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PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 1 DISTRIBUCIÓN DE NOTAS 30% = Parcial escrito 30% = todo lo que pase en clase: PBL, quices, preguntas de clase (sobre lo que estemos viendo o sobre noticias relacionadas con la clase) (por lo menos 5 notas) 40% = dos preguntas orales (20%) y PBL (20%) INTRODUCCIÓN AL TEMA PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 2 CONSIDERACIONES PREVIAS: - El proceso penal desarrolla normas de derecho constitucional en materia de derechos fundamentales. - El proceso penal es el camino del estado para legítimamente restringir derechos de los ciudadanos - Los sistemas de enjuiciamiento penal han desarrollado las normas constituciones para rodear la actuación del estado con una serie de controles para que su actuación no sea arbitrara y que de serlo el castigo del estado es que esa arbitrariedad debe excluirse del proceso penal que se adelanta y que no podrá usar el producto de esa actividad ilegal - En el proceso penal se limita: o El patrimonio o Libertad o Intimidad= en pro de conseguir elementos materiales probatorios. o Presunción de inocencia o Debido proceso o Guardar silencio ESQUEMAS PROCESALES QUE HAN APLICADO EN COLOMBIA - Lo que varió de un esquema al otro, fue el rol funcional de la fiscalía - LEY 600 DE 2000 o La fiscalía tiene una función dual: ▪ Función jurisdiccional= toma las decisiones intermedias en la investigación previa y en la fase de instrucción, deber de imparcialidad o Ejemplo: En el momento de definición situación jurídica podría decidir si permanecía el investigador privado de la libertad o no. o Ejemplo: Podría precluir (hace tránsito de cosa juzgada) la investigación de una persona, o sea excluir de responsabilidad aun ciudadano, como si fuera juez. • Efectos: llenar de poder a una la fiscalía generaba ineficacia y corrupción. ▪ De investigación y acusación= se vuelve parte en la fase de juicio ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 3 - LEY 906 DE 2004 o La fiscalía tiene funciones de investigación y acusación (en la indagación preliminar, investigación y juicio) por tanto es parte en todo el proceso. o Las funciones jurisdiccionales las tendrá el juez de control de garantías (decisiones intermedias) y el juez de conocimiento (lo de fondo) por que estas funciones afectan los derechos del investigado. ▪ Nuevo paradigma= La función jurisdiccional no es solo juzgar es toda la que suponga limitación o afectación a derecho fundamentales. o Acto legislativo 03 de 2002: modifica los artículos 116 (participación de particulares con funciones jurisdiccionales), 250 y 251 de la Constitución para poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio. ▪ Las principales diferencias entre ambos sistemas son: • La concentración de funciones en uno y la división de funciones en el otro • Que en el sistema inquisitivo no hay jurados, mientras que en el acusatorio puede haber. ▪ Anotación: En Colombia es un sistema mixto con tendencia adversarial (no es totalmente acusatorio porque no solo se oye a la fiscalía y defensa (como es en el acusatorio), también a víctimas y ministerio publico) ▪ ¿Qué cambio? • CAMBIANDO EL ARTÍCULO 116: se permitió tener jurados • CAMBIANDO EL ARTÍCULO 250: o Se incorporó una visión transversal de justicia restaurativa o Figura de víctimas o Eliminación de funciones del titular de la acción penal. ▪ En Colombia ejercen la acción penal: • La fiscalía • El acusador privado • La cámara de representantes • CSJ en Sala de instrucción y juzgamiento • Justicia Penal Militar al ejercer la acción penal. ▪ Las funciones de la Fiscalía hoy en día por virtud del artículo 250 son (están pensadas para que tengan lugar cuando ya hay una acción penal, no en caso de flagrancia): • De la protección a la libertad: la fiscalía deberá solicitar a un juez de control de garantías el establecimiento de La limitación de las funciones de la Ley 906 solo aplica a la fiscalía y al acusador privado. Los demás titulares de la acción penal no se les aplico estos cambios, siguen usando la ley 600. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 4 medidas de aseguramiento y órdenes (no un permiso, una AUTORIZACIÓN) de captura (salvo que no haya juez de control de garantías disponible) la cual una vez cumplida deberá poner en disposición del juez al capturado. (no hay componente probatorio). o Tiene fundamento en el art28 (toda persona es libre) de la Constitución. o LA ORDEN LA EXPIDE EL JUEZ, la fiscalía solo expide una solictud • De la intimidad: La fiscalía puede ordenar y adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones (no son todos los actos que puede adelantar la fiscalía, son algunos específicamente lo del segundo nivel), pero estos deberán pasar por un control automático (antes de las 24h) ante juez de control de garantías para que este decida si tenía o no la razón para hacerlo (en ese control hay componente probatorio porque la fiscalía debe argumentar porque tenía razón para que eso no termine siendo excluido de la investigación). o Esta funcion tiene relación con el art 15 (intimidad) y 28 (nadie puede ser molestado en su persona ni su domicilio) de la Constitución. o El control posterior al que se sujetan los registros, allanamientos e incautaciones tiene como fin mirar la validez incial de las mismas. • De la dignidad y cadena de custodia de las pruebas: o los actos o medidas adicionales se ajustan a control previo del juez de garantías= Actos primer nivel: no necesitan control Actos de tercer nivel: los que están en el #3 del art 250 Se protege la libertad anticipadamente (función 1 sujeta a control previo) mientras que la intimidad se protege posteriormente, ya se violó y se sujeta a un control posterior para demostrar que no fue una actividad arbitraria (función 2) PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 5 Por medidas adicionales se entienden las que son diferentes a las del numeral 1 y 2 o sea todo lo que afecte el cuerpo humano como elementos de prueba. Acá será clave el consentimiento. ▪ Tiene su fundamento en el artículo 1 de la Constitución (la dignidad humana tiene un problema y es que su interpretación depende de cada lugar y del tiempo en el que estemos, o sea es muy relativo). o Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción= la fiscalía debe garantizar que esos EMP cumplan con sus requisitos de autenticidad hasta llegar al juicio oral (donde serán prueba). La cadenada de custodia es una metodología que se usa para garantizar la autenticidad que se le debe argumentar al juez. • Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías= cuando se acuse se hace ejercicio de la acción penal para llevar a juicio. o La publicidad implica dos cosas= i) Que la comunidad sepa cómo están fallando los jueces y ii) que la comunidad ESTA ES LA MÁS IMPORTANTE DE TODAS LAS DIFERENCIAS CON LA LEY 600 DE 2000 (de permanencia de la prueba se pasó a la inmediación de la prueba en la ley 906). PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 6 puede participar en los procesos penales. o Contradictorio= hay pruebas de cargo (fiscalia) y descargo (defensa) por tanto la contra parte de quien lleva la prueba debe poder participar en el ejercicio de contradicción. Para ello aparece el examen curzado de testigos. o Concentración: que haya poco tiempo entre los testigos para que el juez pueda tener toda la información presente= no se cumpleen Colombia o Inmediación: que no haya nada entre la práctica de la prueba y el que la tiene que valorar. Que el juez vea la práctica de la prueba y se lleve una sensación inmediata de la misma. o Con todas las garantías= un juicio es importante por la práctica de la prueba, por lo que solo se potencializa el juicio si se garantiza el derecho de contradicción. • Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar= Fiscalía tiene la función de acusar, pero también puede ocurrir que la Fiscalía cometa el error de acusar a quien no fue, por lo que deberá precluir la investigación o Es una decisión equivalente a sentencia absolutoria, hace tránsito a cosa juzgada y activa el non bis inidem. • Las victimas en el proceso penal: funciones 6 y 7: el delito es un conflicto humano que no necesariamente se resuelve con la cárcel. Ahora bien, esto Los documentos cumplen con el ejercicio cruzado de testigos, cuando se incorpora ese documento por medio de un testigo CONTRADICCIÓN V. CONFRONTACIÓN: como la carga de la prueba es de la fiscalía, si la defensa no tiene la prueba contraria (no está obligada a ella), lo único que necesita es generarle duda al juez. Eso no es un escenario de contradicción sino de confrontación (un peldaño anterior a la contradicción) PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 7 desequilibra la balanza por cuanto la víctima puede tener una pretensión diferente a la de la fiscalía cuya pretensión es la de demostrar el delito. La justicia restaurativa es un mecanismo de poner fin al ejercicio de la acción penal. • Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley= el trabajo de la fiscalía y la policía judicial es un trabajo en equipo, el primero coordina y el segundo hace ejercicio de campo. Sin el segundo, la fiscalía no podría llegar a juicio. • CAMBIANDO EL ART 251: Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. Numeral modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 6 de 2011. 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia. 3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley. 4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. 6. Suministrar al Gobierno información sobre las PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 8 investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público. TIENE QUE VER CON LAS PRUEBAS EL 2,3,4 Y 5 (este último para poder alegar la causal de preclusión) - DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y LOS MEDIOS DE PRUEBA: o Una prueba es la que se práctica antes autoridad de instrucción, por tanto: ▪ En la ley 600= lo que se practicará en las dos primeras fases era prueba y no EMP por que se practicaba antes fiscalía que era autoridad jurisdiccional. ▪ En la ley 906= es prueba el EMP que se practique en juicio oral y garantizando el principio de contradicción. Antes es un EMP o información legamente obtenida. *DISCUSIÓN SOBRE LA EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD: Para que haya la vulneración a un derecho, debe haber un titular de ese mismo. En cuanto a la intimidad, esta se puede predicar respecto de los lugares en donde esté la persona. Si bien el cuerpo humano es un lugar donde se predique la intimidad, la protección del cuerpo se entiende dentro de la protección a dignidad. No se profiere expectativa razonable de intimidad en los espacios públicos. • Que es la expectativa razonable de intimidad=es un juicio de valor sobre la legitimidad de la actividad gubernamental que incide sobre la intimidad o los lugares donde el ciudadano puede invocar la protección constitucional cuando con relación a la actuación gubernamental sufrió una violación a ellos. • El grado de razonabilidad de la expectativa a la intimidad determinará el alcance de la protección en cuanto a si se necesitará: orden judicial, graduación o magnitud de la causa probable, tolerancia respecto a de la razonabilidad de la actuación del gobierno. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 9 Para Riveros, el proceso penal podría funcionar solo con la Constitución, porque al final, las normas procesales es la protección de los derechos fundamentales que se ven comprometidos en un proceso penal, y esa protección es de carácter constitucional. ARTÍCULO 29 CONSTITUCIÓN: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” - Por nula de plena derecho se debe entender que la prueba no puede ser usada por el juez y esta no se puede sanear o corregir - De esta norma, se desprenden las siguientes normas del CPP: 1. ARTÍCULO 23: “ Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.” • Las pruebas son para aportarlas a la actuación procesal y el juez después de valorarlas tome una decisión en la sentencia entonces para que esa decisión sea ajustada, lo que la genere (pruebas) debe cumplir con el régimen constitucional • Tiene un enorme costo social por lo que se limita su alcance, porque se lesiona el constitución y el criminal se beneficia de esa exclusión • Que protege la regla de exclusión? o Que el funcionario se disuada de cometer un acto arbitrario. o Integridad judicial: las cortes no deben ser cómplices de la desobediencia de la Constitución o Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales ▪ Por tanto, si el gobierno no es parte del pleito, hay poca base para aplicar la regla de exclusión • ¿Pero qué pasa con las pruebas que se desprendan de una violación del debido proceso? o En esos casos, el artículo 23 nos dice que también serán excluidas por venir de una excluida y todas las demás que solo puedan ser explicadas en la primera prueba excluida. ▪ Ejemplo: Z vigila y captura a Y y la tortura, resultado de eso Y confiesa todos los datos. Z procede a emitir una orden de inspección al lugar donde Y bajo tortura dejo que estaba la droga. Tanto la tortura como la inspección son excluidas DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 10 • Y como se excluye? El juez deberá decidir una solicitud de exclusión presentada por alguna de las partes o intervinientes del proceso. El juez de oficio no puede decidirlo de oficio. Y se invierte la carga ya que quien la solicite no debe probar que se violo el debido proceso, sino quien aporto la prueba demostrar que fue obtenida de acuerdo al debido proceso • Cuando se excluye? En cualquier parte del proceso, y según la fase donde se de lo decidiera un juezde control de garantías o un juez de conocimiento. • Que pruebas se pueden excluir? Las que violan derechos fundamentales (ilícitas), y las que vulneren el debido proceso, es decir el procedimiento de la prueba (ilegal). Es una distinción doctrinal porque el código no las distingue. 2. ARTÍCULO 445: “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.” • Es la excepción a la regla general del art 23, surgió con la ley 906 porque antes no había un parámetro normativo donde se establecieran estas excepciones (fue el primero en Colombia, luego fue el CGP y demás). • Tiene su inspiración en el modelo de estados unidos en pro de la protección de la cuarta enmienda donde hay 4 motivos: o Buena fe= cuando no hubo una intención de generar una afectación o de dañar abiertamente el ordenamiento jurídico cumpliendo con la debida diligencia, pero se cometió vulnerando el debido proceso; si se puede demostrar que se actuó en buena fe entonces la prueba podrá usarse. ▪ Ejemplo: Z como fiscal le da una orden de inspección a la casa de E y se la dio a F que es investigador privado, este cumplio con la orden de la forma correcta y con todo el ciudado y dligencia. Pero al momento del control posteior, el defensor de E encuentra que la orden era ilegal porque no fue firmada por el fiscal Z. si bien es cierto, se cumplio diligentemente. Prueba excluida Se expliquen en ella Venga de ella Venga de ella Venga de ella Si bien estas 3 (impugnación a la credibilidad, buena fe y legitimidad) no están en el CPP pero pueden ser introducidas vía doctrina, por lo que aplica en Colombia PREGUNTA DEL PARCIAL= La primera excepción antes de estas que trae el sistema EE.UU y el CPP a la regla de exclusión, es el consentimiento. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 11 o Legitimidad= solamente la persona que considera que se le afectaron sus derechos (debido proceso o fundamentales) y considera que por eso es ilícita o ilegal la prueba, puede solicitar su exclusión. Es un asunto sobre la titularidad del derecho. Por tanto, si el titular no dice nada, entonces se usará la prueba porque se entenderá que se convalido. ▪ Ejemplo: en la fiesta en la casa de A, llega la fiscalía a allanar, M era una invitada a la fiesta y en ese allanamiento encontraron en su maleta droga. En el proceso contra A se descubre que el allanamiento fue ilegal. La titularidad del derecho la tiene A, M no puede alegar una violación. En ese caso a M le pueden abrir un proceso usando ese allanamiento porque ella no era la titular de ese derecho que era de A, es decir esta prueba ilegal sería una noticia criminal, pero no una prueba de cargo. o Impugnación de la credibilidad del testigo= se trae una prueba ilegal o ilícita para mostrarle al juez que el testigo por ejemplo está mintiendo, para que el juez tenga un parámetro sobre el nivel de credibilidad. ▪ Ejemplo: Z fue como testigo a un proceso y Y le pregunto que se había tenido contacto con drogas y Z dice que no, pero Y sabe que si, pero lo sabe porque torturo a Z. Y traerá esa prueba de esa tortura no para juzgarla sobre su contacto con las drogas o sea no puede ser usada como prueba de cargo (ahora tal vez si como noticia criminal) con las drogas sino para que el juez sepa que está mintiendo y lo tenga en cuenta al momento de valorar ese testimonio. o Teoría de los frutos del árbol envenenando= de esta, surge el art 455. La teoría agrupa las 3 excepciones que se consagraron en el CPP ▪ Que es esta teoría? Será excluida la prueba que provenga de una violación a las garantías o derechos fundamentales y las que devengan de esta. • tiene como oficio principal desincentivar a las autoridades judiciales encargadas de la investigación y recolección de pruebas. ▪ Como surge? Tiene su origen en EE.UU • Caso weeks v. EE.UU= la cláusula de exclusión debe aplicarse en la jurisdicción federal PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 12 • Caso Byars v. EE.UU= se amplía la cláusula de exclusión a las actuaciones conjuntas entre autoridades estatales y federales. • Caso Mapp v. Ohio= la enmienda 4 y la cláusula de exclusión obliga a autoridades estatales, locales y federales. 1. Vinculo atenuado= hay un punto donde el vínculo entre la ilegalidad primaria y el fruto es tan atenuado que se pierde el efecto disuasivo en que se funda la regla de exclusión. a. Proximidad temporal= desde el momento en que usted tiene acceso a la prueba ilegal, que tanta distancia temporal existe con la prueba derivada. Mientras menos distancia temporal exista, es razonable pensar que más vínculos habrá con la prueba ilegal. Mientras más tiempo haya transcurrido menos será el vínculo ej. La torture hoy y 10 años después encontramos el cuerpo, ese allanamiento donde encontramos el cuerpo es legal. b. Extensión de la cadena causal: en vez de que sea tiempo entre una situación y la otra, se requieren bastantes elementos entre la obtención del primero y el segundo que van a difuminar la conexión entre la prueba ilegal y la derivada. Ej. La torture y practique muchas pruebas y encontré el cuerpo. Ese allanamiento esta tan al final de la cadena de pruebas que ya no es ilegal o ilícita. c. Acto libre de voluntad: cuando la persona libremente acepta que el hecho sea cierto. Ej. La torture y luego vino libre a la fiscalía, sin ser obligado y confeso donde estaba el cuerpo. 2. Fuente independiente= cuando la información se constituye por una fuente independiente para el descubrimiento y aprehensión de la evidencia impugnada. Entre la prueba A (ilegal o ilicita) la prueba B no hay relación y se puede llegar a cada una de manera independiente. No tienen nada que ver entonces, no tiene sentido castigar al estado y extender la exclusión cuando no hay ▪ siendo que si la prueba que se deriva de la ilegal tiene una forma de obtención o fuente diferente de la primera, se rompe la teoría del fruto del árbol envenenado, razón por la cual la segunda prueba no puede tornarse como ilícita o ilegal. ▪ Ejemplo: Se entra a una casa con un allanamiento ilegal y se obtienen unos videos. Los videos son ilegales. Los vecinos del apartamento, de la misma manera, pueden probar lo que Para Riveros, estas 3 son excepción no solo de la teoría de los frutos del árbol envenados sino también de la cláusula de exclusión PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 13 ocurría en ese apartamento. No hay necesidad de los videos porque hay prueba con otro origen. 3. Descubrimiento inevitable= se permite el ingreso de pruebas obtenidas ilícitamente porque la fiscalía logra demostrar que hubiera sido posible obtenerla de manera licita. si bien la evidencia no fue obtenida independientemente de la obtenida ilegalmente, esta iba a ser obtenida. La fiscalía debe argumentar que inevitablemente lo iba a encontrar de alguna forma y otra y se prueba con el plan metodológico de la fiscalía. 3. ARTÍCULO 360 “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” • Las pruebas obtenidas apartándose de los establecido en la ley, se excluyen del proceso (y son nulas). • La exclusión probatoria exige tres escenarios: o Que no se introduzca una prueba que ha sido obtenida con violación a los derechos fundamentales o que se obtuvo con violación a los procedimientos. o Sí la prueba ingresa al proceso, no puede ser valorada por parte del juez de conocimiento para emitir el fallo o Sin valoración, no puede ser tenida en cuenta en la motivación del fallo del juez ▪ Si el juez declara probado un hecho en sentencia con fundamento en esa prueba ilegal o ilícitatengo recurso de apelación por indebida valoración probatorio. Regla de exclusión Excepciones Vinculo atenuado Fuente independiente Descubrimiento inevitable Teoría del árbol envenádo esta en el art 29CP y 23 del CPP ICT BF Legitimidad PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 14 • Si a pesar del señalamiento, persiste el juzgador en sostener el fallo a través de la prueba se puede interponer recurso extraordinario de casación o acción de tutela (por vicio de valoración probatoria) • “Toda prueba ilegal es ilícita pero no toda prueba ilícita es ilegal.” Prueba ilícita Prueba ilegal Prueba irregular Toda prueba ilícita o ilegal sera nula y excluida del proceso prueba que no cumple con un requisito del procedimiento que no es fundamental, puede ser consentido y aceptado por las partes. Información que se obtuvo con violacion de derechos y garantías fundamentales. (Art. 256 actividades de investigación que no se pueden realizar) Aquella prueba obtenida con la violacion de uno de los requisitos o protocolos establecidos en la ley para la obtención de material probatorio. Esta puede entrar al proceso como material probatorio, puesto que no se excluye. Son subsanables, superables y convalidables por las partes. Las ilicitas e ilegales se subsanan con las excepciones a la clausula de exclusión. Información obtenida a través de torturas, tratos crueles e inhumanos, desplazamiento forzado; gener automáticamente nulidad de todo el proces. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 15 • ¿QUE ES? Es derecho fundamental del procesado. Por virtud del cual, guardar silencio no puede significar indicio en contra del procesado. • UBICACIÓN: Derecho a la no autoincriminación se deriva de manera directa el derecho a guardar silencio • REGULACIONES: o Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): el derecho a guardar silencio se profiere respecto del proceso de interrogatorios, y el derecho a la no autoincriminación. El tribunal ha considerado que dichas inmunidades son absolutas en el entendido de que el derecho a guardar silencio del acusado en ninguna circunstancia deberá́ ser usado en su contra en juicio esto no implica de suyo que no podrán existir circunstancias bajo las cuales el guardar silencio, cuando realmente se amerite y requiera de una respuesta del acusado, implique un sustento importante para la teoría del caso de la fiscalía que el juez deberá́ tomar en consideración. En conclusión, el TEDH establece que cuando exista un conflicto respecto de los dos extremos de interpretación del derecho, es decir, cuando se cuestione si el derecho a guardar silencio es absoluto o no, se deberá́ contestar de manera negativa o Corte Penal Internacional: el derecho a guardar silencio no puede tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia en el momento de desarrollarse los interrogatorios por parte de la fiscalía u otra autoridad de orden nacional. o Australia: no presenta una norma constitucional que contenga el derecho a guardar silencio, sin embargo, este derecho está ampliamente reconocido por los códigos estatales y federales. El imputado tienen el derecho a rehusarse a responder preguntas que la policía le formule antes del desarrollo de la etapa de juicio, y tiene el derecho a rehusarse respecto de la entrega de evidencia en el juicio. Sin embargo, existe una excepción a esta regla, y hace referencia a aquellos procesos en los cuales existe una dependencia absoluta de la evidencia circunstancial en virtud de la cual será estrictamente necesaria la declaración del acusado. o Canadá: el acusado no podrá́ ser obligado a la autoincriminación en desarrollo del proceso penal, lo que implica que únicamente declaraciones voluntarias que son rendidas ante la policía son admisibles como evidencia. Sin embargo, si el imputado decide de manera voluntaria presentar alguna declaración, está se entenderá́ como evidencia admisible para el proceso. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA PERSPECTIVA JUDICIAL DERECHO A GUARDAR SILENCIO PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 16 o Francia durante la etapa de investigación el juez, en desarrollo de las diversas diligencias, deberá́ advertir al imputado de su derecho a guardar silencio, rendir declaraciones y contestar las preguntas dirigidas a el en virtud de un interrogatorio. Durante la etapa del juicio el acusado podrá́ ser obligado a rendir declaración; sin embargo, dicha declaración no se hará́ bajo la gravedad del juramento. o Alemania: el imputado, esté o no privado de la libertad, deberá ́ ser informado de su derecho a guardar silencio antes del desarrollo de cualquier interrogatorio Adicionalmente, el acusado podrá́ rehusarse, durante un interrogatorio, a auto incriminarse o a incriminar a cualquiera de sus familiares o Estados Unidos: En amparo de dicho derecho se han desarrollado los Miranda warnings, que consisten en la obligación de la policía de advertir al capturado de su derecho a guardar silencio, a la vez que se deberá ́advertir que cualquier declaración rendida por él podrá́ ser usada en su contra • REGULACIÓN NACIONAL o Artículo 33 Constitución: “Nadie podrá́ ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” o Ley 906 de 2004: 3 momentos: ▪ En la indagación e investigación= la fiscalía tiene la opción de hacer interrogatorios, la fiscalía tendrá́ la obligación de darle a conocer al posible autor de la conducta su “derecho a guardar silencio y que no está́ obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes ▪ En la captura= hace parte de los derechos del capturado ▪ Juicio oral= el juez deberá́ advertir al acusado de su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse. • artículo 394 de la Ley 906 de 2004 establece que si el acusado quisiera ofrecer unas declaraciones dentro de su propio juicio, esté deberá́ comparecer como testigo y será́ interrogado bajo la gravedad del juramento. • RENUNCIA AL DERECHO A GUARDAR SILENCIO en caso de producirse la renuncia a dicho derecho el juez de control de garantías o el juez de conocimiento deberá́ “verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será́ imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado” • SE PROFIERE DEL IMPUTADO O ACUSADO? la jurisprudencia nacional e internacional ha establecido de manera mayoritaria que dicho derecho es predicable del imputado o acusado y no del declarante. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 17 • ¿QUE ES? Es la contraposición del principio de legalidad, por virtud del cual, si el órgano acusador está obligado a ejercitar la acción por todo hecho que parezca un delito, el principio de oportunidad es toda excepción • En razón a la utilidad pública e interés social: o Escasa lesión cometida con el delito o Estímulo a la pronta reparación a la victima o Evitar los efectos de las penas cortas privativas de la libertad o Conseguir la rehabilitación de delincuente o Obtener la reinserción social o Para garantizar la justicia material • La defensa por ser ente privado, no se somete al principio de legalidad ni a su excepción el principio de oportunidad • La aceptación de cargos es una expresión del principio de oportunidad porque pone fin al proceso sin tener que todas las etapas. • Se vulnera por cuanto es posible interceptar las comunicación o allanamientos • La afectación al derecho de intimidad implica un control posterior del juez de control de garantías • REGULACIÓN: “Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestadoen su vida privada. No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones” • La fiscalía antes de imponer una medida de aseguramiento debe ser solicitada previamente para que sea impuesta por un juez de control de garantías • Implica la existencia de un impedimento de carácter constitucional PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DERECHO DE INTIMIDAD DERECHO DE LIBERTAD PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 18 • REGULACIÓN: “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la fiscalía general de la Nación ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.” • Las incautaciones limitan el derecho de propiedad • REGULACIÓN: Artículo 7= “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” DERECHO DE AL PATRIMONIO PRESUNCIÓN DE INOCENCIA PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 19 La forma como el juez debe darle valor a una determinada prueba SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN DEL JUEZ: se tiene en cuenta un criterio ético del juez desde un punto de vista subjetivo del mismo. Se da mucha confiabilidad a la situación previa de escogencia del servidor que luego vamos a partir que el juez solo se sujete a situaciones subjetivas como la moral, las creencias personales y los conocimientos previos del juez como tal. • Crítica: No hay elementos objetivos que vincule al juez para llevar a cabo la valoración probatoria y para tomar la decisión que en derecho corresponda. o Se complica en gran medida la motivación del juez, por lo que es factible carecer de motivación, se entiende que lo que hizo fue aplicar esos aspectos subjetivos que se le reconocen o Dificulta la confrontación y un posible recurso. ▪ ¿Como ponemos el recurso? Una parte de la doctrina dice que como no es obligatorio motivar, no se podrían poner porque no hay que revisar. Ahora, una parte de la doctrina dice que como hay una convicción debe existir un mínimo grado de argumentación. • ¿Dónde tiene lugar? En el sistema anglosajón donde hay jurados, suelen utilizar este tipo de sistema probatorio para tomar las decisiones que en derecho corresponden. • ¿Que se exige? Lo único que se exige es una certeza moral del juez= que, por sus convicciones, se va a decidir adecuadamente. SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA: esta si tiene aplicación en el ordenamiento colombiano el funcionario judicial al momento de valorar las pruebas está sujeto a cuatro reglas que le resultan vinculantes y obligatorias. Estas 4 reglas son: o Las máximas de la experiencia: ▪ Nunca van ligadas o asociadas al caso o a la situación particular que como servidor judicial estoy analizando. Son un conjunto de reglas de la cultural general que asumimos por inducción, es decir, desde que nacemos y crecemos la sociedad nos muestra unas reglas que así no estén en la ley, se entienden generalmente aceptadas por todos los que integran la sociedad. o Características: ▪ Son una regla de carácter universal donde siempre o casi siempre pasa x cosa. ▪ Son ajenas a lo que se debate en el proceso penal ▪ Son conceptos previos que la sociedad misma nos va entregando por inducción ▪ Pueden variar en el tiempo SISTEMAS PARA PROBAR PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 20 o Las reglas de la lógica ▪ Se concreta en 4 principios fundamentales: • Principio de identidad= una cosa es idéntica a si misma y solamente a si misma. A la hora de valorar la prueba y motivar las razones por las que se le da x valor, puede que el juez se equivoque y viole este principio al pronunciarse sobre una consideración que no tiene que ver con el objeto de la decisión. En ese caso, hay un cargo de casación, que se llama falso juicio de identidad. o Ejemplo: un carro A impacta con el carro B. al valorarlo se debe ver que cada carro tiene unas características irrepetibles, y si al momento de valorar cambio alguna de las caracterizas incurro en falso juicio de identidad • Principio de no contradicción: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo supuesto. o Ejemplo: una silla con la que mate a X, no puede bajo las misma circunstancias ser roja y azul, o la silla era roja o era azul. • Principio del tercero excluido: una proposición sólo puede ser verdadera o falsa y diciendo esto afirma a la vez que no puede ser “otra cosa” que verdadera o falsa. Es decir, solo se estudiarán esas dos opciones, las demás no se estudiarán. o Ejemplo: X hace una manifestación donde dice que Riveros está viajando y Pipe le dice que no está viajando, sino que esta en Bogotá. Si no hay más medios de pruebas para saber si está o no en Bogotá, la inferencia queda excluida, es decir, Riveros no está por fuera del país. • Principio de razón suficiente: en la vida, todas las cosas que pasan ocurren porque tienen una razón de ser. Todo lo que sucede tiene un fundamento, el cual implica que el operador judicial debe descender a ese porque ocurren las cosas. Ojo no es mirar porque lo hizo el sujeto (su motivación), sino, si eso pasa o no según las reglas de la física, máximas de la experiencia, ciencia y demás. o Las reglas de la técnica: ▪ Una serie de conocimientos que se obtienen producto de la observación sistemática que permiten deducir principios y leyes generales. Se vuelven vinculantes y se deben vincular en conceptos técnicos y específicos que no admiten margen de duda. o Ejemplo: X muere al meter las maltes en el avión, para saber si fue la turbina toca mirar los manuales del avión. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 21 o Las reglas científicas o de la ciencia: van más allá que las reglas de la técnica. Tiene lugar cuando se desbordan los conocimientos del juez para poder valorar una prueba. o Ejemplo: la lex artis de los médicos, para mirar si el medico incurrió en culpa se debe mirar el estándar de actuación que debía cumplir. • Cual es el objetivo: Esto porque se busca que los jueces dedican y valoren las pruebas con base en el entendimiento humano. Este último, según la corte constitucional en una decisión de tutela 041 de 2018que se constituye con: o La lógica= porque se sustenta en las leyes del conocimiento o La razonabilidad= se relaciona a la razón y a las reglas del discernimiento humano para evitar errores humanos. o La motivación • ¿Como funciona? A través de los silogismos. o Premisa mayor= Máxima de la experiencia, por una regla de la lógica, regla técnica o regla ciencia o Premisa menor= lo que el juez va a valorar desde el punto de vista probatorios o Conclusión= como se debe resolver en derecho esta situación que se pone en conocimiento de una autoridad judicial • OJO jamás se pierda la libertad del juez de valorar las pruebas, solo que acá, a diferencia del sistema de convicción, está acompañada esa libertad de un mínimo de razonabilidad (que es un ejercicio de contraste con el elemento probatorio y los demás medios de prueba, o sea el principio de unidad probatoria) SISTEMA DE LA TARIFA: el legislador de manera previa establece el valor probatorio de una determinada prueba y como el juez está sometido al imperio de la ley, se ejerce de forma mecánica. El juez no tiene libertad probatoria, como si lo tienen los otros dos sistemas. • Tarifa legal negativa art 381 CPP= consiste en que la sentencia condenatoria, no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia (toda declaración que se da por fuera de la audiencia de juicio oral ej. Testigos de oídas) porque afecta dos principios rectores del sistema acusatorio: la inmediación y la contradicción. A las pruebas de referencia se les da menor valor probatorio. o Es la única tarifa legal que aparece en el CPP o Explicación de la prueba de referencia: CSJ Rad. 24468 del 30 de marzo de 2006 • OJO La tarifa legal, no es el mismo estándar de conducencia porque la Tarfía legal es un sistema de valoración de la prueba, mientras que la conducencia es la idoneidad de un determinado medio probatorio (es una cuestión de derecho, no de valoración). PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 22 REPASO PARCIAL Art 250.4= “Todas las garantías” se refiere al plazo razonable Causa probable motivos para suponer que la conducta si ocurrió (razonabilidad) Control de la validez (necesidad, proporcionalidad y razonabilidad) Audiencia de control posterior, preparatoria, o juicio oral= para solicitar la exclusión. Art 445 solo a las derivadas de una prueba ilegal y la buena fe, legitimidad e impugnación de credibilidad vana para la prueba ilegal original. Exclusión de las pruebas solo aplica en temas penales En Colombia el acusado no está bajo la gravedad del juramento Si se puede con pruebas de referencia hacer una causa probable Necesidad de una medida en una sociedad democrática - necesidad no es lo mismo que… PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 23 CUANDO TIENEN LUGAR: Se tiene una hipótesis se va haciendo necesario el tener que verificarla. El director jurídico de la investigación es el fiscal que coordina y dirige la actividad investigativa para que los investigadores de campo sean quienes realicen las tareas de investigación. Todo esto se recoge en el plan metodológico de la investigación que se caracteriza por ser dinámico (se puede ampliar, reducir, complementar). - ¿QUE ES EL PLAN METODOLÓGICO? Artículo 207 “Recibido el informe de que trata el artículo 205, el fiscal encargado de coordinar la investigación dispondrá, si fuere el caso, la ratificación de los actos de investigación y la realización de reunión de trabajo con los miembros de la policía judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el fiscal dispondrá, previa autorización del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliación del equipo investigativo. Durante la sesión de trabajo, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación, el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En desarrollo del programa metodológico de la investigación, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas. Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán ejercidos directamente por la policía judicial.” HIPOTESIS DELICTIVA: debe generarse desde la misma recepción de la noticia criminal. Es una forma de inferencia elaborada a partir de los datos conseguidos hasta entonces; puede decirse que es una teoría del caso, en potencia, en proceso de estructuración, pues una vez verificada se consolidará como tal y será la que determine el procedimiento a seguir. se constituye entonces en un ejercicio mental dirigido a responder qué fue lo que ocurrió, cómo y cuándo sucedió y si se realizó una conducta que tenga las características de un delito, caso en el cual lo siguiente será establecer quién fue su autor o partícipe. ¿QUIENES SON POLICIA JUDICIAL? Artículos 200- 204 CPP - se integra por servidores del estado que ejercen función pública y que contribuyen en las tareas de investigación y recolección de evidencias bajo la dirección y coordinación de la fiscalía general de la nación como titular de la acción penal. 1. Los que ejercen la función de manera permanente art 201CPP LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 24 ▪ El cuerpo técnico de investigación CTI: esta adscrita a la fiscalía ▪ Policía Nacional que se subdivide en la CIJIN y en el DIJIN ▪ Agencia Nacional de Inteligencia: reemplazo el DAS 2. Los órganos que ejercen la función de policía judicial de forma permanente en consideración a la asignación constitucional: art 202CPP ▪ Procuraduría General de la Nación= dirigen al ministerio público en las diferentes funciones ▪ Contraloría General= ejerce el control fiscal ▪ Autoridades de Transito= a nivel nacional y local ▪ Entidades Estatales de Vigilancia y Control= las superintendencias son un ejemplo de esta categoría ▪ Director del INPEC ▪ Alcaldes ▪ Inspectores de Policía 3. Los órganos de policía judicial que actúan de forma transitoria: art 203CPP Todas las entidades o entes públicos que de manera expresa, previa y escrita sean designados mediante resolución emitida por el fiscal general 4. Instituto Técnico y Científico de Medicina Legal y Ciencias Forenses Art 204CPP CLÁSIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN - La doctrina ha dicho que hay 3 tipos de actos de investigación: i) actos de primer nivel o actos urgentes ii) actos de segundo nivel iii) actos de tercer nivel. De acuerdo con el artículo 250 y su regulación en el CPP esta división tiene que ver con si necesitan o no orden del fiscal, autorización de juez de garantías o control judicial. i) Los de primer nivel no requieren de ninguna y son actos urgentes. ii) Los de segundo nivel requieren de orden y control posterior donde se revisará todo, incluida la orden) los que tienen que ver con registros, allanamientos, interceptación de comunicación e incautaciones) = limitan la intimidad como lo señala el art 250.1 de la Constitución ▪ Control de 24 horas dice el CPP pero la constitución dice 36h, mejor cumplirlo en 24 horas por ser norma especial. iii) Los de tercer nivel necesitan autorización previa y control posterior= artículo 250.3sería como la búsqueda selectiva en base de datos. PRECISIÓN: - Los actos de investigación se sujetan a un proceso penal, debido a ello se dan los controles, autorización y permisos. Por eso hay que diferencias las funciones de los servidores públicos, según si están en un marco de un proceso penal o cumpliendo funciones rutinarias. - Son actos de investigación cuando al menos ya hay una noticia criminal PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 25 LOS ACTOS URGENTES O DE PRIMER NIVEL - OBJETIVO: Tiene como objetivo asegurar la escena de actos delictivos para los cuales no debe pedir autorización, orden o control, esto porque se hacen en el mismo momento de la comisión de un posible delito. Buscan asegurar la evidencia. Son actos que debe hacer el policía judicial no que puede hacer. o Escena de actos delictivos= en delitos violentos y cibernéticos - REGULACIÓN: artículo 205 CPP “Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control.” - CUALES SON LOS ACTOS URGENTES: 1. ENTREVISTA 2. INTERROGATORIO: solo al indiciado 3. INSPECCIÓN AL LUGAR DE LOS HECHOS: y hay otra que es al lugar distinto a los hechos esa si necesita orden 4. INSPECCIÓN A CADAVER: solo para aplicarle las normas de la cadena de custodia. 5. INSPECCIÓN CORPORAL Y A VEHÍCULO: esta acá en los actos de tercer nivel. Es de primer nivel, solo si es un escenario de flagrancia. LOS ACTOS DE SEGUNDO NIVEL: - los que tienen orden del fiscal y control posterior - CUALES SON: 1. ALLANAMIENTO Y REGISTRO 2. INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIÓN 3. INCAUTACIONES PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 26 4. EXUMACIÓN A CADAVERES LOS ACTOS DE TERCER NIVEL - CUALES SON: 1. REGISTRO CORPORAL 2. BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS: a fuentes privadas 3. y los demás que no estén taxativamente señalados en la ley ej. Levantamiento del velo corporativo CADENA DE CUSTODIA: Esta en el art 254 CPP y ss y en el artículo 250.3 “Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.” Su objetivo es garantizar la autenticidad de los EMP, información legalmente obtenida y evidencia física. - Artículo 254 Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. - Artículo 255 La aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física. Los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 27 Conforme avanza el proceso penal, mayor es la exigencia de la construcción de la verdad frente a la materialidad de la conducta y responsabilidad del procesado. Son 3 grados dentro del proceso penal, a los cuales le es inmanentes una carga lógica, probatoria y argumentativa fuerte en su estructuración: Estos no afectan la presunción de inocencia, esta solo se acaba con sentencia condenatoria 1. INFERENCIA RAZONABLE DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: para imputar o sea en el final de la indagación preliminar. - Aplica a todas las audiencias preliminares también para las medias de aseguramiento. - Recae exclusivamente sobre el fiscal, específicamente, sobre su buena fe. - QUE ES? Construcción lógica (parecido a la normas de la lógica en la sana critica) de la participación de un sujeto en una conducta punible - Origen del conocimiento: o Racionalismo= todo lo que se puede explicar con la razón humana es conocimientos o Empirismo= conocimiento a través del convencimiento de los sentidos o Apriorismo= no puede haber razón sin experiencia y viceversa ▪ En Colombia - Razonabilidad: o Analítica= lo que aplica en un caso aplica en todos o Dialectico= según los factores sociales se tendrá que estudiar el caso para estudiar si es razonable o no - La inferencia es una operación lógica de razonamiento deductivo e inductivo que las formas más usuales son silogismos y sofismos o Silogismo hipotético: ▪ La premisa menor: es el hecho jurídico que se construye con EMP ▪ La premisa mayor: la norma ▪ Conclusión: puede ser correcta o no según si condenan o no o Sofismos: misma estructura pero se construye con falencias o Inferencia- componente estructural del indicio: es el puente entre el hecho indicados (EMP) y el hecho que se quiere conocer. Un indicio no es una prueba en ningún caso porque es una silogismo entre un hecho indicado y un hecho indicador. GRADOS DE CONOCIMIENTO PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 28 - La fiscalía como solicitante de una imputación o una medida de aseguramiento debe construir con argumentos serios la hipótesis de participación en el del delito o Inferencia es extraer un juicio o conclusión a partir de hechos, proposiciones o principios sean generales o particulares o Se debe acreditar 4 cosas ▪ Hipótesis ▪ Hecho ▪ EMP ▪ las reglas de la experiencia • se construye con la prueba documental hacia el hecho= si el documento no es ilícito, es más probable que le hecho sea cierto • del hecho con la hipótesis= si la prueba es legal, el hecho es probablemente cierto y por tanto si el hecho es cierto es muy probable que la hipótesis sea cierta - usamos palabras elásticas: o sea se puede medir o no razonable: no hay posibilidad o poco razonable o razonable: para la imputación o más razonable: para las medida de seguridad o muy razonable o casi cierto o cierto 2. PROBABILIDAD DE VERDAD para acusar. Al final de la investigación. - La probabilidad es el estado de opinión frente al conocimiento esto al estado de conciencia en que se hace una afirmación con medio a equivocarse = o sea hay merito para acusar - Laprobabilidad de verdad recae sobre la fiscalía y sobre el juez de conocimiento - Es diferente a posible y a verosímil (es lenguaje elástico). Ya que posible es lo que puede ser verdadero y verosímil es lo que tiene la apariencia de ser verdadero y probable lo que se puede probar como verdadero. 3. CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE: para dictar la sentencia es como un 90% de certeza. - Es el único escenario donde se destruye la presunción de inocencia - Es la verificación de la existencia del hecho delictivo y de la responsabilidad penal del acusado en un grado de conocimiento producto de la valoración del caudal de pruebas practicadas en juicio oral que le permite al fallador sin temor a equivocarse que indefectiblemente la descripción típica se realizó y que fue el acusado quien lo producto. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 29 - El juez debe estar casi que convencido de que lo que se discutió en el juicio si ocurrió como se presentó. - Si no se llega a este grado tiene lugar el indubio pro reo que dice que ante la duda se actúa a favor del acusado - Enriquecimiento ilícito (debe mostrar el origen de los recursos, se exige una verdad plausible que es 98% de certeza) y temas de inimputabilidad (ahora, hay una teoría en EE.UU se hable del evidence of border: la defensa solo pone la discusión con un principio de prueba (mínima prueba, menos que la inferencia= no aplica en Colombia), pero la fiscalía debe desvirtuarla) son los dos casos donde la defensa tiene la carga de la prueba, en lo demás la tiene la fiscalía porque la defensa no debe probar su teoría del caso, sino la fiscalía - El derecho a probar lo tiene la defensa, pero eso no quiere decir que no puede defenderse o sea puede no probar pero ello no implica no defenderse. - Confrontar es crear duda con el contrainterrogatorio (solo la defensa) y la contracción es presentar la prueba contraria con las pruebas descargo o cargo según quien lo haga. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 30 QUE ES - El escrito de acusación es la forma para pasar a fase de juicio. - Es un acto de parte= autónoma e independiente que materializa y concretiza el ejercicio de la acción penal porque ahí está la pretensión acusatoria del estado. Que se construye con EMP que tienen vocación de prueba. - La recolección de EMP busca mirar si existen o no motivos para que la fiscalía produzca un escrito de acusación o no. Si se da es porque se entiende que quien fue vinculado (en la formulación de imputación) es una persona que probablemente es el autor o participe de un delito que la fiscalía ha investigado. Cuando se da este último escenario lo que hace la fiscalía es hacer y radicar el escrito de acusación. - La congruencia supone que por lo que le formulen imputación y luego lo acusen es lo que el juez debe decidir si hay inocencia o culpabilidad. Se pueden hacer algunos pequeños cambios en algunos casos, pero no son importantes porque si lo fueran la defensa quedaría al arbitrio de lo que le parece a la fiscalía lo que viola el debido proceso. - Además de tener relevancia en la parte procesal (individualizada, hechos relevantes, inventario de los bienes afectados, el nombre de los delitos) desde lo probatorio tiene el anexo del descubrimiento probatorio este no puede cambiar en la audiencia de lectura de acusación. REGULACIÓN: art 336 y ss RELEVANCIA: hasta acá la investigación es reservada. La defensa tiene una idea, pero no tiene mecanismo legal para saber la totalidad de la investigación. En el descubrimiento probatorio la balanza se equilibra porque todo lo que era secreto ahora se debe entregar (lo que le beneficie y lo que no). Al final del día lo que haces es permitirle a la defensa que tiene en contra de su cliente. - Es un cambio de la Ley 600 porque acá (ley 906) no debe investigar lo favorable y desfavorable, (solo lo desfavorable) pero si encuentra algo desfavorable lo debe descubrir por virtud del principio de objetividad. Si no se cumple con eso hay un delito y además es en contra del debido proceso. AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN - Luego de radicado el escrito, se somete a reparto para que el juez de conocimiento que le toque llame a audiencia de formulación de acusación. - La defensa tiene acceso al escrito antes de la audiencia ACTO DE ACUSACIÓN PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 31 - QUE SE HACE EN ESTA AUDIENCIA: la jurisprudencia de finales del año pasado dice que se debe cambiar el orden de la audiencia, dice que antes de las nulidades debe leerse el escrito de acusación y dar el espacio para aclaraciones y complementaciones del escrito. Luego de ello, hay lugar a que se planteen las nulidades. Entonces el orden es: o Se presentan las partes o Causales de incompetencia, impedimentos o recusaciones o Acá se reconoce formalmente a las víctimas: se debe acreditar el daño. Sin ese reconocimiento se afecta de nulidad si luego le da participación. o Leer el escrito de acusación o Presentar aclaraciones y complementaciones del escrito o Plantear nulidades del escrito de acusación o de cosas que pasaron antes. ▪ Que son? Es un remedio procesal extremo para evitar que se continue con una actuación que esta viciada lo que supone una violación a un derecho fundamental ▪ No se hacen nulidades procesales, solo de derechos fundamentales= por eso son muy pocas las que se pueden presentar. ▪ Art 457 CPP ▪ Errores comunes de la fiscalía • Indeterminación de los hechos= no hay forma de defenderse si no se sabe que fue lo que hizo o dejo de hacer (no se puede defender en abstracto). En esos casos, lo mejor es quedarse callado porque si no se puede generar una confesión. Esto termina en absolución. o No es un tema de discusión probatoria es una nulidad procesal por vulnerar un proceso o Descubrimiento probatorio artículo 344. Es entregar todo lo que la fiscalía ha recogido (tiene en principio la carga de la prueba porque es la que debe descubrir) ▪ Descubrimiento específico: que va a usar la fiscalía para que la defensa no tenga que revisar todo y sepa de dónde empezar a preparar la defensa ahora no es que se oculte lo demás, se lee todo el descubrimiento y luego se señala que es lo que más va a usar (lo que queda definitivo es lo que solicite la fiscalía en la preparatoria). Lo pide la defensa luego de leer el escrito y si no hay nulidades. ▪ Sin el descubrimiento el proceso no puede seguir porque la defensa no sabe que se está usando y cuál es el grado de responsabilidad que puede tener el cliente para así armar la teoría del caso. ▪ La defensa no está obligada a descubrir lo que perjudique a su cliente, así lo tenga, por lo que si bien en el artículo 344 se habla Todas las etapas son preclusivas (es una carga procesal), si no se hace la solicitud se precluye la oportunidad PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 32 de descubrimiento reciproco, esto lo pasa cuando se quiere probar la inimputabilidad porque no se puede sorprender a la fiscalía con eso (se debe decir en la audiencia de acusación). ▪ Cosas que no se está obligado a descubrir: art 345, hacen parte de la obligación pero no se deben descubrir • Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras. • Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, información relativa a hechos que por disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba. • Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición. • Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores. o Genera dificultadesen investigación diferente ej. Agentes en cubierto • Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado. ▪ La evidencia ilustrativa no tiene que descubrirse pero se puede usar en juicio AUDIENCIA PREPARATORIA: Solo si el descubrimiento fue completo PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 33 3 CRITERIOS - Inadmisibilidad: no es pertinente. - Exclusión: cuando es ilícita o ilegal. - Rechazo: por no haberse descubierto en el escrito de acusación. PERTINENCIA: si es pertinente es admisible. Es la única que se exige a quien solicita el EMP. - Artículo 375 CPP o Debe referirse directa o indirectamente a los hechos o sus consecuencias. o la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. o También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito= siempre son declaraciones antes del proceso. CONDUCENCIA: por virtud de la libertad probatoria, en el derecho penal se puede probar todo hecho con cualquier medio de prueba siempre que no afecte los derechos fundamentales. - Artículo 373CPP: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” - No es la misma tarifa legal: es el valor que le da el legislador al medio probatorio. En lo penal solo hay una tarifa legal: a uno no lo pueden condenar solo con pruebas de referencia (excepción: temas de genero). UTILIDAD: valor que tiene las pruebas en el proceso, lo que aportan al proceso. Lo tiene que alegar la contraparte. Es inútil cuando: - Es superflua: intrascendente - Repetitiva: cuando el mismo hecho se prueba con muchos medios de prueba. - Injustamente dilatoria: no se aceptan pruebas que generan un desgaste a la administración de justicia. - Esta dentro de la admisibilidad en el mismo artículo ello porque los 3 escenarios del art 376 son los escenarios de la utilidad. PRINCIPIO DE ADMISIBILIDAD: art 376CPP “Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento” - Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido= Atajos que generan las partes en la mente del juez para llegar a una resolución con base en las emociones. AUDIENCIA PREPARATORIA Es una carga exclusiva de la contraparte, demostrar esto, por lo que quien pide el EMP no debe argumentar esto PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 34 Están encaminadas a mover los sentimientos del juez y no los hechos en estricto sentido: o Error de inferencia: pruebas que atacan a conductas pasadas del acusado que no son permitidas en proceso penal ej. El que fue ladrón siempre será ladrón (criterio doctrinal) o Heurística: esas emociones atacan con imágenes o situaciones muy explicitas ej. Llevar la ropa de la víctima llena de sangre (criterio doctrinal) o Evidencia de carácter: se inadmiten las pruebas que hablen del carácter (forma de ser o de actuar) de la víctima y del acusado. (criterio doctrinal) * el error de inferencia e la evidencia de carácter pueden ser admitidos para demostrar un modus operandi o motivo fundado para cometer la conducta - Probabilidad de que genere confusión: se refiere en gran parte a los dictámenes periciales, que se hacen muy largos entonces de inadmite y solo se deja entrar lo importante - Que sea injustamente dilatoria del procedimiento: se refiere a que sea inútil PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 35 El juicio oral tiene los siguientes principios: oralidad, inmediación concentración y contradicción/ confrontación TESTIMONIO: es aquella persona que percibió los hechos, estuvo en el lugar de los hechos. • REGLA GENERAL: art 383 a 404 CPP o Toda persona por regla general tiene el deber de declarar a excepción del art 33 de la constitución y 385 del CPP, el acusado no esta obligado a declarar, por virtud del derecho a guardar silencio y no autoincriminación ▪ Si alguien es llamado a rendir testimonio y no compadece, el juez de control de garantías puede emitir orden para que la policía lo haga compadecer, incluso arrestarlo por 36 horas (art 384) o Todos los testigos declaran bajo la gravedad del juramento, a excepción del acusado, porque faltar a la verdad puede generar consecuencia penales (falso testimonio) sin embargo, el acusado no se le aplica ello porque esta preparando su defensa y por ello no puede ser investigado por faltar a la verdad. • PREPARACIÓN DEL TESTIMONIO: o No es decirle que decir en juicio, y no es cerrar un falso testigo. o Se le explica la dinámica del juicio, las obligaciones y derechos que tiene y qué tipos de preguntas le pueden hacer en el examen cruzado. ▪ Es posible entrevistarlo antes de juicio para saber si es pertinente para llevarlo a juicio o no. Pues el juez valorara todo el comportamiento del testigo junto con la información que de= es decir el testigo debe ser eficaz es decir, tranquilo, preciso y claro. o Las preguntas en el interrogatorio versan sobre la pertinencia del testigo, es decir las preguntas serán sobre la relevancia para haberlo traído= Esa pertinencia es la que se prepara con el testigo. • CLASIFICACIÓN DE TESTIGOS o TESTIGO COMÚN: se le dice lego porque no tiene derecho a opinar, no puede hacer apreciaciones pues es el testigo que presenció los hechos y por tanto debe acudir a su memoria para responder las preguntas que siempre versarán sobre su percepción de los hechos. JUICIO ORAL: MEDIOS PROBATORIOS PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 36 o TESTIGO TÉCNICO: posee preparación académica, profesional, artísticas y científica que evoca los hechos observados a partir de su conocimiento especializado. No se presenta informe pericial. Ej en un accidente de transito un policía que puede determinar si la víctima infringió las leyes de tránsito y por tanto fue auto puesta en peligro o medico que presencio el accidente y que puede determinar la compatibilidad de la lesión con el accidente sufrido. ▪ Requisitos: • Percibió directamente los hechos= principal diferencia con el perito. • Expone sus afirmaciones a partir de su especialidad • En acusación y preparatorio se hubiese anunciado como experto • En juicio beberá acreditar su experticia= al igual que con el perito y ello se hace por medio de preguntas. ▪ En el examen cruzado es posible atacar tanto su percepción de los hechos como su experticia. o TESTIGO PERITO: es la misma prueba pericial. es quien no percibió los hechos, los conoce a partir de los documentos entregados y otra evidencia para realizar el informe pericial (art 415CPP). Donde debe dar un concepto. Es un análisis expost. ▪ El informe pericial, no es la prueba pericial sino su declaración= el informe solo se usa para impugnar credibilidad y para refrescar memoria, lo que se valora es solo la declaración. • Ese informe de opinión pericial se introduce por quien lo firma ▪ No hay perito sobre asuntos de derecho art 226.3CGP ▪ Se ataca en el examen cruzado solo su experticia. o TESTIGO DE ACREDITACIÓN: o instrumental. A través suyo de acreditan y presentan las evidencias, unido a la prueba documental como fuente indirecta de conocimiento. No presencio los hecho pero da cuenta de las características relacionadas con el EMP. Se solicita en la preparatoria. Su finalidad es demostrar que la evidencia es lo que la parte dice que es. ▪ No es le mismo testigo de oídas, este ultimo es quien narralo que otra persona le relato. • La CSJ a permitido que en cuanto a los policías judiciales, puede introducir el informe aunque no loa haya firmado, peor haya participado como apoyo. o TESTIGO DE OÍDAS: es quien conoció de los hechos por lo que otra persona le contó. Es muy fácil de objetar. No es la misma prueba de referencia. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 37 • DECLARACIONES ANEXAS AL ESCRITO DE ACUSACION: Art 337.5 lit g o Pueden ser declaraciones juradas, interrogativos y entrevistas o Se usa para refrescar e memoria e impugnarla credibilidad y tiene lugar en el contra interrogatorio. o No se solicita como prueba autónoma y no es prueba documental. Si se descubre. o Se usa para que la testigo lo lea mentalmente y pueda declarar sobre ello (refrescar memoria), o para impugnar credibilidad caso (cuando hay contradiccion) en el cual, se lee en voz alta. Impugnar la credibilidad puede darse por la contra parte o por quien trajo el testigo, cuando hablamos de un testigo hostil. Que es cuando la parte trae a su testigo y el comienza a mentir. o No es la misma prueba de refutación, ella es cuando se trae un testigo para que oiga lo que dice el otro y lo refute luego. Es la excepción a la regla de que los testigos no pueden oír lo que dice el otro. o También se puede usar como prueba de referencia art 438CPP. • DECLARACIÓN DEL PROCESADO: solo tiene lugar cuando se renuencia al derecho de guardar silencio art 33 constitución. No se solicita en la preparatoria, se puede ofrecer en juicio. Su falta a la verdad no tiene consecuencias. o Esa declaración solo es validad cuando se captura y luego de leerle los derechos. o Si se hace antes del juicio se puede usar para refrescar memoria o impugnarla credibilidad. • VALORACIÓN TESTIMONIAL o Credibilidad: circunstancias de percepción, variables que lo afectan al declarar o pueden influir lo que diga ▪ Coherencia: es la estructura lógica sin contradicciones y sin puntos de incompatibilidad entre si. El testigo que dice siempre lo mismo con los mismos detalles, esta mintiendo. ▪ Contextualización del relato: detalles del ambiente en que ocurrieron los hechos. ▪ Corroboraciones periféricas: corroboración del relato por otros medios que acrediten la veracidad. Otras declaración o medios de prueba. ▪ Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante: menciona datos insectarios que los benefician a una de las partes. • VÍCTIMA TESTIGO: es un testigo directo, ahora bien no hay objetividad en su testimonio pues es quien padeció el daño. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 38 • TESTIMONIO ADJUNTO: cuando se trae una entrevistas al juicio oral porque la declaración que esta dando el testigo en juicio oral es contraria a esa entrevista, para demostrar que la testigo mintió en la entrevista o en su interrogatorio. PRUEBA DE REFERENCIA: es toda declaración realizada por fuera del juicio oral se usa cuando esa persona no pude estar en el jucio oral. No se puede condenar solo con pruebas de referencia. Se utiliza para corroborar algo y no se practica, es solo la declaración. PRUEBA ANTICIPADA: Es aquel medio de prueba pertinente que por motivos fundados y de extrema necesidad debe ser llevado a cabo a petición de las partes y ante el Juez de Control de forma previa a la audiencia de Juicio Oral. Nada se dice sobre que no se puede condenar con este tipo de prueba. Su finalidad no es corroborar, es demostrar un hecho objeto del proceso. Ahora bien, si al momento del jucio oral, se puede llevar al testigo, la prueba anticipada no tendrá validez. - Art 284CPP - Para Nicky, toda prueba anticipada es prueba de referencia. Para Riveros, si bien puede ser cierto, tienen una finalidad diferente. - Es una respuesta del sistema ante el hecho de que las audiencias siempre se demoran y que el principio de inmediación no es absoluto. Es una excepción a la inmediación en razón a que se practica ante un juez diferente al juez de conocimiento. PRUEBA SOBREVINIENTE: es la que es posterior al escrito de acusación y a los anexos si la prueba es de la fiscalía y si es de la defensa, es posterior a la preparatoria. No se tiene conocimiento de su existencia en ese momento procesal, y que las partes descubrieron posterior a esa etapa procesal. No es que se conocía y no se pidió. Si ya se dicto sentencia, y se conoció esa prueba que puede cambiar el sentido de la decisión, se pide el recurso de revisión (se da cuando ya se ejecutorio la sentencia). Si no se ha dictado sentencia, se puede pedir y practicarse. PRUEBA DE REFUTACIÓN: es la forma de controvertir una prueba por parte de la contra parte al permitir que un perito oiga el concepto de otro, para poder cuestionarla luego. Es una excepción al hecho de que ningún testigo puede oír la declaración de otro. Tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal. *la Corte en temas penales no puede declarar la exequibilidad condicionada porque implicaría legislar. PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 39 - El interrogatorio es la forma como el ente acusador busca la verdad de los ocurrido. El contra interrogatorio, se utiliza para atacar la credibilidad del testigo que esta siendo interrogado. - Artículo 391 CPP o Ningún testigo puede oír la declaración del anterior testigo o Primero se hace la práctica de pruebas de la fiscalía y luego los de la defensa. o Antes de rendir declaración se les toma juramento y se les advierte del art 33 constitucional y que pasa si falta a la verdad (art 442 CP falso testimonio). Luego se toman los generales de ley por parte del juez. La parte que pidió el testigo puede hacer más preguntas de generales de ley y si es un perito se hacen las preguntas para acreditar su experticia. INTERROGATORIO CRUZADO - INTERROGATORIO: La parte que ofrece el testigo es el primero en preguntar y debe basar sus preguntas en la pertenencia con la que fue decreto el testigo o solo se pueden hacer preguntas abiertas, no sugestivas. Pueden ser explicativas, descriptivas, determinantes y narrativas. Todas recaen sobre la pertenencia del testigo. Se sugiere que estas jamás sean genéricas, siempre se debe guiar al testigo. o no se permiten: y por tanto se pueden objetar. ▪ Cerradas: por estrategia porque le quita el ritmo a la audiencia. Es la que solo deja que el testigo escoja entre dos opciones. (no son solo las de si o no). ▪ sugestivas ▪ impertinentes: art 375CPP. No se relaciona con la pertinencia por la que fue decretada. ▪ Ofensivas ▪ Confusas ▪ Compuestas: son más de una pregunta en una sola. Interrumpe el ritmo. ▪ Capciosas: son para ponerle trampas al testigo ▪ Hipotéticas: le pone un escenario alternativo de lo que paso en el proceso ▪ Ambiguas: abiertas a interpretación ▪ Repetitivas o En el testimonio a la víctima y más en delitos sexuales debe ser muy concreto. TÉCNICAS DE JUICIO ORAL PROBATORIO PENAL Juan David Riveros 40 o OBJECIONES A LAS RESPUESTAS: en casos de testigo de oídas y prueba de referencia. Y cuando se respuesta sea una opinión y no se un perito ni un testigo experto. - CONTRAINTERROGATORIO: lo hace la contraparte de quien presento al testigo. Es opcional. Solo versa sobre los temas que se trataron en el interrogatorio, no siempre sobre la pertenencia porque esa ya se abordó en el directo, es decir debe ser sobre los mismos temas, pero no sobre las mismas preguntas. Se pueden hacer preguntas sugestivas y se prefiere que sean cerradas para poder mantener al testigo controlado, pues lo que se busca es atacar y controvertir
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