ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS TEORÍAS DEL CONCEBIDO

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FACULTAD DE INGENIERÍA
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE INGENIERIA INDUSTRIAL
INFORME
ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS TEORÍAS DEL CONCEBIDO
CURSO:
CONSTITUCIÓN Y DERECHOS HUMANOS
DOCENTE
 APONTE MANRIQUE, Santos Rosendo
INTEGRANTE:
· SOTO RONDAN, Víctor
2017
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………………………………………………………………… 3
II. ARGUMENTACIÓN	4
 2.1. La concepción se da con la fecundación, la aplicación del principio pro homine	4
 2.2. El derecho sigue a la ciencia....................................................................................................6
 2.3. El ser humano vive desde antes de su implantación en el útero materno ………………………….7
2.4. El tercer efecto del AQE………………………………………………………………………………………….………….8
2.5. La experiencia de otros tribunales constitucionales ….……………………………………………………….8
2.6. Consecuencias de la sentencia del TC y reflexiones finales…………………………………………………9
III. CONCLUSIONES.…………………………………………………………………………..............................................10
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………………………………………………………………….11
I. INTRODUCCIÓN:
El Tribunal Constitucional (TC), en Ia Sentencia STC 02005-2009-PA/TC, del 16 de octubre de 2009, ordenó al Ministerio de Salud que se abstenga de distribuir el producto denominado Píldora del Día Siguiente o Anticonceptivo Oral de Emergencia (Levonorgestrel 0.75 mg., en adelante AOE), pues para su posible efecto abortivo atentaría contra el derecho a Ia vida del concebido, protegido por el artículo 2, inciso 1, de Ia Constttuci6n Política del Perú.
 El fallo fue dictado en una demanda de amparo interpuesta contra el Ministerio de Salud para que deje de distribuir el AOE en los centros de salud públicos, para su acción abortiva consistente en impedir Ia implantación del embrión en el útero materna.
 Con esta sentencia, ya son varios los casos de protección del concebido por parte de Tribunales Constitucionales americanos. Ha contribuido a ella que el derecho a Ia vida del concebido este reconocido no sólo en el texto constitucional (como es el caso del Perú), sino que además se encuentre reforzado en América gracias a su expreso reconocimiento internacional, en el artículo 4 1 de Ia Convención americana sobre Derechos Humanos, de 1969. 
Así, según veremos, en el recuento de Tribunales Constitucionales de nuestro continente que han protegido el derecho a Ia vida del concebido, hay que empezar mencionado a Costa Rica, donde en 2000 su Corte Suprema declara inconstitucional Ia practica de Ia fecundación in vitro. En esta misma línea tuitiva, encontramos luego a los Tribunales Constitucionales de Argentina (2002), Ecuador (2006) y Chile (2008) que, como ahora el del Perú, han protegido Ia vida del concebido prohibiendo Ia distribuci6n del AOE. 
En el presente trabajo se analizará Ia protección al derecho a Ia vida del concebido dada por Ia STC 02005-2009-PA/FC y las consecuencias que puede tener esa decisión para Ia protección del concebido frente a otras situaciones donde su derecho a Ia vida se ve también comprometido, como el aborto o Ia fecundación in vitro.
II. DESARROLLO:
2.1. 	LA CONCEPCIÓN SE DA CON LA FECUNDACIÓN, LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO HOMINE
El TC parte por advertir que existe una disputa en la ciencia sobre el momento de Ia concepci6n, es decir sobre el inicio de Ia vida del ser humano. Así, según el TC, se encuentra Ia Teoría de Ia Fecundación, según Ia cual Ia concepción se da una vez que el 6vulo ha sido fecundado par el espermatozoide, y Ia Teoría de Ia Anidación, para Ia que el inicio del ser humano se da a partir de Ia anidación del óvulo fecundado en el útero materno.
Frente a esta controversia, el TC recurre al principio pro homine de interpretación de derechos humanos, conforme al cual debe preferirse aquello que garantice de Ia manera más efectiva y extensa posible los derechos humanos. Aplicando ese principio a Ia disputa científica sobre el inicio de Ia vida humana, el TC señala que Ia concepci6n se da con Ia fecundación, es decir.
“Con Ia fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de Ia ciencia, constituye el inicio de Ia vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa Y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio”. (DC Pérez Pita, 2014, p15).
Par tanto, si desde Ia fecundación hay un nuevo ser humano titular del derecho a Ia vida, Ia acción destinada a impedir Ia implantación del embrión en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese derecho.
Debe mencionarse que igualmente los Tribunales Constitucionales de Argentina, Chile Y Ecuador aplicaron el principio pro homine para proteger el derecho a Ia vida desde Ia fecundación, cuando les tocó pronunciarse en los casos sobre el AOE según veremos en el apartado 8 del presente trabajo.
Como no podía ser de otra manera, Ia conclusión a Ia que, aplicando el principio pro homine, llega el TC, tiene el respaldo de Ia ciencia, que nadie ha sido capaz de refutar también científicamente: que Ia vida del ser humano se inicia con Ia fecundación del óvulo por el espermatozoide.
AI respecto, Jerome Lejeune, genetista mundialmente destacado descubridor de que el Síndrome de Down se debe a Ia presencia de un cromosoma demás, escribió: En Ia fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán a los 23 cromosomas de Ia madre. En ese momento, se constituye toda Ia información genética necesaria y suficiente para expresar todas las características futuras del individuo. Por ello, Lejeune define al embrión como un jovencísimo ser humano.
En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dirá: De los datos esenciales sobre Ia formaci6n del cigoto (o embrión unicelular] y sobre el paso desde embrión unicelular a embrión de dos células·, resulta "con toda evidencia que, en Ia fusión de los gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una nueva célula humana, dotada de una nueva y exclusiva estructura de información que constituye Ia base de su desarrollo posterior. Esta información es Ia base de Ia pertenencia del cigoto a Ia especie humana y de su singularidad individual o identidad, y contiene un programa codificado completo, que le proporciona enormes potencialidades morfo genéticas, que se realizan de modo autónomo y gradual durante el proceso epigenético rigurosamente orientado.
Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embrión unicelular está dotado de los caracteres de coordinación, continuidad y gradualidad. Es especialmente importante el carácter de continuidad, por to que, "Desde Ia singamia en adelante, siempre es el mismo individuo humano, que se construye aut6nomamente siguiendo un plan rigurosamente definido, a pesar de pasar a través de estados que van siendo cualitativamente más complejos· 
Por ello, refiriéndose a esta continuidad, el Consejo de Europa declaro en 1986 en Ia Recomendación 1 046 relativa a Ia utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, científicos, industriales y comerciales- que “Desde Ia fecundación del ovulo, Ia vida humana se desarrolla de modo continuo, de forma que no pueden hacerse distinciones en el curso de las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo.
Melina resalta que esa continuidad en el proceso biológico iniciado en el momento de Ia concepción, se desarrolla sin saltos de cualidad ni de naturaleza, bajo el control autónomo del propio concebido, según el programa de ejecución inscrito en su propio genoma:
“EI neo-concebido es un sujeto irrepetible de Ia especie humana, caracterizado por una específica individualidad, que, conservando siempre su identidad, prosigue su propio ciclo vital (supuestas todas las condiciones necesarias y suficientes) bajo el control autónomo del sujeto mismo,que se autoconstruye en un proceso totalmente coordinado dictándose a sí mismo las direcciones de crecimiento según el programa de ejecución inscrito en su propio genoma”. (Melina, 2012, p27).
	Andorno resalta también que Ia condición de individuo humano del embrión le viene dada por estar dotado de su propia información genética, a diferencia de cualquier otra célula humana, que le permitirá desarrollarse como un niño y luego como un adulto:
“Una célula de Ia piel de un hombre adulto, que puede ser separada y cultivada, pertenece también a Ia especie humana; en sus 46 cromosomas posee toda Ia Información genética del individuo, al igual que un embrión”. (Andorno, 1997, p95).
2.2. 	EL DERECHO SIGUE A LA CIENCIA: LA VIDA DEL SEA HUMANO ESTA PROTEGIDA DESDE LA CONCEPCION O FECUNDACION
		Entonces, con Ia concepción entendida esta como Ia fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Estamos ya frente al cigoto; un individuo único e irrepetible que cuenta con una nueva y exclusiva información genética que, si nada to interrumpe y sin dejar de ser el mismo individuo, se desarrollara autónomamente como un ser humano, según el programa de ejecuci6n inscrito en su propio genoma. Esta información genética es Ia base de su pertenencia a Ia especie humana y su condici6n de individuo humano.
		Señala nuestra Constitución que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. En aplicación de este precepto, podemos decir, con Fernández Segado, que es lógico que se deba tener al concebido por titular del derecho a su propia vida, a una vida que en cuanto ser humano que es tiene como propia y diferente de Ia de su madre. Como se ha puesto de relieve, ¿Cómo te va a tener o considerar Ia ley respecto al favor más nuclear para él como es permitirle nacer?
“El concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene capacidad de goce, si bien limitada, restringida para todo cuanto le favorece. El ser capaz "para todo cuanto le favorece" debe ser interpretado del modo más amplio. AI concebido favorecen derechos como el de Ia vida, que carece de significación económica”.(Fernández, 1985, p843).
	Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especialísima relación de dependencia respecto de Ia madre, ello no puede negar su titularidad del derecho a Ia vida. Como dice Hervada, Es legitime preguntarse, ¿Dónde hay un individuo humano?
La respuesta, si se atiende a Ia verdad científica, es bien clara: alii donde hay un nuevo ser vivo, que si bien esta en Ia madre, ya no es Ia madre. Vida independiente no significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: Primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado; Segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otros. Vida independiente significa Ia independencia del principio vital, que cada ser tiene en si su propio principio de vida.
Fernández Sessarego advierte, con acierto, que el desarrollo de la fecundación in vitro ha permitido confirmar que Ia vida del ser humano empieza con Ia fecundación, pues se ha logrado generar vida humana fuera del seno materno, por medias artificiales (lo que permite) estar seguros que el nascituro no es una parte del organismo de Ia mujer, asimilable al hígado o al apéndice de Ia madre, como erradamente sostuvo algún autor en tiempo pasado.
En similar sentido, Zannoni dirá que en Ia fecundaci6n extrauterina “El descarte" de embriones constituye, se mire por donde se mire, una forma de destrucción de Ia vida humana, genéticamente perfecta.
Entonces, con los datos que nos alcanza Ia ciencia genética en los que, como no podía ser de otro modo, el Derecho se sustenta, desde el momento en que el óvulo es fecundado (fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano (concebido o nasciturus), distinto al padre y a Ia madre, genéticamente diferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegara a ser humano si no lo es ya desde entonces.
2.3.	 EL SER HUMANO VIVE DESDE ANTES DE SU IMPLANTACIÓN EN EL ÚTERO MATERNO
Siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a Ia vida y su protección Jurídica comienza desde Ia concepción 0 fecundación, según Ia Constitución dispone en su artículo 2, inciso1. No se inicia recién con Ia implantación del embrión en el endometrio, hecho que ocurre en un momento posterior (unos cuatro o cinco días después de Ia fecundación).
Afirmar lo contrario, no toma en cuenta que desde Ia fecundación, todo el proceso de división celular ha sido hecho por el propio embrión, sin recibir indicación alguna de su madre, como lo prueba Ia fecundación artificial, que se hace fuera del cuerpo materno, Y el proceso termina precisamente, con Ia implantaci6n del embrión en el útero materno. Esto explica que estamos en presencia de un ser vivo, perteneciente a Ia especie humana. pues su genoma es humano.
“Implantarse en el útero es como anclar un barco: el barco existía antes de anclarse. En consecuencia, ya que Ia protección constitucional del derecho a Ia vida se inicia con Ia concepción, no solo habría un atentado contra ese derecho en Ia eliminación del embrión ya implantado en el endometrio, sino también en Ia acción destinada a evitar esa implantación”. (Leal, 2009, p16).
2.4. EL TERCER EFECTO DEL AQE
Según to señalado por sus propios fabricantes como veremos seguidamente, el AOE tiene tres efectos: 1) La inhibición de Ia ovulación (efecto anovulatorio); 2) Ia modificación de Ia textura del moco cervical, impidiendo Ia libre movilidad de los espermatozoides; 3) Impide Ia implantación del embrión en el útero, mediante Ia alteración del endometrio, si este no ha completado aun su recorrido hacia el útero. con Ia consecuente expulsión y muerte del embrión. De acuerdo a todo lo vista hasta aquí sobre el inicio de Ia vida del ser humano, este último es el efecto abortivo.
El TC constata que los cinco productos que se venden en el Perú como AOE consignan ese efecto abortivo en sus respectivos insertos:
· GLANIQUE: Podría impedir igualmente Ia lmplantaci6n de un óvulo.
· TIBEX: interfiere con Ia fertilización y Ia implantación en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.
· POSTINOR 2: Consecuentemente, previene Ia fecundación e implantación en el ciclo luteal.
· NORTREL: El efecto anticonceptivo de Ia progestina se alcanza a través de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilización e implantación en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.
· POST DAY: Posteriormente impide Ia fecundación e implantación.
No debe sorprendernos que los laboratorios informen sobre el efecto abortivo del AOE con tanta claridad.
“Los fabricantes dan esta información, prefiriendo los riesgos de perder un mercado a ser enjuiciados, en países donde las autoridades son firmes con quien manipula información”. (Paccini, 2010, p15).
2.5. 	LA EXPERIENCIA DE OTROS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SOBRE EL AQE Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DEL CENCEBIDO
· ARGENTINA:
En Argentina, por Ia acción de amparo Portal de Belén c/ Ministerio de Salud Y Acción Social, resuelta el 5 de marzo de 2002, Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Nación ordenó al Ministerio de Salud que deje sin efecto Ia autorización del AOE prohibiendo su fabricación, distribución y comercialización. 
Esta Sentencia menciona los tres efectos del AOE, siendo uno de ellos su actuación “Modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en Ia maduración del endometrio que lleva a inhibir implantación”. Sobre esto, señala Ia Corte Suprema:
 Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de Ia opinión científica según Ia cual Ia vida comienza con Ia fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de Ia vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo.
· CHILE:
El Tribunal Constitucional de Chile, en Sentenciade 18 de abril de 2008 declaró inconstitucional el Decreto Supremo Reglamentarlo n. 48, del Ministerio d~ Salud que aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulación de Ia Fertilidad, en las que se ordenaba al sistema público de salud aconsejar y distribuir el AQE.
· ECUADOR:
	En Ecuador, Ia Tercera Sala del Tribunal Constitucional, por Resolución de 23 de mayo de 2006, resolvió conceder Ia acción de amparo interpuesta por un ciudadano que solicitaba Ia suspensión definitiva del registro sanitaria para Ia comercialización y expendio del producto denominado Postinor-2 (Levonorgestrel 0.75 mg.). 
El Tribunal Constitucional parte en su análisis del artículo 49 de Ia Constitución Política del Ecuador, conforme al cual: “Los niños y adolescentes gozaran de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a Ia vida, desde su concepción”.
· COSTA RICA:
	Por último, queremos mencionar un caso de protección del derecho a Ia vida del concebido no frente a su afectación por el AOE, sino por Ia práctica de Ia llamada fecundación in vitro. La Corte Suprema de Costa Rica. mediante Sentencia de 15 de marzo de 2000. Declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo N° 24029-S, sobre fecundación in vitro, pues mediante esa técnica “Se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que Ia mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo.
	Como vemos, Ia Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a Ia vida desde su inicio: el momento mismo de Ia fecundación; lo que le lleva a actuar en defensa de Ia vida de los embriones prohibiendo Ia fecundación in vitro.
2.6. 	CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TC Y REFLEXIONES FINALES
El TC al igual que sus homólogos de Argentina, Chile y Ecuador ha reconocido, aplicando el principio pro homine, que Ia vida del ser humano se inicia con Ia concepción o fecundación del óvulo por el espermatozoide. Con ella, Ia jurisdicción constitucional recoge Ia evidencia científica sobre el inicio de Ia vida del ser humano y es coherente con Ia Convención Americana sobre Derechos Humanos y el ordenamiento constitucional peruano, que reconocen el derecho a Ia vida desde Ia concepción.
Igualmente, existiendo un ser humane con derecho a Ia vida desde Ia fecundación o concepción, la práctica de Ia fecundación in vitro de óvulos humanos representaría también una afectación al derecho a Ia vida del concebido como Ia ha entendido Ia Corte Suprema de Costa Rica, pues con esa práctica o se fecundan embriones para luego eliminarlos o se les expone a un riesgo desproporcionado de muerte.
	En definitiva, con Ia Sentencia aquí comentada el Perú se suma a Ia lista de países donde se ha dado protección al derecho a Ia vida del concebido para los más altos tribunales de justicia, que son ejemplo de Ia tutela que Ia jurisdicción constitucional debe brindar a ese derecho esencial.
III. CONCLUSIONES:
· Queda totalmente clara y demostrada la importancia trascendental que posee este tema, puesto que no solo sirve de apoyo a la regulación legislativa, sino también el respeto al fin supremo de la sociedad.
· Está demostrado biológica y jurídicamente que se es concebido desde el momento de la fecundación y que desde ese mismo momento se le son imputados derechos y deberes para todo en cuanto le favorece.
· Queda claro que la comparación legislativa entre países, denota la necesidad de regulación de ciertos vacíos legales con respecto al concebido y a las problemáticas que actualmente este tema presenta.
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p73.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurídico del Concebido. En: Libro de homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural de Cuzco, 1988, p28.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3ª ed. Lima: Editorial Huallaga, 2001, p71.
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel.  “Derecho de las Personas”. Cuarta edición. Editorial Edisofer S.L. Madrid-España, 2011. p101.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético” 4ta edición. Grijley – Lima. 2001. p100.
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial 1992. Lima. p18.
http://intranet.usat.edu.pe/usat/files/2011/01/Discurso-Sessarego.pdf
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