U 1 TEORÍA CRÍTICA LUCÍA ASEFF TEORÍA CRÍTICA

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La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría 
general 
 
Lucía María Aseff 
 
 
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2. Las nuevas perspectivas criticas del Derecho 
 En el contexto precedentemente descripto de la 
teoría general del derecho, y en el marco de las 
insuficiencias apuntadas, comienzan en los años 70 
del siglo XX a operarse intentos de ruptura teórica 
y de renovación, donde se procura al mismo 
tiempo: 
 "superar los límites impuestos por las 
teorías de corte idealista, incapaces hasta 
ahora de desentrañar el funcionamiento y 
desarrollo de las formaciones sociales tal 
como estas se estructuran actualmente, 
 como también los límites sobrevinientes de 
una ortodoxia materialista que disuelve en 
su explicación de la sociedad los caracteres 
del fenómeno jurídico". 
Estos intentos que se iniciaran en su momento en 
algunos países europeos a partir de los desarrollos 
de autores como Juan Ramón Capella, en España, 
Pietro Barcellona en Italia, Michel Miaille y 
Antoine Jeaummeaud en Fran cia, por mencionar 
solo algunos, han generado en algunos países de 
Latinoamérica nuevos desarrollos que 
seguidamente se indicarán en forma sucinta. 
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3. La teoría crítica del Derecho en Argentina 
Concomitantemente con la producción teórica de 
autores como Teresa Martínez Terán y Oscar 
Correas en México, o de Luis Warat -que inició su 
recorrido teórico en Argentina pero luego se 
traslado a Brasil- se desarrolló a partir de los 
comienzos de la década del 80 en la República 
Argentina una nueva perspectiva jusfilosófica que 
fue bautizada prima facie con el nombre de Teoría 
Crítica del Derecho, y cuyos representantes más 
notorios han sido en Buenos Aires Enrique 
Eduardo Mari, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, 
Carlos Cárcova, Claudio Martyniuk y Enrique 
Kozicki, entre otros, y Juan Carlos Gardella y quien 
esto escribe en Rosario. 
Partiendo de los avances que en su momento 
lograra el positivismo jurídico en relación a la 
ciencia del derecho, y en el intento de construir una 
teoría con mayor fuerza explicativa que la 
existente, la teoría crítica define al derecho como 
una práctica social especifica de naturaleza 
discursiva en la que están expresados 
históricamente los conflictos, los acuerdos y las 
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tensiones de los grupos sociales que actúan en 
una formación económico social determinada. 
En el marco de esta concepción han sido 
desarrollados por los autores antes nombrados una 
serie de núcleos temáticos propios, entre ellos el 
encuadre epistemológico de la teoría jurídica, el 
análisis del discurso de los juristas como productor 
de sentido social - donde se enlazan mitos y 
ficciones y se instituyen subjetividades - el 
emplazamiento del sujeto de derecho, el problema 
que hace a su comprensión en virtud de la opacidad 
que lo caracteriza, las cuestiones de 
fundamentación filosófica de los derechos 
humanos, y en entrelazados con todos ellos los 
temas básicos de toda teoría general: el concepto de 
derecho, teoría de las fuentes, la cuestión de la 
vigencia y eficacia de las normas, la interpretación 
y aplicación de la ley y el problema de la 
administración de justicia. 
Estos núcleos temáticos, relacionados entre sí, no 
configuran una teoría completa y sistemática tal 
como se ha presentado en muchas de las corrientes 
jusfilosóficas tradicionales. Sin embargo, organizan 
de una manera específica los temas propios de la 
filosofía del derecho a partir de una perspectiva que 
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recurre a los saberes de otras disciplinas y a las 
propias prácticas, y que entiende tanto a la 
ideologia como al poder como núcleos 
constitutivos de su objeto de estudio. 
Conforme a esta somera presentación podemos 
enunciar las más importantes características que 
esta escuela le asigna al fenómeno jurídico, a saber: 
 El orden jurídico está constituido 
predominantemente por normas pero no solamente, 
en tanto éstas no son sino el corolario de un 
complejo proceso de carácter social que tanto las 
precede como las excede. Por eso es preciso 
construir una concepción del derecho que supere su 
identificación excluyente con la norma, y que 
descubra al mismo tiempo el tipo de fenómeno 
realmente implicado en su nacimiento y desarrollo: 
el de esta práctica social especifica a la que 
aludíamos antes. 
 
 Directamente relacionado con lo que 
se afirma en el punto anterior, se considera que el 
derecho es un producto social y como tal, 
históricamente connotado y axiológicamente no 
neutral. Su tratamiento requerirá por ello una 
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práctica teórica específica, que atienda al fenómeno 
tanto en su proceso de producción (por ejemplo la 
indagación de las formas en que se generan las 
normas jurídicas) como en su faz de producto 
elaborado (que nos proporcionaría como único 
objeto de estudio la norma cristalizada, ya 
elaborada). La inscripción de lo jurídico en lo 
social es lo que permitirá al jurista explicarse y 
explicar, entre otras cosas, el porqué de la 
existencia de determinadas normas, su origen, su 
aplicación, sus funciones de legitimación y su 
extinción. 
 
 
 Esta práctica social específica es la 
que nos permite verificar en ciertos casos lo que ha 
dado en llamarse la función paradojal del orden 
jurídico: "por un lado, reproducir las condiciones 
de existencia del sistema y los procesos que se 
verifican en otras instancias y, por el otro, 
convertirse en un elemento de transformación y 
cambio. Asumida esta función paradojal, podrá 
revelarse el papel sacralizador y reproductor que el 
derecho cumple respecto de las relaciones sociales 
establecidas, y al mismo tiempo su potencialidad 
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para la remoción y modificación de tales 
relaciones". 
En la medida en que la teoría sea capaz de 
recuperar la relación existente entre el fenómeno 
jurídico y la estructura social elaborando 
críticamente categorías que permitan dar cuenta de 
los vínculos genéticos y funcionales que unen la 
instancia de lo jurídico con las otras instancias de la 
sociedad, se podrán establecer diferenciadas 
dinámicas de aplicación como en su momento lo 
propusieron las teorías del uso alternativo del 
derecho. 
 
 También es preciso, para lograr una más 
acabada comprensión del fenómeno jurídico, hacer 
visible la profunda y peculiar articulación del 
derecho con el poder en su doble registro de 
ostentación y denegación, y muy especialmente con 
los aparatos del Estado, sin olvidar que la fuerza, y 
más aún, la violencia, es el último recurso de que el 
derecho dispone para ocultar esa relación con el 
poder. Violencia de la policía, de los ejércitos, de 
las instituciones, de las iglesias. Como dice 
Poulantzas. "la violencia física monopolizada por el 
Estado sustenta permanente mente las técnicas del 
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poder y los mecanismos del con sentimiento, está 
inscripta en la trama de los dispositivos 
disciplinarios e ideológicos y modela la 
materialidad del cuerpo social sobre el cual actúa la 
dominación, incluso cuando esa violencia no se 
ejerce directamente". 
Según lo expuesto por el jurista y medievalista 
francés, Pierre Legendre, también psicoanalista, en 
su obra El amor del censor, la ley que ordena y 
somete, no somete solo por la fuerza física que ella 
misma organiza y esconde tras su texto: somete 
tambiénpor la manipulación del deseo, por el 
control de los impulsos. Somete porque se hace 
cargo de canalizar el amor al Poder. La sumisión ya 
no está solo explicada en las funciones normativas 
de los órganos jurídicos, sino en las pulsiones de 
los súbditos, lo que coloca al derecho y el discurso 
del psicoanálisis en el núcleo de un problema que 
es esencial a los juristas, y que ha sido tratado en 
las teorías tradicionales bajo los rótulos de vigencia 
o eficacia, pero solo parcialmente, en la medida en 
que estas cuestiones no aparecían nunca en el 
tratamiento de estas categorías. 
Poulantzas, por ejemplo, no acuerda con las tesis de 
Legendre en la medida en que, al fundamentar el 
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consentimiento en el deseo de las masas o en el 
amor al Amo, se subestima a la ley en su carácter 
de código de la violencia física organizada, y a la 
violencia como fundamento del poder, critica que 
en la obra anteriormente citada también hace 
extensiva aunque en forma parcial a los planteos de 
Michel Foucault. 
 
 Otro eje central en esta empresa de develar 
lo jurídico en su materialidad reside en el análisis 
de su discurso: esa forma especial y casi criptica en 
que el derecho suele ser enunciado y reservado a 
sus voceros privilegiados, es decir, a aquellos cuya 
función principal es el estudio y la aplicación de 
normas jurídicas: el juez, el abogado, el legislador, 
el profesor de derecho, entendiendo al discurso de 
los juristas como eficaz productor de sentido social, 
como una red semiótica que se despliega 
estratégicamente en su función de construir 
consenso y poder. "El discurso jurídico, en tanto 
discurso sobre el poder, o más precisamente en 
tanto discurso que ejerce el poder, lleva cientos de 
años, al menos desde el primer intento orgánico de 
descripción en la etapa unificatoria del derecho 
romano, perfeccionando sus cualidades de discurso 
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estructurador de la institución social, siempre 
oscuro y disfrazador, consagrado y reservado a 
unos pocos, constitutivo de una ciencia Magistral, 
que transmitida generación tras generación por los 
Doctores, contribuye al ocultamiento y clausura de 
las técnicas de manipulación social. Apoyado en la 
funcionalidad de su propio mito, el discurso 
jurídico implementó siempre el ejercicio del poder 
social a través del silencio y del secreto, cuidando 
que no sean dichas las cosas que no deben decirse, 
distribuyendo con el poder la palabra, y recortando 
las conductas sociales en la medida en que se 
explaya sobre la libertad y la justicia. Discurso 
altamente codificado, ex presado a través de 
símbolos tendientes al desplazamiento permanente 
de los conflictos hacia sus lugares menos visibles, 
este discurso de la institución social, siempre 
oscuro y disfrazador, requiere una re-lectura capaz 
de re-descifrar tales códigos y de iluminar los 
mecanismos del ejercicio del poder social. Por 
consiguiente, el discurso jurídico requiere de 
categorías capaces de posibilitar tal relectura". Este 
tema está tratado con mayor extensión en otro 
capítulo. 
 
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 Otra de las propuestas de esta corriente es la 
de una re visión crítica de la teoría de la ideología, 
terreno en el que muchas veces ha quedado 
atrapado lo jurídico más allá de su propia 
especificidad, porque toda elaboración teórica que 
se proponga en ciencias sociales con pretensiones 
de cientificidad deberá tener en cuenta esta 
dimensión del análisis. 
En efecto, en la práctica teórica que supone la 
construcción de nuestro objeto de estudio, solo una 
teoría de la ideología que contribuya a demarcar lo 
científico de aquello que no lo es impedirá una 
reproducción acritica de lo dado. En ese sentido, 
una de las principales objeciones que desde el 
campo materialista se le formula a la epistemología 
anglosajona -inspiradora de las filosofías jurídicas 
positivistas - es la descripción pasiva del objeto, 
con su pretensión de objetividad y de neutralidad, 
cuando de lo que se trata es de producir teorías que 
no solo nos expliquen cómo es el mundo o nos 
ayuden a interpretarlo, sino que además, de ser 
necesario, contribuyan a transformarlo. Tarea que 
solo desde la crítica meta positiva se visualiza 
como posible. 
 
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 También se considera necesario promover 
un detenido análisis de los mitos jurídicos y de su 
funcionamiento dentro del sistema normativo - 
tales como la igualdad ante la ley, la imparcialidad 
de los jueces, la noción de orden público, etc.- en el 
entendimiento de que su poder de cohesión social 
funciona muchas veces como sostén de la eficacia 
del orden jurídico."El poder de los juristas estriba 
en el control del secreto en que las normas jurídicas 
deben combinarse para obtener una regulación cada 
vez más "satisfactoria" de las relaciones sociales 
entre los hombres. Es en este espacio del secreto en 
que los mitos reemplazan al conocimiento, y se 
vuelven operativos, de tal modo que resultaría 
imposible avanzar en la producción de 
conocimientos jurídicos, si no se intenta 
desmantelar los sistemas de producción de tales 
mitos". 
 
 Otra de las propuestas de la crítica jurídica 
es la que se refiere a la resignificación de algunos 
de los tradicionalmente llamados "conceptos 
jurídicos fundamentales" a partir de las 
características precedentemente asignadas al 
fenómeno jurídico. Esta tarea es imprescindible no 
solo porque estos conceptos constituyen las 
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categorías fundantes del derecho moderno, sino 
porque ponen de manifiesto el carácter fuertemente 
ideológico de la materia y su función de productora 
de sentido social. Cito a modo de ejemplo nociones 
como las de "sujeto de derecho", "acto 
antijurídico", "obligación", "capacidad", 
"responsabilidad", que aunque parezcan de 
significación unívoca han estado siempre ligadas a 
las concretas situaciones históricas en que se han 
generado y aplicado. 
Así, el concepto de “sujeto de derecho", alrededor 
del cual se estructura y organiza todo el derecho 
moderno como si fuera preexistente a su 
interpelación y constitución por las palabras de la 
ley, no deja de ser una categoría histórica propia de 
la modernidad más allá de su pretensión de 
universalidad, tanto como lo son las cualidades que 
se le atribuyen (libertad, autonomía, igualdad) sin 
reparar, como certeramente lo señala Alicia Ruiz 
que la "humanidad", la vida humana", lo "humano" 
el "hombre no son realidades dadas de una vez y 
para siempre que se traducen en conceptos 
generales y abstractos, sino que son definiciones 
culturales que adquieren significación en tanto 
están contextualizadas y que debemos desmontar 
para saber cómo se han construido y cómo 
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funcionan a fin de no impedir la emergencia de las 
diferencias. 
A modo de ejemplo se pueden señalar dentro de 
este marco los aportes que a la producción 
normativa y jurisprudencial han realizado en las 
últimas décadas los estudios de género y todas 
aquellas áreas del conocimiento dedicadas a poner 
de relieve los derechos de las minorías y el 
reconocimiento de las diferencias (sean de 
orientación sexual, religiosa, de planes de vida, 
etc.). 
Al mismo tiempo en que se produce esta situación 
de no reconocimiento de las diferencias, se ejerce 
desde el poder una acción de solicitaciónde los 
inconscientes, de manipulación de las voluntades - 
tal como es descripta por Legendre en El amor del 
censor - donde el amor al poder, el deseo del amo, 
determinan en los súbditos conductas y 
acatamientos que posibilitan que las normas sean 
eficaces y mantengan su vigencia. 
Es así como esta conocida vinculación entre la 
vigencia y el consenso, entre la eficacia y la 
obediencia, puede ser pensada dentro de la teoría 
general del derecho desde otro ángulo, o sea no 
solo por la posibilidad de la coerción o del ejercicio 
de la fuerza sino también a partir de la 
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consideración del orden simbólico y del imaginario 
social como matrices fundamentales del 
comportamiento individual, desde donde se 
advierte que el discurso de la ley adquiere una 
función constituyente de la subjetividad y vincula 
al derecho con el discurso de la moral y de la ética. 
 
En la construcción del objeto de estudio "derecho" 
se debe tener siempre presente el problema que se 
identifica con el nombre de filosofía espontánea de 
los juristas", entendido a la manera en que lo 
tematiza Gastón Bachelard cuando se refiere a la 
filosofía espontánea de los científicos, la que 
termina operando como obstáculo epistemológico 
para la construcción de nuevos conocimientos. Me 
remito en este punto a lo expresado al tratar el tema 
en el artículo anterior. 
 
 Debemos agregar a estos obstáculos el 
problema que se presenta en la comprensión del 
derecho cuando advertimos el considerable grado 
de opacidad que exhibe lo jurídico. Así, ella 
produce en los destinatarios de las normas un 
fenómeno de desconocimiento o de no 
comprensión cuya intensidad aumenta cuanto más 
se desciende en la escala social porque no deja de 
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ser un subproducto de la anomia y la marginación 
social, propio no solo de la complejidad de los 
procesos simbólicos que operan en las sociedades 
altamente desarrolladas en general y en el 
subsistema jurídico en particular - uno de cuyos 
efectos más destacables es el de reproducir los 
mecanismos de dominación social - sino también 
de los fenómenos de exclusión social. Se 
recomienda para el tema la obra de Carlos Cárcova 
titulada precisamente la opacidad en el derecho de 
editorial Trotta. 
 
 Finalmente, existe la convicción de que solo 
en abierta interdisciplina con otras ciencias sociales 
o humanas (llámense sociología, historia, 
lingüística, antropología, psicoanálisis, etc.) podrá 
construirse el objeto de estudio. El operar con las 
contribuciones aportadas por las restantes ciencias 
sociales constituirá una especie de garantía que 
habrá de proporcionarnos una comprensión más 
acabada del fenómeno jurídico. 
 
De esta manera podemos insertar nuestras 
investigaciones en el contexto de la historia real y 
concreta de las sociedades que han producido 
determinados sistemas de normas, en tanto que el 
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fin de la práctica teórica que supone la construcción 
de un objeto de estudio es intervenir en ellas. 
Porque la tarea teórica es, en definitiva, una tarea 
política. 
Esta crítica teórica del derecho, que no es la única, 
ya que sería más correcto hablar de "teorías 
críticas" antes que de "la teoría crítica", nace en 
Francia en los años 60/70 del siglo pasado, a partir 
de la concepción epistemológica materialista 
desarrollada por Louis Althusser en filosofia y por 
Michel Foucault en arqueología e historia del poder 
y de las instituciones, en la línea que iniciara 
Gaston Bachelard, continuara Georges Canghilem 
y enriquecieran desde sus respectivos ámbitos 
Lévis Strauss y Lacan. 
Y nacen de alguna manera con una "voluntad de 
verdad" puesto que como tempranamente lo 
advirtiera Michel Foucault en "La verdad y las 
formas jurídicas" (1973), "Entre las prácticas 
sociales en las que el análisis históricoco permite 
localizar la emergencia de nuevas formas de 
subjetividad, las prácticas jurídicas, o más 
precisamente, las prácticas judiciales, están entre 
las más importantes. La hipótesis que me gustaría 
formular es que en realidad hay dos historias de la 
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verdad. La primera es una especie de historia 
interna de la verdad, que se corrige partiendo de 
sus propios principios de regulación: es la historia 
de la ver dad tal como se hace en o a partir de la 
historia de las ciencias. Por otra parte, creo que en 
la sociedad, o al menos en nuestras sociedades, 
hay otros sitios en los que se forma la verdad, allí 
donde se definen un cierto número de reglas de 
juego a partir de las cuales vemos nacer ciertas 
formas de subjetividad, dominios de objeto, tipos 
de saber, y por consiguiente, podemos hacer a 
partir de ello una historia externa, exterior de la 
verdad. Las prácticas judiciales - la manera en que 
entre los hombres se arbitran los daños y las 
responsabilidades, el modo en que, en la historia 
de Occidente se concibió y definió la manera en 
que podían ser juzgados los hombres en función de 
los errores que habían cometido, la manera en que 
se impone a determinados individuos la reparación 
de algunas de sus acciones y el castigo de otras, 
todas esas reglas, o si se quiere, todas esas 
prácticas regulares modificadas sin cesar a lo 
largo de la historia - creo que son algunas de las 
formas empleadas por nuestra sociedad para 
definir tipos de subjetividad, formas de saber y en 
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consecuencia, relaciones entre el hombre y la 
verdad que merecen ser estudiadas".