requeridas por su hija discapacitada reconocidas por una sentencia firme. Lo cierto entonces, es que las palabras de los dependientes de OSDOP no alcanzan a desmerecer la copiosa documental y las palabras de profesionales médicos y terceros que no tienen una relación de subordinación con alguna de las partes. 6) DAÑO MATERIAL.- Sentado lo expuesto, corresponde ahora analizar los rubros reclamados por la actora, comenzando por lo relatado bajo el título de daño material. Al respecto, vale recordar que la actora solicita el reintegro de los gastos médicos erogados de su propio peculio por un total de $1.308,97.-, consistente en los comprobantes Nº 0002-00000936, 0001-00000901, 0001- 00000952, 0001-00001774, 00946322 y 001-00000372. La demandada, por su parte, expresa que las facturas 0001- 00000901 y 00946322 ya han sido abonadas y que las Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 restantes nunca fueron ingresadas para evaluar la procedencia de pago. A este respecto, entiendo que asiste razón a la accionada y que el rubro pretendido no puede prosperar. En primer término, OSDOP ha acompañado los respectivos comprobantes de pago correspondientes a las facturas 0001-000000901 y 00946322 (fs. 123/124), lo que coincide con los montos y datos de los comprobantes acompañados por la actora a fs. 73 y 82. En segundo término, en estos dos últimos documentos se constata que los mismos fueron presentados en las oficinas de la demandada, ya que cuentan con el sello, firma y fecha correspondientes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las restantes facturas (fs. 80/81 y 94), lo que lógicamente demuestra que no fueron presentadas para su reintegro. En todo caso, el único comprobante no abonado y que podría generar dudas es el obrante a fs. 85/86, mas la leyenda del sello inserto refiere “Grupo Oroño”, no siendo coincidente con el de las facturaspagas. En este orden, no siendo una obligación a plazo determinado, es necesario que la actora haya constituido en mora a la demandada (art. 509 del Código Civil aplicable conf. art. 7 del Código Civil y Comercial); y, no configurándose tal extremo, resulta imposible imputarle a esta última responsabilidad alguna por la falta de pago en tiempo y forma. 7) DAÑO PUNITIVO – AUSENCIA DE RELACIÓN DE CONSUMO.- Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 En lo que refiere al daño punitivo peticionado por la Sra. Pasetti, encuentro prudente subrayar que las Obras Sociales son entidades de derecho público no estatal creadas por ley o convenios colectivos de trabajo con un régimen legal particular, a las que se accede mediante afiliación y no un contrato, y cuyas contribuciones están previamente determinadas. Son, en suma, figuras típicas de la Seguridad Social regidas por normas especiales, a las que no cabe aplicar, en principio, la normativa del derecho de consumo. En este orden, la CSJN ha expuesto con claridad meridiana que “las obras sociales son entes de la seguridad social, a cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico-asistenciales, para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud, a las que pueden adicionar otras prestaciones de carácter social, y se constituyen como organizaciones descentralizadas y autónomas, destinadas a procurar, por sí o a través de terceros, la satisfacción del derecho a la salud de sus afiliados y beneficiarios”. Como así también que, “según lo establece el art. 2° de la ley 23.660, las obras sociales tienen personalidad jurídica propia y diferenciada del organismo, dependencia estatal, empresa o asociación sindical o profesional a las que se hallan vinculadas, y para el cumplimiento de su función reciben y administran Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 recursos de la seguridad social, conformados por los aportes y contribuciones -cotizaciones- de los empleados y empleadores, empresa o dependencia pública cuya existencia determina la conformación del grupo de beneficiarios (art. 16 de la ley 23.661)”. (Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/ Catamarca, Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad, 20/05/2008). Por su parte, nuestro Máximo Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a las empresas de medicina prepaga, concluyendo que las mismas sí se encuentran alcanzadas por la normativa que protege a los consumidores. En relación a ello, ha sostenido que “se trata […] de una figura contractual ‘de adhesión’ y ‘de consumo’, puesto que amén de adherirse a las cláusulas predispuestas de una empresa, existe un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables, por ende, las disposiciones de la ley 24.240 (de Defensa del Consumidor) y la particular hermenéutica jurisprudencial y legal elaborada a propósito de esta materia” (del dictamen del Procurador Fiscal, “Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios”, 13/03/2001). En lo que refiere a la doctrina, es de indudable consulta lo expuesto por Lorenzetti, quien al momento de analizar la relación jurídica de las obras sociales con el afiliado, rechaza la tesis del contrato forzoso con sobrados argumentos que comparto y afirma, Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 en cambio, la tesis del vínculo de seguridad social, expresando que “la existencia de derecho y deberes, aunque pueda asemejarse a un contrato, no debe confundirnos; el vínculo jurídico entre una obra social y sus afiliados y beneficiarios no tiene su fuente en un acuerdo voluntario sino en la ley, que establece una relación de Derecho Público” y que “este vínculo responde a principios de solidaridad, de justicia distributiva, y no a los de justicia conmutativa propios del contrato. En este sentido, la Corte dijo que ‘no puede hablarse con propiedad de contraprestación, porque el primordial y suficiente bien de que participa el integrante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente, sino el bien común…’” (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, Págs. 80/81). Ahora bien, no escapa que con motivo de la sanción en el año 2011 del Marco Regulatorio de Medicina Prepaga (ley 26.682), ciertas relaciones de las Obras Sociales con sus afiliados pasaron a equipararse al de las empresas privadas. En efecto, el artículo 1 de dicha ley dispone que ésta “tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes 23.660 y 23.661. Quedan Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales sindicales”. En este sentido, la doctrina ha tenido oportunidad de analizar este contradictorio texto, señalando que “los adherentes a planes voluntarios o complementarios ofrecidos por una obra social u otra entidad, cualquiera sea la estructura jurídica de la cual se invistan, estarán alcanzados por el régimen implementado en la nueva ley, y gozarán de los beneficios que ella reconoce” (Frustagli, Sandra A., “Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga”, La Ley 19/05/2011. En el mismo sentido, Berbere Delgado, Jorge Carlos, “Acertada reglamentación del marco regulatorio de la Medicina Prepaga. Nuevos enfoques.”, La Ley, 20/03/2012). A este respecto, vale destacar que no se trata de una cuestión menor, dado que, siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte, los adherentes a planes voluntarios o complementarios al estar comprendidos en la ley de Medicina Prepaga también estarían amparados por las leyes que protegen a los consumidores. Atento a ello, conforme las copias de las credenciales obrantes a fs. 1 y 2, el plan de prestaciones de la actora y su hija era “MAS OSDOP”. No obstante, no hay constancia alguna de que el mismo sea superior al plan genérico de cualquier afiliado, como así tampoco la actora aduce haber contratado un plan Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 superador de las prestaciones básicas y haber abonado durante el mismo una suma extra. Es decir, que no existe elemento alguno que haga presuponer que la relación habida entre las partes no haya sido una relación típica entre una obra social y un afiliado que no puede considerarse de consumo, por lo que no corresponde la aplicación de la figura del daño punitivo. 8) DAÑO MORAL.- Como corolario, resta analizar lo referido al daño moral, al cual es usual definir como aquella lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptiblesde apreciación pecuniaria (Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad Civil”, sexta edición, Albeledo-Perrot, Bs. As. 1989, Pág. 208). En esta inteligencia, nuestro Máximo Tribunal en la causa “Lima” compartiendo los fundamentos esgrimidos por el Sr. Procurador Fiscal, ha señalado que: “las consecuencias no patrimoniales del hecho ilícito son resarcidas de acuerdo con el artículo 1078 del Código Civil. En estos casos, el daño consiste en las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el damnificado. En virtud de la naturaleza del perjuicio sufrido, la dimensión del daño no puede ser acreditada con certeza. No obstante, el legislador consideró que el Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 perjuicio extrapatrimonial debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso. De este modo, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide indemnizarlo teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 334:1821, "Migoya", considerando 23°). Precisamente, por las particularidades de este daño, debe tenérselo por configurado in re ipsa ya que se presume la lesión inevitable de los sentimientos de los legitimados (Fallos: 316:2894, considerando 7°) (CSJN, Lima Maira Joana y otros c/Agon Alfredo, Sastre María Patricia y otros s/daños, 05/09/2017). Atento a lo lineamientos vertidos, aun cuando el daño moral se presume, entiendo que las declaraciones testimoniales de autos dan clara cuenta del sufrimiento de la Sra. Pasetti causado por el incumplimiento en tiempo y forma de la provisión de medicamentos y el pago de los honorarios de los profesionales médicos requeridos por su hija discapacitada, la frustración y gastos de tiempo y dinero tendientes a revertir esa situación, el temor de que el tratamiento se viera interrumpido y se agravara el estado de salud de la joven, e incluso la necesidad de recibir ayuda económica de terceros o del Municipio. Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Por todo ello, atento a las facultades dispuestas en el art. 165 del CPCCN, deberá la demandada abonar a la actora la suma de pesos cien mil ($100.000.-) por este rubro. 9) OBLIGACIÓN DE LAS OBRAS SOCIALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD.- Como corolario, encuentro adecuado recordar que el derecho a la salud reviste en nuestro ordenamiento jurídico el carácter de inalienable en cuanto hace a la dignidad humana y que se encuentra reconocido expresamente por un amplio marco normativo internacional de aplicación directa en nuestro derecho interno (art. 75, inc. 22 CN y arts. 1 y 2 CCyC), dentro del cual cabe señalar el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 12 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 10 del Protocolo de San Salvador, entre otros. En este orden, es oportuno resaltar que la obligación de garantizar el derecho a la salud pesa no sólo sobre el Estado argentino, sino también sobre todas las entidades que participan del sistema sanitario. Así, el art. 2 de la ley 23.661 establece que el objetivo fundamental del seguro de salud es el de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible. Por su parte, no debe olvidarse que en el caso en estudio se está en presencia de una persona que padece una discapacidad, motivo por el cual debe estarse también a la normativa interna (ley 24.901) y al corpus iuris internacional que tutela los derechos de ese colectivo. A este respecto, el art. 2 de la ley 24.901 dispone que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas; mientras que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –dotada de jerarquía constitucional por la ley 27.044- establece la obligación de garantizar la rehabilitación y de promover la inserción de las personas con discapacidad (v. Preámbulo, en especial, inc. “v”). Así las cosas, las normas de derecho interno, junto a las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y la jurisprudencia actual de la CSJN en materia de salud, sólo pueden conducir a sostener que todos los agentes del seguro de salud tienen la obligación de adoptar todas las acciones positivas necesarias para salvaguardar la vida, salud e integridad física de sus afiliados; cuestión que se ve incrementada en el caso de personas con discapacidad, a quienes no se puede dispensar el mismo trato que al Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 resto de los afiliados, por cuanto éstos requieren de una mayor accesibilidad y disponibilidad de los mecanismos existentes, lo que incluye, claro está, a los padres o personas que están a su cargo. Asimismo, es indudable que cuando el incumplimiento por parte de la obra social de una sentencia firme se prolongan en el tiempo y pone en riesgo la salud de una afiliada y mortifica a las personas a su cargo provocándoles un daño, tienen el deber jurídico de repararlo (alterum non laedere, art. 19 de la Constitución Nacional). Como corolario, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de expresar, en un caso análogo al presente, que “en el caso el incumplimiento de la Obra Social respecto de esta familia resulta indudable. No sólo otorgó una cobertura insuficiente, lo cual constituye la primera violación de sus deberes, sino que frente a la materialización de los reclamos continuó con su actitud reticente y dilatoria. Ello aun cuando -como ha quedado demostrado- tuvo suficientes oportunidades para conocer y evaluar la situación de sus afiliados, verificar su estado de necesidad y vulnerabilidad y corregir su conducta”. Como así también que “como ha expresado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1 parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables enfunción de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad (CIDH, Fallo “Furlan y familiares vs Argentina”, del 31-8-2012, párrafo 134)” (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, “A. J. A. c/ Obra Social Bancaria s/ daños y perjuicios”, 27/03/2013). 10) CONCLUSIÓN.- Atento a lo expuesto en los considerandos precedentes, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa Pasetti y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Docentes Particulares (OSDOP) al pago de la suma de pesos cien mil ($100.000.-) en concepto de daño moral. A dicha suma, se le aplicará el interés correspondiente a la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el B.C.R.A. desde la fecha de interposición de la demanda (20/10/2014) y hasta el efectivo pago (Cfr. C.S. Fallos 325:1185; 327:1343; 327:3721, Varani de Arizzi, Bonafine de fecha 14/09/93, así como la causa “Spitale” del 14/09/04). 11) COSTAS.- Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE #24274522#190682935#20171010121554513 En lo relativo a las costas, atendiendo al resultado del pleito y el rechazo de ciertos rubros pretendidos, corresponde que éstas sean soportadas en un 90% por la demandada y en un 10% por la actora (art. 71 CPCCN). A mérito de lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa Pasetti y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Docentes Particulares (OSDOP) al pago de la suma de pesos cien mil ($100.000.-) en concepto de daño moral. 2) Imponer las costas en un 90% a la demandada y en un 10% a la actora (art. 71 CPCCN). 3) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad. Insértese y hágase saber.- Fecha de firma: 10/10/2017 Firmado por: AURELIO ANTONIO CUELLO MURUA, JUEZ SUBROGANTE
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