Teorias de la pena

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Teorias de la pena
Derecho penal 1
Teoría Retributiva o Absoluta (Kant – Hegel): 
Con ella se trata de que el que ha realizado un delito lo retribuya con la pena. Son dos de los más grandes pensadores europeos, Kant y Hegel, los que con mayor claridad han desarrollado la idea de la pena como retribución.
Para Hegel la pena es la negación de la negación del derecho. Por lo tanto, en la medida que la negación de una negación es una afirmación, con la pena se trata de afirmar el derecho que ha sido negado con la realización del delito. El derecho cumple, entonces, un papel restaurador o retributivo. El valor absoluto trascendente a conseguir con la pena es afirmar la vigencia del derecho. Para Hegel la pena racional es la pena justa. De esta manera, según cuál sea la intensidad de la negación del derecho, así también será la intensidad de la pena con que el derecho será afirmado.
t. absoluta
Si para Hegel la retribución tiene una fundamentación jurídica, para Kant tiene una fundamentación ética. Para este pensador la pena es retribución de la culpabilidad del sujeto que a su vez presupone su libertad de voluntad o libre albedrío. El autor culpable es aquel que hace mal uso de esa libertad y se hace merecedor de pena. La pena es una retribución o un pago por el mal uso de la libertad. Por lo mismo, debe ser una pena justa, esto es proporcionada al mal causado con el delito.
CRITICAS a la T. absoluta
La teoría retributiva de la pena es una teoría consecuente con el pensamiento liberal y constituye decididamente un progreso frente a la arbitrariedad penal característica del Antiguo Régimen. Hay en ella una idea de justicia que se concreta en la proporcionalidad entre la pena y el mal causado con el delito. Es una pena esencialmente garantista porque impide la intervención abusiva del Estado. Pero si bien tiene ese aspecto valioso, tiene también otros negativos que han dado origen a las objeciones que se le han dirigido.
Criticas T. absoluta
En primer lugar, en el caso de Kant tenemos que mencionar su punto de partida ético. Éste ha llevado a plantear el problema de la pena desde un orden absoluto de verdades o valores. Se olvida que una investigación sobre la pena no es un problema metafísico o teológico, sino que está dentro de un determinado sistema social del cual el derecho es su expresión.
Critica t. absoluta
En segundo lugar, la pena como retribución a la culpabilidad del sujeto presupone un hombre dotado de libertad absoluta, lo que no es demostrable y no pasa de ser un axioma dogmático.
En tercer lugar, la pena entendida como retribución no parece compatible con un Estado democrático. En efecto, que la teoría retributiva en Kant entienda que la pena sólo consista en un mal, lo que inevitablemente nos lleva a asociarla a la idea de venganza, no es compatible con la dignidad de la persona.
Teoría Relativa
Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría" preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial.
Dos son las grandes teorías relativas de la pena: teoría preventivo-general y teoría preventivo-especial
prevención general
La prevención general va dirigida a toda la comunidad social para que se abstenga de delinquir
prevención especial
prevención especial en último término es la actuación sobre el delincuente mismo, ya sea enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir o bien neutralizándolo con una actuación sobre su persona que le impida desarrollar una actividad delictiva.
La prevención general. Es posible observar dos variantes:
•La prevención general negativa
tomada en su versión pura, aspira a obtener con la pena la disuasión de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo. Con este discurso, la criminalización asumiría una función utilitaria, libre de toda consideración ética y, por tanto, su medida debiera ser la necesaria para intimidara los que puedan sentir la tentación de cometer delitos, aunque la doctrina ha puesto límites más o menos arbitrarios a esta medida. Se parte de una idea del humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios.
•La prevención general positiva: 
la criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico productor de consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Así, se afirma que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que, al momento de su ejercicio, aún no está superado; por lo cual, si bien éste no cura las heridas de la víctima, ni siquiera atribuye la retribución del daño, sino que hace mal al autor. Este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo. De este modo, se tiende un puente entre esta teoría preventivista y Hegel, al mostrar a la pena como la ratificación de que el autor no puede configurar de esa manera su mundo. Por ello, se afirma que el poder punitivo supera la perturbación producida por el aspecto comunicativo del hecho, que es lo único que interesa, y que es la perturbación de la vigencia de la norma, imprescindible para la existencia de una sociedad. En definitiva, el delito sería una mala propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante.
La prevención especial: 
Su autor fue von Liszt. Conforme a esta concepción de la pena la prevención no debía dirigirse a la generalidad sino al individuo en particular. Habría que distinguir si el delincuente era ocasional, de estado o bien habitual incorregible. La pena sería de intimidación individual de corrección o inocuización.
La visión antropológica de la prevención especial es diferente a la de las teorías clásicas de la retribución y de la prevención general. Si para éstas el hombre es un ser libre e igual por naturaleza, para la prevención especial el hombre no es libre y el delincuente tampoco es un ser igual ya que está determinado al delito. Es un ser defectuoso, un peligroso social, un anormal respecto del cual la sociedad tiene que defenderse. De esta manera, la peligrosidad del delincuente y la defensa social están en la base y en el horizonte de esta nueva concepción de la pena.
Prevención especial 
Prevención especial significa intervención específica en la persona del delincuente. Para ello es necesario distinguir entre los diferentes tipos criminales para someterlos a las medidas que sean adecuadas y necesarias para si es posible corregirlos, enmendarlos o rehabilitarlos y si no lo es, para inocuizarlos.
La función de prevención especial positiva:
Siguiendo primero el modelo moral y más tarde el médico-policial, se intentó legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. Es decir, su objetivo es resocializar al autor del delito evitando su reincidencia.
prevención especial negativa 
la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un malpara la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia como función manifiesta exclusiva, sino en combinación con la anterior.
El fin de esta pena es que el autor reincida, al saber que si lo hace de nuevo se le aplicará la misma pena que ya sufrió. De esta forma vemos que esta teoría se aplica sobre el autor pero no con el fin de resocialización sino para evitar que cometa otro delito contra la sociedad.
Crítica: 
La prevención especial significa un progreso en tanto que ha puesto su acento en el hombreconcreto, considerando sus particularidades y no en un ser abstracto e indefinible, como en el caso de la teoría retributiva y la de prevención general. Despoja a la pena de su carácter mítico y moralizante, ya que lo importante es una pena adecuada a las particularidades de un sujeto
criticas
No obstante, los aspectos negativos no son pocos. Crítica común a la prevención general y especial es la objeción ya analizada de la instrumentalización del hombre para los fines del Estado. El hombre es cosificado y no se respeta su derecho fundamental a la dignidad como persona. Pero en la prevención especial este aspecto se acentúa aún mas. En cuanto se dirige a un hombre real las posibilidades de manipulación son aún mayores. Es acción directa sobre el individuo, sobre su psique para imponer una escala de valores y prescindir de la minoría o de la disidencia.
Teorías de la unión: 
Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas "teorías de la unión". Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teorías de la unión”.
Teoria de la union
La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse, como es lógico, optando por uno de ellos al que se otorga preponderancia sobre el otro.