Resumen Introducción al Derech3 catedra b docx PANCHO

Vista previa del material en texto

Resumen Introducción al Derecho, Segundo Parcial. Temas extraídos de distintas fuentes bibliográficas.
Libro Álvarez Gardiol
Fuentes del derecho: 
Federico C. Savigny plantea en forma casi original sobre el tema de las fuentes del derecho. Para el las fuentes son las causas del nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas (esfera normativa) inferidas por abstracción de aquellas.
Las fuentes son las formas de manifestación de esa conciencia común. Fuente no es la causa del nacimiento del derecho sino la manifestación o síntoma de éste. Del Vecchio distingue entre las fuentes que son causa del nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de justicia (derecho natural) y aquellas fuentes en “sentido técnico”.
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, haciéndoles capaces de comprender la personalidad de los demás, la fuente del derecho positivo también se refieren al espíritu humano pero en concretas orientaciones y en sus posibles desviaciones por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias. Las fuentes en sentido técnico son los modos de manifestación de la voluntad social preponderante, y se reducen a dos primordiales: la ley y la costumbre, y situando en un lugar subalterno encontramos la jurisprudencia y otras fuentes secundarias.
Geny inaugura un sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y codificada sino que cuando es incapaz de contener todas las respuestas obliga al intérprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho en la costumbre, en la autoridad y en la tradición.
Stammler coloca la cuestión en el plano sistemático preocupándose de resumir universalmente las formas de creación del derecho en la historia, clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas. La escuela egológica Argentina postula que en el plano estrictamente jurídico el tema de las fuentes debe ser llevado a una investigación cultural acerca de la fuerza de convicción. 
Cueto Rúa sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para dar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo. La cuestión originaria pasa al plano sistemático para ser replanteada por la teoría egológica en el plano cultural para la solución de los problemas del derecho.
La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en 2 grandes capítulos, esencialmente distintos. Aquellos países que adoptaron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Código de Justiniano; y aquellos que lo han elaborado bajo el sistema de Common Law.
Clasificación de las fuentes del derecho:
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en formales y materiales. Fuentes formales serían las pautas generales y obligatorias mientras que fuentes materiales serían todos los factores que nutren a las fuentes formales. 
Stammler las clasificaba en originarias y derivadas, Gurvitch en primarias y secundarias, Geny en formales y no formales, Nawiasky en escritas y no escritas. Goldschmidt en las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho. Las fuentes son normas de manifestación del derecho o criterios de objetividad que necesitan los hombres para dar respuestas a los interrogantes que plantea la vida jurídica. Fuentes serán las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como válidas.
Validez:
Multívoca expresión de positividad. Para Stammler la validez de un derecho es la posibilidad de su imposición: es una parte del derecho legislado (o positivo, ya que estos términos eran sinónimos para el maestro de Marburgo) el derecho puede valer ahora y en un determinado lugar o no haber entrado aún en vigor. El derecho positivo será válido caso de que puede ser impuesto, e inválido en el caso de que por alguna circunstancia no pueda serlo.
Para Kelsen una norma es válida solo a la condición de que pertenezca a un orden que considerado en su totalidad, sea eficaz. Validez es posibilidad de imposición, los diferentes ámbitos posibles de validez: espacial, temporal o personal. La nota en Kelsen es la logicidad típica del pensamiento jurídico. Validez es para Kelsen tanto como normatividad jurídica, significación que también acepta el citado representante de la egología.
La opinión de A. Gardiol anticipa que validez es la condición de la positividad vinculada al proceso de elaboración del derecho. Una norma jurídica (positiva) es válida en tanto y en cuanto haya sido elaborada en la forma y por el órgano que prescriba otra norma superior del ordenamiento jurídico. La validez formal no concierne pues ni al contenido sustancial de la norma ni a la esencia misma del derecho sino que es una condición de la elaboración normativa.
Vigencia:
La vigencia es condición de imposición actual del derecho. Atañe a la posibilidad de su imposición inmediata y está vinculada al tiempo, al espacio y a la persona. Se puede hablar de “ámbito de vigencia territorial” de un derecho, las normas de un ordenamiento jurídico rigen generalmente dentro de los confines de su territorio. El estado limita la vigencia territorial de una norma para que se cumpla sus efectos sólo en una parte del territorio.
El derecho internacional privado es un derecho nacional que vincula relaciones de significación internacional, atribuye un margen extra territorial de vigencia al derecho extranjero. También se puede hablar de “ámbito de vigencia temporal” que puede reducirse al problema del comienzo y fin de la vigencia de las normas. El principio general dispone que la ley rige a partir de cuando ella misma lo estatuya, ante la falta de determinación rige desde el momento en que el ordenamiento normativo general lo establece.
Eficacia:
La relación que existe entre el deber ser contenido en la norma jurídica y la conducta de los obligados por ella. Existen grados de mayor o menor eficacia de un precepto jurídico. La concordancia entre el ser de la conducta y el deber ser de la norma no significa, por tanto, que deba haber, para hablar de eficacia, un total y absoluto acatamiento a los aspectos dispositivos del derecho, la concordancia respecto de los sujetos obligados como destinatarios, como por parte de los funcionarios encargados de la represión. 
Por ejemplo: una norma es eficaz si la disposición por ella impuesta es acatada masivamente por los obligados, también es eficaz con menor grado de eficacia cuando frecuentemente vulnerada su disposición por los obligados a acatarla, los funcionarios encargados de la represión, en cada caso de quebrantamiento de precepto aplican las consecuencias previstas en ella. La norma es ineficaz si su disposición no es cumplida y los funcionarios que debieran aplicar las consecuencias sancionadoras, no lo hacen. 
La positividad concierne a la esencia del derecho: la validez, a su método de elaboración formal. La vigencia es una condición de la imposición actual de la norma y la eficacia está vinculada a la concordancia entre el deber ser de la norma y la voluntad social preponderante, esta última no se da con el requerimiento de la alternatividad.
Libro de Aftalión
Ley: 
La ley es la norma general establecida mediante la legislación. Y la legislación es el establecimiento de normas generales por un órgano de la comunidad autorizado al efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente, es decir, por medio de la palabra (en principio, escrita). La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador)
Consta de 4 elementos: 1° norma general, 2° establecida, 3° mediante la palabra, 4° por el legislador. Si cualquiera de ellas falta no existe en verdad una ley.
1° Norma general: es el elemento material, el sentido jurídico de conductas que el juez o el intérprete buscan en la fuente, esto es, en la legislación. Los 3 elementos restantes constituyen el elemento formal, el acto de legislación. Cuando falta esteelemento material, cuando la ley no se expresa normativamente un sentido de conducta, se habla de ley en sentido formal ya que existe el procedimiento formal de la legislación pero sin su contenido jurídico, es decir no surge norma alguna. Puede ocurrir que el resultado del procedimiento legislativo sea no una norma general sino una norma individual.
2° Establecimiento, establecida se encuentra una ley cuando se completa el procedimiento legislativo previsto por la constitución positiva. Varía con el derecho positivo de cada país pero el procedimiento no falta nunca, esta forma determina la actividad del legislador qua legislador. Mediante el establecimiento el legislador manifiesta inequívocamente su voluntad de que la norma en cuestión tenga vigencia en la comunidad. Si falta este elemento no puede ser invocado como ley obligatoria.
3° Mediante la palabra: nos encontramos con la palabra escrita, la norma establecida es una significación sobre conductas genéricas, expresada por el legislador mediante la palabra. La norma se encuentra significado en las palabras de la ley. Si falta la palabra no estamos ante una ley sino ante una costumbre, puede ocurrir que los legisladores mediante la repetición de cierta conducta, procedan insensiblemente y en forma impremeditada al establecimiento de una norma consuetudinaria que rija el procedimiento legislativo.
4° El legislador, este órgano de la comunidad, constitutivo de la noción misma de legislación y de ley. Está facultado para establecer normas generales de un contenido cualquiera determinando un quién y dejando indeterminado el qué del contenido material de las normas generales. La ausencia del legislador importa también la desaparición de la ley, ya que en el caso de normas establecidas por quien no revistiese ese carácter, no pasarían de ser opiniones doctrinarias, es decir, fuentes voluntarias y no obligatorias.
La costumbre jurídica (derecho consuetudinario): 
La costumbre es por definición, conducta repetida. En esta esencia jurídica participa la costumbre jurídica o derecho consuetudinario. La esencia especifica que nos interesa, poniendo en contacto las esencias ya clarificadas de costumbre y derecho. La costumbre jurídica es la repetición de conducta en interferencia subjetiva.
Diferenciamos la costumbre jurídica de los usos sociales, reglas de cortesía, convencionalismos sociales, etc. Estos últimos no constituyen costumbre jurídica puesto que no definen derechos y deberes correlativos, en ambos casos hay el género costumbre, es decir, conducta repetida pero en un caso la costumbre es jurídica (la conducta está considerada en su interferencia intersubjetiva, el hacer de uno en relación al impedir de otro), en el otro no.
Un uso social es pues, jurídicamente, algo que se desenvuelve dentro del terreno de lo facultativo, aquella conducta lícita en la que el individuo pone autónomamente los contenidos de su libertad. Por ello la costumbre jurídica es coercible (ser impuesta en forma coactiva) en tanto que los usos sociales no son coercibles.
Hablamos en la costumbre de repetición de conducta, en toda repetición hay: a) hechos individuales diversos que responden a b) un género común. Hemos hecho ya una abstracción de ciertos datos que integraban el hecho individual real ocurrido y desde este punto de vista idéntico hablamos de repetición. La costumbre contiene siempre un elemento ideal genérico más o menos explicitado, ese núcleo idéntico no necesita estar explícitamente advertido. Hay pues en la costumbre un núcleo idéntico genérico que es lo repetido en los actos (diversos hasta el infinito en su real concreción existencial)
Si lo repetido es conducta, siendo la conducta un objeto cultural integrado en la unidad de un sustrato y un sentido, en el género que permite la identificación necesaria para hablar de la repetición, junto al sustrato, debe destacarse la unidad de sentido. En este núcleo repetido aparece el sentido jurídico que distingue a la costumbre jurídica de los usos o costumbre que no tienen ese carácter.
Clasificación de los derechos subjetivos:
Derecho subjetivo: se incluye la manifestación de voluntad del derechohabiente, que pretende la sanción sea efectivamente ejecutada. Es en general una técnica específica del derecho privado. Clasificación de los derechos subjetivos, generalmente se reduce a la clasificación de los derechos subjetivos privados, pero ha empezado a hablarse de derechos públicos subjetivos. Con la división del derecho en público y privado obtendremos las nociones de derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados.
Clasificación de los derechos subjetivos privados: La instituta de Gayo los dividía en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosas y de las acciones. Savigny por su parte dividió en dos grandes ramas: derecho de bienes y derecho de familia. El derecho de bienes se subdivide en dos clases: derecho de las cosas y derecho de las obligaciones. Por ende se reconoce tres clases principales de derechos: 1) de familia 2) de las cosas y 3) de las obligaciones.
Ernest Roguin ha formulado una teoría general de la clasificación de los derechos, el objeto del derecho “en el sentido verdadero y filosófico de la palabra, el fenómeno exterior que el sujeto pasivo debe crear o mantener. Roguin retoma de Windscheid que había dividido los derechos en absolutos y relativos: absolutos son aquellos que existen contra todos, relativos aquellos que existen contra una persona o un número limitado de personas.
El autor observa que no comprende los derechos intelectuales, entonces agrega lo que él denomina “monopolios de derecho privado” llamados generalmente “derechos de propiedad intelectual” La clasificación de Roguin se concreta en cinco grupos: 
				1. Iura in persona ipsa (autopersonales)
ABSOLUTOS			2. Iura in persona aliena (potestativos)
				3. Iura in re (reales)
RELATIVOS			4. Derechos relativos a las obligaciones
Ni relativos ni absolutos	5. Monopolios de derecho privado (derechos intelectuales e ind)
Los derechos autopersonales, sobre la propia persona, son los que posee cada hombre en su individualidad física y psíquica. Derechos a la vida, a la integridad orgánica, al honor, a la libertad física, a la libertad psíquica o libertad de conciencia. Son derechos absolutos pues no existen contra una persona determinada, sino que están todos en general obligados a respetarlos. El sujeto pasivo no es una persona en particular sino que lo constituyen todas las demás personas sometidas al poder social. El deber es puramente pasivo. El estado es para Roguin, el origen y el límite de los derechos autopersonales. Cuando se menciona que estos derechos son absolutos no se alude a su ejercicio sino solo a que todos deben respetarlos y no solamente ciertas y determinadas personas.
Los derechos potestativos, o derechos sobre la persona de otro son los que se ejercen en forma de autoridad de un individuo con respecto a otro y a la administración de los bienes que le pertenecen, por ej: el poder marital, la patria potestad, la tutela, etc. Estos derechos son clasificados por Roguin en la categoría de absolutos porque el sujeto pasivo está constituido por todos los miembros de la sociedad que deben respetar la potestad que ejerce el titular del derecho sobre la persona sometida.
Los derechos reales, o derechos sobre las cosas han sido definidos como los que se ejercen directamente sobre las cosas, aquellos que crean una relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de él. El contenido propio del derecho real está constituido por la obligación de los demás de no perturbar el derechohabiente en su ejercicio.
Los derechos relativos, llamados también genéricamente obligaciones, y con más propiedad, derechos de crédito o creditorios han sido definidos como aquellos que tenemos contra una o varias personas determinadas y que nos autorizan a exigir de ellas la entrega de una cosa (obligación de dar), el cumplimiento de un hecho (obligación de hacer), o de una abstención (obligaciónde no hacer). Estos derechos importan la existencia de un sujeto pasivo particular y directo, a este último le corresponde algo más que la actitud pasiva de todos los demás miembros de la sociedad, el vínculo jurídico le obliga a dar, hacer o no hacer. Son derechos contra uno o unos en particular. La comunidad social constituye solo un objeto pasivo general e indirecto, obligado a respetar dichos vínculos jurídicos propios.
Llámese derechos intelectuales e industriales los que corresponden a los autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inventos y marcas de fábrica, para evitar que sean reproducidos, apropiados o falsificados. Para Roguin constituyen una especie de monopolio de derecho privado, atribuyen el derecho de disponer individualmente de todo un género de cosas. No dan un poder directo e inmediato para utilizar una cosa, sino la facultad de impedir a otro el tener una especie dada. El contenido de los monopolios es la obligación de no hacer como otro, el de los derechos reales es el de no atentar contra la cosa de otro.
Derechos subjetivos públicos: hay derecho subjetivo público cuando entre los sujetos de la relación jurídica - ya sea como sujeto pasivo u obligado, o como sujeto activo o pretensor- se encuentra al estado (o a un órgano del mismo) que actúa en su carácter de tal. El estado actúa jurídicamente con una doble personalidad 1° como persona de derecho público, como representante de la comunidad, en estos supuestos subordina la conducta de los particulares a sus propias determinaciones estableciendo los derechos y los deberes correlativos de los particulares y también los de los funcionarios. En todos estos casos ciertos órganos permanentes del estado entran en diversas relaciones con los particulares. Se produce así una relación jurídica entre el particular por una parte y el estado (por intermedio de sus representantes) por la otra, relación jurídica en la cual la conducta del particular queda subordinada a la determinación que sobre ella establezca el órgano o el conjunto de órganos estatales.
2° el estado actúa frente a los particulares como persona de derecho privado, en un plano de igualdad con los particulares. Es menester reconocerlo, toda la relatividad de la distinción misma entre derecho público y privado. 
Hay derecho subjetivo público cuando uno de los sujetos de la relación jurídica es el estado, actuando como persona de derecho público, o un órgano del mismo que actúa en su carácter de tal. Existe un derecho subjetivo público strictissimo sensu cuando la ley concede una acción procesal al titular para hacerlo valer. El estado es un centro de imputación normativa, en los derechos subjetivos públicos hay siempre un órgano del Estado que resulta facultado u obligado. Entonces hay un derecho subjetivo (público) en sentido estricto cuando el facultado se encuentra autorizado para mediante una acción, se aplique la sanción contra el trasgresor. 
Aspecto público de los derechos subjetivos absolutos: de acuerdo a lo visto observamos cómo se constituyen los derechos subjetivos públicos, y el estado se encuentra obligado a abstenerse de violarlos. Esta situación se hace dentro de lo que se entiende como “Estado de derecho”. La acción procesal como derecho subjetivo público: el estado monopoliza la coacción. Mientras en el derecho subjetivo de fondo el obligado es un miembro cualquiera de la comunidad, en el derecho subjetivo de acción resulta obligado específicamente un órgano estatal, esto consiste en ejercer su jurisdicción en resolver el caso concreto sometido a la misma.
Los derechos subjetivos públicos del Estado consideran a los derechos subjetivos públicos del Estado frente a los particulares. El estado es el que se encuentra en el aspecto activo o de poder de la relación jurídica. En el estado moderno tiende normalmente a cumplir todos los servicios públicos por medio de funcionarios permanentes rentados, limita sus exigencias a gravámenes pecuniarios (impuestos, tasas, contribuciones, etc.) que usualmente requieren el pago de una suma de dinero. Es frecuente también que el estado pretenda del particular no el pago de una suma de dinero, sino la efectiva prestación de un servicio personal.
En lo que se refiere a las obligaciones de los particulares, con relación al Estado, la Constitución Nacional en su art. 16 in fine el principio de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas, que deben ser distribuidos equitativamente en forma proporcional.
La axiología jurídica:
El sentido de todo objeto cultural contiene una referencia al valor y no puede ser captado sin esta referencia, en lo que hace hablar de libertad concierne a ciertas alternativas en relación a otras. Aquí pues aparece al valor como momento inseparable de la conducta, el valor de la conducta en la cuestión, esta será noble o innoble, buena o mala, etcétera. El valor positivo es un ideal vigente, dado en un lugar y un tiempo determinados, que permite comprender el sentido de la conducta en cuestión. Hay una intuición emocional de ese valor, que está en la vida humana misma como una categoría de futuridad. La vida humana se dirige a éste como proyecto concreto de realizarlo, la apertura al mundo propia de la existencia se hace por esta categoría ontológica que llamamos valor. 
A la ciencia del derecho le interesa tan solo ese ideal positivo vigente, incorporado a la conducta. La filosofía del derecho se pregunta ¿Ese ideal positivo es, además un ideal verdadero? Surge aquí el tema de los valores puros que interesan a la axiología jurídica pura. Doctrinas que han funcionado como ideologías conservadoras o revolucionarias, según los tiempos corresponden a una etapa pre-científica del pensamiento jurídico.
La moderna teoría de los valores permite acceder a estos temas con una neutralidad científica. Cossio distingue en efecto, entre valor positivo empírico, que alude a las dimensiones axiológicas de la superestructura social, hechos históricos por su contenido normativo operante y el valor positivo puro que alude a las dimensiones axiológicas de la infraestructura social, que son por ello prenormativas y condicionantes de la historia como categorías de su futuridad. El valor positivo puro resulta no tanto propiamente un valor como el campo axiológico donde caben a la par los valores de una especie y sus desvalores. El valor positivo puro es la mejor posibilidad contenida en la infraestructura de una situación social, por lo cual la subsistencia indemne frente a las valoraciones positivas empíricas que lo desconozcan mientras subsista como posibilidad de la situación.
Platón y Aristóteles se ocuparon con lucidez de la justicia, descubriendo su carácter totalizador o armonizador y el segundo la alteridad. Todo valor que luzca en la conducta en interferencia inter-subjetiva interesa a la axiología jurídica pura, esta descubre así a todo un plexo de valores jurídicos, que cumple la misión totalizadora y armonizadora que señalara Platón que son los siguientes: seguridad, orden, paz, poder, solidaridad, cooperación.
La totalidad del plexo axiológico jurídico se deja indagar al hilo conductor de la forma en que pueden darse en la interferencia intersubjetiva de conducta los sujetos autores de dicha acción. Aquí comienza lo propiamente axiológico y nos da una visión por dentro de la acción misma, ontológica, que revela las estructuras necesarias sobre las cuales se implantará en cada caso la valoración empírica.
El hombre puede ser para el hombre o bien pura circunstancia, o bien persona, o bien sociedad. Deberán ser recorridas para desentrañar la estructura del plexo axiológico jurídico. El valor seguridad o su polo negativo, la inseguridad; puede tratarse de preverlo y esquivarlo mediante un plan que se imponga en forma heterónoma a dichos sujetos. Surge así el valor positivo orden, si el plan no logra su objetivo, hay desorden, pero este no es más que la inseguridad en su proyección colectiva. El desvalor específico del orden, por exceso de un plan hace imposible alcanzar cualquierobjetivo: es el ritualismo.
La reunión de las personas puede darse como unión, lo que actualiza el valor positivo paz o como desunión, la que corresponde al polo negativo del valor, la discordia. Dentro de este último se puede intentar algo mediante el ejercicio de la autoridad. Surge heterónomamente el valor positivo poder, que consiste en la capacidad de inculcar sentidos espirituales. Si el poder no es suficiente estamos aún en la discordia de los conflictos individuales, pero el conjunto de estos nos da la situación de impotencia. El desvalor específico del poder le adviene por exceso cuando la dominación excede los requerimientos del conflicto, constituyéndose así en opresión. 
Si consideramos a los varios sujetos como sociedad, ese compartir puede ser en su espontaneidad asociante en donde destaca una suerte de destino común o disociante como una mera coordinación de suertes privativas de cada uno. En el primer caso estamos ante la solidaridad –valor positivo- y en el segundo ante la extranjería –polo negativo-. En la solidaridad hay un participar en la suerte del otro haciendo propio e incluso soportando lo que a otro ocurre, en cambio en la extranjería se da espontáneamente el aislamiento o secesión. El aislamiento puede ser heterónomamente los lazos que no se dan en la espontaneidad autónoma, aparece así el valor cooperación como un obrar en común, si no cumple su cometido aún se está en el aislamiento y la extranjería, en relación al conjunto de la sociedad. El desvalor específico de la cooperación adviene por exceso en la masificación en la que los diversos sujetos se van identificando más y más con su mero operar y suerte en común hasta perder toda individualidad.
Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del derecho:
La desigualdad subjetiva en el derecho: Desde el punto de vista subjetivo, el derecho está constituido por las relaciones jurídicas, integradas por el derecho facultad (derecho subjetivo en sentido estricto) y por el deber jurídico. Su titular se denomina sujeto activo o derechohabiente, la posición del sujeto activo siempre es privilegiada con respecto al sujeto pasivo u obligado. Todo derecho importa una desigualdad en favor de su derechohabiente o sujeto activo. 
Si unificamos el centro de imputación de normas, que es la persona la referida desigualdad se hace manifiesta: unos son propietarios y otros no, unos son ciudadanos y otros tienen negados los derechos políticos, etcétera.
En la antigüedad, en Roma se distinguían tres status: el status libertatis, el status familiae y el status civitatis. Los esclavos estaban amparados por el derecho natural (ius naturale) que era en rigor derecho positivo. Los extranjeros estaban protegidos por los preceptos del derecho de gentes (ius Gentium) aplicados por el praetor peregrinus. El status de todos los extranjeros no fue uniforme y determinaron un trato diferencial, de modo que algunos extranjeros accedieron a los derechos civiles.
En materia de la subjetividad jurídica hubo una verdadera evolución en el Derecho Romano, con una tendencia general hacia la humanización apoyada en la escuela estoica. Los mismos romanos reconocieron que la institución de la esclavitud contrariaba los principios del Derecho Natural. Surgió la expresión ius civile como estatuto aplicable solamente a una nacionalidad, esa nacionalidad dominante se convirtió en una clase social, pero junto al derecho civil aparecieron el ius Gentium y el ius naturale, aplicable a los distintos pueblos y clases sociales.
En la edad media implicaron también las instituciones del colonato y de la servidumbre de la gleba. En general, la Edad Media es una época en que el derecho se asienta en el principio del privilegio. Cada uno de estos pueblos tenía su propio derecho, generalmente consuetudinario. El individuo estaba regido por el derecho de su tribu o pueblo de origen, regla que dio el nombre de “personalidad de la ley” por oposición al romano “territorialidad de la ley”.
Algo semejante sucedía en las políticas: las primitivas relaciones de fuerza entre invasores e invadidos, se tocaron un status legal que garantizaba los privilegios del primero. Lo resultante fue un régimen jurídico muy complejo en que hasta la propia palabra derecho, o fuero adquirió el sentido de norma especial o particular, aplicable a ciertas personas o instituciones y consagratoria de la desigualdad o privilegio que detentaban.
También durante la edad media existió la institución de la muerte civil, una persona viva era reputada muerta. El extranjero y el niño carecen de derechos políticos y asistimos al momento histórico en que han sido ganados progresivamente por la mujer. Cada vez que se impone una determinada inhabilitación se hace patente una restricción de la subjetividad jurídica.
Jamás ha sido suprimida totalmente la subjetividad jurídica porque sencillamente no puede ser, ontológicamente, la negación absoluta de la subjetividad jurídica al hombre. El juego del axioma ontológico según el cual “todo lo que no está prohibido está permitido” en el que la libertad es lo primero y debe existir el derecho a cumplir con el propio deber, pone esto en evidencia.
LA igualdad del derecho objetivo. La generalidad de las leyes y la igualdad ante la ley: desde el punto de vista objetivo, el derecho objetivo se caracteriza por la igualdad. Una cosa es la igualdad, que necesariamente caracteriza a todo orden jurídico integrado por normas generales y otra cosa distinta es el mayor o menor grado en que cada orden jurídico realiza la igualdad de los sujetos, es decir, ese valor de justicia positiva que se denomina generalmente “igualdad ante la ley”.
La llamada igualdad del derecho objetivo, no es más que una versión del tema más amplio de la generalidad de la ley. Los casos concretos tienen que resolverse por la aplicación de normas generales, se refiere al mediante su contenido. Dos casos son iguales cuando ambos caen dentro del mismo género mencionado en la ley, habrá una solución igual para esos casos iguales, prácticamente en todo régimen jurídico. Puesto que la solución de los casos individuales se hace aplicando dichas normas generales sustanciales a los casos concretos, una característica permanente de todo lo que comprendemos bajo la denominación de “orden Jurídico”.
Se advierte la igualdad que se confunde con la generalidad lógica de la ley, no es el tema cuestionado cuando se habla generalmente de la igualdad ante la ley.
La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad de las leyes: igualdad ante la ley se refiere a una cuestión de axiología jurídica positiva, y en los países que como el nuestro el principio ha sido expresado en la Constitución, a una cuestión del derecho constitucional. Se trata de saber si son válidas, constitucionales, las leyes que establecen la desigualdad. El problema consiste en establecer si el Poder Legislativo puede imputar consecuencias jurídicas diversas a antecedentes jurídicos sustancialmente iguales, o si esa discriminación aparece como un acto arbitrario e irrazonable, anticonstitucional que permite al poder judicial prescindir de esa ley en los casos sometidos a su consideración.
La igualdad ante la ley no es otra cosa que un caso de la razonabilidad de las leyes. La constitución consagra expresamente el principio de igualdad ante la ley, como ocurre en nuestro caso. (Art. 16 CN) el estudio del tema debe hacerse en la jurisprudencia de su tribunal supremo.
En otros países el poder Legislativo, es simultáneamente poder constituyente, y las leyes no pueden ser inválidas como inconstitucionales por los jueces. El principio es la fórmula de una valoración jurídica suprema, y si esa valoración es vigente, mal pueden desentenderse de él los órganos de la comunidad. Esta está siempre garantizada con máxima eficacia por la presencia misma de la comunidad, a través de la renovación de las autoridades por el sistema democrático.
La jerarquía constitucional que tiene entre nosotros el principio de igualdad y la circunstancia de ser la Corte Suprema intérprete definitivode toda cuestión constitucional, hace fundamental conocer la jurisprudencia sentada desde tiempo atrás por este alto tribunal.
Jurisprudencia de la CSJN sobre la igualdad de la ley: veamos ahora la interpretación del Art. 16 
1) Que el principio de igualdad no deba entenderse a una igualdad numérica porque daría lugar a las mayores injusticias, sino en el sentido de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas condiciones.
2) La norma del art. 16 no crea reglas férreas, permite la formación de distingos y categorías a condición de que estas sean razonables y excluyan toda discriminación arbitraria, injusta u hostil contra determinadas personas o categorías de personas.
3) Que en materia impositiva, es válida la creación de categorías de contribuyentes sujetos a tasas diferentes, entre presentes y ausentes por ejemplo.
4) Que la uniformidad y la generalidad en la tributación son condiciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo posible que se grave a una parte de la población en beneficio de otra: las patentes o gravámenes discriminatorios o diferenciales por razón de la vecindad dentro del país; los gravámenes sucesorios cobrados de acuerdo con el caudal dejado por el causante y no a la porción de cada heredero.
Son en cambio constitucionales: los impuestos progresivos, progresión directa y no graduada; el distingo entre propiedades urbanas y rurales.
Revista UNNE: Las perspectivas actuales del concepto de igualdad
Las modalidades actuales del derecho a la igualdad, considerada a la misma como principio, como valor y como derecho. Factores: Trascendencia del derecho a la igualdad desde su concepción en el preámbulo de la Constitución nacional. Ubicación del concepto de igualdad como una concreto meta-valor constitucional. La idea de igualdad como una categoría fundante del derecho constitucional argentino. La efectiva operatividad del derecho a la igualdad, con los conceptos de libertad y justicia.
En un modo singular, que significa Idea-protesta, equivale al concepto de identidad, lo idéntico, igual para todos. Y en un modo plural, que significa idea-propuesta significa la alusión al concepto de justicia-igualdad-desigualdad, que se traduce en la formula clásica: dar a cada uno lo suyo, excluyendo al igualitarismo, dar a cada uno lo mismo.
Giovanni Sartori sostiene: la igualdad aritmética o numérica, lo mismo para todos. Y la igualdad proporcional: lo mismo para los mismos. Ronald Dworkin: el derecho a la igualdad se presenta: 1) como el derecho a igual tratamiento, propuesta de igual distribución. Justa en oportunidades, recursos y cargas. 2) como el derecho a ser tratado como igual, con la misma consideración y respeto por todos los ciudadanos y habitantes del país, incluso el propio estado, como elemento esencial del poder, limitado en la república.
El derecho a la igualdad como idea, propuesta justa, debe considerarse como una garantía individual, derecho fundamental, incondicional, que debe prevalecer, frente a las decisiones, del propio estado, las preferencias minoritarias y las mayorías circunstanciales o amañadas, extrañas a las instituciones de la república, prevalecer también, frente a las decisiones arbitrarias, irracionales y/o corporativas.
Formas del derecho a la igualdad en la constitución reformada: como valor: la igualdad es un valor en sí mismo, categorizada como concepto meta. Normativo, es un bastón previo axiológico é inconmovible: no hay autonomía, ni dignidad individual sin igualdad. El valor justicia que pretende la relación armónica y pacífica entre los individuos se sustentan en un plano de igualdad.
La igualdad como principio: condición necesaria para la existencia de otros derechos y bienes, no puede ser denegada, reducida ni deteriorada por formulas reglamentarias o leyes derivadas. Es razón fundamental de una compleja gama de derechos y garantías individuales. Dworkin explica que la idea de igualdad constituye sustantivos dignos de tutela constitucional y debe estar presente al inicio de la actividad del estado, y también necesariamente al final. Concepto de la trascendencia de la igualdad y libertad del hombre como fin del estado.
La igualdad como derecho: principio objetivo de igualdad ante la ley, igualdad civil, igualdad procesal e igualdad de oportunidades. Ante la ley Art. 16 de CN. Es una regla básica insoslayable del ordenamiento Constitucional Argentino, los ciudadanos no deben soportar discriminaciones, clasificaciones y/o categorizaciones arbitrarias de admisión, de distintas categorías. Estas excluyen la arbitrariedad y deben estar en concordancia con las prescripciones constitucionales.
Derecho a la igualdad de oportunidades: principio de inclusión, igualdad de trato. Fundamentos finalistas de la meritocracia, referencia objetiva de acceso a las funciones públicas y actividad privada. Se excluye la ignorancia, la corporación, la designación propuesta por amiguismo político o influencias del poder. Debe involucrarse a todos los en un mismo punto de partida. Su origen es la declaración de derechos de 1879 “ciudadanos iguales”.
Posición de Giovanni Sartori: la igualdad de oportunidades se integra con dos componentes: la igualdad de acceso: igual reconocimiento a iguales capacidades, y la igualdad de partida: los involucrados deben estar en condiciones iguales. Se trata de la igualación de las posiciones y condiciones esenciales del punto de partida. Según C. Cossio la igualdad es dinámica evolutiva en la búsqueda de la equiparación, entre los sujetos de la comunidad. Es en definitiva igualación creaciones de posiciones de igualación en libertad.
Solo hay una cláusula constitucional que tutela la igualdad objetiva, en caso de conflicto de intereses, la decisión corresponde al derecho judicial a través del discurso aplicativo del derecho.
La igualdad de resultados: distribuir, redistribuir o desposeer, solamente puede hacerlo el estado a través de sus instituciones y poderes. Deben operar efectivamente los límites a través de los controles institucionales a la autoridad estatal. La idea de igualdad que interesa al derecho en definitiva es la igualdad constitucional.
Se admite en nuestro derecho que las personas no puedan ser todas iguales, consecuencia del principio de la natural desigualdad de los hombres. Esas desventajas o dificultades, tengan que cargarlas o soportarlas, aquellas personas que no son responsables de dicha situación.
Conclusiones: la igualdad es un concepto normativo, no se limita a iguales tratamientos, sino a iguales resultados. Se debe aceptar el criterio proporcional en lograr el equilibrio en las desigualdades. La absoluta igualdad material o de condiciones es imposible. La igualdad no necesita justificación para su eficiencia plena. No hay desarrollo humano, ni soluciones de equidad o condiciones meritocraticas y republicanas de la igualdad. Si la nivelación es descendete y si la igualdad no es distinguida en sus variaciones en forma razonable, por los órganos jurisdiccionales en caso de conflictos inter-subjetivos de intereses. 
Generar un sistema serio, reciproco para neutralizar las verdaderas desigualdades, diseñar un sistema teniendo en cuenta las nuevas necesidades y prioridades que requiere el valor justicia.
Resumen Introducción al Derecho, Segundo 
Parcial. Temas extraídos de distintas fuentes 
bibliográficas.
 
L
IBRO 
Á
LVAREZ 
G
ARDIOL
 
F
UENTES DEL DERECHO
:
 
 
Federico C. Savigny
 
plantea en forma casi original sobre el tema de las fuentes del derecho. Para el las 
fuentes son las causas del nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las 
reglas jurídicas (esfera normativa) inferidas por ab
stracción de aquellas.
 
Las fuentes son las formas de manifestación de esa conciencia común. Fuente no es la causa del nacimiento 
del derecho sino la manifestación o síntoma de éste. Del Vecchio distingue entre las fuentes que son causa del 
nacimiento del d
erecho, de las que se deducen los principios de justicia(derecho natural) y aquellas fuentes en 
“sentido técnico”.
 
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, haciéndoles capaces de comprender la personalidad 
de los demás, la fuente del derecho
 
positivo también se refieren al espíritu humano pero en concretas orientaciones 
y en sus posibles desviaciones por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias. Las fuentes en sentido 
técnico son los modos de manifestación de la voluntad socia
l preponderante, y se reducen a dos primordiales: la ley 
y la costumbre, y situando en un lugar subalterno encontramos la jurisprudencia y otras fuentes secundarias.
 
Geny inaugura
 
un sistema de fuentes que no se agota en la estructura
 
 
intencional de la l
ey escrita y 
codificada sino que cuando es incapaz de contener todas las respuestas obliga al intérprete a bucear en las otras 
fuentes formales del derecho en la costumbre, en la autoridad y en la tradición.
 
Stammler coloca la cuestión en el plano sistemát
ico preocupándose de resumir universalmente las formas de 
creación del derecho en la historia, clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas. La escuela egológica 
Argentina postula que en el plano estrictamente jurídico el tema de las fuentes 
debe ser llevado a una investigación 
cultural acerca de la fuerza de convicción. 
 
Cueto Rúa sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas 
para dar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean
 
susceptibles de ser compartidos por los integrantes 
del núcleo. La cuestión originaria pasa al plano sistemático para ser replanteada por la teoría egológica en el plano 
cultural para la solución de los problemas del derecho.
 
La cultura jurídica de la civ
ilización occidental puede dividirse en 2 grandes capítulos, esencialmente 
distintos. Aquellos países que adoptaron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Código de 
Justiniano; y aquellos que lo han elaborado bajo el sistema de Common L
aw
.
 
Clasificación de las fuentes del derecho:
 
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en formales y materiales. Fuentes formales 
serían las pautas generales y obligatorias mientras que fuentes materiales serían todos los factores que nu
tren a las 
fuentes formales. 
 
Stammler las clasificaba en originarias y derivadas, Gurvitch en primarias y secundarias, Geny en formales y 
no formales, Nawiasky en escritas y no escritas. Goldschmidt en las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del 
derecho. Las fuentes son normas de manifestación del derecho o
 
criterios de objetividad que necesitan los hombres 
para dar respuestas a los interrogantes que plantea la vida jurídica. Fuentes serán las pautas que cada ordenamiento 
jurídico determine como v
álidas.
 
V
ALIDEZ
:
 
Multívoca expresión de positividad. Para Stammler la validez de un derecho es la posibilidad de su 
imposición: es una parte del derecho legislado (o positivo, ya que estos términos eran sinónimos para el maestro de 
Marburgo) el derecho pu
ede valer ahora y en un determinado lugar o no haber entrado aún en vigor. El derecho 
Resumen Introducción al Derecho, Segundo 
Parcial. Temas extraídos de distintas fuentes 
bibliográficas. 
LIBRO ÁLVAREZ GARDIOL 
FUENTES DEL DERECHO: 
Federico C. Savigny plantea en forma casi original sobre el tema de las fuentes del derecho. Para el las 
fuentes son las causas del nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las 
reglas jurídicas (esfera normativa) inferidas por abstracción de aquellas. 
Las fuentes son las formas de manifestación de esa conciencia común. Fuente no es la causa del nacimiento 
del derecho sino la manifestación o síntoma de éste. Del Vecchio distingue entre las fuentes que son causa del 
nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de justicia (derecho natural) y aquellas fuentes en 
“sentido técnico”. 
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, haciéndoles capaces de comprender la personalidad 
de los demás, la fuente del derecho positivo también se refieren al espíritu humano pero en concretas orientaciones 
y en sus posibles desviaciones por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias. Las fuentes en sentido 
técnico son los modos de manifestación de la voluntad social preponderante, y se reducen a dos primordiales: la ley 
y la costumbre, y situando en un lugar subalterno encontramos la jurisprudencia y otras fuentes secundarias. 
Geny inaugura un sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y 
codificada sino que cuando es incapaz de contener todas las respuestas obliga al intérprete a bucear en las otras 
fuentes formales del derecho en la costumbre, en la autoridad y en la tradición. 
Stammler coloca la cuestión en el plano sistemático preocupándose de resumir universalmente las formas de 
creación del derecho en la historia, clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas. La escuela egológica 
Argentina postula que en el plano estrictamente jurídico el tema de las fuentes debe ser llevado a una investigación 
cultural acerca de la fuerza de convicción. 
Cueto Rúa sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas 
para dar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes 
del núcleo. La cuestión originaria pasa al plano sistemático para ser replanteada por la teoría egológica en el plano 
cultural para la solución de los problemas del derecho. 
La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en 2 grandes capítulos, esencialmente 
distintos. Aquellos países que adoptaron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Código de 
Justiniano; y aquellos que lo han elaborado bajo el sistema de Common Law. 
Clasificación de las fuentes del derecho: 
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en formales y materiales. Fuentes formales 
serían las pautas generales y obligatorias mientras que fuentes materiales serían todos los factores que nutren a las 
fuentes formales. 
Stammler las clasificaba en originarias y derivadas, Gurvitch en primarias y secundarias, Geny en formales y 
no formales, Nawiasky en escritas y no escritas. Goldschmidt en las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del 
derecho. Las fuentes son normas de manifestación del derecho o criterios de objetividad que necesitan los hombres 
para dar respuestas a los interrogantes que plantea la vida jurídica. Fuentes serán las pautas que cada ordenamiento 
jurídico determine como válidas. 
VALIDEZ: 
Multívoca expresión de positividad. Para Stammler la validez de un derecho es la posibilidad de su 
imposición: es una parte del derecho legislado (o positivo, ya que estos términos eran sinónimos para el maestro de 
Marburgo) el derecho puede valer ahora y en un determinado lugar o no haber entrado aún en vigor. El derecho