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EL ILÍCITO TRIBUTARIO 1. Principios que rigen el Derecho Tributario Penal El Derecho Tributario Penal se rige por tres principios fundamentales, así tenemos la Irretroactividad de la Ley, la Presunción de Conocimiento y la Territorialidad de la Ley. La Irretroactividad de la Ley Las normas tributarias punitivas van a regir únicamente para el futuro, tal como emana de la premisa general de la vigencia de las leyes. Pero aparece aquí una importante salvedad, propia del Derecho Penal y de la intención de atenuar la situación de quien ha cometido una infracción; el efecto retroactivo para la aplicación de aquellas normas que supriman infracciones o establezcan sanciones más benignas o términos de prescripción más cortos. La norma tributaria que beneficia al sujeto infracto debe aplicarse a pesar de existir sentencia condenatoria siempre que se encuentre no ejecutada o cumplida en su totalidad, de acuerdo con las normas penales comunes. Presunción de Conocimiento Por principio general, las leyes tributarias se entienden conocidas por todos. Es una presunción de Derecho. En el campo penal, se entiende la aplicación del mismo contenido, pero vale recalcarse que al hablar del ilícito tributario, la norma dice que: “nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa, salvo el caso de que la transgresión de la norma obedezca a error, culpa o dolo, o a instrucción expresa de funcionarios de la administración tributaria” Tiene por tanto el principio dos salvedades. La ignorancia no puede alegarse cuando: Existe error, culpa o dolo. Se origina por instrucción expresa de funcionarios de la Administración Tributaria La legislación penal, nos dice que en la infracción dolosa existe l designio de causar daño, mientras la culpa se da cuando el acontecimiento pudendo ser previsto pero no re querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la Ley, reglamentos u órdenes. El dolo es una circunstancia que agrava a la infracción. Territorialidad de la ley Las infracciones cometidas en territorio del Ecuador, sea por ecuatorianos o por extranjeros, serán juzgadas y reprimidas de acuerdo con la normatividad ecuatoriana. 2. La Infracción Tributaria 2.1 Concepto La infracción tributaria es toda acción que implique violación de normas tributarias sustantivas o adjetivas sancionadas con pena establecida con anterioridad a esa acción u omisión. 2.2 Clases, Delitos, Contravenciones y Faltas Reglamentarias. La normativa ecuatoriana divide a la infracción tributaria en: Delitos Contravenciones Faltas Reglamentarias Delitos Delito es la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a treinta días. El delito contemplado en el Código Tributario es la defraudación. Defraudación La defraudación es todo acto doloso de simulación, ocultación, omisión, falsedad o engaño que induzca a error en la determinación de la obligación tributaria, o por los que se deja de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero; así como aquellas conductas dolosas que contravienen o dificultan las labores del control, determinación y sanción que ejerce la administración tributaria. Si la defraudación se realiza con la complicidad de funcionarios públicos que intervienen o deben intervenir, por razón de su cargo, en la determinación de la obligación tributaria, se convierte en defraudación agravada. El artículo 344 del Código Tributario señala casos especiales de defraudación, convirtiéndose esta en una enumeración ejemplificativa y no taxista de este tipo de delito, más este fue derogado por la Disposición Derogatoria Décimo Novena, del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que establece en su artículo 298 lo referente en cuanto a la Defraudación tributaria en mismo que señala: Con respecto a la Defraudación tributaria a la persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, será sancionada cuando: 1. Utilice identidad o identificación supuesta o falsa en la solicitud de inscripción, actualización o cancelación de los registros que llevan las administraciones tributarias. 2. Utilice datos, información o documentación falsa o adulterada en la solicitud de inscripción, actualización o cancelación de los registros que llevan las administraciones tributarias. 3. Realice actividades en un establecimiento a sabiendas de que se encuentre clausurado. 4. Imprima o haga uso de comprobantes de venta o de retención o de documentos complementarios que no sean autorizados por la Administración Tributaria. 5. Proporcione a la administración tributaria informes, reportes con mercancías, datos, cifras, circunstancias o antecedentes falsos, incompletos, desfigurados o adulterados. 6. Haga constar en las declaraciones tributarias datos falsos, incompletos, desfigurados o adulterados, siempre que el contribuyente no haya ejercido, dentro del año siguiente a la declaración, el derecho a presentar la declaración sustitutiva en la forma prevista en la ley. 7. Falsifique o altere permisos, guías, facturas, actas, marcas, etiquetas o cualquier otro tipo de control de fabricación, consumo, transporte, importación y exportación de bienes gravados. 8. Altere libros o registros informáticos de contabilidad, anotaciones, asientos u operaciones relativas a la actividad económica, así como el registro contable de cuentas, nombres, cantidades o datos falsos. 9. Lleve doble contabilidad con distintos asientos en libros o registros informáticos, para el mismo negocio o actividad económica. 10. Destruya total o parcialmente, los libros o registros informáticos de contabilidad u otros exigidos por las normas tributarias o los documentos que los respalden, para evadir el pago o disminuir el valor de obligaciones tributarias. 11. Venda para consumo aguardiente sin rectificar o alcohol sin embotellar y declare falsamente volumen o grado alcohólico del producto sujeto al tributo, fuera del límite de tolerancia establecido por el INEN, así como la venta fuera del cupo establecido por el Servicio de Rentas Internas, del alcohol etílico que se destine a la fabricación de bebidas alcohólicas, productos farmacéuticos y aguas de tocador. 12. Emita, acepte o presente a la administración tributaria comprobantes de venta, de retención o documentos complementarios por operaciones inexistentes o cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real. 13. Emita comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas. 14. Presente a la administración tributaria comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas. 15. Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos. 16. Extienda a terceros el beneficio de un derecho a subsidios, rebajas, exenciones, estímulos fiscales o se beneficie de los mismos sin derecho. 17. Simule uno o más actos, contratos para obtener o dar un beneficio de subsidio, rebaja, exención o estímulo fiscal. 18. Exista falta de entrega deliberada, total o parcial, por parte de los agentes de retención o percepción de los impuestos retenidos o percibidos, después de diez días de vencido el plazo establecido en la norma para hacerlo. 19. Exista obtención indebida de una devolución de tributos, intereses o multas. Las penas aplicables al delito de defraudación son: En los casos de los numerales del 1 al 11, será sancionada con pena privativa de libertad deuno a tres años. En los casos de los numerales del 12 al 14, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Cuando el monto de los comprobantes de venta supere los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos. En los casos de los numerales del 15 al 17, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos defraudados superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos. En el caso de los numerales 18 y 19, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos retenidos o percibidos que no hayan sido declarados o pagados, así como en los casos de impuestos que hayan sido devueltos dolosamente, superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. Constituye defraudación agravada y será sancionada con el máximo de la pena prevista para cada caso, la cometida con la participación de uno o más funcionarios o servidores de la administración tributaria y acarreará, además, la destitución del cargo de dichos funcionarios o servidores. En el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto en este Código, serán sancionadas con pena de extinción de la persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general. Las personas que ejercen control sobre la persona jurídica o que presten sus servicios como empleadas, trabajadoras o profesionales, serán responsables como autoras si han participado en la defraudación tributaria en beneficio de la persona jurídica, aunque no hayan actuado con mandato alguno. En los casos en los que la o el agente de retención o agente de percepción sea una institución del Estado, la o el funcionario encargado de la recaudación, declaración y entrega de los impuestos percibidos o retenidos al sujeto activo, además de la pena privativa de libertad por la defraudación, sin prejuicio de que se configure un delito más grave, será sancionado con la destitución y quedará inhabilitado para ocupar cargos públicos por seis meses. Cada caso será investigado, juzgado y sancionado sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como del pago de los impuestos debidos. Contravenciones El Código Orgánico Integral Penal define a las Contravenciones como la infracción penal sancionada con pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta treinta días. Son contravenciones las violaciones de normas adjetivas o de deberes formales, constantes en el Código Tributario y otras leyes. Más ampliamente, el mismo Código Tributario señala en el artículo 348, lo siguiente: Son contravenciones tributarias, las acciones u omisiones de los contribuyentes, responsables o terceros o de los empleados o funcionarios públicos, que violen o no acaten las normas legales sobre administración o aplicación de tributos, u obstaculicen la verificación o fiscalización de los mismos, o impidan o retarden la tramitación de los reclamos, acciones o recursos administrativos. Faltas Reglamentarias Constituyen faltas reglamentarias las violaciones de reglamentos o normas secundarias de obligatoriedad general. Las faltas reglamentarias son la inobservancia de normas reglamentarias y disposiciones administrativas de obligatoriedad general, que establezcan los procedimientos o requisitos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias y deberes formales de los sujetos pasivos. 2.3 Responsabilidad Penal Tributaria La responsabilidad por infracciones tributarias es personal de quienes la cometieron, ya como autores, cómplices o encubridores. Es real, respecto a las personas naturales o jurídicas, negocios o empresas a nombre de quienes actuaron o a quienes sirvieron dichos agentes. Por consiguiente, las empresas o entidades colectivas o económicas, tengan o no personalidad jurídica, y los propietarios de empresas o negocios responderán solidariamente con sus representantes, directivos, gerentes, administradores o mandatarios, por las sanciones pecuniarias que correspondan a infracciones cometidas por éstos, en ejercicio de su cargo o a su nombre. Asimismo, son responsables las empresas, entidades o colectividades con o sin personalidad jurídica y los empleadores en general, por las sanciones pecuniarias que correspondan a infracciones tributarias de sus dependientes o empleados, en igual caso. La responsabilidad por las sanciones pecuniarias incluye también lo referente a costas procesales, que comprende de acuerdo a lo establecido en el artículo 322 del Código Tributario el mismo que señala la responsabilidad por las sanciones pecuniarias, se extiende, en todos los casos, también a las costas procesales. 2.4 Circunstancias de la Infracción: Agravantes, Atenuantes y Eximentes. Mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes. Para la imposición de la pena se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en el Código Orgánico Integral PENAL. No constituyen circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva. Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrán el mínimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción. Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutivas o modificatorias de la infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio. Circunstancias Agravantes El Código Orgánico Integral Penal señala como circunstancias agravantes a las siguientes: 1. Ejecutar la infracción con alevosía o fraude. 2. Cometer la infracción por promesa, precio o recompensa. 3. Cometer la infracción como medio para la comisión de otra. 4. Aprovecharse de concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública, fenómeno de la naturaleza para ejecutar la infracción. 5. Cometer la infracción con participación de dos o más personas. 6. Aumentar o procurar aumentar las consecuencias dañosas de la infracción para la víctima o cualquier otra persona. 7. Cometer la infracción con ensañamiento en contra de la víctima. 8. Cometer la infracción prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente, religiosa o similar. 9. Aprovecharse de las condiciones personales de la víctima que impliquen indefensión o discriminación. 10. Valerse de niños, niñas, adolescentes, adultas o adultos mayores, mujeres embarazadas o personas con discapacidad para cometer la infracción. 11. Cometer la infracción en perjuicio de niñas, niños, adolescentes, adultos mayores, mujeres embarazadas o personas con discapacidad. 12. Cometer la infracción con violencia o usando cualquier sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de la víctima. 13. Utilizar indebidamente insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares, policiales o religiosos como medio para facilitar la comisión de la infracción. 14. Afectar a varias víctimas por causa de la infracción. 15. Ejecutar la infracción con auxilio de gente armada. 16. Utilizar credenciales falsas, uniformes o distintivos de instituciones o empresas públicas, con la finalidad de pretender pasar por funcionarias, funcionarios, trabajadoras, trabajadores, servidoras o servidores públicos, como medio para facilitar la comisiónde la infracción. 17. Cometer la infracción total o parcialmente desde un centro de privación de libertad por una persona internada en el mismo. 18. Encontrarse la o el autor perseguido o prófugo por un delito con sentencia condenatoria en firme. 19. Aprovechar su condición de servidora o servidor público para el cometimiento de un delito. Circunstancias Atenuantes Son circunstancias atenuantes: 1. Cometer infracciones penales contra la propiedad sin violencia, económicas apremiantes. 2. Actuar la persona infractora por temor intenso o bajo violencia. 3. Intentar, en forma voluntaria anular o disminuir las consecuencias de la infracción o brindar auxilio y ayuda inmediatos a la víctima por parte de la persona infractora. 4. Reparar de forma voluntaria el daño o indemnizar integralmente a la víctima. 5. Presentarse en forma voluntaria a las autoridades de justicia, pudiendo haber eludido su acción por fuga u ocultamiento. 6. Colaborar eficazmente con las autoridades en la investigación de la infracción. Además el Código Orgánico Integral penal establece una atenuante trascendental la que establece que a la persona procesada que suministre datos o informaciones precisas, verdaderas, comprobables y relevantes para la investigación, se le impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción. Circunstancias Eximentes Son sucesos por los cuales, el infractor queda liberado de la responsabilidad por la ejecución de la infracción. 2.5 SANCIONES: Clases de Sanciones Sanciones Para la aplicación de sanciones, se consideran las circunstancias atenuantes o agravantes que se hayan dado y la cuantia del perjuicio causado por la infracción. Son aplicables a las infracciones, según el caso, las penas siguientes: a) Multa; b) Clausura del establecimiento o negocio; c) Suspensión de actividades; d) Decomiso; e) Incautación definitiva; f) Suspensión o cancelación de inscripciones en los registros públicos; g) Suspensión o cancelación de patentes y autorizaciones; y, h) Suspensión o destitución del desempeño de cargos públicos. Estas penas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los correspondientes tributos y de los intereses de mora que correspondan desde la fecha que se causaron. Estos tributos e intereses se cobrarán de conformidad con los procedimientos que establecen los libros anteriores. Clases de Sanciones Las penas que se imponen al infractor tributario son:. Multa Esta se impone en proporción al valor de los tributos que por la acción u omisión punible se trato de evadir o al de los bienes materia de la infracción. El pago de la multa no exime del cumplimiento de la obligación tributaria o de los deberes formales que la motivaron. El pago de las multas impuestas por faltas reglamentarias, no exime al infractor del cumplimiento de los procedimientos, requisitos u obligaciones por cuya omisión fue sancionado. Prisión La pena privativa de libertad no será inferior a un año ni mayor a diez años y podrá ser sustituida, en todo o en parte, con penas pecuniarias en los casos que la ley autorice imponer pena de prisión o de multa como equivalente, además de tomarse en consideración además de las atenuantes y agravantes establecidas en el Código Orgánico Integral penal respectivamente. Suspensión o Cancelación de inscripciones en los registros públicos, de patentes y autorizaciones. Este tipo de pena es aplicable para el caso de delitos, según la gravedad e importancia de estos, sin prejuicio de las demás sanciones aplicables. La cancelación de inscripción o de patente, solo podrán ser rehabilitadas al transcurrir un año desde la ejecutoria de la sentencia que impuso la pena, siempre que el sancionado no hubiere sido condenado en este lapso por un nuevo delito de naturaleza tributaria. Clausura del establecimiento o negocio La norma del Código Tributario nos dice expresamente: Salvo los casos especiales previstos en la ley, la clausura de un establecimiento no puede exceder de tres meses. Puede ser levantada o suspendida en su ejecución, por la misma autoridad que la ordeno, siempre que se compruebe haberse subsanado la causa que determino la imposición de la pena, satisfecho las obligaciones y cumplido las otras sanciones que se le hubieren impuesto. La ley para la Reforma de las Finanzas Publicas menciona: La clausura es el acto administrativo de carácter reglado e impugnable, mediante el cual el Director del Servicio de Rentas Internas, por si o mediante delegación, clausura los establecimientos de los sujetos pasivos, cuando estos se hallen incursos en cualquiera de los siguientes casos: Falta de declaración, por parte de los sujetos pasivos, en las fechas y plazos establecidos para el efecto, aun cuando en la declaración no se cause impuestos. No proporcionar la información requerida por la Administración Tributaria, en las condiciones que pueda proporcionar el contribuyente. No entregar los comprobantes de venta o entregarlos sin que cumplan los requisitos legales o reglamentarios. La clausura no puede ser sustituida con sanciones pecuniarias y se aplicara sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. En el caso de que esta sanción sea impugnada ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal. Suspensión o destitución del desempeño de cargos públicos. La pena de suspensión en el desempeño de cargos públicos no podrá exceder de treinta días, de acuerdo a la gravedad de la infracción. Mientras dure la suspensión, el empleado sancionado no tendrá derecho a percibir remuneraciones ni pago por concepto alguno. Dicha pena se ejecutará desde el primer día del mes siguiente al de la fecha en que se ejecutorió la sentencia que la impuso. La destitución del desempeño de cargos públicos, se impondrá al funcionario o empleado que fuere responsable como autor, cómplice o encubridor de un delito, o en el caso de reincidencia en las contravenciones. Toda resolución o sentencia que imponga penas de suspensión o destitución en el desempeño de cargos públicos, será notificada a la máxima autoridad de la entidad en la que preste servicios el funcionario sancionado, al Secretario Nacional Técnico de Desarrollo de Recursos Humanos y de Remuneraciones del Sector Público, SENRES, y al Contralor General del Estado, quienes, si el empleado o funcionario sancionado continuare desempeñando el cargo, ordenarán a la autoridad nominadora que cumpla la resolución o la sentencia. Si la autoridad requerida no la cumpliere, el Contralor ordenará al Auditor Interno suspender de hecho el pago del sueldo del empleado o funcionario suspendido o destituido, bajo su responsabilidad; y, en todo caso, hará responsable personal y pecuniariamente a la autoridad nominadora, de los sueldos o remuneraciones pagadas ilegalmente. Suspensión de actividades En los casos en los que, por la naturaleza de las actividades económicas de los infractores, no pueda aplicarse la sanción de clausura, la administración tributaria dispondrá la suspensión de las actividades económicas del infractor. Para los efectos legales pertinentes, notificará en cada caso, a las autoridades correspondientes, a los colegios profesionales y a otras entidades relacionadas con el ejercicio de la actividad suspendida, para que impidan su ejercicio. Incautación definitiva La incautación definitiva es la pérdida del derecho de dominio, dispuesta por la autoridad administrativa o jurisdiccional. Suspensión o cancelación de patentes y autorizaciones. La suspensión o cancelación de inscripciones, autorizaciones y patentes requeridas para el ejercicio del comercio o de la industria, podrá aplicarse como pena por infracciones, según la gravedad e importancia de ellas, sin perjuicio de las otras sancionesque se impusieren. El sancionado con pena de suspensión o cancelación de inscripción, autorización o de patente podrá rehabilitarlas, si hubiere transcurrido un año desde la ejecutoria de la resolución administrativa o sentencia que impuso la pena, siempre que el sancionado dentro de ese lapso no hubiere sido condenado por nueva infracción tributaria. Sanciones para el caso de Delitos Las penas aplicables al delito de defraudación quedaron establecidas al referirnos a cada uno de sus clases, a fin de que parezca de forma más clara. Así de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Integral Penal con lo referente a las penas previstas en cuanto a la Defraudación Tributaria. Contravenciones Son contravenciones tributarias, las acciones u omisiones de los contribuyentes, responsables o terceros o de los empleados o funcionarios públicos, que violen o no acaten las normas legales sobre administración o aplicación de tributos, u obstaculicen la verificación o fiscalización de los mismos, o impidan o retarden la tramitación de los reclamos, acciones o recursos administrativos. A las contravenciones establecidas en este Código y en las demás leyes tributarias se aplicará como pena pecuniaria una multa que no sea inferior a 30 dólares ni exceda de 1.500 dólares de los Estados Unidos de América, sin perjuicio de las demás sanciones, que para cada infracción, se establezcan en las respectivas normas Para aquellas contravenciones que se castiguen con multas periódicas, la sanción por cada período, se impondrá de conformidad a los límites establecidos en el inciso anterior. Los límites antes referidos no serán aplicables en los casos de contravenciones en los que la norma legal prevea sanciones específicas. El pago de la multa no exime del cumplimiento de la obligación tributaria o de los deberes formales que la motivaron. Faltas reglamentarias Son faltas reglamentarias en materia tributaria, la inobservancia de normas reglamentarias y disposiciones administrativas de obligatoriedad general, que establezcan los procedimientos o requisitos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias y deberes formales de los sujetos pasivos. Las faltas reglamentarias serán sancionadas con una multa que no sea inferior a 30 dólares ni exceda de 1.000 dólares de los Estados Unidos de América, sin perjuicio de las demás sanciones, que para cada infracción, se establezcan en las respectivas normas. El pago de la multa no exime del cumplimiento de la obligación tributaria o de los deberes formales que la motivaron. 2.6 EXTINCION DE LA ACCION Y LA PENA Las acciones y las sanciones por infracciones tributarias se extinguen por: muerte y prescripción. Prescripción de la acción Las acciones por las contravenciones y faltas reglamentarias prescribirán en tres años contados, desde que fueron cometidas. Para las demás infracciones, la prescripción opera en tres años, que se cuentan desde la fecha de cometimiento de la infracción. Prescripción de las penas Las penas pecuniarias, prescribirán en cinco años contados desde la fecha en la que se ejecutoríe la resolución o sentencia que la imponga y se interrumpirá por la citación del auto de pago, en la misma forma que las obligaciones tributarias. Bibliografía Código Orgánico Integral Penal. Primera Edición. Gráficas Ayerve C. A. Quito – Ecuador. 2014 Código Tributario. Registro Oficial Suplemento 38 de 14 de junio 2005. BENITEZ CHIRIBOGA Mayte, “Manual Tributario”, Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP). Quito-Ecuador. 2009
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