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1 Bolilla XX Delitos contra la administración (Segunda parte) Cohecho y tráfico de influencias. La ley 25188 ha incorporado al capítulo VI, el tráfico de influencias, además de reformar casi por completo todo el capítulo, con la excepción del art. 259. También la ley en cuestión agregó los arts. 256 bis y 258 bis. El fenómeno de la corrupción y la venalidad en la función pública es de vieja data. Estos delitos, en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la temática de la corrupción instalada en la función pública. En ambos, existe corrupción del funcionario público, el funcionario recibe dinero o cualquier otra dádiva o acepte promesas por realizar un acto propio de su función. De inmediato, como dice SOLER, “nuestro cohecho, consiste en pactar la venta de un acto de autoridad que debía gratuitamente ser cumplido” Cohecho. Antecedentes y bien jurídico. Las figuras de cohecho y las exacciones ilegales reconocen un origen histórico común, el “crimen repetundae” del antiguo derecho romano, que tenía lugar cuando los funcionario encargados de dirimir conflictos entre particulares percibían indebidamente sumas de dinero por la tarea que debía prestarse ad honorem. El derecho reconoció a los damnificados una acción que permitía a los particulares repetir del funcionario las sumas cobradas por sus oficios sin derecho. A partir de la entrada en vigencia de la ley de reformas 25188/99, cabe plantearse si el bien jurídico tutelado por las figuras de cohecho coincide con el bien protegido por el tráfico de influencias. En ambos casos se pretende resguardar el funcionamiento normal y correcto de la administración pública y el prestigio de la misma. El cohecho continúa sancionando la venalidad en el ámbito de la función pública, castigando los actos de corrupción tradicionales. El tráfico de influencias, en cambio, tendrá la tarea de cumplir con su misión tutelar, en un ámbito donde el derecho penal, como instrumento de control social de los poderes políticos y económicos. La propia noción de bien jurídico ha evolucionado de tal manera que actualmente se sostiene en la ciencia penal el criterio material para definirlo, sirviendo la propia entidad protegida, esencialmente, de límite al ius puniendi del Estado. Se penalizará a título de cohecho las conductas funcionariales y de los terceros corruptores que comprometan, por motivos venales, la irreprochabilidad, transparencia, objetividad e insospechabilidad exigidas por el ordenamiento jurídico y el sistema republicano de gobierno a sus funcionarios, y reclamada por la sociedad, que debe confiar en sus administradores. Cohecho pasivo. El art. 256 dispone: “será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. Es necesario que alguien dé u ofrezca para que el funcionario reciba o acepte. Acción típica. La dinámica comisiva del delito admite dos modalidades típicas conectadas subjetivamente con una acción, retardo u omisión de carácter funcional. Una de ellas da cuenta del funcionario que “recibiere dinero o cualquier otra dádiva”. Recibe, el que voluntariamente entra en la tenencia material del dinero o la dádiva. En el plano de la acción, el delito se conforma con esta posesión. En el cohecho pasivo, la recepción por parte del sujeto activo forma parte de un convenio o pacto venal entre el cohechante y el funcionario. La otra acción prevista es la del funcionario que, por sí o por interpósita persona, acepta una promesa directa o indirecta referida a sumas de dinero o dádivas, con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones. Esta forma de consumación anticipada requiere por parte del funcionario la aceptación de un promesa formulada, que en rigor debe contener una propuesta firme, directa o indirecta por parte de un tercero, en el marco de un verdadero acuerdo venal, que se cierra con el consentimiento que implica la aceptación por parte del funcionario corrompido. En cuanto a la estructura típica puede decirse que el cohecho pasivo se formula en todas sus manifestaciones como un delito de acción bilateral, siendo la actitud del funcionario sobornado generalmente pasiva. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 2 Objetos del delito. Cuando el funcionario recibe “dinero” o acepta una promesa directa o indirecta de pago en la misma especie, en concepto de retribución en el marco venal, en el que se compromete un acto u omisión del funcionario relativo a sus funciones; debe tratarse de moneda nacional o extranjera de curso legal. Entre los objetos del delito, el precepto hace referencia a la dádiva, que es lo que se da sin retribución económica, sin contraprestación de la otra parte. Parte de la doctrina (Nuñez, Soler, González Roura Y Moreno) sostiene que la dádiva debe estar dotada de valor económico, intrínsecamente, aunque signifique liberación de una deuda. Otra parte de los autores (Ura, Ramos Mejía Y Fontán Balestra), sostienen que todo aquello que representa un beneficio, que satisfaga alguna demanda del recepto, es una dádiva, aunque no posea o represente una ventaja o valor económico. La cuestión referida al monto de la misma, se consideran tanto las pequeñas retribuciones como grandes. Sujetos. El cohecho pasivo es un delito especial propio, debido a que únicamente puede ser cometido por un funcionario público nacional, provincial o municipal. Cuando el funcionario actúa por interpósita persona, no convierte a esta en autora o coautora del delito, precisamente por tratarse de un delito especial propio. El personero que actúa en nombre e interés del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados típicos de cohecho pasivo, es un partícipe necesario en el ilícito. El cohecho pasivo, es un delito especial propio, en cambio, el tráfico de influencias es un delito común por cuanto puede ser cometido por un funcionario particular, indistintamente. Consumación y tentativa. Las conductas descriptas en el art. (aceptar la promesa o recibir el soborno) una vez realizadas por el agente conllevan la consumación delictiva. En efecto, estamos en presencia de un delito de simple o mera actividad, que no requiere ningún resultado para su configuración. La consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto: si la acción es la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento en que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas; si la conducta, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la aceptación, con independencia de que ambas partes cumplan el acuerdo, es decir, que el funcionario realice u omita y el oferente materialice el contenido de su promesa, sin que importe cuál fue el momento fijado para ese cumplimiento. en general, existe acuerdo en la dificultad de admitir la tentativa. En una posición solitaria, Núñez, sostuvo que la tentativa era posible en la realización de actos ejecutivos con el fin de recibir el dinero o la dádiva. Tipo subjetivo. El cohecho pasivo es un delito doloso, de dolo directo. El aspecto subjetivo del delito se conforma con el conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en función del acuerdo venal, al recibir el dinero del soborno o aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor. En el efecto, el dolo directo que conforma el tipo subjetivo de la figura no asoma, toda vez que el agente no persigue recibir dinero o dádivas comprometiendo favores funcionales, característicos de la conducta venal punibledel funcionario corrupto, sino por el contrario, la finalidad perseguida en el delito experimental por el agente provocador es la obtención de pruebas de cargo que comprometan al corruptor. Cohecho activo. Art. 258.- “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dadivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer párr. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párr. y art. 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere un funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y tres a diez en el segundo”. Acción típica. El cohecho activo es un delito unilateral, cuya configuración no depende del encuentro con otras Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 3 conductas punibles. El injusto reside en la conducta típica y antijurídica del tercero que da u ofrece dádivas con la finalidad o en procura de que algún funcionario público haga, retarse o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o, si se tratara de un juez o de un magistrado del Ministerio Público, para que emitan, retarden, dicten u omitan dictar una resolución, fallo, dictamen, en asuntos de su competencia. Las conductas tipificadas son la de dar u ofrecer. Da el que entrega, Ofrece, el que promete. En cuanto a la modalidad comisiva, la oferta puede ser directa o indirecta, implícita o explícita, y no necesariamente realizada por el autor de propia mano, sino que puede actuar un personero en su nombre, punible a título de partícipe. Lo que se da u ofrece es una dádiva, algo dotado de valor económico. Sujetos. Sujeto activo puede ser un particular o un funcionario público. En este caso, tratándose de un funcionario se le aplica la pena de inhabilitación especial. Elemento subjetivo. El cohecho activo es un delito doloso. El contenido del dolo se especifica. Para que el delito se configure, el autor debe actuar con una finalidad concreta: entregar o prometer la dádiva al funcionario en procura o a cambio de que esta haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Tratándose de jueces o magistrados del MP, el autor debe perseguir la emisión, dictado, demora u omisión de las resoluciones o dictámenes pertinentes en las causas de su competencia. El sujeto activo debe actuar con voluntad de procurar el acuerdo venal, de concertar el negocio que le permita obtener los favores funcionales, y con conocimiento de que entrega o compromete las sumas a manera de soborno. Es irrelevante la aceptación o rechazo por parte del funcionario. Ilicitud del acto perseguido. La doctrina sostiene que cuando la finalidad perseguida por el cohechador constituye una actuación u omisión ilícitas, tipificada dicha ilicitud en una norma penal, el cohechador actúa también, asumiendo el carácter de instigador del delito que comete el funcionario si cumple con el acuerdo venal en concurso ideal. Consumación y penalidad. El delito se consuma con la acción de dar la dádiva, y si se trata de una promesa (ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formulado al funcionario, cuando ha llegado a su conocimiento, por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina entiende que no admite tentativa. Agravante. El cohecho activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Ministerio Público, para que emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen en asuntos sometidos a su competencia. Tráfico de influencias. La figura fue incorporada al CP con la ley 25188. La doctrina ha puesto en relieve que el acto de influir sobre una autoridad o funcionario representa el núcleo de la conducta incriminada, por la gravedad de las formas específicas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial. El Bien Jurídico penalmente tutelado por la nueva figura se circunscribe al normal funcionamiento y correcto de la Admin. Pública, resguardando especialmente la imparcialidad, objetividad y libertad moral de sus funcionarios, garantizando entonces la plena vigencia de un estado de derecho moderno, inspirado en los valores que conforma la ética pública y la transparencia en los procesos de decisión y gestión estatales, en los que deben primar los intereses generales frente a los intereses o pretensiones particulares o de grupos de poder o influencia. Tráfico de influencias pasivo. Art. 256 bis.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 4 público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones [Primer Párr.] Acción típica. Las acciones incriminadas, solicitar, recibir dinero o dádivas y aceptar una promesa directa o indirecta son subjetivamente configuradas, es decir, que el agente pide o recibe la dádiva, o acepta la promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que esta haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. En estos casos, la actividad delictual se desenvuelve en el marco de un acuerdo, que supone el encuentro de dos conductas típicas de tráfico de influencias: alguien da o promete dinero o dádivas, para que otro, que recibe o acepta la promesa, haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, o deje de hacer o retarde algo relativo a sus funciones. A diferencia del cohecho, se incorpora una nueva modalidad “Solicitar”, que equivale a pedir o manifestar que se quiere o se desea alguna cosa, es pretender una cosa con diligencia. Solicitar, por tanto, es una declaración de voluntad del agente tendiente a pedir dinero o dádiva a otra persona. Sujetos. A diferencia del cohecho pasivo, el tráfico de influencias pasivo fue concebido como un delito común, el autor puede ser cualquier persona, incluso un funcionario. El agente puede actuar por sí o por interpósita persona (cómplice necesario). Elemento subjetivo. El agente solicita o recibe dinero o dádivas, o acepta la promesa para hacer valer indebidamente la influencia que se tiene sobre un funcionario público, para que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El agente debe tener un “influencia real”, comprobable respecto del funcionario público. La ley solo penaliza el tráfico cuando el actor solicita o recibe dinero o dádivas o acepta un promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, para que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Al margen de sus funciones, este carácter que confiere sustantividad propia a la acción de hacer valer la influencia ante un funcionario para que este lleve a cabo u omita hacer algo relativo a sus funciones, constituye un elemento normativo del tipo pena, y por tanto, un elemento del tipo objetivo que debe ser analizado por el autor para que la conducta sea típica. Tipo subjetivo. El tráfico de influencias pasivo es un delito subjetivamente configurado en el que el tipo subjetivo se integra con el dolo directo, referido al conocimiento y voluntad de llevar a cabo algunas de las acciones descriptas en el tipo objetivo, esto es, solicitar o recibir el dinero o la dádiva o la aceptación de la promesa. El dolo del autor comprende el conocimiento de que solicita o recibe dinero o dádivas o acepta una promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionariopúblico. El agente debe actuar con una finalidad, hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde u omita actos funcionariales. Consumación y tentativa. Es un delito de mera actividad, que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando se recibe la dádiva o se acepta la promesa directa o indirecta en el marco de un acuerdo ilícito, que supone el encuentro de conductas punibles. La tentativa no resulta admisible. Tráfico de influencias pasivo agravado. Art. 256 bis.- Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años. El tráfico de influencias pasivo se agrava por la condición del funcionario influenciable, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, y por la naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales que el sujeto activo compromete, a cambio de una suma de dinero o dádiva, que solicita, recibe o acepta. La conducta descripta por el Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 5 tipo objetivo puede ser realizada por cualquier persona. Las circunstancias que califican el ilícito son dos: la calidad de los funcionarios influenciables, debe tratarse de magistrados del poder judicial o del ministerio público; la segunda, la naturaleza de los actos u omisiones funcionales que motivan la solicitud del agente o el acuerdo entre este y el que da o promete. Es un delito subjetivamente configurado, que describe una conducta subjetivamente orientada hacia un fin, por cuanto requiere que el sujeto influyente solicite dinero o dádiva o convenga hacer valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. El objetivo que se propone el sujeto influyente no puede ser distinto que el descripto en el tipo penal. Es un delito de mera actividad, que se consuma con la recepción de la dádiva o aceptación de la promesa formulada por un tercero por parte del agente, en el marco de un acuerdo delictivo, de codelincuencia necesaria. En la modalidad unilateral, se configura en el instante en que el agente solicita dinero o dádiva para hacer valer indebidamente su influencia ante el magistrado para que este dictamine, retarde, etc., en las causas de su competencia, y este requerimiento llegue a conocimiento del interlocutor. Subjetivamente, es un delito doloso, de dolo directo. Tráfico de influencias activo. El tráfico de influencias activo se encuentra previsto en el art. 258 “el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts. (…) 256 bis, primer párr. En el tráfico de influencias también se incrimina la conducta de quienes inducen, dando u ofreciendo dádivas, en procura de las conductas previstas y penadas por el art. 256 bis. Puede ser cometido indistintamente por un particular o por un funcionario público, por cualquier persona. Si es un funcionario público, el culpable sufrirá además la pena de inhabilitación especial de dos a seis años. Es un delito unilateral. El agente debe actuar voluntariamente con libertad de determinación. Generalmente, en el tráfico de influencias activo la iniciativa corresponde al autor de la infracción. Sin embargo, también comete el delito el que accede a la solicitud de dinero o dádivas de un tercer influyente, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario. Es un delito doloso, de dolo directo. El autor da u ofrece la dádiva con una finalidad específica, concreta, dirigida a procurar la conducta prevista en el art. 256 bis. El agente da u ofrece el canon, sabiendo que el destinatario posee influencias sobre un funcionario público, con la intención o en procura de que este haga valer indebidamente su influencia ante el mismo, para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El sujeto activo debe está en conocimiento de que entrega o compromete oblaciones indebidas. Tráfico de influencias agravado. El art. 258: “Si la dádiva se hiciere u ofreciere, con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párr. la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público sufrirá además inhabilitación especial de tres a diez años.” Se agrava cuando el agente da u ofrece una dádiva a una persona, en procura o con la finalidad de que esta haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia. La agravante toma en cuenta la Calidad del funcionario y la Naturaleza de los actos cuya realización u omisión persigue el autor. Acción Típica. Está representada por las modalidades de dar u ofrecer dádivas. Estas conductas, deben estar dirigidas a un tercero influyente, con la finalidad de que haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 6 del Poder Judicial o del Ministerio Público. El delito se tipifica unilateralmente, si el tercero influyente acepta la dádiva o el ofrecimiento, será punible en carácter de autor de tráfico de influencias pasivo agravado. Consumación. Es un delito de mera actividad que se configura en el momento en que el agente da u ofrece la dádiva, en procura de obtener alguna de las conductas reprimidas del 256 2° párr. El tráfico de influencias activo requiere, además, que el agente procure, dando u ofreciendo dádivas, que el tercero haga valer indebidamente su influencia ante el magistrado, con la finalidad de obtener ciertos y determinados actos funcionariales, en asuntos sometidos a la competencia del funcionario influenciable. Tipo subjetivo. Es un delito compatible con el dolo directo, configurada por cuanto el agente realiza la conducta típica con una finalidad específica: para que el tercero influyente haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a efectos de obtener los resultados funcionariales descriptos en el tipo objetivo. Soborno internacional. Tiene su origen (1996) en el art. 8° de la Convención Interamericana contra la Corrupción, del cual Argentina es parte. Art. 258 bis.- “será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro E o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas, ventajas., a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Acción típica. Modalidad activa. La acción consiste en ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro estado o una organización pública internacional, directa o indirectamente cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dinero, dádivas, favores, promesas, ventajas a cambio de que el funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada a su cargo, en un asunto relacionado con una transacción (negociación) de naturaleza económica, financiera o comercial. Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. La intervenciónde terceras personas en la ejecución del delito se rige por las reglas de la participación criminal. Objetos. Los objetos del delito pueden ser “cualquier objeto de valor pecuniario” u “otras compensaciones como dádivas, favores, promesas o ventajas” de cualquier naturaleza. La enumeración es enunciativa. El tipo objetivo requiere que la oferta o entrega se realice con un propósito claramente definido, que el autor ofrezca u otorgue el soborno a cambio de que el funcionario extranjero realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionadas con una transacción de naturaleza económica o comercial. El objeto del acuerdo, debe estar referido a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Consumación y tentativa. El tipo se consuma en el instante en que el agente ofrece, promete, otorga, entrega o concede a un funcionario público de otro Estado, o a un funcionario perteneciente a una organización pública internacional, el objeto del delito. En el primer caso, éste consuma el tipo; se trata de un delito de pura actividad. en Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 7 el segundo caso (otorgar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios), la consumación coincide con la entrega de la cosa, por lo tanto, en este supuesto, estamos ante un tipo de resultado. La tentativa es admisible en el segundo caso. Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, compatible con el dolo directo. Además del propio delito, el autor debe obrar con una finalidad concreta: que el funcionario extranjero realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones o haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. El agente soborna al funcionario de otro E, con el propósito de procurar del mismo una actitud activa u omisiva, relacionada con una transacción económica o comercial. Admisión de dádivas. Art. 259.- “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año” Este art. tipifica una forma impropia y leve de cohecho, que si bien pone en crisis la insopechabilidad e imparcialidad en la función la función pública, no llega a asumir la gravedad del acuerdo venal que constituye el núcleo delictivo en la práctica de actos de corrupción en el ámbito de la gestión pública. El Bien jurídico protegido corresponde en este caso al interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, el cual sufriría por el solo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración a la calidad investida. El delito importa, señala Núñez, una dádiva al funcionario sólo porque es tal; o por una razón extraña a la realización u omisión de un acto relativo a sus funciones, pero vinculada a otros actos realizados por el funcionario como tal, pero extrafuncionales. La conducta típica es la de admitir, Soler considera que se trata de un acto positivo y personal. Nuñez, sostiene que el delito se consuma al recibir el funcionario la dádiva. La aceptación del ofrecimiento es impune. Creus, por su parte, señala que admitir equivale a recibir. El tipo exige, que da dádiva, presentada por un tercero, sea recibida por el funcionario, personalmente, o por medio de otro que actúe en conveniencia con él. Autor, únicamente puede ser un funcionario público, existiendo una limitación temporal, requiriendo que el mismo se encuentre en el ejercicio del cargo, en sus funciones. Se trata de un delito doloso, en que el dolo comprende el conocimiento del carácter en que el tercero entrega la dádiva, en la consiguiente voluntad de recibirla a pesar de ese conocimiento. Sólo resulta admisible el dolo directo. El delito se consuma con la recepción de la dádiva. Es un delito de pura actividad, que se perfecciona con independencia de la utilidad que el funcionario de a la cosa recibida. La tentativa no resulta admisible. El segundo supuesto, hace referencia a la presentación u ofrecimiento de dádivas. La conducta típica es la de presentar u ofrecer la dádiva. Presentar es dar, toda vez que importa poner a disposición o hacer llegar la dádiva; ofrecer es proponer la entrega, oferta, la promesa de entregar la dádiva. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, sin que la ley prevea agravante alguno. El delito se consuma unilateralmente, con la presentación u ofrecimiento, sin que interese la actitud del funcionario, que puede aceptar, admitir o rechazar la dádiva. No se admite tentativa. Se trata de un delito doloso, integrado por el conocimiento del agente de la calidad que reúne el destinatario del presente, es decir, la persona a quien se da u ofrece y por la direccionalidad de la acción de asumir tales conductas Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 8 en consideración al cargo de aquel. Malversación de caudales públicos. La palabra malversación, del latín “male”, mal, y “versare”, volver; en sentido estricto quiere decir mala inversión, es decir, inversión ilícita de los caudales ajenos que se nos confían. La doctrina, parece inclinarse por considerar la malversación como un delito que atenta contra el acervo público y los servicios prestados por los poderes públicos; la hacienda pública en su vertiente del gasto; los intereses patrimoniales del estado, provincia, municipio y de los entes públicos. Todos los delitos de que trata esta parte, tutelan la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instrucciones a las que pertenecer o por las especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos protegen la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por ello, todos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ello. Aplicación indebida de fondos. Art. 260 bis.- “será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare un daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída”. Acción típica. Consiste en dar a los caudales o efectos administrados por el autor una aplicación diferente de aquella a que estuvieran destinados. La acción material del tipo se traduce en un cambio de destino de los bienes administrados por el funcionario público. Los caudales o efectos que el agente administra son aplicados a un destino distinto al asignado originariamente por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente. La dinámica del tipo pena presupone la existencia de fondos públicos que tienen un destino legalmente predeterminado y que el autor les dé una aplicación diferente. El cambio de destino debe ser público. Es decir, para que el hecho permanezca dentro de esta modalidad delictiva, el destino asignado indebidamente a los fondos públicos debe ser dentro de la esfera de la administración pública. Si se trasladara fuera de ella, el delito se desplazaría hacia el tipo peculado por sustracción. El destino debe estar predeterminado legalmente, es decir, asignado por una ley, un decreto, reglamento u orden de autoridadcompetente, en forma genérica o especifica. Sujetos del delito. Tratándose de un delito especial propio, sujeto activo solo puede ser un funcionario público con facultades de administrar los fondos públicos que son malversados. El autor debe ser administrador de los caudales o efectos públicos mal aplicados. Esto significa que el funcionario debe tener, de acuerdo a los ordenamientos respectivos, facultad de disposición sobre los bienes públicos. El término abarca al coadministrador, es decir, que el tipo penal alcanza a aquellos actos de disposición de bienes que resulten de una decisión integrada por otros funcionarios. Caudales o efectos públicos. Comprenden toda clase de bienes, que representan algún valor. El concepto abarca a los muebles y útiles de oficina, debiendo aclararse sobre esto últimos que solo integraran el objeto del delito hayan sido puestos bajo la administración del funcionario público. La palabra efectos, debe ser entendida en un sentido específico: valores de papel emanados del Estado, que representan un valor económico y tienen el carácter de negociables. A pesar de que la ley guarda silencio cobre el carácter de los caudales y efectos, la doctrina más extendida entiende que deben ser públicos. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 9 Teoría del riesgo. Soler. Fondos públicos son los del fisco nacional, provincial o municipal, en cuanto no están afectos a empresas de tipo comercial. Cuando el E emplea sus fondos en actividades de tipo financiero, asume las responsabilidades propias de ellas. Creus, entiende que estos en estos delitos a la ley no le interesa la protección de la propiedad, en el amplio sentido del derecho penal, sino en la correcta administración funcional de los bienes. Teoría de la pertenencia. Es la teoría prevaleciente en la doctrina nacional, son bienes públicos los que pertenecen a la administración pública. Para Nuñez, los bienes son de pertenencia pública, aunque existe aporte de capital privado, cuando un órgano de la administración pública, nacional, provincial o municipal, centralizado o autárquico, tiene la facultad de disponer de ellos para la prestación o explotación de servicios. La idea de pertenencia debe estructurarse sobre los criterios de disponibilidad y afectación: los bienes públicos se caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos. La pertenencia de los bienes a la administración pública comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de la administración a la entrega de los caudales. Tipo subjetivo. Es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, requiere, en el nivel cognitivo, el conocimiento del destino asignado a los bienes, y en el nivel volitivo, la voluntad de disponer un cambio de destino, distinto al que tienen. Consumación y tentativa. El delito se consuma con la aplicación indebida de los caudales o efectos, es decir, con el cambio de destino distinto al originalmente asignado por la ley, el reglamento o la orden de autoridad competente. La nueva aplicación de los bienes no significa la concreción de un gasto o un simple cambio de imputación, sino que, a los fines consumativos, es suficiente con el uso o utilización distinta al que legalmente se les asignó. Se admite la tentativa. Ej: que la partida destinada al Poder Judicial se emplee para adquirir vehículos destinados al Poder Ejecutivo. Agravantes. Se configura cuando la conducta reprimida en el primer párr. de la disposición ha producido un daño o entorpecimiento en el servicio a cuya realización estaban legamente destinados. El daño o entorpecimiento deben ser la consecuencia, directa o indirecta, de la conducta malversadora. La agravante requiere una relación causal entre la aplicación indebida de los bienes y el daño o entorpecimiento del servicio. El “daño” es el menoscabo, detrimento o efecto perjudicial que sufre el servicio público como consecuencia de la acción malversadora. El perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, inclusive patrimonial, siempre que afecte de alguna manera al servicio. El “entorpecimiento” implica una acción perturbadora, inconveniente, para la prestación del servicio público y que produce una alteración en su funcionamiento. Lo que se pune es la inobservancia de la ley en orden al uso de los bienes. Peculado. Artículo 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. En su raíz etimológica la palabra “peculado” proviene del latín peculatus, la cual deriva a su vez, de la palabra pecus, palabra romana que aludía a quien se apoderaba del ganado público. Respecto del bien jurídico tutelado, existen diversas posturas. Para algunos autores, el interés colectivo tutelado por esta clase de infracción se relaciona con la actividad administrativa patrimonial, cuyo normal y regular desarrollo altera el funcionario. Otros autores, en cambio, hacen prevalecer como objeto de protección a la preservación de la seguridad de los bienes de la administración por sobre la propiedad o función patrimonial del E. Acción típica. La acción reprimida es la de sustraer, que se traduce en extraer o quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes, reglamento u órdenes legítimas. La doctrina Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 10 predominante da al término “sustraer” el significado de apropiación. Sustrae, dice NUÑEZ, el funcionario que ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. El tipo no requiere, a los fines consumativos, que el funcionario realice actos de disposición de la cosa a título de dueño, ni que dirija la acción en una dirección determinada. La sustracción como acción típica definida en el art. 261, equivale a todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública. La dinámica impuesta por la acción, exige que el bien sea separado de la esfera de custodia en que se encontraba. El uso no debe implicar su consumición, destrucción o transformación de los bienes, realizado sin animus domini, no constituye sustracción. Objetos del delito. Los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. El funcionario administrador es aquel que, con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultades para aplicarlos a finalidades determinadas por el orden jurídico, aunque ello no signifique que necesariamente deba detentar la posesión material de ellos. La percepción es la facultad de recibir bienes para la administración pública. La recepción de los bienes puede realizarse a cualquier título, siempre que el ingreso o regreso de ellos importe una relación de pertenencia a la administración pública. La custodia, es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, a cualquier título, que signifique efectiva tenencia sobre ellos; existe una relación de custodia cuando los bienes están a cargo del funcionario para que los vigile y cuide de su conservación. El funcionario, por tanto, debe ejercer la tenencia de los bienes, la misma puede ser transitoria o permanente, pero en el momento del hecho, la custodia de la cosa debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo. Con arreglo al texto legal, los caudales o efectos públicos deben haber sido confiados al funcionario por razón de su cargo, para que los administre, percibe o custodie, es decirque deben haberle sido entregados con dicha finalidad. La relación de confianza debe estar determinada en razón del cargo que inviste el funcionario; se trata, por lo tanto, de una relación objetiva y no en razón de la persona del funcionario. Sujeto del delito. Sujeto activo puede ser un funcionario público a quien se le ha confiado la administración, percepción o custodia de caudales o efectos públicos. Es un delito especial propio, caracterizado por la calidad que inviste el autor y por su relación funcional con los bienes a su cargo. Tipo subjetivo. El delito de peculado, es doloso, abarcando el dolo el conocimiento del carácter público de los bienes y de la existencia de una relación funcional con ellos, y la voluntad de separarlos de la esfera de custodia en que se encuentran. No requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo. Consumación y tentativa. El delito se consuma con la realización de la acción típica, en cualquiera de las modalidades en las que los bienes se relacionan con la competencia funcional del autor: administración, percepción o custodia. El momento consumativo en el peculado es independiente del efectivo perjuicio patrimonial que pueda sufrir el E, dado que el solo peligro de que se produzca importa la lesión que se quiere evitar con el fin de asegurar su regular desenvolvimiento administrativo. CREUS, afirma que el delito se consuma cuando el bien ha sido quitado de la esfera de la tenencia administrativa. Cuando se trata de caudales o efectos que el funcionario tiene en administración o custodia, la consumación se produce cuando aquél los saca de su propia administración por custodia, sin dejarlos dentro de otras que se ejercen en la misma administración. En caso de la figura del perceptor, la consumación se produce con la omisión de ingresar los fondos en el tiempo debido según las reglamentaciones; sin embargo, si se piensa que, al ser percibidos, ya los bienes han sido ingresados en la administración, no existe dificultad para que el delito se consume mediante su separación. Se está ante un delito de resultado en cuanto requiere la efectiva separación del bien de la esfera de tenencia de la Administración. Ello indica que la tentativa es admisible. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 11 Peculado de trabajos o servicios. La segunda parte del art. 261, dispone “será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública”. Bien jurídico protegido. Se trata de la probidad funcional y el normal desenvolvimiento del orden patrimonial de la administración pública. Acción típica. El delito consiste en emplear, en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la administración pública. La acción típica es la de “emplear”, es decir, ocupar, encargar, utilizar, etc., estos trabajos o servicios, que tienen una afectación administrativa, en beneficio propio del funcionario o de un tercero. La voz emplear, encierra un sentido de desviación del trabajo o servicio pagado por la administración, es decir que, la acción típica debe traducirse como desviar, separar, etc., los trabajos o servicios de su destino administrativo, para darles un para darles uno particular en provecho del funcionario o de un tercero. Lo que se pune es la desafectación del trabajo o del servicio de su destino administrativo, desviándolo hacia un destino extraño a la Administración. Objeto material del delito. En este caso está constituido por “trabajos o servicios pagados por una administración pública. Algunos autores entienden que el término “trabajos” hace referencia a “mano de obra” es decir, aquellas actividades humanas de carácter corporal o físico, encaminadas a la consecución de una obra, comprendiendo la actividad especializada de cuanto no importe asesoramiento técnico. De esta interpretación quedan fuera las actividades de carácter intelectual, científico o técnico. “Servicios”, comprende toda actividad que cumple manual o intelectualmente, siempre que no esté determinada por la sola construcción de algo. El concepto abarca, los denominados servicios profesionales y los que se prestan con una permanencia exigida por la naturaleza misma de la tarea. Típicamente el trabajo o servicio que se distrae tiene que ser pagado por una administración pública, es decir por repartición pública, mediante una contraprestación al dador del servicio o del trabajo, pudiendo ser sueldo, jornal, precio de obra; dándose esta circunstancia, su desvío entra en el tipo. La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo o servicio puede participar del delito en calidad de cómplice primario. Elemento subjetivo. La circunstancia de la acción punible, de que los trabajos o servicios se empleen en provecho del funcionario autor del delito o de un tercero, plantea una exigencia de índole subjetiva: el autor tiene que actuar persiguiendo el provecho propio o el de otro; o sea, tiene que querer destinar el trabajo o servicio a la satisfacción de necesidades o utilidades extrañas a la administración, aunque no persiga una ventaja de carácter patrimonial. La voluntad de desviar el trabajo o servicio del destino que reglamentariamente le corresponde, pero sin sustraerlo de la esfera administrativa, no constituye este peculado. Obtener una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza, inclusive económico, ajenos a la órbita administrativa y que tienen relación con el autor o un tercero. Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, que comprende el conocimiento del carácter del trabajo o servicio, es decir, que son pagados por una administración pública, y la voluntad de desviarlos. Exige el tipo, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, de orientación finalista, consistente en el ánimo de provecho propio o de un tercero. Consumación y tentativa. Se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con el empleo de los trabajos o servicios en beneficio del autor o de un tercero. El tipo se perfecciona en la medida que los trabajos hayan sido efectivamente utilizados en provecho del funcionario o del tercero, pero, en opinión de Boumpadre, la aplicación efectiva de los trabajos o servicios a la esfera particular no modifica el carácter del delito. El peculado de trabajos o servicios es un delito de intención, que se concreta con prescindencia del logro del provecho perseguido. Malversación culposa. Artículo 262. - Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior. No se trata, como en la generalidad de los tipos culposos, que la conducta mprudente o negligente del funcionario cause un determinado resultado típico, sino en una acción (culposa) que da lugar a que otra persona, dolosamente, sustraiga caudales o efectos públicos. Esta forma de malversación se concreta mediante una actitud por parte del Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 12 titular la función, tolerante, permisiva o de facilitación ejecutiva de la sustracción de caudales públicos a su cargo realizada por un tercero. Acción típica. Se trata de una figura con estructura irregular, ya que el actuar culposo del agente no incide de manera directa produciendo el resultado, sino que lo que hace es facilitar la conducta dolosa de un tercero. Materialmente la conducta tiene que “dar ocasión” para que un tercero sustraiga los caudales o efectos que han sido confiados al funcionario en razón de su cargo, en administración o custodia o de cuya percepción está encargado. Y da ocasión, quien pone una condición que facilita o permite consumar la sustracción, lo hizo quien creó una oportunidadposibilitadora para que el tercero sustrajese los caudales o efectos del modo como lo realizó. El obrar culposo del funcionario debe facilitar, posibilitar la sustracción dolosa del tercero. Sujetos. Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario público, a quien se le ha confiado la administración, percepción o custodia de caudales o efectos públicos, por razón de su cargo. Consumación y tentativa. La consumación requiere un resultado: éste es la consumación del delito doloso del tercero mediante la separación de los bienes y caudales, es cuando éstos han sido extraidos de la tenencia de la Administración que el delito culposo queda consumado. Aspecto subjetivo. El tipo descarta la connivencia del funcionario con el autor de la sustracción, porque si esa connivencia existe, el agente es autor de peculado o es cómplice del autor de la sustracción dolosa realiza por el tercero. Malversación de bienes equiparados. Artículo 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. El art., sostiene Creus, contiene una doble equiparación: por un lado, se equipara al autor del delito con el funcionario público que tiene a su cargo la administración o custodia de bienes; por el otro lado se equiparan los bienes privados a los bienes públicos. La remisión que hace el art. 263 implica una equiparación entre ciertos bienes del Estado y otros que se estiman merecedores de igual protección. En una segunda parte, se equipara a sujetos particulares con el funcionario público, que son los titulares de la administración y depósito de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente. Acción típica. Las acciones típicas son las previstas en los tres arts. Anteriores: Objetos materiales del delito. Son los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública, bienes pertenecientes a establecimientos de beneficencia y caudales embargados, secuestrados o depositados. El “embargo” es una medida cautelar que afecta a bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecución futura, limitando las facultades de disposición y de goce de los mismos. El “secuestro” es una medida cautela en virtud de la cual se desapodera a una persona de un objeto o bien de su propiedad. El “deposito” es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, a restituir la misma e idéntica cosa. Los “establecimiento de instrucción pública o de beneficencia” son establecimiento de carácter privado. Se trata de personas jurídicas de derecho privado, cuya organización y actividades se rigen por normas de tal categoría. Los bienes protegidos deben pertenecer a estas entidades, a cualquier título. El concepto de “caudales” comprende todo tipo de bienes, incluidos los efectos, pudiendo tratarse de bienes públicos o privados. Los bienes particulares pueden ser objeto de peculado, sin otra condición, que la pertenencia a establecimientos privados de instrucción pública o de beneficencia o que hayan sido puestos bajo administración o depósito por una autoridad pública. Acorde a la ley, estos caudales deben haber sido secuestrados, embargados o depositados por autoridad Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 13 competente. Sujeto del delito. Sujeto activo pueden ser el administrador o el custodio (guardador) de los bienes pertenecientes a establecimiento de instrucción pública o de beneficencia, y el administrador o depositario de caudales embargados, secuestraos o depositados por autoridad competente. Se trata de un delito especial propio en el que la autoría reviste las características particulares requeridas por el tipo legal. Tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, que exige el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto y la situación en que se encuentran los bienes, así como la voluntad de disponer arbitrariamente de ellos, o de violar las normas de cuidado con respecto a la custodia de los bienes. Consumación y tentativa. Se da en los mismos momentos consumativos de las figuras precedentes. No se requiere otro perjuicio que el constituido por la desafectación del bien del destino original o la vulneración de la esfera de tenencia en la que se encontraba. La participación criminal se rige por las reglas comunes, al igual que la tentativa, con la particularidad propia de cada delito a los que remite el art. 263. Demora injustificada de pago. Artículo 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. Acción típica. La acción típica es no pagar en el tiempo oportuno sin ninguna causa que lo justifique. Demora el pago, quien no lo realiza en el tiempo debido, de acuerdo con la ley, el reglamento o la costumbre administrativa. La demora debe estar relacionada a la omisión de un pago que la propia disposición legal denomina “pago ordinario” o “pago decretado”. Los pagos ordinarios son los que Estado efectúa habitual y periódicamente, y que no son motivo de una decisión especial en cada caso, ej. Los sueldos. Los pagos decretados, son los que se disponen por una resolución específica de la autoridad administrativa, por ej. El pago a un proveedor del Estado, el destinado a satisfacer una orden judicial, etc. Presupuesto. La omisión de pagar en el tiempo oportuno solo es punible en la medida de que existan fondos expeditos para efectuar el pago u ordenar que otro lo lleve a cabo. “Fondos expeditos” son fondos suficientes, disponibles y destinados a los pagos que el autor demora. Sujeto del delito. Sujeto activo solo puede ser el funcionario que tiene a su cargo efectuar los pagos. La participación criminal se rige por las reglas comunes. Debe encontrarse, además, en la posibilidad de realizarlo. Elemento normativo. El tipo establece que la omisión de pagar debe ser injustificada, es decir sin causa legal. Por tanto no es punible la conducta, aun cuando existan fondos expeditos, cuando se obra justificadamente, es decir, cuando la demora en el pago deriva de una causal general de justificación de las previstas en el art. 34, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor, o cuando es consecuencia de la existencia de una orden superior no discutible. Tipo subjetivo. Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de que se tienen fondos expeditos y que se tiene la obligación de pagar, y la voluntad de demorar el pago. No exige un elemento subjetivo distinto del dolo. Consumación y tentativa. Tratándose de un tipo omisivo, la consumación coincide con la demora en pagar en el tiempo oportuno. El tiempo “oportuno” es aquel que está determinado por la ley, el reglamento o la costumbre administrativa, o por la resolución o disposición de la autoridad competente. Negativa a entregar bienes. El art. 264 en su segundo párr., asigna la misma pena que para el delito anterior al funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 14 Acción típica. La acción es rehusarse a entregar, negarse, no querer entregar la cosa cuando ha sido requerida por autoridad competente. Rehúsa el que niega explícita o implícitamente la entrega. Se trata de un delito compuesto,que se caracteriza por un comportamiento omisivo que solo es típico en la medida que constituya una respuesta a un previo requerimiento de la autoridad competente. Es un presupuesto del delito, cuya inexistencia excluye la tipicidad. Objetos. Los objetos son cantidades o efectos. En cuanto al término cantidad, no cualquier especie de bien material queda comprendida, sino aquellas en que los bienes pueden ser determinados en cuanto a la cantidad (no una unidad), esto en opinión de CREUS, para otros autores, es preferible entender que el término se refiere a cantidad de dinero. El tipo le asigna a la palabra “efectos”, el mismo alcance que en los tipos anteriores. Sujeto del delito. Solo puede ser un funcionario público que tiene a su cargo la custodia o administración de la cantidad o efecto cuya entrega le es requerida por la autoridad competente. Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, en el que el autor debe conocer positivamente su relación funcional con los bienes, la existencia del requerimiento de entregar la cosa y la voluntad de no hacerlo. Se castiga la mera desobediencia a la orden de la autoridad en no entregar la cosa. Consumación y tentativa. Es un delito de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la negativa a entregar la cosa con posterioridad al requerimiento administrativo. La tentativa no resulta admisible. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Artículo 265. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales La norma contenida en el art. 265, párr. 1° tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga a la administración, evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a su codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos negocios jurídicos; en tanto que el 2° párr. del art. extiende la protección a situación que, si bien no entrañan peligro para bienes de la administración, sino de los particulares, las especiales facultades de los posibles autores los colocan en situaciones equiparadas a quienes desempeñan públicas, con lo cual sus deberes de fidelidad e imparcialidad adquieren las mismas dimensiones que los tiene los funcionarios. (Creus) Bien jurídico protegido. Donna, expresa que es lo deseable que los sujetos que se encuentran a cargo de la función pública actúen con transparencia, honestidad e imparcialidad en los contratos u operaciones en que intervengan por el ejercicio de la función pública que desempeñan, sosteniendo que el bien jurídico administración pública se encuentra vulnerado o lesionado por el doble papel del funcionario público, puesto que lo que se protege esa la insospechabilidad del que actúa en razón de su cargo. En opinión de Soler, el objeto que se intenta tutelar por la figura resulta ser el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de administración en sentido amplio de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad. Por su parte, NUÑEZ, es claro en cuanto a que en este capítulo se resguarda “por un lado la finalidad funcional pública en contratos y operaciones realizados entre la administración pública y terceros. Por otro lado resguarda la fidelidad de las personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o administración de bienes también particulares. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 15 Acción típica. La acción típica normada y rectora es la de interesarse con miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que el funcionario intervenga en razón de su cargo. En lo que hace al tipo, no alcanza con el hecho de que el autor pretenda el favorecimiento de otro (tercero), es necesario que sea “parte de la negociación que realiza”. La conducta que resulta punible, puede entenderse como “volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, querer que aquel asuma una determinada configuración, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros”. Se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración. Debe tratarse de un interés de tipo económico, deducido de las expresiones “contrato u operación” y de la designación que se hace en cuanto al capítulo al utilizar el término “negociación”. La mayor parte de la doctrina, entiende que debe tratarse de un interés de carácter económico. Modos de comisión. La ley señala distintas formas de manifestación del interés privado en la negociación; si inserción puede ser directa, a título personal o por intermedio de mandatario, o indirecta, acudiendo a simulaciones que pueden ser relativas a las persona que declaradamente interviene como parte, lo cual ocurre cuando el funcionario actúa por persona interpuesta, cuanto a los actos de intervención que pueden simularse representado en apariencia otro interés, cuando en verdad, no hacen sino propender al interés del funcionario (p.ej. que el funcionario haga intervenir a una persona jurídica inexistente, con la cual se extienda el contrato en su beneficio). Las disposiciones son la operación de carácter económico en donde la administración actúa a título singular (la subasta de elemento secuestrados, una licitación, etc.). El acto simulado es aquel que contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido (FONTAN BALESTRA). La norma busca la imparcialidad de los funcionarios públicos en la realización de estos actos, que deben ser legítimos. En cuanto al contrato, debe estarse a la definición que proporciona el CCC. Sujeto activo. Únicamente puede ser un funcionario público, que se encuentre en ejercicio. La misma norma, establece que el contrato y operación debe serlo “en razón de su cargo”, ello implica que debe existir una relación funcionar con la negociación y en ella el agente debe intervenir en su calidad de funcionario. Debe tratarse de un negocio en el que el funcionario deba o por lo menos pueda, formalmente, desplegar a su respecto una actividad administrativa, que integre los niveles decisorios, o sirva para completarlos legalmente. Tipo subjetivo. No requiere ningún elemento especial, ni ningún tipo de interés específico por parte del autor. Donna efectúa una aclaración, en cuanto a que el agente debe perseguir en la negociación un interés personal o de un tercero. Por ello el dolo exigido debe ser directo, y comprende el conocimiento de que se está interviniendo en un contrato u operación como funcionario público y la voluntad de tomar intervención en ellos en forma privada. Consumación y tentativa. Existen sobre este punto dos opiniones bien diferenciadas, en cuanto a la admisión o no en el delito analizado de la posibilidad de la tentativa. El delito se consuma con la acción de interesarse, ello implica que el funcionario debe intervenir en razón de su función y como parte privada en el contrato u operación, encontrándose ante el desdoblamiento del funcionario. En opinión de Creus, el funcionario debe intervenir como parte privada.Así, considera que la tentativa no resulta posible. Nuñez, por su parte, sostiene que el delito se consuma con el hecho de inmiscuirse como aparte privada en el contrato u operación en el contrato u operación en que el autor ya interviene como funcionario. La tentativa en este caso resulta posible, y se daría cuando el autor, sin lograrlo, realiza actos ejecutivos a fin de tomar parte en el contrato u operación. Negociaciones incompatibles por autores equiparados. La redacción que introdujo la ley 25188 en el art. expresa: “esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”. Si bien no se trata de funcionarios públicos, desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de los bienes de otros. La Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 16 función que cumplen los autores equiparados deben ser garantizadas por las seguridades exigidas al Estado mismo en virtud de surgir la función de la imposición de la ley y por la existencia de una gestión previa. Estructura del delito. Remisión. La equiparación se refiere tanto a la pena como al tipo, en este caso la acción típica también es la de interesarse por parte del agente en el asunto (negociación) que participa en la calidad enunciada en la ley. Con la reforma, se sustituyó la expresión “hubieren intervenido” por la de “funciones cumplidas”, haciendo referencia a funciones ya realizadas por el agente de modo genérico y no en forma circunstanciada como lo hacía el precepto reformado. Consumación. La consumación se produce en los mismos términos que en caso anterior, la nulidad de lso actos que consolidad el interés privado del autor, posteriormente declarada, no elimina la existencia del delito consumado. Autor. Es quien posee las calidades enunciadas por la ley y como tal interviene en las operaciones cumplidas en el carácter de tales. Se trata de un tipo especial de sujetos calificados. Quedan abarcados por la norma, tanto los sujetos que actúan en forma particular como aquellos que lo hacen cumpliendo funciones administrativas, siempre que las funciones cumplidas lo sean en el carácter de tales. Exacciones ilegales. El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria, se trata de una exigencia que se configura por una petición para la administración, aunque lo pedido se transforme en provecho personal del agente. La arbitrariedad puede ser explicita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente (lo extorsiona con un acto de autoridad abusivo); en la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que exige, engañando a la víctima sobre la dimensión de su deber. Pero en ambas formas media un abuso de autoridad, ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador colocar estos hechos entre los delitos contra la administración, pese que constituyan delitos contra la propiedad. Exacción ilegal, es la conducta realizada por autoridad o funcionario en el ámbito de sus funciones, mediante la cual el destinatario de la función requiere del ciudadano el pago de una cantidad que jurídicamente es indebida, por no estar prevista por la ley, porque aun estando prevista se requiere el pago de la misma en cuantía que excede la prevista. Bien jurídico protegido. Son delitos que presentan una objetividad jurídica compleja, que afectan tanto a la administración pública en el marco de su normal, ordenado y legal funcionamiento como el patrimonio de la víctima de la indebida exigencia. El bien jurídico específico residiría en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios que son inherentes al ejercicio de los cargos públicos. Figura básica. Artículo 266. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden. Acción típica. El delito de exacción ilegal se estructura sobre la base de las siguientes conductas: solicitar, exigir, hacer pagar, hacer entregar o cobrar mayores derechos que los que corresponder. Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis, en el que resulta indiferente, a los fines de la concreción del delito, que se realice una u otra acción o todas ellas. Exigir. El verbo exigir, quiere decir tanto reclamar como demandar imperiosamente, obrar despótica o caprichosamente. La voluntad de la víctima es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario representa (metu publicae potestatis), en el que el constreñimiento a la víctima se realiza por medios indirectos, no ostensibles o manifiestos. La coerción, debe derivar del propio poder del cargo público o de su ejercicio arbitrario por el Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 17 funcionario. El autor se prevale de la preponderancia que frente al administrado le da el cargo que ejerce, se trata de un factor objetivo que no exige una correspondencia subjetiva en el sujeto pasivo de la acción de exacción. Hiciere pagar o entregar: revelan un actuar positivo que no supone el empleo de medios violentos sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a la estafa. El agente utiliza medio engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe pagar o a pagar más de lo debido. Cobrar mayores derechos: se refiere a la percepción de un pago que se concreta mediante el aprovechamiento del error en que está el contribuyente. Se trata de una modalidad en la que el autor se vale del error ajeno, recibiendo lo entregado por este motivo. Se manifiesta como un aprovechamiento de esta oportunidad. Solicitar: quiere decir pedir, requerir, manifestar que se quiere o desea alguna cosa. La acción de solicitar importa declaración de voluntad del funcionario, pudiendo ser expresa o implícita a través de actos concluyentes. Se trata de una conducta unilateral, cuya iniciativa debe provenir, en todo momento, de la autoridad pública. Elemento subjetivo. Carácter indebido de la exigencia. Esto es al margen de lo que estatuyen las leyes o reglamentos. La ilegitimidad de la exigencia puede tener su origen ante la ausencia de facultades que autoricen al funcionario a formular el requerimiento, o bien, estando facultado para rechazarlo, cuando se extralimita excediendo el marco límite que dichas facultades le permiten. Abuso del cargo. El abuso funcionar implica una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiento o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cargo público. El funcionario actúa por el temor que suscita en el sujeto pasivo la potestad pública. El agente público debe actuar en función de autoridad. El abuso del cargo implica un mal uso o un uso excesivo de una autoridad que legalmente posee el autor. Supone siempre la posesión legítima de esa calidad. Objetos del delito. Los objetos del delito son las contribuciones, los derechos o las dádivas. Contribución, se refiere a los impuestos (aportes obligatorios), y el derecho a las tasas de servicios que presta el Estado en beneficio de los particulares. El concepto de dádiva, en materia de exacciones, su concepto no es sólo la retribución, por lo que debía hacerse de manera gratuita, sino por cualquier contribución graciable con contenido económico exigida por los funcionarios, en nombre de la administración pública, para satisfacer servicios o necesidades sociales que, consiguientemente, no es debida como impuesto ni comoderecho. Cabe señalar que la dinámica comisiva de la exacción ilegal, en cualquiera de sus modalidades, reclama que el objeto exigido por parte del funcionario público, sea una contribución, un derecho o una dádiva, haya sido requerido para el Estado, en cuyo nombre y beneficio actúa. En la modalidad descripta como “exigiere”, el autor se prevalece de la autoridad que representa el cargo que ocupa mientras que la víctima actúa por temor al poder público; en el supuesto que “hiciere pagar o entregar”, el funcionario induce a error al contribuyente sobre lo que realmente debe al Estado; en la acción tipificada como “cobrar”, el autor se aprovecha del error en que se encuentra el contribuyente; en el supuesto “solicitare”, el agente pide al contribuyente la entrega de algunos de los objetos especificados en la norma. Tipo subjetivo. El delito es doloso, comprendiendo el dolo el conocimiento por parte del autor de que actúa indebidamente, esto es, ilegítimamente, al margen de lo que establecen las leyes o reglamentos. El elemento normativo, debe quedar abarcado por el dolo del autor. Consumación y tentativa. Recepta tres formas comisivas distintas y autónomas, razón por la cual la consumación es distinta en todos los supuestos. Si la figura es a través de la acción solicitar o exigir, la consumación coincide con la mera conducta, sin que sea necesario el pago del aporte exigido ni la entrega de la dádiva por parte del contribuyente (consumación anticipada). La tentativa no parece admisible. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 18 En la modalidad de “hacer pagar o entregar o cobrar mayores derechos que los que corresponden”, el delito se consuma con la recepción del objeto transferido. Es un delito de resultado material, que admite la posibilidad de tentativa. Figura agravada Art. 267 bis.- Si se empleare intimación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis. La figura constituye un tipo agravado que se caracteriza por los medios empleados por el autor para lograr la exacción: intimidación y engaño. Al igual que en el supuesto anterior, lo exigido por el funcionario tiene que ser para el Estado y entregado a este. Intimidación. La noción comprende toda amenaza de sufrir un mal, determinado o determinable, y que puede recaer sobre la víctima o un tercero. Lo que caracteriza a la intimidación en esta figura, es que la amenaza de sufrir el mal debe ser representada a la víctima como una concreta y real posibilidad de que ocurra en el futuro. El autor debe hacer notar a la víctima la realidad futura del daño. En la exacción simple, la intimidación se encuentra ínsita en la representación que implica la propia condición de funcionario público. La amenaza puede ser implícita o explícita, y el mal que se anuncia no necesariamente debe ser lícito, delictivo o antijurídico. Engaño. El engaño, como medio típico en esta forma de exacción, representa un particular procedimiento que emplea el autor consistente en la invocación de orden superior, mandamiento judicial u otra autoridad legítima. Se trata de un supuesto de invocación falsa de orden superior, que opera por el mecanismo propio del error, haciendo creer al particular que no tiene más remedio que pagar. El autor se presenta falsamente como un intermediario ejecutor de la orden. Concusión. (Agravada por el destino del tributo) Art. 268.- Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los arts. Anteriores. Acción típica. Se comete el delito de concusión, cuando el funcionario público abusando de su cargo y empleando alguno de los medios previstos en los arts. Precedentes, solicita, exige, se hace pagar o entregar un derecho, una contribución o una dádiva o cobra mayores derechos que los que corresponden, destinando dichos objetos a la administración, pero posteriormente los convierte en provecho propio o de un tercero. Convertir, significa, dar a lo extraído un destino distinto del que se invocó como motivo de la detracción, es decir, no ingresarlo en la Administración haciéndolo entrar en el patrimonio propio o de un tercero. Objeto. La estructura del tipo legal requiere que el objeto del delito haya sido solicitado, exigido o percibido indebidamente para la administración o en su interés. Es un tipo complejo, para su configuración requiere una pluralidad de acciones: la realización de las conductas descriptas en los arts. Y un acto de conversión de la exacción en provecho propio o de un tercero. La esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido para el Estado, pero sin que el mismo haya ingresado a las arcas fiscales. Si la prestación, por el contrario, ingresa a la administración y luego el funcionario se apropia de ella, se estará frente al delito de peculado. En cambio, si el agente exige el dinero para sí y así se lo manifiesta al contribuyente, se estará frente a un delito contra la propiedad. Sujetos del delito. Sujeto activo es el funcionario público, que realiza las conductas típicas, abusando del cargo que desempeña y convirtiendo en beneficio propio o de un tercero la prestación exigida. Tratándose de un tipo especial propio, sujeto activo únicamente puede ser un funcionario público que abusa del cargo. El tercero que se beneficia con el delito, es en principio un partícipe primado por el grado de cooperación prestado al autor del hecho. También puede ser encubridor, si recibe la exacción teniendo conocimiento de que proviene de un delito. Consumación y tentativa. La concusión se consuma con la segunda actividad necesaria; es decir, con la conversión lo obtenido mediante la exacción, en provecho del agente o de un tercero, lo que implica su transferencia a Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M 19 patrimonios particulares. La tentativa no es posible, por tratarse de un delito complejo, la consumación de la exacción ilegal desplaza la tentativa de concusión. Diferencia de la exacción con el cohecho, la extorsión y la estafa. En la exacción se exige algo y la víctima entrega lo exigido por el temor que la autoridad del funcionario le produce. Por el contrario, en el cohecho, el que da la dádiva o el dinero lo hace porque así lo quiere, limitándose a aceptar. En la extorsión, una de sus formas consiste en simular autoridad pública o falsa orden de autoridad, mientras que aquí el autor es un funcionario público realmente. En la estafa, está siempre presente el ardid o engaño, en la exacción no. En la estafa, cuando es mediante calificación simulada, se simula ser funcionario público. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. La corrupción debe entenderse como toda conducta que desvía de los deberes normales inherentes a la función pública debido a consideraciones privadas, tales las familiares, de clan o de amistad, con objeto de obtener beneficios personales. En el texto original del CP no estaban previstos tipos penales que penaran el enriquecimiento de funcionarios públicos, tratándose de un caso de corrupción que requería un tratamiento especial. Así, la ley 16648 llenó ese vacío. La ley 25188, de ética de la función pública, introdujo modificaciones al título, agregándose el numeral (3), que trata la omisión o falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales de las personas que en razón de su cargo se encuentran obligadas a hacerlas. Utilización de información y datos de carácter reservado con fines de lucro. Art. 268 (1).- Será reprimido con la pena del art. 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare par sí o para un tercero informaciones y datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo. Bien jurídico
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