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La calificación de cláusulas abusivas en el nuevo Código Civil
y Comercial 
Por Gonzalo Sozzo
La entrada en vigencia de nuevo Código civil y comercial marca una nueva etapa del
derecho privado argentino y al mismo tiempo una continuidad de muchísimas
tradiciones ya existentes, entre ellas la cultura de calificación de cláusulas abusivas.
Dicho esto también hay que decir que la recontextualzación y aggiornamiento de estos
enfoques hasta aquí construidos serán indispensables.
El nuevo panorama: el diálogo de las fuentes 
Ello deviene de un hecho muy concreto: el derecho del consumidor ha sido en parte
codificado y en parte no, integrando al código un “núcleo duro” de reglas y dejando
vigente el microsistema con sus propias reglas mas flexibles.
Al establecer este núcleo duro se han seguido centralmente dos fuentes, una el proyecto
de 1998 y otra la ley 24.240. En ambos casos la mirada del nuevo código sobre estas
fuentes ha sido reflexiva, es decir, que hubo aspectos que fueron mantenidos y otros
no.1 
Concretamente, la materia de las cláusulas abusivas es uno de los temas codificados que
integran el núcleo duro. Allí se empleó como fuente el Proyecto de 1998, pero como
dije, reflexivamente y se mantuvo en vigor el artículo 37 de la ley 24.240.
En estos casos en los cuales existen reglas en ambos cuerpos normativos el operador del
campo legal deberá generar lo que en los fundamentos del ante proyecto se denomina
“dialogo de fuentes” (art. 1°, 1094 y 1122 C.C. y 3 Ley 24.240), es decir, que
corresponde aplicar ambas fuentes legales empleando como guía el principio de
protección del consumidor (art. 42 C.C. y art. 1° Ley N° 24.240).
En especial el artículo 1122 señala que “El control judicial de las cláusulas abusivas se
rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:…” la frase
subrayada importa establecer expresamente el recurso al diálogo de fuentes. El diálogo
de estas fuentes debe hacerse desde la perspectiva de maximizar la protección del
consumidor (art. 42 Constitución Nacional).
En el caso particular del artículo 37 este diálogo encierra dos aspectos: (a) la norma
debe ser reescrita conforme lo hace el C.C., salvo que la versión de la ley 24.240 sea
mas favorable al consumidor; (b) la norma debe ser recontextualizada en el contexto de
las nuevas reglas que la exceden y que integran el sistema de control de abusividad. 
La reescritura
En relación al primer aspecto –reescritura- no parece que mucho deba cambiar en las
tradiciones argumentativas existentes. 
Un aspecto de la argumentación de este tipo de casos relativos a las cláusulas que
desnaturalizan las obligaciones que a mi juicio ha sido escasamente percibido por los
operadores del campo legal es la idea de que dicha cláusula general de calificación de
1 Vid, Fundamentos del anteproyecto, págs.142-143, 146-151 y 166.
abusividad es el producto del efecto de “endurecimiento” del derecho dispositivo2 que
produce el principio de orden público de protección del consumidor. Este argumento es
una pieza relevante en este tipo de razonamientos pues explica por qué en principio no
podemos apartarnos del derecho dispositivo en el campo de los contratos de consumo,
salvo que exista una explicación que así lo justifique.
Así la reescritura del artículo 37 la produce el artículo 988. “Cláusulas abusivas. En
los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; 
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; 
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles.”
Aquí funciona el diálogo de fuentes entre esta norma y el artículo 37 de la ley 24.240 ya
que el artículo 988 es aplicable también a los contratos de consumo en razón del
reenvio del artículo 1117 del CCCN); este dialogo requiere como punto de partida una
tarea de “neo exégesis”3, así:
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN (art. 988)
LEY 24.240 (art. 37)
a) las cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente; 
a) las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad
por daños;4
b) las que importan renuncia o restricción
a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan
de normas supletorias;
b) las que importan renuncia o restricción
a los derechos del consumidor, o amplían
derechos de la otra parte;
c) las que por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente
previsibles.
 REGLA INEXISTENTE EN LA LEY
24.240: refiere a las cláusulas sorpresivas
El análisis comparativo de ambas reglas permite detectar algunos leves ajustes: 
(a) El Código aclara en relación al inc a) del articulo 37 que se refiere solo a las
obligaciones del proveedor-predisponente, no a las del consumidor, cuando establece la
regla de que son abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones. 
(b) El Código no trae la segunda regla del inc a) del articulo 37 que era considerada
por la doctrina como un “criterio específico” de calificación de abusividad”. 
(c) En relación al inciso b) del artículo 37 el código aclara que se trata de las
obligaciones que son establecidas por e derecho supletorio, lo cual no hace sino
confirmar la doctrina que interpretaba que el artículo 37 había generado un
“endurecimiento” del derecho supletorio, lo que significaba que para apartarse del
mismo es necesario una justificación razonable que no puede significar jamás la
generación de un perjuicio para el proveedor.
2 Este efecto fue señalado por Ricardo Lorenzetti en la doctrina argentina en diversos trabajos sobre la 
cuestión. Ver también Sozzo, Gonzalo, comentario a ley de defensa del consumidor en el Código Civil 
Comentado y Anotado dirigido por Alberto Bueres y Elena Highton, Ed.: Hamurabi, Bs As. 2011.
3 Sobre la idea de neo exégesis, Irti, Natalino, «La edad de la descodificación”, Ed.: Bosch, Barcelona, 
1992.
4 El código se ocupa de este tipo de cláusulas al tratar la responsabilidad civil, artículo 1743. No obstante,
por las explicaciones que doy en el texto de este comentario, la cláusula de eximición de responsabilidad 
general para los contratos de consumo debería considerarse implícitamente incluida en el artículo 988 y
como producto del “ dialogo de fuentes”.. 
Este último aspecto es relevante pues si se observa la jurisprudencia anterior y sus
líneas argumentales es fácil concluir que la idea de endurecimiento del derecho
supletorio por efecto de la presencia del principio de orden público del consumidor que
la doctrina argentina había esbozado, no fue un argumento adoptado por los operadores
del campo legal. Ahora, la reescritura ha producido un efecto al respecto, pues
producto del diálogo de fuentes existirá la necesidad de efectuar este análisis tal como
surge de la regla legal del Código.
La recontextualización
Sí constituye una novedad la recontextualización y obligará a adaptaciones.
Un buen ejemplo es la regla del artículo 1121 que establece limites que antes no
existían; dice: “No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas
legales imperativas”.
En el mismo sentido que el inc. 1° la Directiva Comunitaria 93/13 establece una
distinción entre lo que puede denominarse, el núcleo del contrato y la periferia para
decir que sólo las cláusulas de la periferia pueden ser declaradas abusivas.5 El núcleo
contractual consiste en aquellas cláusulas que establecen cuál es el objeto contractual, es
decir, el precio y la cosa o servicioque constituyen el centro del negocio y la relación
que existe entre los mismos. Mientras que las cláusulas periféricas son todas las
restantes. La Directiva mantiene al núcleo del negocio, a su regulación, al margen de
dicho contralor y reservado para las partes del contrato en el convencimiento de que su
relación será producto de las reglas del mercado. Pese a ello, (a) la exclusión del núcleo
no lo es respecto del mecanismo de la información sobre las cláusulas y su contenido
(artículo 4.2. in fine), de modo que no puede dar lugar a cláusulas de las denominadas
sorpresivas, y (b) lo que no puede practicarse es el control de los elementos que integran
el núcleo en su relación interna, pero sí puede utilizarse, verbigracia, la cláusula o las
cláusulas que establecen el precio para la determinación de la abusividad de alguna otra
periférica (artículo 4.1).
En otras palabras, lo afirmado en el primer párrafo significa sostener que la fijación del
precio es producto del ejercicio de una libertad6 y que por tanto, “no es susceptible de
ejercicio abusivo” ; sí en cambio puede controlarse el núcleo a través de institutos
como la lesión subjetivo objetiva (artículo 954 C.C.) o la ley de defensa de la
competencia, cuando la fijación del precio se encuentre originada en una situación
monopólica, violando así los principios que la inspiran (conf., artículo 37 tercer párrafo
ley 24.240 y art. 42 2° párraf. CN). 
El fundamento de la regla es además de lo anterior, las limitadas posibilidades de
reconstrucción - y, por tanto de intregación- que tiene el juez en estos casos.
Este límite establecido por la existencia de un núcleo del acuerdo contractual no ha
sido hasta el momento objeto de tratamiento y preocupación por la jurisprudencia que
no se ha planteado la imposibilidad de integrar el núcleo contractual y, por consiguiente
la de declarar sus cláusulas abusivas. Sin dudas formará parte de la tarea de
recontextualización de las tradiciones a la que hice referencia.
5 Artículo 4.2. “La evaluación del carácter abusivo de las cláusulas no incide ni sobre la definición del
objeto principal del contrato, ni sobre la ecuación entre el precio y la remuneración por un lado, y los
bines o servicios por el otro, siempre que esas cláusulas se encuentren redactadas de manera clara y
comprensible”. 
6 Lorenzetti, Ricardo-Mosset Iturraspe, Jorge, 1993, pág., 252