2 OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES Y EL TERCERO DE BUENA FE

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MATERIAL RECOPILADO POR LA DRA CECILIA ADRIDANA VILLANUSTRE
PARA COMISIONES 2 Y 3 DE REALES 
OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES Y EL TERCERO DE BUENA FE. 
Fuente ALTERINI Codigo Civil Comentado. Editorial LA LEY Comentario de los artículos en cita. 
Art. 1893.— Inoponibilidad.
La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.
1. Oponibilidad
Aunque el derecho real se hubiere adquirido o transmitido conforme las disposiciones del Código —o de la ley de que se trate— el mismo no es oponible a terceros interesados de buena fe si no ostentan publicidad suficiente.
2. Publicidad
Atento el requisito de la necesaria publicidad para la oponibilidad a terceros, es previo tratar este tema.
La publicidad, en general, es en esencia la actividad tendiente a lograr que algo sea público.
La publicidad en el derecho privado responde a la necesidad de dar a conocer situaciones jurídicas que pueden afectar los intereses de quienes no fueron parte en las mismas. Apariencia y publicidad se encuentran ligadas, toda apariencia es en sí misma una cierta forma de publicidad y toda publicidad engendra una apariencia.
Siguiendo a Díez-Picazo puede sostenerse que la publicidad jurídica puede tener grados diversos. 
Una primera equivale a mero anuncio o noticia. Por ejemplo, para nuestro derecho, las publicaciones mandadas por el art. 1857 del Código, ante la sustracción, pérdida o destrucción de títulos valores en serie.
 Luego existe una publicidad cualificada de segundo grado cuando la constancia de un acto se convierte en el único medio posible de prueba del mismo. Así el art. 2222 del Código establece que "La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito". 
La de tercer grado es una publicidad legitimadora que es cuando la publicidad se hace equivaler para los terceros de buena fe a la realidad jurídica. Ésta es la publicidad posesoria y la publicidad registral meramente declarativa, donde añadimos que las exigencias para configurar la buena fe pueden ser más o menos rigurosas. 
En el caso de nuestro derecho la buena fe exige un actuar sumamente diligente, que como veremos, no se contenta con lo meramente inscripto e informado por el registro, ni puede afirmarse en nuestro derecho que la publicidad, y menos la sola registral, equivale a realidad. 
La publicidad de cuarto grado, es la constitutiva cuando la publicidad es esencial para el propio nacimiento del derecho.
La publicidad de los derechos reales, escribe Moisset de Espanés, "es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real, y que persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico". O como afirma Gatti, "es la exteriorización de las situaciones jurídicas reales (...) a los efectos de que, posibilitando su cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles".
En rigor, refiriéndonos específicamente a la publicidad registral, ésta no solo hace conocer, la constitución, transferencia y extinción de los derechos reales, y la existencia o inexistencias de cargas reales, afectaciones como el sometimiento al régimen de protección de la vivienda, al régimen del tiempo compartido o mutaciones en el mismo derecho de dominio como la que sucede ante el otorgamiento e inscripción del reglamento de copropiedad, sino que también publicita otra serie de situaciones que inciden sobre los bienes, como las medidas cautelares ya sea sobre las cosas, ya sobre las personas.
Los objetivos de protección del crédito —y desarrollo del mismo— y la seguridad en el tráfico jurídico se ha dicho que son objetivos de índole económica deseables en una sociedad organizada. Pero a su vez trasciende lo meramente económico dando paz y estabilidad a las relaciones sociales.
La necesidad de la publicidad en los derechos reales es una consecuencia del carácter absoluto de estos derechos que pone a toda la sociedad en el trance de respetar los mismos. 
Como afirmaba Vélez —citando a Freitas— en la ya citada nota al art. 577 del Código Civil derogado: "Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce".
3. Publicidad posesoria
La publicidad en los derechos reales que requieren como modo la tradición, no está dada en rigor por esta misma, sino por la "posesión". La tradición es el vehículo a través del cual se inviste de ella al adquirente.
Las razones históricas que determinaron la adopción de la "publicidad posesoria" fueron expuestas esclarecedoramente por el primer codificador, En la nota al art. 3198 del Código Civil derogado dice Vélez:
"El sistema hipotecario ha sido de tres siglos, acá el objeto de los más serios estudios por los gobiernos y jurisconsultos de diversas naciones. Se comprendió desde un principio que era indispensable asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones en bases completamente seguras, pues si no se conocían las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes, el acreedor hipotecario no podría tener las garantías necesarias.
Se juzgó pues indispensable que constara en registros públicos la genealogía, diremos así, de todo bien inmueble, las cargas que reconociese, y las limitaciones que los contratos u otros actos jurídicos hubieren impuesto al dominio privado.
Con esta mira se han creado registros públicos en muchas naciones, en los cuales las leyes mandan inscribir los títulos traslativos del dominio de los inmuebles, los títulos en que se constituyan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso o habitación, enfiteusis, censos, hipotecas, servidumbres, las sentencias ejecutoriadas que causen mutación o traslación de propiedades de bienes inmuebles, (...) en fin, toda obligación que grave la propiedad territorial o que dé sobre ella un derecho real. (...) En un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables...".
La necesidad de regularizar los títulos formales de dudosa legitimidad, en un país de vasta extensión territorial cuya organización jurídica era incipiente, imponía como remedio necesario la usucapión, con el objeto de evitar la posible existencia de inscripciones no concordantes con la realidad extra registral. En este sentido la "posesión" adquiría relevancia jurídica, por su función legitimante y saneadora de las titulaciones dominiales.
Los derechos reales que se ejercen por la posesión ya son públicos de por sí, la posesión no es solo la exteriorización del derecho real sino de su mismo contenido.
La posesión está primordialmente conectada con la protección de la llamada seguridad estática. La misma, se ha dicho, se refiere a que el derecho debe proteger al derecho-habiente, o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en la relación y suele encontrar defensa suficiente en la exteriorización posesoria del derecho, y la prohibición de turbar la tranquilidad y la paz pública. Quien está en el corpusde la cosa es protegido de los ataques por las acciones posesorias. Con esa publicidad está dando a conocer a terceros su derecho y nadie puede o debe turbarlo. 
Por otra parte, la misma publicidad posesoria hace que un tercero diligente no pueda llamarse a equívoco cuando alguien pretende trasmitirle un derecho sobre la cosa que, en rigor, no se encuentra en su poder.
En el derecho moderno la posesión conserva todo su valor y tiene —entre otras importantes funciones— la misión de publicitar los derechos reales y parte de la idea de que debe presumirse coincidencia entre el hecho de estar ejercitando un derecho y su exteriorización.
4. Publicidad registral
a) Generalidades
La seguridad dinámica, o de tráfico —indica Moisset de Espanés— procura "brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus créditos, y no deben verse burlados por enajenaciones fraudulentas; y los adquirentes, que no deben estar expuestos a la sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado".
La publicidad registral protege principalmente la seguridad dinámica permitiendo que los interesados conozcan la situación de los inmuebles y otras cosas registrables. 
Se trata de la publicidad oficial, un instrumento por el cual el Estado da a conocer o permite conocer la situación jurídica de los inmuebles, tratando con ello de dar fijeza y seguridad al tráfico jurídico de determinados bienes, que por su importancia económica acceden a la registración.
La exteriorización posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad dinámica, y entonces suele aparecer la publicidad registral como medio idóneo para contribuir a la seguridad del tráfico, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad o los gravámenes y cargas que sobre él pesan. En determinados casos como cuando los derechos no tienen por objeto las cosas, como en el caso de los derechos intelectuales, la registración también defiende la seguridad estática(
 También es fundamental en la protección de la seguridad estática de aquellos derechos reales que no se ejercen por la posesión, y en todo caso siempre coadyuva a un adecuado resguardo de los derechos que sí se ejercen por la posesión.
La seguridad jurídica —se ha dicho— está en la raíz misma del Registro, es su razón de ser como institución. De ahí que se pueda definir aquél como un órgano de realización de la garantía constitucional del principio de seguridad jurídica en la esfera privada.
b) Registros declarativos y registros constitutivos
La legislación puede imponer que la inscripción de una cosa en el registro tenga efectos declarativos o bien constitutivos.
La inscripción declarativa implica que el derecho real nace fuera del registro y su inscripción solo es requerida para la oponibilidad a terceros interesados.
La inscripción constitutiva requiere la anotación en el registro respectivo para que nazca el derecho real.
Publicidad y modo suficiente
Si examinamos lo dicho vemos que el modo y la publicidad, sin dejar de ser dos institutos distintos pueden relacionarse entre sí(131).
1) Pueden coincidir: por ejemplo, en materia de muebles no registrables el modo es la tradición (entrega de la posesión) y esta misma cumple funciones de publicidad.
2) Pueden no coincidir plenamente: por ejemplo, en materia de inmuebles el modo también es la tradición y aquí con título suficiente más el modo ya tenemos derecho real, y una publicidad rudimentaria, pero que muchas veces resulta decisiva(132), pero para su oponibilidad a terceros interesados la ley requiere algo más: la inscripción registral. Como el derecho real nace fuera del registro decimos que la inscripción en el régimen inmobiliario es declarativa.
3) Y pueden volver a coincidir: pero de manera diversa a la de los muebles no registrables. Ya no es la tradición el modo suficiente sino la inscripción en el registro del acto. Requiriéndose para que medien efectos entre las partes (modo suficiente) y con fines de publicidad. En estos casos la inscripción es constitutiva. Al título suficiente debe sumarse el modo que se concreta en la inscripción, y por tanto ésta es constitutiva del derecho real.
TERCERO INTERESADO Y TERCERO DE BUENA FE 
a) Tercero interesado
a.1) Simples terceros y terceros desinteresados
La norma habla de tercero interesado, por tanto también existen terceros desinteresados. Respecto a estos últimos no es necesaria la publicidad para la oposición del derecho real. 
El concepto de tercero interesado se delinea dentro de la órbita de lo inscripto y lo no inscripto en el registro respectivo y específicamente respecto de los registros declarativos atento a que ya existe derecho real antes de la inscripción una vez reunido título y tradición, y el derecho nace fuera del Registro.
Afirma Jorge H. Alterini que una primera aproximación a la noción de tercero la proporciona "la acepción gramatical del vocablo, que nos indica que se trata de la persona que sea distinta de dos o más que intervienen en un negocio jurídico. Son los denominados poenitus extranei, simples terceros integrantes de la comunidad, terceros desinteresados".
Respecto de estos terceros no interesados la oponibilidad del derecho real no depende de la publicidad específica del mismo.
La oponibilidad del derecho real, aun en ausencia de la publicidad requerida, no se limita a las partes del negocio jurídico, sus herederos, funcionario autorizante y testigos, mencionados en el art. 20 de la ley 17.801. Si así fuera —afirma en otro trabajo Jorge H. Alterini— estaríamos más bien en el terreno de los derechos personales. 
La oponibilidad erga omnes del derecho real implica que solo ciertos terceros pueden alegar la ausencia de publicidad suficiente: los terceros interesados.[footnoteRef:1] [1: Como los terceros desinteresados no pueden hacer valer tal circunstancia, respecto a ellos "surge la posibilidad de acciones reales articuladas por quienes solo cuentan con título suficiente y tradición, mas no con registración, dirigidas contra intrusos que los desposeyeran, y acaso de acciones persecutorias típicas de alcance conservatorio (acciones negatoria y confesoria) promovidas por acreedores hipotecarios contra terceros desinteresados (...) En el ejemplo propuesto de quien sustenta su relación con la cosa en un título suficiente y en la investidura traditiva, desposeído por un 'usurpador', no nos parece (...) sostener el mejor 'status jurídico' de un tercero sin interés legítimo, beneficiado por la inoponibilidad del derecho de quien puede invocar la incuestionable legitimidad de su interés, y a quien solo puede reprochársele a falta de diligencia resultante de la no registración de su título".
Desde otro ángulo, pero coincidente con el anterior afirma Gatti que la publicidad "no ha de considerarse necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los terceros en general, es decir, frente a los integrantes de la comunidad que constituyen el llamado 'sujeto pasivo general'".
] 
 El tercero desinteresado se construye, en consecuencia, por exclusión de quién es tercero interesado, lo que lleva a tener que establecer el concepto del tercero interesado.
a.2) Concepto de tercero interesado
En una primera aproximación tercero interesado son todos aquellos que "de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión o constitución del derecho real de que se trate".
Los terceros interesados, se ha dicho son quienes "por contar con un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios, o sea, en general, lostitulares de derechos subjetivos".
TERCERO DE BUENA FE 
Código Civil de Suiza de 1907. Explica Jorge H. Alterini que allí "los terceros son de buena fe si 'no han conocido o debido conocer' circunstancias silenciadas por el Registro. 
En la fórmula helvética la buena fe no es viable ante el conocimiento de la realidad registral y también cuando no se ha llegado a conocer por no aplicarse la debida diligencia para poder hacerlo. 
Si se adopta una actitud despreocupada e indiferente se desecha la buena fe, pues la buena fe no puede invocarse por quienes no despliegan todo el cuidado y el esmero razonablemente necesarios para no quedar supeditados a una realidad registral inexacta. Para ser de buena fe no hay que conocer ni deber conocer"(152).
El cuarto párrafo del art. 1893 del Código Civil y Comercial deja muy clara la necesidad de la buena fe subjetiva al establecer que "No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real". 
Es decir se utiliza la expresión no conocía o debía conocer y si bien se refiere al título del derecho real, es obvio que muchas veces por el hecho del ejercicio material del derecho real puede inferirse la existencia del título y una averiguación mayor dará con él.
b.2) Influencia de la realidad posesoria
Si conoce, o debe conocer con el debido cuidado o previsión, que la cosa está siendo objeto de una relación de poder, significa que no puede simplemente confiar en lo inscripto. No se olvide que se presume poseedor a quien ejerce un poder de hecho sobre la cosa (art. 1911) y que ésta a su vez se presume legítima (art. 1916).
b.3) Necesidad del estudio de títulos
Para configurar la buena fe se requiere también el estudio cartular de los antecedentes.
No basta que desconozca la inexactitud del registro, sino que es menester un plus de diligencia, el tercero no debe haber conocido ni podido conocer la existencia del derecho no inscripto. El deber de diligencia requiere también el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos registrales y del estado posesorio del inmueble(153).
El estudio de títulos cumple una función irremplazable. 
Si el tercero mediante el estudio de títulos hubiera podido advertir una invalidez que, sin embargo, no impidió la registración no es de buena fe, y es que nuevamente debe recordarse lo dispuesto en el art. 4º de la ley 17.801 acerca de la no convalidación de los títulos inscriptos.
Como lo ha expresado copiosa doctrina y jurisprudencia si el examen de títulos pudo poner de manifiesto un vicio, el tercero no puede ser considerado de buena fe por que tiene la obligación de examinarlos. 
Por su parte afirma Díez-Picazo que "Para llegar a conocer con certeza que el transmitente es un legítimo propietario no basta que externamente aparezca como tal. Habrá que exigirle una demostración palmaria de que adquirió legítimamente, lo cual supone a su vez tener que examinar la validez objetiva de la anterior transmisión y la cualidad de dueño en el anterior transmitente. Y de igual manera habrá que conocer toda la serie o cadena de trasmisiones anteriores, por lo menos durante el tiempo necesario para la usucapión".
La jurisprudencia ha resuelto en tal sentido que "La prudencia exigible en la transmisión de bienes inmuebles requiere una conducta que vaya más allá de la simple constatación registral, y llegue hasta la investigación de títulos. Resulta evidente esa vigencia si se advierte que la mera inscripción en el registro no valida los títulos nulos, no subsana sus defectos ni presume la exactitud de los derechos inscriptos y que existen causas de invalidez que solo se conocen por el estudio de título y que no impiden la registración".
La Corte Suprema de la Nación en autos "Inverfin S.A. Cía. Financiera c. Pcia. de Buenos Aires" sostuvo "que a las empresas que como la actora actúan como entidades financieras (...) les son aplicables los principios establecidos en el art. 902 Código Civil, y que un grado de diligencia razonable les hace necesario efectuar —o hacer efectuar— un estudio de títulos para que se configure en el adquirente del derecho real la buena fe-creencia que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley". (Las citas de artículos corresponden al Código Civil)