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1 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Guía didáctica 3: Contratos y Garantías 2 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Se espera que, con los temas abordados en la presente guía didáctica, el estudiante logre la siguiente competencia específica: Reconocer el contenido, las cláusulas y garantías en la contratación estatal. . Ilustración 1: Contenidos temáticos. Fuente: Autor Contenido del contrato y cláusulas excepcionales • Contenido del contrato. • Cláusulas excepcionales. • La caducidad. • Interpretación unilateral. • Modificación unilateral. • Terminación unilateral. • Reversión. Garantías en la contratación estatal • Monto/suficiencia. • Pólizas 3 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Tema 1: Nombre del tema Contenido del contrato A grandes rasgos, su contenido se sustenta en: La identificación de las partes que lo suscriben. El objeto. Valor y forma de pago contractual. El plazo del contrato: Plazo de ejecución. Período otorgado al contratista para el cumplimiento de las obligaciones contractuales (entrega). Plazo de vigencia. Término en el cual son exigibles parte de las obligaciones contractuales (garantía del bien). Las disponibilidades presupuestales que amparan el contrato. Las obligaciones de las partes. Cláusulas excepcionales (si proceden). Multas y cláusula penal pecuniaria. Los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Cláusulas excepcionales Son facultades que le otorga la ley a las entidades públicas para ejercer vigilancia efectiva sobre el acatamiento del contrato estatal, estas son: a) La caducidad Facultad para dar por terminado el contrato administrativo. En caso de incumplimiento grave de obligaciones por parte del contratista, que puedan llevar a la paralización en la ejecución del objeto contractual. Tiene efectos sancionatorios sobre la capacidad del contratista. Conlleva la inhabilidad para celebrar contratos con las entidades públicas. b) Interpretación Unilateral La administración puede hacer interpretación (claridad) de obligaciones y condiciones de un contrato, en caso de duda. Mediante acto administrativo motivado (argumentos que llevaron a realizar la interpretación). Modificación Unilateral Para evitar la paralización o afectación del servicio. Inicialmente debe buscar la modificación consensuada del contrato. Tema 1: Contenido del contrato y cláusulas excepcionales 4 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL La entidad reconoce mayores costos con la modificación unilateral. Si la modificación implica incremento mayor a 20% del valor pactado puede renunciar a la ejecución del contrato. Terminación Unilateral El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 establece las causales de terminación unilateral del contrato estatal, por motivos del interés público, mediante acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada conforme: Situación de orden público lo imponga. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista (podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación). Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista (podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación). Cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Reversión Para contratos de explotación o concesiones de bienes. Al finalizar el plazo de ejecución, el contratista debe entregar los bienes, en caso de una concesión para la construcción, operación, mantenimiento de una vía: las máquinas de la obra serán entregadas. 5 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Una vez esbozado al inicio del diplomado desde el enfoque constitucional, lo relevante de contrato estatal para el cumplimiento de sus fines sociales, la legislación ha promovido una serie de mecanismos que amparen su cumplimiento. Las garantías son mecanismos de cobertura de los riesgos. Se trata del instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o de terceros, con el objeto de garantizar los riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato. Garantía de cumplimiento La garantía de cumplimiento del contrato estatal es aquella mediante la cual una compañía de seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador, en virtud de la celebración de un contrato. Tienen carácter indemnizatorio, pues su finalidad como es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido (Colombia compra eficiente, 2020). Los amparos no son acumulables y si son excluyentes entre sí: - Cesión del contrato: las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento deberán señalar que, en el evento de incumplimiento por parte por parte del contratista garantizado, el asegurador resolviera continuar como cesionario en la ejecución del contrato, y la entidad estatal contratante estuviere de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará, desde el momento de la contratación de la póliza, la cesión del contrato a favor del asegurador. En este caso, el asegurador cesionario deberá constituir una nueva garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesión. Tema 2: Obligatoriedad de las garantías en la contratación estatal 6 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Exclusiones en las pólizas de cumplimiento1: solo se admitirán las exclusiones de: Causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito), el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de este. Uso indebido, inadecuado o falta de mantenimiento preventivo, al que está obligado la entidad estatal. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizando como consecuencia del trascurso del tiempo. El régimen de garantías aplica para todos los contratos estatales, salvo para: empréstito, interadministrativos y de seguros. Igualmente, cuando el valor sea inferior al 10% de la menor cuantía o se trate de contratación directa, salvo que sea necesario por la naturaleza y cuantía del contrato, será opcional a juicio del contratante. Objeto de las Garantías para: Proponentes: garantiza la seriedad de las ofertas. La sanción derivada del incumplimiento del ofrecimiento. - No suscripción del contrato sin justa causa. - No ampliación vigencia de la garantía en caso de prórroga de la adjudicación. - No otorgamiento de la garantía de cumplimiento una vez suscrito el contrato. 1 Portal Oficial Colombia Compra Eficiente, disponible en la página web: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/content/exclusiones-en-las-p%C3%B3lizas-de- cumplimiento https://sintesis.colombiacompra.gov.co/content/exclusiones-en-las-p%C3%B3lizas-de-cumplimiento https://sintesis.colombiacompra.gov.co/content/exclusiones-en-las-p%C3%B3lizas-de-cumplimiento 7 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Retiro de la oferta cerrada de la licitación. - Una vez solicitado cambiar procedimiento sin ser Mipyme (micro, mediana y pequeñaempresa). Contratistas: pretende el cumplimiento ante perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista en forma total, parcial, tardío o defectuoso. En caso de multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En el caso de estabilidad y calidad de la obra serían: los perjuicios ocasionados cualquier tipo de daño o deterioro por obra entregada e imputables al contratista, perjuicios derivados de la mala calidad o incorrecto funcionamiento de los bienes y equipos entregados. En relación con las exigencias del pliego, en relación con las propias del equipo entregado, en ausencia de calidad del servicio. Una vez recibido el servicio la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados en una consultoría, la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. Los derivados de la responsabilidad fiscal, responsabilidad extracontractual y prejuicios por reclamaciones de terceros derivados de la responsabilidad extracontractual imputable al contratista y subcontratistas. Cláusula de indemnidad: el contratista se obliga a mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros. Si durante la ejecución del contrato, el contratista incumple su obligación podrá citarse al garante para que respalde al contratista en relación con la obligación adquirida con el Estado (art. 86, Ley 1474, 2011). Monto (suficiencia) Para garantizar la seriedad de la oferta, por regla general es el 10% del presupuesto, según defina el pliego. Otras condiciones a considerar: 8 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Amparo % Valor del Contrato Vigencia Anticipo 100% del valor dado. Hasta la liquidación Pago anticipado 100% del valor dado. Hasta la liquidación Pago de salarios 5% 3 años más de plazo Estabilidad y calidad de obra A juicio del contratante. 5 años a partir del recibo Calidad y funcionamiento A juicio del contratante. Según pliegos o garantía mínima presunta Calidad en el servicio A juicio del contratante. Hasta la liquidación Responsabilidad extracontractual Mínimo 5% ó 200 SMLMV (entre 35000 y 75000 si el valor es superior a 1.000.000) Vigencia del contrato. Tabla 1: Monto o suficiencia. Fuente: Autor Tabla 2: Ejercicio de presupuesto. Fuente: Autor 9 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Tabla 3: Divisibilidad y aprobación de la garantía. Fuente: Autor Clases de garantías 1. Póliza de seguros. 2. Fiducia mercantil en garantía. 3. Garantía bancaria a primer requerimiento. 4. Endoso en garantía de títulos valores. 5. Depósito de dinero en garantía. 6. Cartas de crédito stand-by expedidas en el exterior (extranjeros no domiciliados). Efectividad (Cobro) Procedimiento administrativo, excepciona el Código de Comercio (art 96, ley 1474, 2011). Constituye el siniestro. Procedimiento verbal (una audiencia con suspensión). Pasos (citación al contratista y garante). Fecha precisa (brevedad según obligaciones). Mención expresa a los hechos. Informe de interventoría o supervisión. Elementos jurídicos (efectividad–cobro). Pasos procedimiento (continuación): - Desarrollo audiencia (exposición de la entidad). - Descargos del contratista y garante (explicaciones/aporta o pide pruebas). Divisibilidad: es excepcional, cuando: El plazo del contrato exceda de 5 años. Se desarrolle en etapas sucesivas y diferenciadas. Garantías por etapas. Aprobación de la garantía: Antes de iniciar la ejecución. Acta suscrita por el funcionario competente. Debe analizar el cumplimiento de requisitos. 10 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Suspensión si hay que practicar pruebas conducentes y pertinentes, o cuando fuere necesario. Se debe fijar fecha reanudación - En la misma audiencia se toma la decisión. - Solo hay reposición. Contenido del acto administrativo: - Motivado (lo ocurrido en desarrollo de la audiencia) y lo general de todo acto. - Puede declarar que no hay responsabilidad. Puede declarar incumplimiento que no evidencie paralización (art. 17, ley 80, 1993) y cuantificar los perjuicios del mismo: - Imponer las multas o clausula penal. - Ordenar su pago al contratista ya al garante. - Ordenar restablecer el monto de la garantía. - Puede declarar la caducidad cuando se evidencie la paralización (art. 17 ley 80). - Hace efectiva la cláusula penal cuando es acumulable con los perjuicios. - Cuantifica el monto del perjuicio. - Ordena su pago tanto al contratista como al garante. - Demás efectos de la caducidad (liquidación del contrato, toma de posesión de la obra, etc.) Las aseguradoras sólo pueden alegar: - Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. - Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato. - El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo imputable a la contratante. - El de mérito o deterioro normal como consecuencia del mero transcurso del tiempo. 11 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ahora que has revisado algunos conceptos asociados al contenido y garantías de la Contratación Estatal te invitamos a realizar una mapa conceptual de los dos temas presentados en la guía didáctica. Recuerda la actividad no es obligatoria pero afianzará el aprendizaje. 12 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Congreso de la República de Colombia. (28 de octubre de 1993). Ley 80. Santa Fe de Bogotá: Diario Oficial 41094. Congreso de la República de Colombia. (12 de julio de 2011). Ley 1474, Santa Fe de Bogotá: Diario Oficial 48128. Congreso de la República de Colombia. (16 de julio de 2007), Ley 1150, Santa Fe de Bogotá: Diario Oficial No. 46.691. Presidencia de la República de Colombia. (13 de abril de 2012). Decreto 734, Santa Fe de Bogotá: Diario Oficial 48400. VEGA DE HERRERA, M. & ORDOÑEZ, A. (1999). Contratación estatal: teoría y práctica. Bogotá: Editorial Temis. HERRERA, B. (2004). Contratos públicos. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. DNP. (2015). Decreto 1082. Bogotá. Alcaldía de Medellín. (2015). Manual de Contratación Herramienta para el correcto ejercicio de la actividad contractual Municipio de Medellín. Medellín: Secretaría General del Municipio de Medellín. Recuperado de: https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/Subportal delCiudadano_2/PlandeDesarrollo_0_0_0/Publicaciones/Shared%2 0Content/Documentos/2016/ManualdeContratacion2015.pdf SENA. (2017). Manual de contratación versión 4. Bogotá: Servicio Nacional de Aprendizaje. Recuperado de: http://www.sena.edu.co/es- co/transparencia/ProyectoNorma/proy_manual_contrata_40_2017 .pdf https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/SubportaldelCiudadano_2/PlandeDesarrollo_0_0_0/Publicaciones/Shared%20Content/Documentos/2016/ManualdeContratacion2015.pdf https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/SubportaldelCiudadano_2/PlandeDesarrollo_0_0_0/Publicaciones/Shared%20Content/Documentos/2016/ManualdeContratacion2015.pdf https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/SubportaldelCiudadano_2/PlandeDesarrollo_0_0_0/Publicaciones/Shared%20Content/Documentos/2016/ManualdeContratacion2015.pdf http://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/ProyectoNorma/proy_manual_contrata_40_2017.pdf http://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/ProyectoNorma/proy_manual_contrata_40_2017.pdf http://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/ProyectoNorma/proy_manual_contrata_40_2017.pdf13 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los participantes en el Diplomado Virtual en CONTRATACIÓN ESTATAL del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta. GUÍA DIDÁCTICA N°3 M2-DV23-GU03 MÓDULO 3: CONTRATOS Y GARANTÍAS DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL © DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2021 Medellín, Colombia Proceso: Gestión Académica Virtual Realización del texto: Luz Carina Pérez, Abogada Revisión del texto: John Alejandro Ricaurte, Asesor Gramatical Diseño: Luisa Fernanda Serna, Comunicaciones Editado por el Politécnico de Colombia
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