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La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 1 1. SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO ¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA? No es ocioso ni tampoco constituye un recurso meramente te retorico el tratar de comenzar a conocer esta materia llamada derecho interrogándose acerca de si se está en presencia de una actividad que podemos calificar como científica, o si por el contrario no tiene esa cualidad. No es superflua la pregunta, porque se encuentran presentes en la elaboración de su respuesta dos cuestiones de significativa importancia que podrían, eventualmente, llegar a aparecer como encontradas: 1) Que el derecho pertenece básicamente al dominio de lo que suele llamarse “la razón práctica". 2) Que toda disciplina que aspire a alcanzar algún rango de importancia y de prestigio en este mundo altamente tecnificado debe necesariamente presentarse como "científica". Para avanzar entonces en este interrogante será necesario en primer término aclarar, mínimamente, qué es una ciencia. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 2 Así, se puede definir a la ciencia como una agrupación de conocimientos ordenada según determinados principios teóricos, que se transforman en científicos cuando la acumulación de hechos, realizada de acuerdo con una orientación y una metodología determinadas de antemano, y su descripción alcanzan tal nivel que pueden ser incluidos en un sistema de conceptos y formar parte de una teoría. Esto supone además de un método específico un objeto propio de estudio, un “recorte” de la realidad que limite al mismo tiempo esa ciencia y su relación con las demás. Esta definición seguramente no es la única posible, pero sirve como marco inicial. Conviene aclarar que la palabra "ciencia"-como muchas de las que usamos cuando nos expresamos en un lenguaje natural-es ambigua, en tanto se emplea para referirse no solo al producto de la actividad reputada como científica, al resultado de esa práctica, sino también para describir la serie de actividades o conjunto de procedimientos considerados como científicos. O sea que se refiere, según los casos, tanto al proceso como al producto. También adolece de una considerable vaguedad. Max Black, citado por Carlos Nino en su obra Introducción al Análisis del Derecho, hace al respecto la siguiente afirmación: "Ni la observación, ni la La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 3 generalización, ni el uso hipotético-deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de instrumentos, ni la construcción, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Por que se pueden encontrar ramas científicas en donde no se usan esos criterios o tienen poca influencia. La astronomía no hace experimentación, las matemáticas no hacen observación, la astronomía es dudosamente descriptiva, la arqueología raramente recurre a mensuras, muchas taxonomías no necesitan generalizaciones abstractas, y la biología con gran esfuerzo está comenzando apenas a utilizar la idealización matemática y la generalización. Los caracteres mencionados no son ni necesarios, ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reconocemos como científico. Su desaparición conjunta remueve de una actividad el carácter de científico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente científicas. Esta línea de pensamiento nos obliga a abandonar la búsqueda de una esencia intemporal e inmutable a favor de un sistema de criterios interactuantes". Por ello no habrá de ser fácil ponerse de acuerdo sobre cuál es el estatuto epistemológico de esto que llamamos derecho, entendiendo por La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 4 epistemología a la disciplina también conocida como filosofía de la ciencia que se ocupa de determinar a partir de qué presupuestos mínimos una disciplina puede calificarse de científica. Cuando en la Teoría Pura del Derecho Kelsen trata el tema de la ciencia del derecho distingue los que para él son los dos grandes ámbitos de la vida en la que los hombres están inmersos: naturaleza y sociedad. Y a partir de esta distinción explica que la naturaleza se ocupan las ciencias causales mientras que de la sociedad lo hacen las ciencias normativas -aunque cabe señalar que no solamente éstas- a partir de los principios que identifican a cada una de ellas: el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza y el principio de imputación para las ciencias normativas, dentro de las cuales el derecho ocupa un principalísimo lugar. Aunque en su versión la ciencia del derecho es normativa no porque formule normas sino porque su función consiste en describirlas exclusivamente, tarea que le va a cabo mediante lo que él denomina "proposiciones jurídicas. Por ello es importante señalar que mientras las normas jurídicas son prescriptivas, las proposiciones jurídicas son descriptivas. También se ha señalado, con acierto, que el término "ciencia tiene una carga emotiva favorable, de modo tal que su aplicación a una La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 5 determinada actividad constituye para esta una especie de condecoración que atrae sobre sí el respeto y el aprecio de la mayoría de las personas. Respecto del derecho, en atención a esta variedad de características que se le puede asignar a toda actividad que se pretenda científica y a su carácter de saber práctico, tanto se le ha otorgado cuanto se le ha negado el carácter de ciencia, y hasta se ha llegado a considerar que decidir la cuestión no era más que un problema de clarificación lingüística. Sin embargo, más allá de estas controversias se puede afirmar que nuestra disciplina reúne algunas características como para que se le pueda otorgar estatuto científico, en tanto y en cuanto responde a determinados presupuestos epistemológicos, que son los que se habrán de desarrollar más adelante. Para sostener esta postura afirmativa en cuanto a la cientificidad del derecho me adelanto a destacar algunas premisas básicas que a mi criterio así lo indican: 1. Porque esta materia que llamamos derecho puede ser definida e identificada con una considerable precisión -con independencia de las respuestas que cada una de las co corrientes iusfilosóficas ha dado a la pregunta sobre qué es el derecho- sin confundirse con otras disciplinas normativas que le son afines como la moral, la religión, la ética y las La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 6 que reglan usos y costumbres sociales. Mucho menos habrá de confundirse con otras áreas del conocimiento como la política, la economía o la sociología, por citar solo algunas más o menos cercanas. 2. Porque tiene sus propios métodos de creación, identificación y validación. 3. Porque sus fines no se confunden con los de otras disciplinas aunque puedan considerarse, en algunos casos, orientados en un mismo sentido. 4. Porque el derecho puede y debe ser objeto de operaciones lógicas y verificaciones gnoseológicas a fin de obtener la mayor de las garantías de que habrá de ser creado, interpretado y aplicado a partir de premisas razonablemente verdaderas y correctamente encadenadas, de modo tal que lo hagan aceptable y controlable. Roberto J. Vernengo proporciona una definición sobre la ciencia del derecho -en su Curso de Teoría General- que expresa estas problemáticas y da una idea aproximada de la complejidad de la cuestión que me parece útil y suficiente transcribir en esta primera aproximación. La interpretación de la leyy otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 7 "La ciencia jurídica -es decir, las disciplinas científicas que se ocupan de desarrollar el estudio objetivo de diversos aspectos de los sistemas normativos vigentes en una sociedad y en sus grupos componentes pretenderá formular, en un lenguaje lógicamente coherente, un conjunto de proposiciones verdaderas sobre su tema de investigación, en forma tal que los enunciados que se expresen sean racionalmente controlables, sea en cuanto empíricamente verificables, sea en cuanto lógicamente derivables de otras proposiciones, cuya verdad se asume o ha sido acreditada. La ciencia del derecho es el producto cultural en que una sociedad, como la argentina, en nuestro caso, pretende formular el conocimiento que vaya logrando de sus estructuras normativas y valorativas. Por cierto que se trata de una ciencia de estructura compleja, cuyo análisis categorial conviene emprender cautelosamente. Ese conocimiento no puede considerarse concluso y terminado en momento alguno. La ciencia jurídica en que una sociedad objetiviza sus pautas normativas y valorativas es un momento de la historia misma de la sociedad. Una sociedad tan perfectamente lúcida y racional que pretenda contar con un conocimiento suficiente y completo de sus propias estructuras es más un ideal de la razón que una realidad Históricamente identificable". La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 8 2. Presupuestos epistemológicos de la Ciencia Jurídica La epistemología -término que proviene de la palabra griega episteme que es el equivalente de la latina sciencia o filosofía de la ciencia, es una de las ramas de la filosofía que, a partir de la comprobación de existencia de determinados elementos dentro de la disciplina de que se trate, otorgará a esta estatuto científico. Así, ante la identificación de estos presupuestos epistemológicos, se podrá afirmar que se está o no en presencia de una ciencia atendiendo muy especialmente a cuestiones de metodología y fundamentalmente al estudio crítico de los principios, de las hipótesis de trabajo y de los resultados obtenidos por cada disciplina, destinados a determinar su origen lógico, su valor de verdad -o de legalidad en el caso del derecho- y su alcance objetivo, medido en nuestra disciplina en términos de vigencia y eficacia, a partir de un conocimiento pormenorizado y a posteriori de la materia en análisis. Es necesario señalar que algunas corrientes de pensamiento identifican epistemología con gnoseología o bien la consideran como formando parte de esta rama de la Filosofía, lo que se aclara aunque no se La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 9 comparta esta postura a fin de que el lector no se desoriente si encuentra el término usado en dicha acepción. En el siglo XX, tal como lo afirmara Enrique E. Marí en su obra Elementos de Epistemología Comparada -a quien se ha seguido en la exposición de este tema- la epistemología es la forma predominante que asume el discurso filosófico; es la respuesta que éste da a la demanda de especificidad que parte de la formación económico social propia de la época, que se caracteriza por un extraordinario avance de la ciencia y de la tecnología, requerido por el conocido proceso de concentración industrial que desembocara en los países desarrollados en la así llamada "tercera revolución industrial", y requirente a su vez de una nueva forma de racionalidad filosófica, la epistemología, que en sus límites extremos pretendió que la filosofía se convirtiera en un discurso de clasificación y formalización de las ciencias y de sus métodos, como pasó con algunas escuelas de la corriente neopositivista. Aún sin llegar a estos límites extremos, es indudable que todo conocimiento que aspire al carácter de científico deberá tener un basamento racional y metodológico que dé cuenta del modo de constitución de su objeto. A este respecto se desarrollarán muy someramente las características fundamentales de las dos corrientes La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 10 que, conforme lo explica Marí, durante el siglo pasado se disputaron el campo de la epistemología, no solamente por la trascendencia que ambas tienen en el ámbito del conocimiento en general, sino también por su destacada influencia en la ciencia del derecho. Ellas son la epistemología anglosajona y la epistemología materialista nacida en Francia. En el primer momento, de irrupción epistemológica, ambas corrientes se definen como antisistemáticas y antimetafísicas. Defendidos con mayor o menor énfasis en ambas corrientes, o bien tematizados por algunas de ellas, pero contando con un mínimo consenso en la otra, podrían enumerarse los siguientes elementos, que de alguna manera los acercan: a) Renuncia a la construcción de sistemas e imágenes absolutas que dieran predominio a síntesis especulativas. b) Reemplazo de las fórmulas apodícticas por la discusión crítica y detallada de argumentos y contra-argumentos. c) Exigencia de rigor y claridad en el trabajo analítico. d) Control de las afirmaciones filosóficas a partir de sus efectos. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 11 e) Desconfianza de todo apriorismo y de las concepciones generalizantes, amplias y apresuradas. f) Desvalorización de las célebres preguntas ontológicas. g) Papel de demarcación asignado a la filosofía, que varía según la corriente (para la epistemología anglosajona la filosofía divide los enunciados o proposiciones científicas de las metafísicas o pseudoproposiciones; para la corriente francesa, la filosofía demarca el par ciencia / ideología). En cuanto a los puntos de confrontación que diferencian radicalmente ambas tendencias pueden contabilizarse los siguientes: a) Las relaciones entre ciencia o ideología. b) La cuestión del problema filosófico y científico de la verdad. c) El modelo de epistemología recortado sobre las ciencias fisico- naturales (anglosajones) o sobre las ciencias sociales (franceses). d) La consideración de la matemática como lenguaje (los anglosajones) o como teoría (los materialistas franceses). La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 12 Estos presupuestos epistemológicos generales deberán ser tenidos en cuenta, en lo pertinente, en la construcción de una ciencia del derecho, sea cual sea la vertiente elegida. Ya lo decía Alf Ross en su obra Sobre el derecho y la justicia a mediados del siglo XX, en una afirmación que pese al tiempo transcurrido no ha perdido vigencia: "La batalla final entre idealismo y realismo (que encarnaban respectivamente el jusnaturalismo y el positivismo) no puede ser librada dentro del dominio de la filosofía jurídica, sino que tiene que serlo dentro del campo de la filosofía general. La controversia entre el idealismo y el realismo en la filosofía del derecho, se disuelve necesariamente en problemas fundamentales de epistemología. En relación a ellos, el filósofo del derecho no puede hacer otra cosa que indicar las líneas generales del fundamento filosófico que da fundamento a su teoría". Así, en un panorama dominado básicamente por la oposición entre jusnaturalismo y positivismo, a partir de esta suerte de bisagra que constituyó el realismo jurídico en su visión fuertemente empírica de lo que se debe entender por derecho vigente, posteriormente hacen su La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 13 aparición otras corrientes que desde el punto de vista filosófico se asumen como materialistas y que si bien ya existían cuandoAlf Ross hablaba de esta batalla final, aún no habían hecho aportes significativos a la ciencia del derecho, en tanto disolvían lo jurídico en su teoría de la sociedad sin atender a su autonomía relativa y a su propia especificidad, tal como habrá de advertirse en el tema dedicado al materialismo jurídico y será objeto de un análisis más puntual cuando se expliquen las características que asumió la teoría crítica en Argentina. Estas tendencias partieron de la corriente epistemológica materialista francesa, que más adelante habrá de caracterizarse sucintamente en su particularidad, más allá de lo que ya se expresó en cuanto a las semejanzas y diferencias entre ésta y la corriente anglosajona, porque si bien ciertas posturas son compartidas, la corriente materialista produce una alternativa propia en el campo de la teoría del cono cimiento: esto es, la afirmación de que el estatuto teórico de la epistemología no identifica condiciones de constitución del conocimiento, sino de producción de los conocimientos, mediante el cual el objeto a conocer es "aprehendido” por el sujeto que conoce través de una práctica especifica: la práctica teórica -categoría elaborada por Louis Althusser- práctica que a través de la producción del objeto de conocimiento La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 14 produce al mismo tiempo la apropiación cognoscitiva del objeto real, mientras que la vertiente anglosajona considera al objeto de la ciencia predominantemente en su faz de producto elaborado ya terminado y no como proceso de producción (en el caso del derecho, por ejemplo, los análisis que se reivindican como científicos se ocupan de la regla jurídica positiva, ya puesta, y no de su proceso de producción en relación a la sociedad de la que surge). Instrumentos indispensables para el desarrollo de este proceso de producción de conocimientos serán tanto la razón analítica, basada en la lógica moderna, en su tarea de reconocer y mostrar al objeto, como la razón dialéctica que lo constituye captándolo en sus movimientos y articulaciones. El orden de correlación que desde una epistemología materialista se asigna al lugar de lo lógico y lo metodológico por una parte, y el de la estructura material de producción de bienes y de conocimientos que condiciona estos elementos por la otra, arrojará una reconstrucción más racional y ajustada a la historia real de los mecanismos de creación y cambio científico, ya que no son los científicos aislados o en microclima los que eligen el camino de la ciencia, más bien es el camino el que los elige a ellos. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 15 Porque como lo sostiene Marí, si los científicos son portadores de algo (tråger), no es de la racionalidad del Espíritu o del Sujeto Trascendental que misteriosamente se transmite al complejo de sus elementos lógico metodológicos, sino que son, básicamente, portadores de las relaciones sociales que fijan su calidad de agentes en la estructura académica y científica al mismo tiempo que fijan su problemática, la selección de sus problemas y el margen de sus juicios de simplicidad, compatibilidad y plausibilidad, en cuyo solo marco se pueden registrar las variaciones de individuo a individuo y de comunidad a comunidad. Así es necesario destacar una exigencia fundamental de la epistemología materialista, cual es la de distinguir dos momentos presentes en la búsqueda del conocimiento científico: A) el estudio “interno” de un objeto autónomo y especifico que indaga por el recorte de las estructuras propias que, precisamente, dan su sello a asa especificidad. En este momento es cuando siguiendo naturalmente sus estructuras, la lógica moderna puede tener y de hecho tiene gran utilidad. B) El estudio "externo del objeto”, su génesis, a partir de su inserción en el conjunto de relaciones y articulaciones que La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 16 conforman los distintos niveles de la formación social antes que por al rastreo de sus categorías originarias. La unidad de estos niveles, que se vinculan en última instancia con la infraestructura económica de toda sociedad, constituiría la especificidad global de una formación social determinada, el ámbito concreto donde se elaboran y aplican los sistemas normativos que en virtud de ese carácter pueden ser sometidos a verificación y análisis, lo que nos libraría de considerarlos un todo metafísico altamente imprecisable. Esta consideración se distingue así de ciertas variantes de significativo predicamento en el estudio actual del derecho, donde la lógica moderna juega un rol decisivo y su aplicación suponía un cierto “objeto” de búsqueda teórica: los sistemas jurídicos vigentes, es decir, la positividad del derecho. Sistemas que consisten en un análisis lógico formal de normas jurídicas "generales", "formales", "abstractas" y "reglamentarias", prestándose a un trato científico por parte de la lógica moderna que no podría realizarse, por ejemplo, respecto del derecho romano en la formación social pertinente. Es indudable que desde el punto de vista “interno” del universo jurídico -y en la medida en que se retenga su especificidad y autonomía- es La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 17 posible abstraer de su análisis las coordenadas económico-sociales que presiden su creación y sistematización. Sin embargo, este examen interno alude a un momento estático del sistema, por lo que necesariamente debe complementarse con un examen externo relativo a su génesis que dé cuenta del paso que va de determinadas estructuras de producción a un sistema jurídico normativo, es decir, en qué medida éste las expresa de una u otra manera. 3. Su inscripción en la problemática de las ciencias sociales Esta necesaria consideración tanto del estudio interno como del estudio externo del objeto de estudio, derivada del mismo proceso de producción de conocimientos, trae como lógica consecuencia que el derecho se inscriba dentro de las ciencias sociales y no dentro de las ciencias formales así como la exigencia de que no deba ser ligado a instancia metafísica alguna. Solo analizando cómo y en qué contexto social las normas son producidas, que intereses y valores van a promover, cuáles van a desalentar y cómo van a ser en definitiva aplicadas, podremos arribar a un concepto realista -filosóficamente materialista- de cualquier sistema normativo en estudio. En tanto el La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 18 discurso jurídico, entre otros, es constituyente de la subjetividad humana a partir de la producción de sentido social que lo caracteriza (tema que se analiza más detalladamente en otro capítulo) será necesario concluir en que no puede ser estudiado ni entendido fuera de la sociedad que lo produce. Los avances registrados en el desarrollo del materialismo jurídico, que desplazan a la ciencia del derecho de los modelos metafísicos de cuño iusnaturalista, así como de los modelos filosóficos-lingüísticos que privilegian al papel de las ciencias formales, que abarcan sobre todo a las diversas variantes del positivismo -portadores todos ellos de una racionalidad idealista que se pretende superar- inscriben decididamente a la problemática jurídica y a la ciencia del derecho en el amplio espectro de las ciencias sociales. Aclarando que se hace referencia a una racionalidad idealista porque ni el estudio de valores trascendentes (jusnaturalismos) ni el de las meras normas (positivismos), descarnados de las formas en que los hombres producen materialmente su vida y de sus prácticas pueden proporcionaruna noción integral de este objeto de estudio que llamamos derecho. Cabe destacar que para la consolidación de este proceso ha sido de gran importancia la aparición de las corrientes realistas, de gran La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 19 predicamento en los países escandinavos, que se produjo en el segundo tercio del siglo XX: con su análisis centrado en la práctica efectiva de los tribunales cuando tratan de definir qué es el derecho vigente y cómo funciona, han aportado con sus obras una saludable dosis de realidad - valga la redundancia- a partir de sus claros anclajes sociológicos a la hora de responder a la pregunta sobre qué es el derecho, y de alguna manera se han constituido, como ya se mencionara en un párrafo precedente, en una suerte de bisagra que facilitó el paso desde las opciones clásicas (usnaturalismo-positivismo) a las versiones críticas. Este pasaje trae como consecuencia el abandono de la seguridad y la comodidad de los modelos lógico-matemáticos, que prescinden de todo entorno sociológico por cuanto centran su análisis al interior del sistema normativo, sin sobresalto alguno para su quehacer, así como aquella tranquilidad que proporciona el discurso de lo trascendente con su asentado repertorio de valores universales válidos en todo tiempo y en todo lugar, para sumergirse en el tembladeral de lo contingente y lo variable, de aquello que las sociedades producen en su vida material. Producción que no solo es variable y diversa, sino que además se encuentra inescindiblemente comprometida con los estándares valorativos que la atraviesan y la identifican, lo que trae como lógica La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 20 consecuencia que cuando se trata de legitimar la producción y el uso de normas y sistemas, la encontremos ubicada tan lejos del ideal de neutralidad de los unos como del recurso a lo trascendente de los otros. Por ello será de capital importancia en toda investigación que se pretenda científica la consideración del factor ideológico, puesto que toda proposición o investigación que no tome en cuenta la presencia de la ideología como dato constitutivo de conocimiento (y esto es lo que ocurre con la epistemología empirista anglosajona) termina por captar y reproducir acríticamente su objeto. Y porque solo desde el campo científico se puede identificar la ideología. Los métodos que se agotan en una mera descripción pasiva, sostenga Mari; tienden a apartarse cada vez más del objeto real a medida que muestran, en crecientes grados de aparente fidelidad, las líneas visibles del mecanismo social vigente. Al prescindir de la ideología, elemento que impregna tanto el universo histórico social como el discurso que lo reproduce, estos métodos no siguen el movimiento total y real de la sociedad y de sus formaciones, engendrando así un objeto, cuanto menos, incompleto. Por ello, al referirse a la lógica deóntica, expresa que la misma conserva una marcada función indicativa partiendo de una reflexión incapaz de articular el fenómeno lingüístico (el contenido La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 21 formal de las directivas) con la compleja textura de los hechos sociales, desatendiendo el fenómeno ideológico tanto por el lado de su presencia en el objeto real (relación imaginaria en que los hombres viven sus relaciones reales con el medio), como por el lado de su reproducción en el objeto de conocimiento. Ello no impide que a la lógica moderna deba reconocérsele su valor (en cuanto analítica), puesto que su dominio se extiende a una parte fundamental del proceso de formación del objeto científico, pero también sus límites, porque una vez que ha hecho su tarea es necesario proceder al pasaje del nivel jurídico al económico social, donde se inserta y opera la lógica dialéctica. Conforme a lo expuesto cabe concluir entonces en que la función de la Ciencia Social es captar al objeto real en su nacimiento y en sus complejas relaciones, articuladas dentro de un todo complejo estructurado. Este todo complejo estructurado será para el materialismo histórico clásicamente, la formación económico social. Pero también puede entenderse como la sociedad planetaria a la que refieren los posmodernos o el mundo globalizado de las visiones fuertemente economicistas de fines del siglo XX. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 22 En 1930 los filósofos de la ciencia anglosajona creían que el baluarte de la producción científica era la neutralidad. Hoy, aún quienes siguen creyendo en la neutralidad de las ciencias básicas reconocen que sus aplicaciones no son neutrales, aunque esta concepción se deriva de la circunstancia de creer ingenuamente que el momento de hacer las ciencias y el de aplicarlas están herméticamente separados, cuando es la demanda ideológica la que orienta y transforma el proceso de hacer ciencias, aún las básicas. Son las demandas las que generan el producto científico desde el mismo proceso de producción puesto que la ciencia no cae del cielo ni brota de las rocas: se hace en función de programas de investigación que son financiados con determinados fines, considerados como útiles o necesarios teniendo en mira la estructura de los sistemas productivos y los sistemas de poder vigentes en una sociedad en una etapa histórica determinada. 4. La transdisciplinariedad como posibilidad del conocimiento científico Si como se señalaba anteriormente, la función de la ciencia social es captar al objeto real en su movimiento y en sus complejas relaciones, La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 23 articuladas dentro de un todo complejo estructurado, solo el intercambio fecundo con las otras ciencias brindará al derecho -que también es una ciencia social en cuanto atañe al hombre en lo que este tiene de empírico- una concepción más completa y acabada de sí mismo, lo que implica la renuncia a ese ideal de "pureza" kelseniano que agota lo jurídico en lo normativo como si lo jurídico no formara parte de una totalidad mucho más amplia que es la sociedad en cuanto se autorregula. Las intersecciones del derecho con la antropología, la lingüística, la sociología, el psicoanálisis, la historia y su relación con una epistemología general de las ciencias sociales, serán las garantías mínimas de un conocimiento que se pretenda científico sobre la materia de tal suerte que le permitirá enfrentarse con el objeto real en su proceso de producción abandonando, a sabiendas, como meras ilusiones, las irrealizables pretensiones de neutralidad y de pureza. 5. Los obstáculos epistemológicos En la construcción de una ciencia jurídica que dé cuenta del fenómeno realmente implicado en ella, es decir, el de una práctica social La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 24 especifica -la de los juristas- que supone asimismo una práctica científica específica en relación a la problemática jurídica, aparecen algunos obstáculos epistemológicos, en el sentido en que Bachelard se refiere a ellos, en tanto mantienen casi siempre encerrada a la teoría jurídica en el nivel de la ideología e impiden la generación de una ruptura que permita superar el nivel del conocimiento precientífico, que en su primera manifestación aparece como la experiencia básica que pretende ser agente receptivo de un dato puro, limpio, constante, "natural", contra el que el científico debe luchar resistiéndose y negándola. Además de los obstáculos propios de cualquiera de las ciencias sociales, van a aparecer en el derecho aquellos que tienendos orígenes fundamentales: La naturaleza del material sobre el que deben trabajar los juristas, Las posiciones siempre cercanas al ejercicio del poder, sobre todo dentro del Estado -aunque no solamente- en que se encuentran aquellos cuya ubicación en la división social del trabajo se relaciona con las tareas jurídicas. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 25 También se mostrará como obstáculo epistemológico aquello que ha dado en llamarse filosofía espontánea de los juristas o sea las prácticas que se advierten en el lugar ocupado a partir de ser "un hombre de derecho", en especial aquellas relacionadas con la regulación de conductas ajenas, la producción normativa, la organización de grupos sociales y la puesta en marcha y funcionamiento del aparato jurídico. Esta incidencia se agrava a causa de la tendencia totalizadora del derecho, según la cual los juristas tienden a pensar la sociedad como un producto de lo jurídico, al Estado como un ordenamiento jurídico, al hombre como un sujeto de derecho y a las condiciones reales de su existencia como el juego de ciertas relaciones jurídicas. Ello se entronca, además, con la forma de cosmovisión que generalmente adquiere el desarrollo de la teoría general del derecho, porque también ella contribuye a conformar la filosofía espontánea de los juristas. En definitiva, entre los paradigmas dominantes que en determinadas circunstancias han operado una especie de opresión, tal como si se tratara de dos enormes bloques que parecían representar en forma excluyente "La Ciencia" por un lado (positivismos, y en menor medida, realismos) y "La Justicia" por el otro (jusnaturalismos diversos) estas nuevas tendencias han creído importante y posible construir un tercer La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 26 camino que supere esa racionalidad idealista advertida en las corrientes que las precedieron en el tiempo: un camino que permita avanzar en el desarrollo de un pensamiento jurídico materialista a partir de la observación de las prácticas específicas de la materia en su contexto social y que contribuya a dar nuevas respuestas sobre la organización jurídica de las sociedades actuales, a partir de las dos premisas antes mencionadas: Que el derecho és una práctica social específica, Que por lo tanto supone una práctica científica especifica, que deberá tomar en cuenta: a) Los obstáculos epistemológicos propios del conocimiento jurídico. b) La filosofía espontánea de los juristas en la producción de ese conocimiento. c) Una revisión crítica de la teoría de la ideología en relación al campo jurídico. d) La lógica peculiar de las instituciones jurídicas en relación a la sociedad que las contiene. e) Un análisis de los mitos jurídicos y de su operatividad en el funcionamiento del orden jurídico. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 27 f) Un análisis del discurso jurídico en sus diversos niveles de producción, entendiendo que el mismo es, fundamentalmente, un discurso del poder y además productor de sentido social. A este fin deberán tenerse en cuenta los siguientes presupuestos epistemológicos, generalmente eludidos por las corrientes epistemológicas anglosajonas: a) El origen de las doctrinas jusfilosóficas. b) Su marco histórico y su núcleo ideológico. c) La articulación de sus contenidos con la base material a partir de la cual fueron elaborados. d) Su traducción a los modelos jurídicos positivos. e) Las matrices sociológicas de los modelos teóricos. f) Las propias leyes del movimiento real de las estructuras sociales y políticas. Lo expuesto parte del convencimiento de que olvido de la interacción que se produce constantemente entre ciencia y sociedad compromete seriamente la seriedad de los resultados científicos, puesto que la La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 28 racionalidad de las tesis filosóficas no debe medirse solamente por su productividad o grado de justeza sino también en función de cómo expresan las transformaciones operadas en las prácticas científicas y sociales y cómo operan sobre ellas. Las teorías científicas no solo deben proporcionar al investigador los elementos necesarios para explicar o interpretar el mundo, también -en lo posible- deben darle las herramientas que lo ayuden a transformarlo. En este sentido cabe destacar que en nuestra disciplina ha sido casi siempre el modelo de la dogmática jurídica el que ha funcionado como el paradigma por excelencia de "ciencia normal" -entendiendo este concepto en el sentido en que es elaborado por Thomas Kuhn en su conocida obra Las revoluciones científicas- con el que se han manejado jusfilósofos y científicos del derecho, más precisamente desde que la crítica historicista del iluminismo diera paso al positivismo que, naturalista en la primera etapa de su desarrollo, en el siglo XIX, se transforma en el siglo XX en un empirismo lógico formal tributario de una pureza metodológica que sostenía como uno de sus postulados básicos el de la neutralidad axiológica. La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 29 Por eso es que una aproximación epistemológica al fenómeno jurídico de carácter crítico como la que se acaba de desarrollar intenta, además, constituirse en una de las al alternativas posibles de superación de los marcos de la dogmática jurídica. Dicho esto sin perder de vista los avances indubitables que la concepción positivista aportó y aporta al desarrollo de la ciencia del derecho, en la medida en que ha contribuido a una ya imprescindible tecnificación lógico formal de los sistemas normativos y a desterrar del derecho los elementos metafísico- trascendentales que durante siglos acompañaron su desenvolvimiento; pero reparando también en el hecho de que estos esquemas muchas veces contribuyeron a distanciar al derecho de la sociedad y a consolidar esta operación tal vez no deseada de reproducción acrítica de lo dado. En este marco resulta ya obvio señalar que el paradigma de la dogmática jurídica resulta estrecho. Así, si para dar cuenta de la relación sociedad-derecho debemos indagar en el conjunto de valoraciones y criterios de utilidad y justicia que son mayoritariamente compartidos en una sociedad históricamente determinada -aun advirtiendo la creciente complejidad de estos análisis- en función de calidades de vida, de proyectos de desarrollo y/o de alternativas reales de crecimiento moral y material, los marcos que La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 30 proporciona el positivismo resultan insuficientes, tema sobre el que se volverá con más detenimiento al presentar las características de la teoría crítica. Por ello es necesario trascender el paradigma de la dogmática incorporando otras instancias, que desde una perspectiva tradicional podrían ser asimiladas lato sensu a las otras disciplinas que forman parte del concepto de jurisprudencia, clásicamente conocidas bajo el nombre de política jurídica y sociología jurídica. A modo de ejemplo se puede señalar que la función de control social que es propia de la materia jurídica en cuanto reguladora de conflictos individuales y sociales e instituyente de la subjetividad -constituye una problemática que es irresoluble si la enfocamos sólo desde el ordenamiento normativo vigente, porque su eficacia y hasta su vigencia se relacionan necesariamente con la construcción de consensos sociales que se van configurando a través de estrategias de poder y sometimiento, indudablemente mediante la interacción de las relacionesde fuerza que pueden poner en juego los distintos grupos que integran una sociedad, pero también a través de la información sociológica disponible, de las diversas formas de comunicación social, de la La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 31 manipulación de informaciones, de la formalización de contenidos de objetivos deseables, etc. En el entendimiento de que la ciencia del derecho no puede dar respuesta a estas cuestiones solamente a partir de la dogmática, resulta su lógico corolario que ella no pueda funcionar como paradigma de "ciencia normal" en materia jurídica. Así, por ejemplo no podría dar cuenta del surgimiento y/o extinción de determinadas figuras jurídicas o del mayor o menor cumplimiento de normas semejantes según sean las épocas y los lugares considerados. Y si la ciencia del derecho puede dar respuestas a la razón o el origen de estos cambios, parecería que puede hacerlo desde otros lugares que no se identifican con el derecho positivo, sino desde instancias metapositivas desde emplazamientos teóricos distintos de aquellos tradicionalmente dominantes o considerados como propios de la disciplina, algunos de los cuales suelen desorientar al jurista tradicional o se le aparecen como impropios. Desde la Filosofía o Teoría General del Derecho generalmente se ha tratado de producir una reflexión acerca del fenómeno jurídico que trascendiera los límites de lo dado, es decir, del derecho positivo, que parecía ser el objeto exclusivo y eexcluyente de estudio de esta materia La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general Lucía María Aseff 32 dentro de las corrientes que se cuestionaron en los párrafos precedentes. Los intentos han sido diversos, también los resultados, pero en general han estado estrechamente ligados a alguna teoría de filosofía general, situación de la que tampoco los críticos escapan. Existe hoy una crisis del modelo de ciencia positivista -que de alguna manera reproduce la crisis de las teorías que suelen funcionar como teoría única o que privilegian lo formal por sobre otras instancias- que es desplazado, sobre todo, por las concepciones consensuales de la verdad. En la ciencia del derecho esta crisis ha hecho que se privilegiara la práctica jurídica por sobre otras instancias estableciendo fuertes conexiones entre la reflexión y la acción, sin abandonar la vocación científica que le es propia pero alejada de ilusorios postulados de neutralidad. Porque las teorías críticas no renuncian a luchar por un derecho justo, solo pretenden que los criterios de justicia se construyan a partir de presupuestos materiales, democráticos e históricamente situados, no ideales y metafísicos.
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