TEORIA DEL DELITO Roxin

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ELSIGNIFICADO DE LA POLÍTICA CRIMINAL PARA 
LOS FUNDAMENTOS SISTEMÁTICOS DEL DERECHO 
PENAL*
Claus Roxin
I
I. EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL COMO ESQUEMA 
DE PRUEBA
L a división sistem ática de los elem entos del delito persigue en prim er 
lugar la finalidad de asegurar un análisis ordenado y com pleto de los hechos 
penalm ente relevantes. Ello tiene lugar, según la concepción dom inante en 
A lem ania y en el m undo internacional, en cuatro o incluso en cinco pasos.'
En prim er lugar, debe concurrir una acción hum ana dentro de todas las 
formas de actuar penalm ente relevantes. El concepto de acción em pleado 
para ello debe, para ser generalm ente válido, caracterizar de la m ism a m anera 
a los delitos de acción y a los de om isión.
En segundo lugar, esta acción debe rellenar un tipo penal, esto es: debe 
ser típica. En el caso del delito doloso se diferencia aquí a su vez entre un tipo
Traducción española del manuscrito alemán “D ie Bedeutung der Kriminalpolitik 
für die system atischen Grundlagen des Strafrechts ” por M iguel Polaino-Orts.
' Como las siguientes reflexiones se refieren a todo el sistem a del derecho penal en su 
conjunto, no pueden exponerse aquí todos lo s pormenores y c ita s bibliográficas. Para ello, 
me remito al tomo primero de mi Tratado de “Derecho penal, parte general”, donde se trata 
de la “Construcción de la teoría del delito” (4“ edic., 2006). La 2“ edición fue traducida al 
castellano; Madrid, 1997.
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C l a u s R o x in
objetivo y un tipo subjetivo. L a pregunta sobre el tipo subjetivo se plantea 
recién cuando ya ha concurrido el tipo objetivo. En el análisis del tipo ya no se 
trata de verificar si concurre una acción sino si debe aceptarse una acción 
(por ejemplo; m atar o estafar) que se corresponde con la descripción delictiva 
de un Código Penal.
En un tercer nivel, que designam os con el nom bre de mitijuricidad, debe 
analizarse si la realización de una acción típica resulta justificada de m anera 
excepcional por una causa de justificación. Este análisis va más allá del propio 
derecho penal. Causas de justificación se encuentran, com o la legítim a defen­
sa, no solo en el Código Penal, sino tam bién en otras partes del ordenam iento 
jurídico. Así, por ejem plo, la detención de sospechosos, en la m edida en que 
justifica una detención ilegal típica, se regula en A lem ania en la O rdenanza 
procesal penal. La realización de una m edida coactiva, que podría justificar un 
allanamiento de m orada, se realiza conform e a las norm as de la O rdenanza 
procesal civil. Los ataques típicos de la policía estarían cubiertos, llegado el 
caso, por el derecho público.
Si se afirm a la concurrencia de una acción típ ica y antijurídica, entonces 
se analiza en cuarto lugar la responsabilidad del autor. Esta tiene dos presu­
puestos; la culpabilidad del autor y una consecuente necesidad de punición 
fundam entada en m otivos preventivos. Falta la culpabilidad -con el resultado 
de la ausencia de punibilidad- cuando el autor no pudo evitar el resultado 
jurídicam ente relevante porque tenía, por ejem plp, una enferm edad m ental o 
porque se encontraba en un error de prohibición ho im putable a él m ism o. L a 
responsabilidad juríd ico-penal queda tam bién elim inada cuando el autor actúa 
de m anera culpable (aunque fuera con culpabilidad dism inuida), y su acción 
no requiriera, según la opinión del legislador, sanción penal por la concreta 
situación aprem iante en la que el autor haya actuado. A sí sucede, por ejem plo, 
según el Derecho alem án en la superación de las barreras de la legítim a defen­
sa (§ 33 StGB)^ cuando el autor actúe “por confusión, temor o miedo".
En casos concretos, por ejem plo, en las llam adas causas personales de 
exclusión de la pena, la pena puede suprim irse tam bién en un quinto estadio 
según las circunstancias ajenas al derecho penal. Así, en Alem ania se sanciona 
como favorecim iento punible cuando alguien ayuda al autor a huir (§ 258 
StGB). Pero si el hecho se realiza a favor de un pariente, entonces queda - 
según el § 258 párrafo 6 StGB- “exento de pena" a pesar de que concurre un
 ̂ StGB = Código penal.
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favorecim iento antijurídico y culpable. Cá supresión de la punición se debe a 
que el legislador valora po r m otivos fam iliares y políticos la vinculación per­
sonal con el autor.
Un análisis estratificado en niveles de los presupuestos del delito, como el 
que acabo de esbozar aquí, garantiza la constatación de todas las características 
del delito en una secuencia racional y lógicamente fundamentada y evita que se 
pasen por alto puntos de v ista relevantes. Es de aplicación preferente al case law 
en tanto que orienta la punibilidad de casos ya decididos. Las características 
especiales del hecho individual podrían pasarse fácilmente por alto en un proce­
so como el m encionado. En gran parte de Europa, en toda Latinoam érica y en 
Asia Oriental se ha im puesto de m anera generalizada la búsqueda juríd ica con la 
ayuda de un derecho penal sistem áticam ente reelaborado.
Pero con ello com ienzan recién los problem as. Porque qué deba enten­
derse en concreto bajo el concepto de acción o de conducta típ ica y bajo qué 
presupuestos deba excluirse la antijuricidad o la responsabilidad es ciertam en­
te m uy discutido. R ecién con una determ inación substancial de estos elem en­
tos las diferencias en la orientación fundam ental sistem ática serán relevantes 
y recién aquí se verá qué puede aportar una construcción sistem ática político- 
criminal. A continuación vam os a exponer, de form a breve, esta cuestión.
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l ít ic a c r im in a l
II. ACCION
El concepto de acción cum ple la función de designar el criterio que es 
común a todas las form as de aparición de la conducta específicam ente hum a­
na y ju ríd ico-penalm ente relevante. El concepto de acción debe excluir al 
mismo tiem po todos los resultados causados por seres hum anos o no evita­
dos por ellos que no tienen la consideración de acción a efectos penales.
U na perspectiva político-crim inal, que yo considero aconsejable, debe 
partir de que el derecho penal únicam ente se interesa por aquellas produccio­
nes de resultados u om isiones que parten de un ser hum ano com o “persona", 
esto es: que se som eten a su influencia personal. A cción es, por tanto , “exte- 
riorización de la personalidad"?
’ Exposiciónm ásdetalladasecontieneenm iTratado,citadoen)anotaaIpienúm . 1, § i 
así como en mi contribución al Libro en memoria de Dedes, Atenas, 2013, págs. 243-259.
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C l a u s R o x in
En un concepto de acción hum ana com o el m encionado no se basa, por 
ejem plo, daños provocados por alguien a través de reacciones reflejas inde­
pendientes de la conciencia o m ediante m ovim ientos realizados en estado de 
sueño. N o concurre acción ni, por tanto, conducta típ ica de lesión corporal 
cuando alguien es arrojado desde la ventana y a través de la colisión provoca 
el accidente de un viandante. Si alguien conduce la m ano ajena con fuerza 
irresistible a com eter una falsificación docum ental entonces el hom bre de 
detrás es autor de ese delito pero el que porta la plum a con la que se com ete la 
falsificación ni siquiera ha actuado a efectos penales.
Lo mismo rige para las omisiones. El paralítico que se encuentra física­
mente imposibilitado de llamar a un m édico para que atienda a su esposa afecta­
da de un ataque de apoplejía no realiza en sentido jurídico om isión alguna.
En la omisión la concurrencia de una exteriorización de personalidad se 
codeterm ina mediante circunstancias normativas (valorativas), esto es, median­
te expectativas sociales o jurídicas. Cuando el legislador establece deberes fis­
cales, declaraciones obligatorias o deberes de entrega y castiga con pena la 
infracción de tales deberes es el derecho penal el que de entrada convierte la 
inactividad del destinatario del deberen una conducta omisiva. En tanto la orden 
no exista, la realización de la acción correspondiente sería absurda. Su incum­
plimiento no es, por tanto, una exteriorización de la personalidad. E l incumpli­
miento de un deber correspondiente, por el contrario, sí constituye una conduc­
ta om isiva a efectos del derecho penal. La concurrencia de una conducta puede 
verse influida, en consecuencia, por objetivos juridico-penales.
Ello desconoce el concepto “n a tu ra l de acción, am pliam ente difundido 
en A lem ania, que concibe la acción independientem ente de todos los elem en­
tos valorativos como “conducta transmisora de conocimiento”? Con ello, 
quedan excluidos los efectos m encionados que escapan del influjo humano. 
Las insuficiencias de esta teoría reside en que en tas om isiones im prudentes y 
contrarias a un deber falta una relación de voluntad con el resultado, a pesar 
de que com o consecuencias de la lesión del deber sí concurre una conducta 
om isiva y, en muchos casos, incluso una punibilidad.
El funcionario ferroviario que al aproxim arse un tren olvida bajar las ba­
rreras del paso a nivel, produciendo con ello un grave accidente, no m uestra 
con ello una conducta transm isora de un conocim iento. Pero su olvido con-
■■ A sí, ya; Beling, D ie Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 17; hoy en día, por ejemplo, 
BaumannñVeber/M itsch, Strafrecht, A llgem einerT eil, 1P edic., 2003, § 13 nm. 11.
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trario a deber representa la exteriorización de la personalidad, y en concreto la 
expresión de una conducta negligente que le es im putada a él como persona. 
Un criterio puram ente óntico com o el conocim iento no es, por tanto, suficien­
te para la determ inación del concepto de acción.
Tampoco el llamado concepto social de acción nos proporciona una ca­
racterística general de la conducta punible. En su form ulación más moderna 
en la obra de Jescheck^ la acción significa “conducta humana con relevancia 
saciar. De este m odo, la conducta om isiva del olvidadizo funcionario de tre­
nes se incluye en el concepto de acción.
Dicho concepto de acción es, sin embargo, por un lado, excesivamente 
restrictivo y, por otro, dem asiado amplio. Es restrictivo en tanto que existen 
naturalm ente conductas sin relevancia social que, sin embargo, constituyen 
una acción. Si yo leo un poem a lírico, eso es socialm ente irrelevante pero sin 
embargo eso constituye la exteriorización de una personalidad y, con ello, una 
conducta hum ana. También el concepto de relevancia social es de una gran 
inconcreción y, por ello, es tam bién muy amplio. Los efectos lesivos m encio­
nados en los que cuales el ser hum ano no actúa com o “persona” sino como 
factor corporal de causación son realm ente relevantes socialm ente y, a pesar 
de ello, no constituyen una acción.
De todo esto queda lo siguiente: la exteriorización de la personalidad en 
sentido de una conducta hum ana personal e im putable es el objeto del derecho 
penal, común a todas las form as de aparición del delito y en la que se incluyen 
todos los restantes elem entos del delito.
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t ic a p e n a l y d e p o l í t ic a c r im in a l
III. TIPICIDAD
H asta aproxim adam ente el año 1970 en la m ayor parte de los países en 
los que se trabaja en el fundam ento de un sistem a jurídico-penal se concibió la 
tipicidad com o causación del resultado descrito en la ley (así, en las concep­
ciones causalistas del tipo) o como dirección consciente del suceso causal 
hasta el resultado (así, en las concepciones finalistas del tipo). Esta compren­
sión causal o final de la conducta típica es m antenida aun hoy en día en 
m uchos aspectos, pero se m uestra inapropiada en otros m uchos ámbitos.
 ̂ Jescheck/W eigend, Strafrecht, A llgem einerT eil, 5’' edic., 1996, § 23 VI, 1.
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C l a u s R o x in
La teoría de la acción causal concibe la acción típica como causación de 
resultado. Según ella, el tipo penal se compone de factores objetivos del hecho 
mientras que todas las circunstancias subjetivas del hecho se integran en la culpa­
bilidad. Se trata de una división esquemática bipartita que seduce por su sencillez.
Pero resulta, empero, insostenible porque m uchos delitos no pueden ser 
descritos a través de circunstancias puram ente objetivas. No existe, por ejem ­
plo, ningún robo “objetivo” ni ninguna estafa “objetiva”. A ntes bien, el ánimo 
de apropiación o el ánim o de enriquecim iento no son propiam ente elem entos 
de la culpabilidad sino elem entos constitutivos de la acción típica. Tampoco el 
tipo de tentativa puede constatarse sin tener en cuenta la finalidad perseguida 
por el autor. Por otro lado, la categoría de la responsabilidad no surge en 
modo alguno en características subjetivas. El estado de necesidad excluyente 
de la responsabilidad (§ 35 StGB), por ejem plo, se fundam enta sin perjuicio 
de sus efectos subjetivos sobre circunstancias objetivas.
A ello hay que añadir que el criterio de la causal no perm ite lim itar de 
m anera razonable el ámbito de la conducta típica, y a que causal respecto de 
un resultado no es únicam ente el autor de un hecho. Causal son tam bién sus 
antepasados y otras personas sin las cuales el resultado no se hubiera produ­
cido. Si alguien, cam ino de una invitación, sufre un accidente m ortal el invi­
tante es tam bién causal respecto del resultado, en tanto que sin la invitación el 
accidente m ortal no se hubiera producido. Pero naturalm ente sería absurdo 
afirmar que el invitante ha realizado una conducta hom icida.
Las insuficiencias de la teoría de la acción causal se superaron gracias a 
la teoría de la acción final, fundada por Hans Welzel. Por ello, encontró una 
amplia resonancia internacional. Según esta teoría, una conducta típica presu­
pone que el au tor conduce el curso causal de m anera consciente hacia el 
resultado descrito en la ley, de m anera que lo dirige de m anera “fin a F (= 
encam inada a una meta). Dolo, ánim o de apropiación o ánim o de enriqueci­
miento no son, para esta teoría, elem entos de la culpabilidad sino que se inte­
gran ya, a pesar de su carácter subjetivo, en el tipo penal.
L a am pliación ilim itada de la concepción causalista del tipo lo supera con 
éxito la teoría finalista de la acción. Porque ni los antepasados ni la persona 
que realiza una invitación han dirigido de m anera consciente el curso causal 
para la realización de un resultado típico. En A lem ania se ha im puesto hoy día 
la idea de que tanto el dolo como todos los elem entos subjetivos de la descrip­
ción típica form an parte integrante del tipo penal.
Pero la teoría de la acción final presenta tam bién algunas insuficiencias 
decisivas. En prim er lugar, no puede explicar la culpa inconsciente, porque - 
como en el ej emplo ya mencionado- el funcionario ferroviario que olvida bajar la
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barrera en el paso de trenes produciendo un accidente con num erosos falleci­
dos en ningún caso ha dirigido de m anera consciente el curso causal a la finali­
dad hom icida y, sin embargo, com pleta el tipo penal del hom icidio imprudente.
Incluso la imprudencia o culpa consciente difícilmente se puede fundamen­
tar con la teoría de la acción final. Quien, por ejemplo, en una acción prohibida de 
adelantamiento conoce el peligro de que se produzca un accidente pero cree poder 
evitarlo no quiere dirige el hecho precisamente a la realización típica.
Asimismo, el autor de una omisión no dirige curso causal alguno sino que 
únicamente no interviene en un hecho que sucede de manera independiente a él.
L a teoría finalista de la acción no puede en m odo alguno explicar todos 
los casos de realización típ ica . Solo puede aplicarse a los delitos dolosos de 
com isión, pero no a las acciones im prudentes ni a los hechos om isivos.
M i concepción propia es o tra diferente. De acuerdo con ella, la realiza­
ción típica no se basa en hechos puram ente del ser (datos ónticos), ya sean 
causales o finales, sino en unavaloración político-crim inal que deriva de la 
finalidad del derecho penal.
L a finalidad del derecho penal consiste, según mi concepción, en la pro­
tección de bienes juríd icos. C on ello, yo entiendo la protección de todos los 
hechos que resultan necesarios para una vida com unitaria pacífica y en liber­
tad en la que se protejan los derechos fundam entales de los ciudadanos. A 
ellos pertenece, por ejem plo, la protección de la vida, de la integridad corpo­
ral, la libertad o el patrim onio, pero tam bién la tutela de una ju stic ia funcional 
y de una m oneda asegurada frente a las falsificaciones.
Si se pregunta cóm o tiene que configurarse un tipo penal que quiera 
cum plir esa función de pro tección la respuesta únicam ente puede ser la si­
guiente: el tipo penal tiene que prohibir todas las acciones que contengan un 
riesgo no perm itido para el b ien ju ríd ico protegido. Si se supera ese riesgo y se 
crea un riesgo no perm itido entonces nos encontram os ante acción típica 
consum ada cuando el riesgo se realiza. Si el riesgo no se produjera en todo 
caso concurrirá, en caso de creación dolosa del peligro, im a tentativa.
Querría dem ostrar lo afirm ado en un ejem plo sencillo. Si alguien supera 
con su vehículo la velocidad m áxim a perm itida crea un riesgo no perm itido 
para la vida y la integridad física de los demás. Si, con m otivo del exceso de 
velocidad, origina un accidente m ortal entonces el riesgo se ha realizado. Con­
curre, pues, una acción hom icida im prudente (aunque no pueda hablarse aquí 
de dirección final del hecho). Pero si, por otro lado, el conductor respeta el 
lím ite m áxim o de velocidad, así com o el resto de reglas del tráfico, y un 
viandante se precipita de m anera im prevista sobre su vehículo resultado muerto
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l í t ic a c r im in a l
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C l a u s R oxtn
entonces el conductor no ha realizado conducta alguna de hom icidio (a pesar 
de que resulta causal respecto del resultado).
Los dos supuestos m encionados m uestran de m anera evidente la d ife­
rencia que existe en tre mi concepción del tipo y las concepciones de las 
teo rías final y causal. Si se sigue m i concepción, una conducta típ ica es la 
rea lización de un riesgo no perm itido para el bien ju ríd ico protegido. En 
los delitos im prudentes es su fic ien te eso para la rea lizac ió n del tipo; en los 
delitos dolosos se requiere adem ás el conocim iento y la voluntad en re la ­
ción a la realización del riesgo .
La concepción abogada por m í tiene la ventaja de que, m ediante el recur­
so al fin político-crim inal de la ley penal (protección de bienes jurídicos) con­
vierte a los hechos relevantes y a la finalidad del tipo en parám etros de la 
subsunción típica. E n las teorías que se basan en criterios puram ente ónticos 
(causalidad o finalidad) ello no es posible porque no se incluyen en los datos 
ónticos los aspectos norm ativos de la imputación.
En consecuencia, resulta evidente que las conductas perm itidas, com ple­
tam ente neutrales desde el punto de v ista jurídico, com o es, por ejemplo, una 
invitación (aunque en el caso concreto tenga un resultado de muerte) no cons­
tituyen un riesgo no perm itido para el bien juríd ico de la v ida humana, y -por 
tanto- no integran tipo penal alguno.
También resulta claro que el funcionario de trenes que, en mi ejem plo 
anterior, olvida bajar la barrera en el paso a nivel, crea con ello un riesgo no 
perm itido, de m anera que, cuando el riesgo se realiza, com ete una conducta 
de hom icidio imprudente (aunque falte en él la finalidad).
En los hechos om isivos la teoría que yo sostengo tam poco plantea difi­
cultad alguna. Si los padres om iten alim entar al hijo m enor producen con ello 
a través de su riesgo no perm itido su m uerte por inanición. Si el niño perece, 
entonces realizan (según las circunstancias del caso) una conducta im pruden­
te o dolosa de homicidio.
L a concepción del tipo por m í desarrollada se conoce con el nom bre de 
teoría de la im putación objetiva. E sta teoría es m ayoritaria actualm ente en 
A lem ania y tam bién ha hallado una gran resonancia internacional. En una pa­
labra, la teoría reza de la siguiente m anera: un resultado jurídico-penalm ente 
relevante es imputable (al m enos objetivam ente) a un causante como acción 
típica si representa un riesgo no perm itido causado por el actuante.
Este pensam iento fundam ental ha sido desarrollado por la ciencia del de­
recho penal en un sistem a con num erosos grupos de casos y muchas solucio­
nes precisas a problem as concretos. Según eso, se excluye la im putación de
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la creación de riesgo en los casos de dism inución de riesgo, en los supuestos 
de ausencia de un riesgo ju ríd icam ente relevante y en los casos de riesgo 
jurídicam ente perm itido. A pesar de la creación de un riesgo no perm itido se 
excluye la realización del riesgo (y, con ello, un delito consum ado) cuando el 
curso causal es com pletam ente inusual, cuando el riesgo perm itido no se con­
creta en el resultado o cuando el resultado no está cubierto por el fm de 
protección de la norm a de cuidado infringida.
N o puedo exponer esta cuestión en este lugar de m anera porm enorizada, 
pero a ello dedico po r com pleto mi segunda conferencia, que -en todo caso- 
dispondré para su publicación.® En todo caso, de todo ello se sigue que la 
concepción sistem ática y político-crim inal defendida por mí no tiene solo 
una relevancia teó rica sino que ofrece tam bién m uchas soluciones para con­
cretos problem as ju ríd icos. De ese m odo, ha encontrado una am plia re le­
vancia internacional.
Las fundam entaciones sistem áticas que fundam ente el tipo penal so ­
bre la base de hechos puram ente ón ticos (causalidad o fina lidad) no p osi­
b ilitan , por el con trario , n inguna so lución o, todo lo m ás, so luciones de­
fectuosas. A sí, p o r e jem plo , Welzel hizo derivar de la teo ría de la acción 
final la llam ada teo ría e s tric ta de la culpabilidad que adm ite en la suposi­
ción errónea y ev itab le de presupuestos fácticos de una causa de ju s tif ic a ­
ción u n hecho doloso . Q uien p iensa de m anera errónea que es atacado y 
lesiona al supuesto a tacan te con u n a conducta que, según su rep resen ta ­
ción, constituye u n a acción n ecesa ria de defensa debe ser sancionado , 
conform e a d icha concepción , por un delito doloso de lesiones. E sta p osi­
ción se fundam ente en que el su jeto ha d irigido su acción de m anera final 
hasta una lesión fren te a qu ien él considera un atacante.
Según la concepción correcta y hoy reconocida de m anera general, con­
curre aquí únicam ente una lesión corporal imprudente. En el resultado se ha 
realizado, es cierto, el riesgo no perm itido fundam entado a través del error 
evitable. Pero el autor, como se deduce de su error, no afronta un riesgo no 
perm itido de m anera dolosa y, por tanto, no constituye un autor doloso. Las 
diferentes concepciones tienen, en consecuencia, una relevancia práctica que 
no puede m inusvalorarse.
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l ít ic a c r im in a l
Se publica, en efecto, en el presente volumen.
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C l a u s R o x i n
IV. ANTIJURICIDAD
Tam bién las causas de justificación están sujetas a un criterio político- 
criminal. En ellas se trata siem pre de colisiones de intereses entre el legitimado 
para la intervención y el destinatario de la m ism a. Ello rige incluso en las 
situaciones en las que el derecho de intervención no pertenece al derecho 
penal m aterial. En la regulación del derecho de detención procesal penal de 
que dispone la policía y, dado el caso, tam bién particulares, en relación a 
sospechosos, deben ponderarse siem pre los intereses estatales en la persecu­
ción penal frente al interés de la libertad del sospechoso.
Esta ponderacióntiene lugar según principios político-crim inales, que 
son el criterio rector en la interpretación. Por ejem plo, para la detención el 
principio determ inante es el de aseguram iento del proceso. Q uiero exponer 
esta idea a continuación únicam ente de la m ano de la causa de justificación 
jurídico-penal m ás conocida: la legítim a defensa.
La legitim a defensa se fundamenta, según el derecho alem án (§ 3 2 StGB), 
sobre el base del principio de protección y del principio de conservación ju rí­
dica. Con ello se quiere decir lo siguiente: quien resulta víctim a de un ataque 
antijurídico puede intervenir o injerirse en la integridad corporal y en la liber­
tad de su atacante en la m edida en que ello resulte necesario para su propia 
protección personal. En estos lím ites, por ejem plo, una lesión corporal resul­
tará justificada cuando el daño producido m ediante el acto de defensa resulte 
m ayor que el evitado, esto es: cuando por ejem plo el atacante resulte más 
lesionado de lo que tem a el atacado. El atacado debe en todo caso defenderse, 
según el principio de conservación juríd ica, cuando hubiera podido eludir el 
ataque m ediante la huida, de m anera que la lesión del atacante no era si siquie­
ra necesaria para su propia protección. E llo se.fundaraente en la idea de que 
resulta conveniente el poder de hacer prevalecer el derecho (la “conservación 
jurídica”) cuando se ha de afrontar ataques antijurídicos de m anera ofensiva.
Los principios político-crim inales de este tener ofrecen tam bién en los 
casos lím ite resultados ilustradores. Cuando, por ejem plo, provoca un acto de 
ataque m ediante una acción antijurídica (por ejem plo, m ediante una injuria), 
ya no es considerado com o un representante de una conducta fiel a la ley para 
hacer prevalecer el derecho. Debe, por tanto, hasta donde fuera posible, re­
huir el ataque, según la jurisprudencia alemana.
U na estructuración politico-crim inal de las categorías de justificación no 
significa naturalm ente que el legislador esté vinculado a una concepción polí­
tico-crim inal determ inada. La regulación alem ana, que acabo de esbozar bre­
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vem ente, es tildada con frecuencia como’ excesivam ente rigurosa. Otros paí­
ses siguen en la configuración de la legítim a defensa el principio de proporcio­
nalidad, con la consecuencia de que únicam ente resulta perm itida una defensa 
proporcional y se preceptúa tam bién eludir un ataque. Im portante es solo el 
reconocim iento de que la concepción político-crim inal resulta conveniente 
para las causas de justificación.
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l í t ic a c r im in a l
y RESPONSABILIDAD
U na conducta típ ica y antijurídica se le designa con el nombre de injusto. 
Cuando alguien realiza u n injusto, entonces se plantea la pregunta siguiente, a 
saber: si puede y debe ser hecho responsable, y -por tanto- si puede y debe ser 
sancionado por ello. E llo depende de la finalidad de la concreta im posición 
penal, de m anera que tam bién es el resultado de una decisión político-crim i­
nal. M ientras que la finalidad del tipo penal, esto es: la conm inación penal 
abstracta, se orienta por la protección de bienes ju ríd icos, en la responsabili­
dad se trata de la necesidad y de la finalidad de la sanción individual.
Yo concibo la finalidad de la punición concreta en la prevención lim itadora 
de la culpabilidad. L a punición tiene, según este esquem a, la función de evitar 
futuros delitos del autor (prevención especial) y tam bién de abstener a la co­
lectividad de com eter delitos, fortaleciendo su confianza en el poder de preva- 
lencia del D erecho (prevención general).
Por el contrario, la retribución por el injusto realizado no conform a el 
com etido de la pena. E l Estado ha de lim itarse al aseguram iento de la paz 
social m ediante la evitación de delitos. El pensam iento según el cual la culpa­
bilidad hum ana puede com pensarse m ediante retribución, y que a través de 
ella se restablece la ju stic ia es una idea m etafísica para cuya realización no 
está llam ado el Estado. D esde un punto de v ista racional no es ni siquiera 
plausible que el m al producido a través del delito deba com pensarse y elim i­
narse añadiendo otro m al adicional, la sanción penal.
Con todo, la culpabilidad del autor es presupuesto de toda pena, porque 
ella fundam enta su responsabilidad, sin la cual no sería posible la desaproba­
ción social del hecho que la punición lleva aparejada. C ontra un sujeto carente 
de culpabilidad no puede im ponerse pena alguna.
Depende, pues, de dos presupuestos el que una persona pueda ser hecha 
responsable por la com isión de una acción típica y antijurídica. En prim er
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C l a u s R o x in
lugar, debe haber actuado de m anera culpable y, en segundo térm ino, debe 
concurrir una necesidad preventiva de punición.
A) Culpabilidad
¿Qué significa culpabilidad? Según una concepción defendida de m anera 
general y también por el Tribunal Suprem o alem án,’ la culpabilidad significa 
“poder actuar de otro modo”. El autor debe, por tanto, haber realizado el 
injusto penal pudiendo haberse com portado de m anera adecuada a Derecho. 
Esta concepción presupone la libertad de voluntad del autor.
Si concurre una libertad de voluntad com o la m encionada es, empero, 
discutido desde la antigüedad y hoy en día se sigue discutiendo. M uchos 
investigadores de la actividad cerebral parten de la idea de que todas las deci­
siones de la voluntad están determ inadas m ediante reacciones en el cerebro 
que privan al sujeto de una decisión libre y consciente. O tros autores (entre 
ellos muchos filósofos y ju ristas) cuestionan esa opinión.
La mayoría de los analistas aceptan que la concurrencia de libertad de volun­
tad no puede excluirse pero tampoco probarse, esto es, que no podemos tener un 
conocimiento concreto sobre ello. Y comparto este mismo punto de vista.
Ello no significa, em pero, que el ju rista deba renunciar al concepto de 
culpabilidad. En todo caso, puede constarse (si fuera necesario con la ayuda 
de un experto) si alguien podía com prender el sentido del precepto penal y si 
se hallaba en la situación de poder conducir su conducta de m anera adecuada 
a la norma jurídica. Si ese fuera el caso, entonces al sujeto -com o yo lo 
formulo- “se le podría hablar normativamente”, esto es, las exigencias de la 
norma serían por principio accesibles.
Mi tesis es, pues: si concurre una posibilidad de hablarle norm ativam ente 
al sujeto el ordenam iento juríd ico trata al ser hum ano com o responsable y 
como capaz de culpabilidad. Esto no constituye una declaración científica 
natural sino un principio de regulación juríd ica, una “decisión normativa”. Si 
a seres humanos norm ales y m otivables les concedem os libertad y responsa­
bilidad entonces se trata de una adscripción ju ríd ica sin la cual el ordenam ien­
to jurídico (incluso al m argen de las específicas exigencias del derecho penal)
 ̂ Sentencias del Tribunal Supremo alemán en materia penal (= BGHSt), tom o 2, pág. 
194 y sigs. (200): “Con e lju ic io de desva lor de la cu lpab ilidad se le reprocha a l su jeto que 
( . . .) je haya decidido p o r e l injusto, aunque hubiera p o d id o decid irse p o r el D erech o”.
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no sería en absoluto posible. Cada ordenam iento ju ríd ico estatuye deberes sin 
los cuales el presupuesto del cum plim iento responsable o del incum plim iento 
culpable carecería de sentido.
Que el derecho penal, en el caso de su “locuacidad normativa”, conside­
re al autor com o capaz de culpabilidad no significa en ningún caso que el 
infractor de la ley resulte perjudicado m ediante sospechas incomprobables. Si 
la admisibilidad y la m edida de la pena resultan limitadas por la culpabilidad del 
autor ello rige en su propia protección. U na renuncia al reproche de culpabili­
dad no conduciría naturalm ente a que los delitos quedarían sin ser persegui­dos y sancionados. A ntes bien, se hallarían m edidas de aseguram iento que no 
tomarían en consideración la concurrencia y la m edida de la culpabilidad y 
gravarían al sujeto de m anera más grave que con una culpabilidad penal.
De ello se deduce lo siguiente; la pena únicam ente puede imponerse cuan­
do concurra la culpabilidad -en el sentido aquí entendido- y únicam ente según 
la m edida de la propia culpabilidad. El Tribunal C onstitucional alem án hace 
derivar el principio aludido con ello, esto es; el principio de culpabilidad de la 
dignidad hum ana, el más alto principio fundam ental de la Constitución (art. 1 
de llam ada Ley Fundam ental), y con ello se aparte de la disposición judicial y 
legal.* Ello requiere de una acentuación especial porque la validez inviolable del 
principio de culpabilidad no es reconocida en absoluto en todos los países.
Inculpable y, con ello, carente de pena es, en prim er lugar, el enfermo 
mental porque bien no puede ni com prender desde el inicio la norm a o bien, 
debido a su confusión m ental, se halla privado de la capacidad de comportarse 
de acuerdo a la norm a. N o culpable, según el D erecho alemán, es tam bién 
quien se halla en un error de prohibición inevitable (§ 1 7 StGB). Quien, con 
motivo de un asesoram iento falso por parte de un abogado, tom a erróneam en­
te su conducta por algo perm itido no puede ser im plicado por la norm a y debe 
ser, por tanto, absuelto. L a frase, tantas veces citada, de que “el desconoci­
miento de la ley no protege frente a la pena” (o, com o se dice en la lengua 
española; “el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento”), re­
presenta entonces en el caso concreto de la inevitabilidad del error un que­
brantamiento del principio de culpabilidad.
No culpable es, entonces, toda conducta que en la concreta situación 
resulte inevitable. Si alguien, a consecuencia de un desvanecim iento im previ­
T e m a s f u n d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l í t ic a c r im in a l
* Más ampliamente al respecto Roxin, Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung 
des Bundesverfassungsgerichts, en; Festschriñ für Volk, 2009, págs. 601-616.
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C l a u s R o x in
sible, no puede dom inar y a m ás su vehículo para respetar las norm as del 
tráfico, causando con ello un accidente, actúa de m anera no culpable y debe 
tam b ién ser ab su e lto , p o rq u e en su estado ya no se le p o d ía “hablar 
normativamente”.
B) N ecesidad p re v e n tiv a de p u n ic ión
Si alguien realiza un injusto penal de m anera culpable ello significa, por 
regla general, com o resulta de la conm inación penal, que una sanción penal 
deviene preventivam ente necesaria según la opinión del legislador. Sin em bar­
go, en el caso concreto de concurrencia de especiales situaciones de necesi­
dad, podría resultar aconsejable una renuncia a la pena, siem pre que no se 
tratara de delincuentes reincidentes y no lesionara una benevolencia legislativa 
com o esta la confianza de la colectividad en el poder de prevalencia del orde­
nam iento j urídico.
El Código Penal alem án conoce dos casos com o el m encionado. Según el 
parágrafo 33 StGB, en sede de legítim a defensa, una extralim itación de los 
lím ites de lo necesario en la defensa será im pune cuando el sujeto actúe por 
“confusión, temor o miedo”. Ese exceso en la legítim a defensa constituye un 
injusto culpable (incluyendo la culpabilidad disminuida). Al lim itar el legislador 
el derecho de legítim a defensa a la m edida de la defensa necesaria, parte de la 
idea de que el atacado puede y debe m antener estos lím ites. Pero com o el 
autor del exceso no actúa p o r m otivos crim inales y el atacante es co-culpable 
de la sobrerreacción de la víctim a, el legislador prevé que se pueda renunciar 
a la pena y con razón espera que la colectividad tenga com prensión por ello.
Un segundo supuesto de esta clase es el estado de necesidad exculpante. 
Según el parágrafo 35 StG B queda exento de pena “quien en un peligro 
actual para la vida, el cuerpo o la libertad no evitable de otra manera, 
cometa un hecho antijurídico con el f in de evitar el peligro para él, para un 
pariente o para otra persona allegada”. Q uien, por ejem plo, durante un 
incendio, para salvar su vida, golpea a otro lesionándolo de m anera evidente, 
no será sancionado.
El Código Penal afirm a, en todo caso, en una constelación como estas 
que el autor actúa “sin culpabilidad”. Y ello no es correcto. Porque uno no 
está obligado a evitar peligros lesionando de m anera grave a inocentes. Que 
puedan resistirse peligros lo m uestran todas las guerras. Tam bién el legislador 
alem án parte de eso pues sanciona al autor cuando se le pueda exigir to lerar el 
peligro “particularmente, porque el mismo ha causado el peligro o porque él
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estaba en una especial relación juríd ica” (§ 35 párrafo 1, frase 2 ̂StGB). Una 
culpabilidad, aunque sea dism inuida, del autor no puede negarse aquí.
Tampoco aquí resulta una punición preventivam ente necesaria porque el 
autor actuó en una situación extrem a que probablem ente no se repetirá y la 
conciencia ju ríd ica le cuenta en su favor el m iedo evitándole que se vea obli­
gado a una heroica perseverancia con los m edios del derecho penal.
E l significado de la idea de prevención en la categoría de la responsabili­
dad va m ás allá de los casos regulados legalmente. Existen situaciones de 
excepción, no abarcables po r el Código Penal, en las que debe negarse en todo 
caso la necesidad preventiva de una punición. Hablo aquí de la “exclusión 
supralegal de la responsabilidad”.
Un ejem plo al respecto constituye el caso llamado de los m édicos de la 
eutanasia.® En la época nazi los detentadores del poder ordenaron la muerte de 
enfermos m entales porque, para ellos, representaban “una vida carente de 
valor”. Los m édicos de los correspondientes establecim ientos tenían algunos 
pacientes especialm ente sin esperanza alguna que entregaron a las autoridades 
para poder salvar de ese m odo a la gran m ayoría de enferm os supuestam ente 
salvables. E llos partían de la idea de que, caso de que se negaran a ello, todos 
los pacientes serían m atados por las autoridades estatales.
Los m édicos realizaron aquí una complicidad culpable de homicidio, por­
que pudieron y debieron haberse com portado de otro modo y haber denegado 
cualquier tipo de cooperación. Quizá, con una resistencia abierta, se hubieran 
producido las muertes, como después sucedido. Ya que el motivo de los m édi­
cos iba encaminado al salvamento de vidas humanas y los criterios jurídicos 
coactivos no les eran reconocibles en la situación concreta, podría renunciarse 
a una pena criminal. Se puede aceptar, como en el resultado es la opinión mayo­
ritaria en Alemania, una causa supralegal de exclusión de la responsabilidad.
Otro ejemplo de esta clase lo ofrece el histórico caso criminal del atentado 
aéreo contra el World Trade Center. ¿Hubiera podido dispararse contra tos aviones 
secuestrados por los terroristas para poder salvar a las personas que se encontra­
ban en el edificio?''' El legislador alemán quiso admitir esta posibilidad y procuró la 
posibilidad en una ley de seguridad del tráfico aéreo. El Tribunal constitucional 
declaró inconstitucional ese precepto porque la muerte vinculada con el derribo de
T e m a s f l ín d a m e n t a l e s d e d o g m á t i c a p e n a l y d e p o l ít ic a c r im in a l
’ A l respecto mi Tratado citado en nota núm. 1, § 22 nm. 146-148, 154-156. 
También al respecto mi Tratado, com o en nota núm. 1, § 22, nm. 149-152.
C l a u s R o x in
los pasajeros secuestrados e inocentes lesiona la dignidad humana. Yo considero 
acertada esta decisión. Porque el Estado no puede -en todo caso al margen de 
situaciones de guerra- matar a personas inocentes bajo ninguna circunstancia. El 
derribo de pasajeros sería, pues, un homicidio culpable.
También aquí se plantea la pregunta de si unhecho com o ese hace pre­
ventivam ente necesaria una pena crim inal. Ya que los pasajeros probablem en­
te estarían en todo caso perdidos considero indicada una causa supralegal de 
exclusión de la responsabilidad, en tanto que a través del derribo no se m ata­
ran en el suelo a m ás personas, hasta ahora no lesionadas. En esas situaciones 
sin escapatoria pierde la pena su derecho.
Con todo ello queda dem ostrado que el fm político-crim inal de la pena - 
prevención lim itada por la culpabilidad- puede lim itar de m anera correcta la 
pena incluso en los casos inusuales.
VI. CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD Y CAUSAS 
PERSONALES DE EXCLUSIÓN DE LA PENA
Incluso cuando el autor actúa de m anera típica, antijurídica y culpable, 
su pena podría elim inarse en el caso concreto por determ inados fines político- 
ju ríd icos que se hallan fuera del derecho penal pero que son aceptados por la 
política criminal e integrados en el sistem a del derecho penal. Como ejemplo 
ya m encioné al inicio (I.) el favorecim iento a favor de parientes.
Otro ejem plo lo ofrece la llam ada indem nidad de parlam entarios, los cua­
les no serán sancionados por injurias o por calum nia por sus opiniones parla­
m entarias (§ 36 StGB). El fundam ento de esta exención de pena reside en que 
la capacidad de funcionam iento del Parlam ento debe ser asegurado. Se lesio­
naría esa capacidad, en cam bio, si se im pidiera continuam ente con procesos 
contra el honor derivados de luchas políticas de opinión.
U n caso de la llam ada condición objetiva de punibilidad es la garantía de 
reciprocidad com o presupuesto de una persecución por delitos contra Esta­
dos extranjeros (§ I04a StGB). A quí un m otivo extrapolítico se convierte en 
político-crim inal: si el derecho penal alem án protege a Estados extranjeros ello 
se hace depender de que los restantes Estados tam bién garanticen la m isma 
protección al Estado alemán.
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