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TÍTULO III DISPOSICIONES COMUNES A LOS TÍTULOS I Y II 1. CONTRATOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN GENERAL: ACCIDENTALES POR COSECHA Y DE PASTOREO Artículo 39 — Quedan excluidos de las disposiciones de esta ley: a) Los contratos en los que se convenga, por su carácter accidental, la realización de hasta dos (2) cosechas, como máximo, ya sea a razón de una (1) por año o dentro de un mismo año agrícola, cuando fuera posible realizarla sobre la misma superficie, en cuyo caso el contrato no podrá exceder el plazo necesario para levantar la cosecha del último cultivo. b) Los contratos en virtud de los cuales se concede el uso y goce de un predio con destino exclusivo para pastoreo, celebrados por un plazo no mayor de un (1) año. En caso de prórroga o renovación entre las mismas partes y sobre la misma superficie, mediante la cual se totalicen plazos mayores que los establecidos en el presente artículo, o cuando no haya transcurrido por lo menos el término de un (1) año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerará incluido el contrato en las disposiciones de esta ley. La calificación y homologación del contrato será efectuada a pedido de parte por la autoridad judicial competente, debiendo expedirse simultáneamente el correspondiente testimonio. Al vencimiento del contrato, la presentación de dicho testimonio ante la autoridad judicial competente será título suficiente para que se ordene la inmediata desocupación del inmueble por el procedimiento de ejecución de sentencia vigente en la jurisdicción respectiva. Además de ordenar la desocupación, dicha autoridad a pedido de parte impondrá al contratista que no haya desocupado el predio una multa equivalente al cinco por ciento (5%) diario del precio del arrendamiento a favor del propietario, por cada día de demora en la restitución del inmueble hasta su recepción libre de ocupantes por parte del propietario. En caso de que el contrato se presente para su calificación hasta quince (15) días antes de la entrega del predio al contratista y la autoridad judicial que intervenga no efectuare en ese lapso la calificación y homologación, se presumirá que el contrato ha quedado calificado como accidental.1 Artículo 51, Decreto Reglamentario nº 8330/63 (primera parte): Los contratos accidentales y los de pastoreo a breve término que el art. 39º de la ley 13.246 excluye de sus preceptos, se regirán por las normas del Código Civil. En caso de una nueva contratación entre las mismas partes sobre el mismo predio, cuyo plazo sumado al del contrato anterior totalice un término mayor al establecido en el inc a) del art. 39 de la ley 3.246, se considerará al nuevo contrato incluido en las disposiciones de la ley 13.246, siempre que no haya transcurrido por lo menos el término de un año desde el vencimiento del anterior contrato. 1.1. CONSIDERACIONES COMUNES A AMBOS CONTRATOS POR BREVE TÉRMINO La redacción actual de este artículo regula conjuntamente a los contratos accidentales hasta dos cosechas y a los de pastoreo, mientras que en el texto original de la 13.246 estaban tratados por separado, en los arts. 39 y 3, respectivamente.2 Pese a que ambos serían básicamente arrendamientos rurales o aparcerías3 —ya que en ambos casos el cedente otorga el uso y goce de un predio rural con destino a la explotación agropecuaria para recibir ya sea un precio cierto o para repartirse los frutos—, están excluidos de las disposiciones de esta ley. Se suman así a los contratos de locación excluidos de las regulaciones de la ley 13.246 porque sólo uno de sus elementos es agrario (predio rural o destinación a la actividad agropecuaria): a) de inmuebles urbanos destinados a la explotación agropecuaria; b) de inmuebles rurales destinados a explotación no agropecuaria; c) de inmuebles rurales destinados a diversas actividades, no siendo la principal la 1 Modificado por ley 22.298, art.1. Sustituido. (BO 09/10/80; Fe de errata 21/10/80). 2 Ver evolución legislativa en BREBBIA, F., Contratos... p. 181 y ss. 3 Idem, p. 186; VIALE, D., op. cit., p. 490. agropecuaria; d) de inmuebles rurales para una actividad agropecuaria sujeta a un régimen especial, como el caso del contrato asociativo de explotación tambera regulado por la ley 25.169.4 En los casos en análisis ambos elementos —el predio y la explotación— son agrarios, pero se encuentran igualmente excluidos de la normativa general por la brevedad del plazo, motivada por su finalidad específica.5 A) NATURALEZA JURÍDICA Como señalamos más arriba, los contratos accidentales no son otra cosa que contratos de arrendamiento rural o de aparcería, constituyendo una especie calificada por la brevedad del plazo derivada del destino específico de la explotación.6 Tanto es así, que se los considerará incluidos en las disposiciones generales de la ley si se prorrogaran o renovaran totalizando plazos mayores que los autorizados en este artículo, o cuando se celebrare un nuevo contrato dentro del año del vencimiento del anterior, entre las mismas partes y sobre la misma superficie. Les cabe sin ningún esfuerzo y sin ninguna duda el concepto genérico de contrato agrario que apuntamos oportunamente7 como aquel “cuya finalidad típica es la obtención de un rendimiento económico mediante la atribución de una titularidad transitoria de aprovechamiento de bienes, destinándolos a la producción agrícola, silvícola o ganadera con fines de mercado”8 y que al conferir la titularidad de la explotación, que debe considerarse como su efecto típico fundamental, habilita además a la constitución de la empresa agraria. Es decir que constituyen contratos “para la empresa agraria”, dentro de la clasificación que toma una noción amplia de los contratos agrarios.9 Por lo tanto, son contratos típicamente agrarios10, disintiendo con la opinión11 de que constituyen contratos civiles de locación aunque se aplique a los mismos la normativa del Código Civil y Comercial, ya que esto sucede por remisión que efectúa la misma ley de Contratos de Arrendamientos Rurales y Aparcería y en caso de incumplimiento de los requisitos que ésta establece, se produce la pérdida de la excepcionalidad y el consiguiente retorno al ámbito de aplicación de sus disposiciones generales. Coincidimos en que el criterio adoptado por el legislador no ha sido el adecuado, por cuanto el plazo de un contrato no es motivo suficiente para modificar el régimen legal aplicable al mismo, sustrayendo de la legislación agraria y de su régimen estatutario de orden público, tuitivo de los recursos naturales, de la producción agropecuaria y del bienestar de la comunidad rural, un contrato típicamente agrario y de uso generalizado.12 B) NORMATIVA APLICABLE A este respecto debemos distinguir dos aspectos o momentos que no deben confundirse: el de la tipificación y consideración de un contrato como accidental, y el de la reglamentación de su funcionamiento. El primer aspecto está prolijamente reglamentado por el propio artículo 39 de la ley 13.246 que, atento su carácter de excepción al régimen tuitivo general de la ley, establece taxativamente los dos supuestos de contratos accidentales y sus requisitos —especialmente su duración máxima—, cuestiones procesales y efectos, como así también las causales de la pérdida de la excepcionalidad y consecuente reinserción en el régimen general de la ley. Cabe señalar que las sucesivas reformas han regulado cada vez más esos aspectos, para algunos con la finalidad de que estos pactos excepcionales y al mismo tiempo 4 Ver infra comentario ley 25.169. 5 BREBBIA, F., Contratos..., p. 187. 6 BREBBIA, F. Contratos..., p. 186; MARTÍNEZ GOLLETTI, L. E., Nuevo régimen..., p. 140; VIALE, D., op. cit., p. 494. 7 Ver supra, capítulo sobre parte generalde los contratos agrarios. 8 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 219 y ss. 9 Ver supra, “Clasificación de los contratos agrarios”. 10 MAIZTEGUI MARTÍNEZ, Horacio F., Los contratos accidentales por cosecha: necesidad de una solución legislativa urgente, en LLLitoral, 1998-1, p. 570. 11 VIVANCO, Antonio, Pastoreo y pasturaje, en “Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXI, p. 624. 12 Idem, p. 625. tan frecuentes no sean utilizados en fraude de la ley y de sus normas de orden público13, aunque por otro lado, al irse ampliando su campo de acción, poniendo más el acento en el breve término que en el carácter excepcional, se ha favorecido la burla del espíritu de la ley.14 En el segundo aspecto, el artículo 51 del decreto-ley 8330/63, reglamentario de la ley 13.246, estipula que estos contratos se regirán por las disposiciones del Código Civil, y así lo han receptado la doctrina15 y jurisprudencia16 mayoritarias. Consideramos infundada la imputación de inconstitucionalidad a este artículo del reglamento aduciendo que se exceden los límites de lo reglamentario17, ya que para ser considerados accidentales y alcanzados por esta norma, previamente los contratos deben necesariamente cumplimentar los requisitos del artículo 3918, que al ser de orden público no son eludibles por las partes y cuyo incumplimiento acarrea la inclusión, o reinclusión, dentro de las disposiciones generales de la ley. Por lo tanto, cumplimentadas las exigencias de la norma para obtener la exclusión del régimen general de la ley 13.246, el derecho aplicable es el común, es decir el régimen del Código Civil, y consecuentemente regirá el principio de la autonomía de la voluntad de las partes19 y todas las disposiciones relativas a la locación. No coincidimos con quienes sostienen que debe aplicarse a los contratos accidentales sólo la exclusión del régimen del plazo mínimo de la ley 13.246 y que les alcanzan el resto de sus disposiciones.20 Como consecuencia, en estos contratos no son de aplicación las nulidades establecidas por el artículo 17 ni las obligaciones específicas del 18 y 2321, ni las reglas específicas de la contratación agraria. Cabe señalar que si bien no les será tampoco aplicable la prohibición de explotación irracional del suelo del art. 822, sí lo será el art. 24023 del Código Civil y Comercial que pone como límites al ejercicio de los derechos individuales, que el mismo sea compatible con los derechos de incidencia colectiva. También serán aplicables la leyes de presupuestos mínimos24, entre ellas la 25.675 de “Presupuestos mínimos ambientales”25, que también es de orden público y que asegura, a través de los principios que consagra, especialmente el de sustentabilidad y de solidaridad intergeneracional26, la explotación racional del suelo, con lo que ese objetivo de la legislación agraria está hoy indirectamente preservado. C) FORMALIDADES 13 DE ARENAZA, E., El nuevo régimen legal..., en EDLA, T. 1981, p. 1175, ap. V, cit. por VIALE, D., op. cit., p. 591. 14 MARTÍNEZ GOLLETTI, L., Nuevo régimen..., p. 171. 15 VIALE, D., en op. cit., p. 589/90, hace una prolija enumeración de las opiniones en tal sentido. 16 Idem, p. 590. Además, CCiv. Com. y Lab. Sgo. del Estero, 1ª Nom., Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132; y Juzg. Trab. Marcos Juárez (Cba.), 14/12/90, Uanotti Miguel A. s/Calificación y Homologación, RADAyC, año 1, nº 1, p. 166. 17 PIGRETTI, E., DE ARENAZA E. y otros, op. cit., p. 97. 18 VIALE, D., op. cit., p. 593. 19 Idem. 20 MAIZTEGUI MARTÍNEZ, H., op. cit., p. 574. 21 Ver supra, comentarios artículo 17, 18 y 23. 22 Ver supra, comentario art. 8. 23 Artículo 240 del Código Civil y Comercial.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.” 24 Artículo 239 del Código Civil y Comercial. Jurisdicción. “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. 25 Ver supra, comentario art. 8. 26 Idem. Coincidimos con quienes sostienen27 que estos contratos deben redactarse por escrito. Como ya señalamos, se encuentran excluidos de las disposiciones generales de la ley 13.246, entre ellas de las relativas a la forma de los contratos del artículo 40.28 Por lo tanto, no es aplicable la consideración de que la exigencia de la redacción por escrito es al sólo efecto probatorio y la consiguiente posibilidad de demostrar su existencia de acuerdo a las disposiciones generales. Si a los fines del análisis supusiéramos la hipótesis contraria, es decir, la admisión de la celebración oral de un contrato accidental, en tal caso nos encontraríamos con que lo que a lo sumo vamos a poder probar es la existencia de un contrato de arrendamiento o de aparcería y por lo tanto “encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ésta acuerda”. Del propio carácter excepcional de estos contratos se desprende entonces, como natural consecuencia, la exigencia de su redacción escrita. Lo contrario implicaría abrir una nueva puerta para burlar el espíritu tuitivo de la ley.29 D) CALIFICACIÓN Y HOMOLOGACIÓN La “calificación” es la determinación que debe efectuar el juez competente, a pedido de parte, del carácter accidental del contrato que se presenta a su consideración. La “homologación”, por su parte, es la resolución mediante la cual el juez efectúa la calificación dándole el efecto de cosa juzgada material.30 Las partes, o una de ellas, podrán presentarse ante el juez con competencia en el lugar de emplazamiento del inmueble o ante el que las partes hayan acordado en el contrato31, solicitando que el mismo proceda a la calificación y homologación del contrato. Si las firmas no estuvieran certificadas por escribano o autoridad judicial habilitada para las certificaciones, procederá el pedido de la ratificación de las mismas previa a la resolución.32 Por lo tanto es aconsejable, al celebrar el contrato, que las firmas sean certificadas por cualquiera de los funcionarios mencionados. El testimonio de la homologación será título suficiente para que proceda, al vencimiento del plazo, el inmediato lanzamiento por la vía de ejecución de sentencia que prevean los códigos de procedimiento locales. Entendemos, con la mayoría de la doctrina33, que este trámite que prevé el artículo 39 es opcional para las partes, por lo que su omisión no invalida el acto, sino que obligará al arrendador o aparcero dador accidental a incoar juicio de desalojo al vencimiento del plazo si no se produce la desocupación del predio. De allí la fundamental importancia que reviste para el cedente este trámite judicial, siendo a todas luces aconsejable para éste su realización. JURISPRUDENCIA La característica en la brevedad en los contratos accidentales inherentes a la finalidad específica, es lo que justifica la exclusión de la legislación especial. (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). Si la brevedad dependiese solamente de la voluntad de las partes expresadas en el plazo, sin establecerse la finalidad específica el contrato debe ser absorbido por la legislaciónagraria especial, y sus plazos deberán ser extendidos a los mínimos que impone el carácter de orden público de esa legislación. (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). 27 BREBBIA, F., Contratos..., p. 193, PIGRETTI, E., DE ARENAZA E. y otros, op. cit., p. 97. 28 Ver infra, comentario artículo 40. 29 Ver supra, comentario artículo 4. 30 BARRIOS, Eduardo, comentario al art. 268 en CPCC Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Edit. Juris, Rosario, 2000, T. 1, p. 806. 31 Ver supra, en comentario al artículo 17, nuestra opinión respecto a la falta de vigencia de la prohibición de prórroga de jurisdicción que contiene el mismo. 32 VIALE, D., op. cit., p. 579. 33 BREBBIA, F., Contratos..., p. 195, VIALE, D., op. cit. p. 583, MARTÍNEZ GOLLETTI, L., Nuevo régimen..., p. 168. Los contratos accidentales no dejan absolutamente de ser contratos de arrendamiento, puesto que esa relación jurídica participa, en principio de los caracteres configurativos de éstos, y el hecho que la ley los declare excluidos de sus prescripciones, no significa que éstos contratos no tengan aquel carácter, sino que sus disposiciones no les alcanzan, se los distingue por la brevedad de su plazo (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). Los contratos accidentales, al no entrar en el ámbito de aplicación de la ley especial, deben regirse supletoriamente por el Código Civil en lo que concierne a la locación de cosas, aunque no lo manifiesten expresamente ni la ley ni la reglamentación, siempre que sus disposiciones no se encuentren expresamente modificadas por la regulación especial de los contratos en cuestión y su reglamentación que en rigor tienen un régimen propio y particular. (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). La ley 13.246 (Adla, VIII, 85) establece en su art. 39 que los contratos que se pacten por un plazo menor al de tres años, quedando excluidos de la misma, deben tener los requisitos que allí se fijan y se requiere su calificación como accidental por la autoridad judicial competente, pero al no haber traído los actores ninguna prueba en tal sentido, cabe concluir que en el caso de análisis no han probado hayan estado unidos al accionado por un contrato accidental. (TTrab. Necochea, nº1, 23/05/1997, Iguacel, Luis y otro c. Eguren, Aldo R., LLBA, 1999372). La prórroga de jurisdicción convenida por las partes es procedente en razón de tratarse de un contrato accidental reglado por el art. 39 de la ley 13.246 (t.o. ley 22298), donde se declara expresamente que dichos contratos “quedan excluidos de las disposiciones de esta ley” escapando a su ámbito de aplicación. Estas convenciones se encuentran supletoriamente regidas por el Cód. Civ. en lo atinente a la locación de cosas, toda vez que se encuentran excluidas de las disposiciones de la ley 13.246, pero ello en la medida que sus disposiciones no se encuentren expresamente modificadas por la regulación especial de los contratos en cuestión por el art. 39 y concordantes de su reglamentación que en rigor organizan un régimen propio y particular. No es de aplicación a los contratos accidentales los art. 1 y 17 última parte de la ley 13.246, por lo cual no se afecta ninguna disposición de orden público. (Juzg. Trab. Marcos Juárez, Córdoba, 14/12/1990, Uanotti Miguel Angel s/Calificación y Homologación, RADAyC, año 1, nº 1, p. 166). Corresponde declarar la nulidad de la sentencia que aplicó la multa establecida en el art. 39 de la ley 13.246 —reformada por la ley 22.298 (Adla, VIII-85; LX-D, 3960)— en un proceso por desalojo, si el título por el cual se demanda es un contrato al cual se lo ha denominado de arrendamiento accidental de una fracción de campo, por el término de un año, pero no se encuentra homologado judicialmente (CCiv. y Com. Córdoba, 6ª Nom., 09/06/2000, Guerrero, Agustín c. Fioretti, Mario A., LLC, 2001-1068, con nota de Domingo A. Viale). La calificación y homologación del contrato accidental a que se refiere el art. 39 de la ley 13246 supone la existencia de un contrato de plazo vigente. Cuando un contrato accidental no ha sido presentado con una antelación no menor de quince días a la fecha del vencimiento, no puede beneficiarse con la homologación por el mero silencio del tribunal ni puede homologarse cuando a la fecha del vencimiento del plazo contractual no es posible dictar resolución homologatoria, por estar inconcluso el trámite pertinente. (CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala 2ª, 28/04/1983, Gorostiaga, Mateo Roberto y Gentile, Agustín, Homologación contrato). Es suficiente que cualquiera de las partes intervinientes en un contrato accidental de arrendamiento rural solicite su homologación y calificación, no siendo indispensable que sean ellas dos las actuantes (C2ª Paz Letrada, Córdoba, 2/4/75, Piazzardi, C., cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 260). La ratificación que se requiere en sede judicial para homologar y calificar un contrato de arrendamiento rural como accidental, es la de reconocer la autenticidad de las firmas (C2ª Paz Letrada, Córdoba, 2/4/75, Piazzardi, C., cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 260). La homologación de un contrato accidental de arrendamiento presupone la facultad de determinar si el contrato en cuestión reviste la calidad de accidental, por reunirse los requisitos que la ley exige, y si no se ha realizado en fraude de la misma (C2ª Paz Letrada, Córdoba, 2/4/75, Piazzardi, C., cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 261). No es atendible en la instancia judicial de calificación como accidental de un contrato de arrendamiento rural lo relativo al estado de necesidad en que habríase encontrado el tomador (C2ª Paz Letrada, Córdoba, 2/4/75, Piazzardi, C., cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 261). La falta de calificación u homologación no quita al contrato el carácter de accidental ya que la misma no hace a su naturaleza jurídica, no es de la esencia de estos contratos, sino que tiene relación con el procedimiento que deberá seguirse en el caso de que el inmueble rural no sea restituido. Si hay calificación podrá el interesado peticionar “la inmediata desocupación del inmueble por el procedimiento de ejecución de sentencia vigente en la jurisdicción respectiva”. Si no existe la calificación sólo podrá promover la acción de desalojo fundada en el vencimiento del término y por el trámite de los artículos 748 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles, debiendo en este último supuesto demostrar que efectivamente se trata de un contrato accidental (CCiv. y Com. San Francisco, Cba., 16/9/80, Giordano c/ Bon, cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 265). Que si bien el contrato... ha hecho... una combinación de los incisos a y b del artículo 39 de la ley nº 13246, en mi criterio tal combinación no es viable, por no existir en la ley regulación para la contratación mixta, de pastoreo y accidental por dos cosechas (CCiv. y Com. San Francisco, Cba., 16/9/80, Giordano c/ Bon, cit. en Giletta, F., “Causales...”, p. 265). Constituyendo los contratos regulados por los incisos a y b del artículo 39 de este dispositivo legal (ley nº 13246)34 excepciones al régimen normal de los contratos agrarios, cuya finalidad es la de garantizar la estabilidad del productor, tales convenciones deben ser interpretadas restrictivamente ya que de lo contrario los beneficios de la ley serían letra muerta (F. Brebbia, op. cit., p. 167) (CCiv. y Com. San Francisco, Cba., 16/9/80, Giordano c/ Bon, cit. en Giletta,F., “Causales...”, p. 265). 1.2. CONTRATOS ACCIDENTALES HASTA DOS COSECHAS Artículo 39: Quedan excluidos de las disposiciones de esta ley: a) Los contratos en los que se convenga, por su carácter accidental, la realización de hasta dos (2) cosechas, como máximo, ya sea a razón de una (1) por año o dentro de un mismo año agrícola, cuando fuera posible realizarla sobre la misma superficie, en cuyo caso el contrato no podrá exceder el plazo necesario para levantar la cosecha del último cultivo. ... Artículo 47, Decreto Reglamentario nº 8330/63: Los contratos accidentales que se celebren en un instrumento único que comprendan cultivos cuyo ciclo vegetativo se desarrolle en distintas épocas y que no se realicen sobre la misma superficie por superponerse parcialmente en el tiempo el de uno y otro, se considerarán como dos contratos distintos, calificándose separadamente por cultivo y pudiendo, en consecuencia, repetirse en forma similar por un año más sobre la misma superficie y entre las mismas partes, sin quedar incluido en las normas de la ley 13.246. Artículo 48, Decreto Reglamentario nº 8330/63: Los contratos que comprendan cultivos con ciclo vegetativo de distinta época y que se realicen sucesivamente sobre la misma superficie, quedarán incluidos en las normas de la ley 13.246, si se repitieran al año siguiente en iguales condiciones. Artículo 49, Decreto Reglamentario nº 8330/63: Los diversos cultivos de idéntico ciclo dentro de un mismo contrato, se considerarán como un solo cultivo a los fines del inc. a) del art. 39 de la ley 13.246. Artículo 52, Decreto Reglamentario nº 8330/63: Si en los contratos comprendidos en el art. 39 de la ley 13.246 no se hubiera precisado la fecha de vencimiento, ésta tendrá lugar cuando, de conformidad con los usos y costumbres locales, se considere que deben estar levantados los cultivos que comprenda, quedando establecidos como plazos máximos y de carácter general, el 28 de febrero para la llamada cosecha fina y el 31 de mayo para los cultivos de verano. — Concordancias: arts. 1, 2, 4, 21 y 22 ley 13.246; arts. 958, 959 y 1187 a 1226 del Código Civil y Comercial. A) ANTECEDENTES Los contratos accidentales por cosecha recién aparecen en la ley 13.246 sin que reconozcan antecedentes anteriores. Originariamente, el texto de esta ley preveía la exclusión de sus disposiciones generales de los contratos por los que se arrendaba el predio para el cultivo de una sola cosecha. La brecha entre el plazo de estos contratos, que se extendía hasta el levantamiento de la cosecha (que era una sola, recalcamos, no dos como se autoriza actualmente) y el plazo mínimo legal, que era de cinco años con opción a tres años más35, era realmente significativa, por lo que aparecían en ese aspecto realmente atractivos para los propietarios. Además, debidamente calificado y homologado, permitía escapar a los regímenes de prórroga y de emergencia que eventualmente pudieran sancionarse36 y consecuentemente al temor y rechazo a efectuar contratos escritos que esos sistemas nefastos instalaron en los propietarios de inmuebles rurales.37 34 El número de ley es incorporado por el autor. 35 Según texto original del art. 4 de la ley 13.246. 36 ROSSINI - VÍTOLO, op. cit., p. 116. 37 Recordemos que en el mismo texto original de la ley 13.246, sancionada el 8/9/48, enervaba los propios méritos de su regulación permanente, incluyendo en su texto cuestiones de emergencia (prórroga de plazo, regulación de precios y excepciones de prórrogas) prorrogadas indefinidamente. Ver in extenso, VIALE, D., op. cit., p. 58. B) REGULACIÓN ACTUAL Actualmente, y luego de varias reformas38, este artículo autoriza contratos accidentales hasta dos cosechas exceptuándolos del plazo mínimo de tres años.39 El tipo de cultivo deberá ser específicamente indicado en el texto del contrato y las cosechas podrán ser celebradas a razón de una por año agrícola o en el mismo año si por las características de aquellos pueden hacerse en la misma superficie. El plazo no podrá extenderse más allá del levantamiento de la segunda cosecha, y si no se hubiera precisado la fecha de vencimiento, éste tendrá lugar cuando, de conformidad con los usos y costumbres locales, se considere que deben estar levantados los cultivos pactados, quedando establecidos como plazos máximos y de carácter general el 28 de febrero para la cosecha fina y 31 de mayo para los cultivos de verano.40 La reglamentación, en los artículos más arriba transcriptos, puntualiza y prevé distintas situaciones, siendo lo suficientemente claros, por lo que nos remitimos a su lectura. Podrá fijarse como contraprestación por el uso y goce del predio el pago de un precio cierto, o bien repartirse los frutos. Debemos destacar que, por estar excluidos de las restantes disposiciones de la ley 13.246, podrán pactarse válidamente en estos contratos cláusulas que en el régimen general estarían prohibidas, como por ejemplo fijar como precio la entrega en especie de una cantidad de frutos41 o incluso cláusulas de tipo canadiense.42 C) UTILIZACIÓN DE ESTOS CONTRATOS Parecería que la lejanía temporal de las prórrogas “de emergencia” y el consiguiente recambio generacional han mitigado la sensación de falta de confianza en la legislación contractual agraria. Además, con el acotamiento del mínimo legal a tres años sin opción de prórroga43 y el incremento hasta dos cosechas para estos contratos, la diferencia de la duración ya no es tan extensa. Así, se pueden observar más convenciones dentro del régimen general44, adoptando el plazo mínimo legal y muchas veces uno más amplio. Incluso se observan cada vez más contratos en los cuales el destino de la explotación contempla la rotación de cultivos y cuestiones conservacionistas que requieren, de por sí, plazos más extensos y acordes al espíritu de la ley. No obstante esta última acotación, los contratos accidentales, como sabemos, son ampliamente utilizados en nuestra pampa húmeda45, lo que ha llevado a sostener que en muchas zonas han constituido en algún momento la práctica habitual46. Los principales “usuarios” de este sistema continúan siendo aquellos propietarios que quieren recuperar pronta y seguramente la tenencia del predio, debido a la gran ventaja que en este sentido otorga el testimonio de la homologación judicial de posibilitar el lanzamiento automático al vencimiento del plazo.47 38 De los decretos ley 2188/57, 4314/62 y 1639/63 y leyes 21.452 y 22.298. 39 Ver supra, comentario art. 4. 40 Artículo 52, Decreto Reglamentario nº 8.330/63. 41 Ver supra, comentario art 32. 42 Ver supra, comentario art. 42. 43 Art. 4 y 22 de la ley 13.246. 44 VIALE, D., op. cit.,p. 494. 45 Según el Censo Nacional Agropecuario 2002, 12.415 empresarios agrícolas eran titulares de la tierra que trabajaban en ese momento o de parte de ella en virtud de un contrato accidental. Esto sobre un total de 297.425 empresarios agrícolas, de los cuales 61.469 arriendan (en sentido amplio comprensivo de arrendamientos, aparcerías y contratos accidentales), lo que representa alrededor del 20% de los contratos. Cabe asimismo indicar que mientras 4765 sólo trabajan predios contratados accidentalmente, 7650 son además propietarios de otros. Disponible en www.indec.gov.ar/agropecuario/cuadros, 1/2/06. 46 VIALE, D. op. cit., p. 493 cita a DE ARENAZA, El nuevo régimen legal..., quien en EDLA, T. 1981, p. 1175, ap. V, pintorescamente los considera “la única rama verde en un tronco gravemente enfermo por la misma medicación regulatoria”. 47 Ver supra, “Calificación y homologación”, punto I.4. D) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Como ya tuvimos oportunidad de expresar48, la doctrina agrarista ha sostenido tradicionalmente lanecesidad de que el plazo del contrato que celebre el empresario agrícola para ejercer su actividad en un fundo ajeno debe abarcar un ciclo agrícola o ganadero completo para permitirle la explotación racional del mismo. Lo contrario, es decir, la adopción de plazos reducidos como los de los contratos accidentales hasta dos cosechas, parece traer como lógica consecuencia una nociva sobre-explotación del predio provocada por la necesidad de obtener el máximo rendimiento en el reducido lapso del contrato, lo que es contrario a la protección y conservación del recurso suelo. Por lo tanto, no aparece como deseable su generalización, más aún hoy en que ha tomado cuerpo el principio de la explotación agraria sustentable49, que prioriza la protección de los recursos naturales y que tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994.50 De allí que se propugne la interpretación restrictiva en cuanto a la existencia de estos contratos, los que deberían fundarse en estrictas razones técnicas que los justifiquen.51 En la práctica, su utilización excede ese desideratum, y más allá de algunos fallos en tal sentido52, generalmente se toma en cuenta para calificarlos solamente la brevedad del término, sin tener en cuenta si realmente la finalidad específica es accidental. De cualquier modo, y aún más por lo expresado, estos contratos requieren una muy cuidadosa y minuciosa redacción, siendo aconsejable poner el acento en la accidentalidad, mencionando el destino específico y efectuando la calificación y homologación judicial para evitarle cualquier sorpresa al cedente. No podemos dejar de mencionar que en nuestra práctica profesional hemos tenido oportunidad de observar que muchos contratos que los arrendadores o aparceros dadores celebran con la intención de contratar por breve plazo en caso de conflicto quedan incluidos dentro del régimen general. Esto ocurre tanto por problemas de redacción como por encontrarse inmersos en las causales para los que este mismo artículo indica ese apercibimiento. Incluso muchas veces los propietarios, por no acudir a un asesoramiento jurídico idóneo, contratan verbalmente cediendo el predio por una o dos cosechas en el convencimiento de que de esa manera evitan el plazo mínimo legal cuando, por el contrario, si se produce un conflicto y el mismo se judicializa, quedarán inexorablemente comprendidos en el régimen general, ya que al ser el contrato accidental, como su propio nombre lo sugiere, una excepción, requiere a nuestro entender, como requisito mínimo y básico, su redacción por escrito.53 E) LA LOCACIÓN DE OBRAS AGRARIAS: LOS CONTRATISTAS RURALES (REMISIÓN).54 DISTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ACCIDENTALES HASTA DOS COSECHAS La doctrina ha señalado que la utilización de la denominación de “contratistas” en este artículo para referirse a los cesionarios accidentales de los predios puede llevar a que se los confunda con los llamados “contratistas rurales”, a pesar de que, como veremos, son figuras totalmente distintas. Bien aclara Martínez Golletti55 que en el artículo que estamos comentando se “está llamando ‘contratista’ a quien no es otra cosa que un arrendatario o aparcero, bien que por breve término” y que “estos últimos no son ‘contratistas’, por más que ‘contraten’ sus respectivos contratos accidentales. La semántica nos dice que ‘contratista’ es aquel que ejecuta una obra para un tercero, que bien puede ser el titular de una empresa agraria; en tanto que el titular de un contrato accidental trabaja para sí”. Propugna por dicha causa la eliminación de esa expresión del texto del artículo 39. 48 Ver supra, comentario art. 4. 49 Ver supra, comentario art. 8. 50 Artículo 41 de la Constitución Nacional. 51 BREBBIA, F., Contratos..., p. 187. 52 V.g.: CCiv. Com. y Lab. Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132. 53 Ver supra en el comentario a este mismo artículo, “Formalidades”, punto I.4. 54 Ver infra “Los contratistas rurales”. 55 MARTÍNEZ GOLLETTI, Luis E., El contratista rural, en “X Jornadas Nacionales de Derecho Agrario”, Edit. SdePySaT, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL, Santa Fe, 1994, p. 219. A pesar de que no tienen una regulación específica, más adelante nos referiremos específicamente a estos “contratistas rurales”56, por su amplia difusión y por la apuntada mimetización con la figura aquí regulada. Por lo tanto nos remitimos a ese comentario, adelantando que los contratos que celebran los tenedores de predios a cualquier título con contratistas para encomendarle alguna o todas las tareas del ciclo agrícola, es decir obras agrarias, pagándoles un precio y manteniendo la tenencia de los mismos, se encuadran dentro del contrato de obra y son por tanto alcanzados por la regulación que de la misma efectúa el Código Civil y Comercial.57 JURISPRUDENCIA En el marco del Código Civil y de la ley 13.246, la cesión de un predio rural para la explotación agrícola puede adoptar las formas del contrato de arrendamiento, contrato de aparcería o del contrato accidental por cosecha. En el primer caso la retribución al cedente del uso de la tierra se establece en una suma determinada o determinable de dinero por unidad de tiempo y de superficie o por el total; en el segundo se establece en un porcentaje de los frutos; y en el tercero pueden establecerse cualquiera de las dos modalidades, en dinero o en porcentaje de frutos. (CCiv. y Com. Río Cuarto, Córdoba, 13/11/91, Acuerdo 95, Tercería de dominio en Agroservicios El Ombú S.A. c/Domingo Decoberti s/Ordinario, en RADAyC, año 2, nº 3, p. 151). En los contratos accidentales por cosechas de verano, o gruesa, a falta de convenio sobre la fecha de desocupación del predio rige el art. 52 del decreto 8330/63, que fija como plazo máximo para el levantamiento de esos cultivos el 31 de mayo de cada año. (CCiv. y Com. Villa María, Córdoba, 13/4/92, Establecimiento Don Ramón SRL c/Héctor Raúl Flucia y otro s/Daños y Perjuicios, en RADAyC, año 2, nº 2, p. 172). En los contratos accidentales, cuando se contraponen los plazos entre el expresamente fijado y el que surge de la propia naturaleza de su finalidad, debe imponerse este último. (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). La característica en la brevedad en los contratos accidentales inherentes a la finalidad específica, es lo que justifica la exclusión de la legislación especial (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). Si la brevedad dependiese solamente de la voluntad de las partes expresadas en el plazo, sin establecerse la finalidad específica el contrato debe ser absorbido por la legislación agraria especial, y sus plazos deberán ser extendidos a los mínimos que impone el carácter de orden público de esa legislación (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). Cuando los cultivos superan el plazo máximo autorizado por el art. 39 de la ley 13.246, se produce la ordinarización del contrato accidental celebrado, quedando éste incluido en las disposiciones de dicha ley. (CCiv. Com. y del Trab. Villa María, Córdoba, 4/10/83, Bonardo Alfredo M c/ Fornés Alfredo M., Expte. B, 9/82, en RADAyC, año 2, nº 2, p. 158). Si bien es cierto que en doctrina y jurisprudencia se ha entendido que el carácter accidental de un contrato subsiste aun cuando no se hayan cumplido las formalidades previas que exige el art. 39 de la ley 13.246 (es decir, su calificacióncomo contrato accidental), el contrato por cosecha no es accidental cuando su celebración no responde a las exigencias técnicas fijadas por la ley y ha sido formalizado en fraude de la misma, contraviniendo la prohibición del art. 32 de la ley 13.246 (CCiv. y Com. 8ª Nom., Córdoba, 28/12/1989, Placencia Pedro c/ Maria Cerri Vda. De Sabatini s/ordinario, en RADAyC, año2, nº 2, p. 151). Los contratos accidentales por cosecha pueden ser concertados en cualquiera de las dos modalidades de pago: En dinero o en un porcentaje de los frutos que se obtengan. En la especie, se trataba de un contrato accidental por una sola cosecha de soja, encuadrado en el art. 39 de la ley 13.246. (CCiv. y Com. Río Cuarto, Córdoba, 13/11/91, Agroservicios El Ombú S.A. c/Domingo Decoberti s/Tercería de dominio, en RADAyC, año 2, nº 2, p. 1570). Cuando un contrato accidental por una cosecha se estipula que el pago del precio debe hacerse en los plazos fijados, el arrendatario se encuentra obligado al pago independientemente de la suerte de la cosecha, exitosa o frustrada, realizada en tiempo ordinario o postergada por la causa que fuere (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, 12/5/1994, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). 56 Ver infra, Capítulo “Los contratistas rurales”. 57 Capítulo 8 del Título 6 de la Sec. Tercera (arts. 1623 a 1647 bis). Los contratos llamados accidentales se encuentran excluidos de la legislación agraria especial y se diferencian de los abarcados por esta ley en dos aspectos: por la brevedad en el plazo y finalidad específica, requisitos éstos que deben estar cumplidos (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, 12/5/1994, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). En el contrato de arrendamiento accidental o por cosecha, pactado a porcentaje del producido del sembradío en concepto de precio, el propietario del inmueble no es propietario o condómino de la sementera cultivada por un arrendatario accidental. Así se desprende del art. 2.315 C.C. y de su nota, pues si bien las plantas y sus frutos están adheridas al suelo no son inmuebles por accesión, en razón de que esa accesión carece del carácter de perpetuidad y permanencia. La sementera embargada en autos no pertenece al propietario del suelo sino que es cosa mueble, destinada a ser separada del suelo por su propia naturaleza, cuya propiedad debe atribuirse exclusivamente al arrendatario que la cultivó. Por consiguiente el tercerista no es condómino de la sementera embargada sino acreedor del arrendatario por el precio del arrendamiento. (CCiv. y Com. Río Cuarto, Córdoba, 13/11/91, Acuerdo 95, Tercería de dominio en Agroservicios El Ombú S.A. c/Domingo Decoberti s/Ordinario, en RADAyC, año 2, nº 3, p. 151). Cuando en un contrato accidental por una cosecha se estipula que el pago del precio debe hacerse en plazos fijados, el arrendatario se encuentra obligado al pago independientemente de la suerte de la cosecha, exitosa o frustrada, realizada en tiempo ordinario o postergada por la causa que fuere. (CApel. CCL Sgo. del Estero, 1ª Nom, 12/5/1994, Afagro S.A. c/Guiscafre, Juan A. S/cobro de australes y cumplimiento de contrato, en RADAyC, año IV, nº 5, p. 132). El contrato por una sola cosecha no se considera accidental cuando su celebración no responde a las exigencias técnicas fijadas por la ley y se ha formalizado en fraude a ésta para evitar sus beneficios (arts. 7° y 8°, decreto 7786, reglamentario de la ley 13.246 -Adla, IX-A, 652; VIII, 85-). (CCiv. y Com. Córdoba, 8ª Nom., 28/12/1989, Plasencia, Pedro c. Cerri de Sabatini, María, LLC, 1993-78, con nota de Luis E. Martínez Golletti). Conforme lo narrado por el accionado en su conteste y lo normado por la ley 13.246 (Adla, VIII85) cuando se refirió a haber estado vinculado a los actores por una sociedad accidental o por una sociedad de hecho lo estuvo haciendo con referencia a distintos contratos accidentales con caracteres propios de la aparcería agrícola, o lo que es lo mismo que decir una aparcería agrícola accidental, en efecto el reconocimiento de haberse asociado con el solo objeto de realizar las campañas agrícolas detalladas —realizadas en fecha y establecimientos distintos— repartiéndose el producido en la forma convenida lleva inexorablemente a la accidentalidad a que refieren los arts. 39 de la ley 13.246 y que excluyen su aplicación al caso. (TTrab. Necochea, nº 1, 23/05/1997, Iguacel, Luis y otro c. Eguren, Aldo R., LLBA, 1999372). De conformidad al art. 39 de la ley 13.246 (Adla, VIII, 85), fuera de la ocupación ininterrumpida para obtener prórroga de la aparcería por el contratista, procede la renovación de los contratos accidentales cuando se celebran entre las mismas partes y sobre el mismo predio, totalizándose plazos mayores que los allí fijados o cuando no haya transcurrido un año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior. En esta situación el contrato accidental se encuadra dentro de lo previsto por la ley 13.246. (CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 10/03/1981, Elisseix, Juan P. y otros c. Lazagabaster, Juan P. y otro, LL, 1981-D, 2 con nota de Humberto Campagnale (h.), DJBA 120-374; ED, 93-215). El contrato de arrendamiento rural accidental por una o dos cosechas, hecho conforme al artículo 39, ley 13246, y debidamente homologado, surte los efectos de una sentencia con autoridad de cosas juzgada para reclamar el desalojo sin forma de juicio, porque el fundamento de la precitada norma legal está en la necesidad de evitar que los arriendos accidentales bien tipificados no se conviertan en foco de pleitos por obra y arte de la mala fe de los locatarios que aprovechen la tenencia efectiva del predio APRA perpetuarse en él (C1ª Civ. y Com. B. Blanca, BA, 14/7/67, Berrueta de Pérez c/ Kohls, en JA, 1968-VI, sec. Sínt., p. 757, nº 19). 1.3. CONTRATO DE PASTOREO Artículo 39: Quedan excluidos de las disposiciones de esta ley: b) Los contratos en virtud de los cuales se concede el uso y goce de un predio con destino exclusivo para pastoreo, celebrados por un plazo no mayor de un (1) año... Artículo 50, Decreto Reglamentario nº 8330/63: Los contratos en virtud de los cuales se cede el uso y goce de un predio para pastoreo, de conformidad con lo prescripto por el art. 39 inc b) de la ley 13.246, quedarán no obstante incluidos en el régimen de la misma cuando el arrendador imponga, autorice o consienta al arrendatario la realización de cualquier clase de trabajos culturales utilizables para explotación agrícola, aunque tengan por objeto el cultivo de especies forrajeras. A) ANTECEDENTES A diferencia de lo que ocurre con los contratos accidentales por cosecha, los antecedentes de este contrato se remontan al Derecho Romano58, fue de uso común en nuestra época colonial y ya aparece regulado en la segunda ley especial de arrendamientos rurales 11.627, que lo excluía de sus disposiciones cuando eran celebrados con este fin exclusivo y por breve término.59 La ley 13.246, en su redacción original, incluyó al pastoreo en su art. 3º, dentro del Título de los arrendamientos, como un contrato excluido de sus disposiciones. B) REGULACIÓN ACTUAL Y CONCEPTUALIZACIÓN Luego de algunas modificaciones60, en la redacción actual está ubicado, como vemos, como inciso b) del art. 39, que lo excluye de las disposiciones generales de la ley junto a los contratos hasta dos cosechas, a los que trata ahora conjuntamente. Conforme a la actual redacción de la ley 13.246, podemos conceptualizarlo como aquel contrato por el cual una parte concede el uso y goce de un predio rural por un plazo no mayor de un año, exclusivamente para que la otra apacente en el mismo su ganado, no estando a ésta permitidorealizar ningún tipo de labor cultural, ni siquiera cultivo de forrajeras, y pudiendo fijarse el precio en dinero o en una cantidad fija de frutos. Para una parte minoritaria de la doctrina61, con la que coincido por no observar ningún impedimento legal para que así sea, también es posible fijarlo en un porcentaje de los frutos, productos o utilidades. Como ya lo señalamos al tratar las cuestiones comunes a ambos contratos a breve término, el pastoreo es básicamente un contrato de arrendamiento rural o de aparcería, constituyendo una especie de los mismos calificada por el breve término consecuencia de la finalidad específica de la explotación.62 Son elementos esenciales la cesión del uso y goce de un predio rural y la destinación del mismo exclusivamente a la actividad pecuaria. El art. 50 de la reglamentación aclara que ni siquiera podrá efectuar el cultivo de forrajeras. Las obligaciones de las partes serán las que establece el Código Civil para locador y locatario.63 Cabe señalar que la guarda y conservación del ganado estará a cargo del arrendatario o aparcero accidental y que las pérdidas de animales serán a su cargo. JURISPRUDENCIA En el contrato de pastoreo, como cualquier otro tipo de locación de cosas, el arrendador cede al arrendatario el uso y goce del predio, por un plazo que no puede exceder de un año, obligándose a pagar por dicha cesión un precio cierto en dinero, contrato que se convierte en uno regular de arrendamiento cuando median las circunstancias previstas en el art. 39 de la ley 13.246 (Adla, VIII, 85), es decir que el plazo es uno de los elementos que tipifican al pastoreo y lo diferencia del arrendamiento rural. (TTrab. Trenque Lauquen, 27/10/87, Miranda Boullon, Luis C. c. Lastra, Jorge J., en LLBA, 1999981). Acreditado que el convenio se hizo por un plazo no mayor de un año, que se concedió el uso y goce de un precio rural y que se pagó por ello un precio cierto en dinero, que lo fue en forma global y no discriminado por cabeza de ganado, se está en presencia de un contrato de pastoreo y no de pastaje malgrado la denominación que las partes den al mismo. En el contrato de pastoreo, como en cualquier contrato de locación de cosas el arrendamiento cede al arrendatario el uso y goce del predio, elemento esencial que no se da en el contrato de pastaje. (TTrab. Dolores,29/09/82, Romera c/Passet Lastra, DJBA, 124-85). El contrato de pastoreo es en realidad una especie de contrato de arrendamiento rural, que se diferencia de él tan sólo por la brevedad del plazo y por su destino específico, y supone una relación que participa de las características que configuran aquél contrato o el de aparcería, con arreglo al concepto dado por los arts. 2 y 21 ley 13.246. En tal virtud, no caben dudas de que el contrato en cuestión constituye una verdadera locación de cosas y como tal excluye toda confusión con otros institutos (del voto en minoría del Dr. Murga). (CCiv. y Com. Paraná, Sala 2ª, 28/10/83, Alberti, H. c/Torres, S. E. s/Desalojo y cobro de pesos, Zeus, T. 36, Sección Reseña -nº 5645, P. R-33-. Registro Zeus en CD v4.0 Nº 23695). 58 Ver VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 612. 59 Ver VIALE, D., op. cit., p. 499 y ss. 60 Idem, p. 508. 61 Idem, p. 512. 62 BREBBIA, F., Contratos..., p. 186; VIALE, D., op. cit., p. 511. 63 Artículos 1514 a 1582 y ccss. Del Código Civil. El contrato de pastoreo está excluido de los beneficios que la legislación rural acuerda a los arrendatarios y se rige por las cláusulas contractuales, que son ley entre las partes mientras no se opongan a las demás leyes (TTrab. Olavarría, 23/9/59, Fassina c/ Azuaga, en JA, VI, p. 155). El contrato de pastoreo anual que por consentimiento de las partes perdura varios períodos sucesivos se convierte en un contrato ordinario de arrendamiento (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 29/12/70, en J, 38-101 y en Digesto Jur. LL 2, T. IV, p. 259, nº 50/a). Si el predio rural ha sido entregado a un tercero para que lo aproveche para la cría de ganado y con facultad de hacer siembras, todo por un precio y tiempo determinado, hay desplazamiento de la tenencia de la tierra y un verdadero contrato de locación, cualquiera sea el nombre con que las partes designaron el contrato: pastaje, de pasturaje o de pastoreo (C1ª Civ. y Com. B. Blanca, 30/9/76, en JA 977-IV, 360 y en Digesto Jur. LL 2, T. IV, p. 259, nº 51). Contrato de pastoreo es aquel en el que un sujeto agrario otorga a otro la tenencia de un predio rural con destino a “pasturar” (apacentar o alimentar) ganado, mediante el pago de un precio cierto en dinero y por un plazo dado; plazo que según la ley argentina no debe exceder el término de un año. Si excediese el contrato es considerado una modalidad del arrendamiento rural sujeto a las disposiciones de la ley de arrendamientos agrarios (art. 3º ley 13.246 64 y art. 2 y 3 decreto ley 1638/63. (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/04/69, Zeballos c/Giunta, en LL, T. 135, p. 1060). C) LA APARCERÍA PECUARIA (REMISIÓN).65 DIFERENCIAS CON EL PASTOREO Es probable que si en un contrato de pastoreo se pactara como contraprestación por el uso y goce del predio la entrega de un porcentaje de los frutos (en este caso las crías de los animales) pudiera producirse alguna confusión con la aparcería pecuaria, por la característica apuntada, que sería común a ambas figuras. Sin embargo, la diferencia es sustancial, ya que mientras en el pastoreo el elemento esencial es la cesión del uso y goce de un predio, en la aparcería pecuaria típica lo es la cesión de animales, no existiendo normalmente la de un predio, la que se sólo podrá darse accesoriamente en la que denominamos aparecería pecuaria atípica.66 Incluso, para parte de la doctrina67 en la aparcería pecuaria nunca hay cesión del uso y goce de un predio. La cosa objeto del contrato en el pastoreo es el predio y en la aparcería pecuaria son los animales. 1.4. EL CONTRATO DE PASTAJE A) CONCEPTO Y ELEMENTOS. DIFERENCIAS CON EL DE PASTOREO En un clásico artículo sobre el tema, Vivanco68 enseñaba que en el Diccionario de la Real Academia Española, “pastoreo” es el ejercicio y la acción de pastorear el ganado, “pasturar” es apacentar y alimentar el ganado y “pasturaje” en una acepción es el lugar de pasto abierto o común, y en otra, los derechos con que se contribuye para poder pastar los ganados, advirtiendo que el vocablo “pastaje” no figuraba en dicho diccionario.69 Sin embargo, no utilizaremos el término pasturaje por ser absolutamente extraño a nuestro lenguaje rural, donde es de uso común el vocablo “pastaje”, por lo que preferiremos éste.70 Si bien el pastaje carece en nuestro derecho de regulación legal, de acuerdo a los elementos que surgen de los antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios podemos conceptualizarlo como 64 Actualmente art. 39 inc. b. 65 Ver supra, comentario Capítulo II del Título II. 66 Idem. 67 BREBBIA, F., Contratos..., p. 157; PIGRETTI, E.- DE ARENAZA, E. y otros, op. cit., p. 19. 68 VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 610. 69 El autor ha verificado en la versión on line www.buscon.rac.es/diccionario que en la última edición, la 22ª de 2001 se mantiene esta situación. 70 Conforme, BREBBIA, F., Contratos..., p. 202. aquel contrato típicamente agrario71 por el cual una parte, tenedora a cualquier título válido de un predio rural o urbano, sin desprenderse de su tenencia, se obliga a conceder a otra el derecho a que introduzca en el mismo ganado mayor o menor, del que es propietaria o tenedora a cualquier título, a fin de que se alimente de los pastos y abreve de las aguas existentes, obligándose a abonar como contraprestación un precio cierto en dinero, que generalmente se fija por cantidad de cabezas y por tiempo depermanencia.72 Analizando sus distintos elementos, puntualizamos en primer término que no nos parece adecuado llamar a las partes dador o concedente y tomador o concesionario, respectivamente, como se propone73, ya que ante la falta de una denominación legal o de un uso convencional aceptado en el medio rural de dichos términos, su utilización pueden llevar a confusión. Por tal razón nos referiremos a las mismas simplemente como el tenedor del predio y el de los animales, respectivamente.74 Con respecto al predio donde se reciban los animales, coincidimos en que al no estar estos contratos incluidos en la regulación de la ley 13.246, no rige para los mismos la limitación de que aquél deba ser rural, pudiendo en consecuencia también estar ubicado dentro del ejido urbano.75 Un elemento definitorio en la caracterización del contrato de pastaje y útil para su diferenciación con el pastoreo en el que coincide la doctrina76, es el de la falta de desplazamiento de la tenencia del predio, que permanecerá en la órbita del que recibe los animales en el mismo. Como consecuencia de esta circunstancia, el tenedor del predio podrá recibir a pastaje animales de distintos tenedores77, derecho que obviamente podrá ser limitado convencionalmente. Esa falta de desplazamiento provoca además que este contrato no sea alcanzado por la prohibición de ceder el contrato y subarrendar del artículo 7, situación que encuentra su ejemplo en la norma del artículo 14 del decreto 8330/63, aclarando que el aprovechamiento de rastrojos (que constituye técnicamente un pastaje, a pesar de que allí se lo nombre como pastoreo), no será considerado subarriendo ni cesión.78 Finalmente coincidimos con quienes opinan79 que si, al vencimiento del contrato, el que entregó las animales a pastaje no retira los mismos, no corresponde el desalojo —ya que el que los recibió nunca se despojó de la tenencia del predio— sino su consignación, conforme a lo hoy previsto por el art. 90680 del Código Civil y Comercial. El Juez podrá ordenar la venta de los semovientes y el depósito del precio que se obtenga. JURISPRUDENCIA El contrato de pastaje se incluye dentro de los denominados “contratos agrarios”, los cuales no deben ser elevados a una categoría independiente, pues no existen caracteres comunes que los diferencien de los otros contratos; es decir, deben regirse por las normas generales del Código Civil. (CNCiv., Sala D, 7/6/91, Rodríguez c/ Rodríguez de Schreyer, LL, 1991-E, 475 - ED, 142-722 - DJ, 1992-1-321). El contrato de pastaje es aquel en el cual un sujeto agrario de un predio rural sin otorgar la tenencia le concede a otro el derecho de hacer pastar su ganado en dicho predio, mediante el pago de un precio 71 VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 625. 72 VIALE, D., op. cit. p. 529, BREBBIA, F., Contratos..., p. 201 y ss.; MARTÍNEZ GOLLETTI, L. E., Nuevo régimen..., p. 154 y ss. 73 VIALE, D., op. cit., p. 529. 74 VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 626. 75 Idem, p. 530. 76 Idem, p. 531; BREBBIA. F., Contratos..., p. 202; MARTÍNEZ GOLLETI, L. E., Nuevo régimen..., p. 153; BLASCO, D., op. cit., p. 60. 77 Idem, p. 529 77 78 78 Ver supra, comentario art. 7. 79 VIALE, D., op. cit. p. 554, MARTÍNEZ GOLLETTI, L. E., Nuevo régimen..., p. 156. 80 Artículo 906 del Código Civil y Comercial.- Forma. “El pago por consignación se rige por las siguientes reglas: …c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga”. determinado por cabeza y por un plazo que puede ser diario, mensual o anual. (TTrab. TrenqueLauquen, 27/10/98, Miranda Boullon c/ Lastra, LLBA, 1999-981). Contrato de pasturaje es aquel en el que un sujeto agrario de un predio rural, sin otorgar la tenencia le concede a otro el derecho de hacer pastar su ganado en dicho predio, mediante el pago de un precio determinado por cabeza y por un plazo que puede ser diario, mensual y hasta anual. (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/04/69, Zeballos c/Giunta, LL t 135, p. 1060). El de pasturaje es un contrato innominado que posee caracteres propios donde se mezclan elementos de otras figuras jurídicas como el arrendamiento rural, la aparcería, la locación, la compraventa; pero no se identifica ni asimila a ellas ni es el resultado de una yuxtaposición de dos o más de aquellas. (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/04/69, Zeballos c/Giunta, LL t 135, p. 1060). El pastaje es un contrato bilateral e innominado que posee caracteres propios: a) el objeto del contrato lo constituyen los pastos o hierbas naturales o artificiales aptos para la alimentación de los animales; b) el tenedor del predio tiene la obligación de facilitar el pastaje y la bebida necesaria para los animales y de mantener el campo en condiciones de servir al destino convenido y c) el dueño de los animales se obliga a pagar un precio cierto por cabeza de animal y por tiempo, ya sea por día, mes o año; si bien se mezclan elementos de otras figuras como el arrendamiento rural o la aparcería o la locación, el pastaje no se identifica ni asimila con ninguna de ellas. (TTrab. TrenqueLauquen, 27/10/98, Miranda Boullon c/ Lastra, LLBA, 1999-981). El contrato de pastoreo y el de pastaje son distintas convenciones que originan consecuencias jurídicas también distintas, aunque ambas tengan por finalidad el apacentamiento del ganado, y la diferencia fundamental radica en la entrega del uso y goce del predio por el titular del dominio, que se da en el pastoreo y no en el pastaje. (TTrab. TrenqueLauquen, 27/10/98, Miranda Boullon c/ Lastra, LLBA, 1999-981). El contrato de pastaje, conocido comúnmente como de recepción de animales a pasto por un cierto tiempo y a cambio de un precio cierto, no está legislado dentro de la ley 13.246 (ADLA, VIII, 85), y sus reformas, que específicamente se refiere a “aparcerías rurales y pecuarias”. En su contexto no está legislado en momento alguno el citado contrato que consiste en recibir en un campo, cuyo propietario o arrendatario no se desprende de la tenencia del mismo, a un determinado número de animales de otro por un tiempo determinado y por un precio por animal y por mes o por temporada. Ello obliga a ubicar la cuestión dentro de los principios de leyes análogas y resolverlo conforme a estas normas, o hacerlo conforme a los principios generales del derecho -art. 16, Cód. Civil-. (Del voto del doctor Moroni Petit). (CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 2/9/83, Ludueña c/ Pérez, LLC, 984-620). El contrato de pastaje no es de aquellos captados por el régimen especial de las leyes de arrendamientos y aparcerías rurales, porque no se entrega el uso y goce del campo por una de las partes (art. 2, ley 13.246- ADLA, VIII, 85-), sino que sólo le admite la presencia de animales sin entrega de la tenencia del inmueble, por lo que no le son aplicables las disposiciones sobre las formalidades del contrato que prevé el art. 39 y 40 de la ley citada, a lo que se agrega que el art. 41 determina claramente que no se trata de formalidades “ad solemnitatem”, sino “ad probationem”, por lo que serían de aplicación las disposiciones generales sobre la prueba de los contratos. (Del voto del doctor Díaz Reyna). (CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 2/9/83, Ludueña c/ Pérez, LLC, 984-620). Atento la naturaleza específica del contrato de pastaje, muy común y normal entre la gente de campo, cuya característica esencial es convenir todo de palabra, basado en la buena fe de las partes, debe ser ubicado dentro de las normativas generales del Cód. Civil (art. 1137), y si bien el art. 1193 del Código citado (ADLA, XXVIII-B, 1799), establece que todo contrato cuyo objeto sea una cantidad superior a 10.000 pesos debe hacerse por escrito y no puede probarse por testigos,el art. 1190 determina que los contratos pueden probarse por presunciones legales o judiciales o por testigos, principio que tiene aplicación en contratos que no están reglados en dispositivo legal alguno, en cuyo caso, la forma es amplia y la prueba en cuanto a la existencia de la prestación puede serlo por cualquier medio. (Del voto del doctor Moroni Petit). (CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 2/9/83, Ludueña c/ Pérez, LLC, 984-620). El contrato de pastoreo está regulado en el art. 39 de la ley 13.246 (ADLA, VIII, 85), entre tanto que el de pastaje carece de regulación legal, por lo que ante el silencio de la ley es de aplicación la ley analógica (art. 16, Cód. Civil) (CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 2/9/83, Ludueña c/ Pérez, LLC, 984-620). Las diferencias más notables entre los contratos para “pastoreo” y de “pastaje” son: a), En el contrato para pastoreo el arrendador se despoja de la tenencia del predio, que pasa a manos del arrendatario, mientras que en el contrato de pastaje el propietario o arrendatario del campo en que se reciben animales mantiene la tenencia del predio; b), En el contrato para pastoreo el arrendador percibe un arrendamiento global por el predio arrendado para pastoreo, mientras que en el contrato de pastaje la retribución se establece por animal recibido en pastaje y sin referencias a determinada porción de campo. (CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 2/9/83, Ludueña c/ Pérez, LLC, 984-620). Los elementos esenciales del contrato de pastaje son: la obligación del dador de conceder al tomador, sin desprenderse de la tenencia del predio, el derecho de hacer pastar los animales que éste introduzca al mismo y la obligación correlativa del tomador de pagar al dador como contraprestación un precio cierto en dinero. (CTrab. Cordoba, Sala8, 7/4/2000, Torres c/ Estancia La Higuerita y otros, LLC, 2001-247, con nota de José I. Somaré). El dador de pastaje no necesariamente debe ser el propietario del inmueble, bastando que tenga el uso y goce del mismo, pudiendo serlo un usufructuario. (CTrab. Cordoba, Sala8, 7/4/2000, Torres c/ Estancia La Higuerita y otros, LLC, 2001-247, con nota de José I. Somaré). En el contrato de pastoreo una de las partes entrega a la otra un campo con el fin de alimentar animales, pagando por este uso y goce una suma de dinero. Concepto que no debe confundírselo con el contrato de pastaje, en virtud del cual una de las partes que puede ser propietario o arrendatario recibe en el campo animales ajenos los cuales se alimentan mediante pastos del inmueble, percibiendo en cambio una retribución de tanto por cabeza y por día, mes o año. (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 30/03/86, Grama S. A. c/ Tavella, LL, 1987-D, 619 (37.660-S); JA, 986-IV-701). Contrato de pasturaje es aquel en el cual un sujeto agrario de un predio rural sin otorgar la tenencia le concede a otro el derecho de hacer pastar su ganado en dicho predio, mediante el pago de un precio determinado por cabeza y por un plazo que puede ser diario, mensual y hasta anual (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/4/69, Zeballos c/Giunta, en LL 135-1060; JA 3-1969-898, cit. en Brebbia, F., “Contratos...”, p. 204). No puede asimilarse el contrato de pasturaje con el de depósito (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/04/69, Zeballos c/Giunta, LL t 135, p. 1060). Si el campo ubicado en zona suburbana de Cañada de Gómez se arrendó para que la inquilina deposite allí, por pocos días, la hacienda que luego faena en su negocio de carnicería de dicha ciudad, el contrato es ajeno al régimen legal sobre locaciones urbanas y sobre arrendamientos rurales y se gobierna lisa y llanamente por el Código Civil (CCiv. y Com., Sala 2ª, Rosario, J. T. 21, p. 42, cit en Giletta, F., “Causales...”, p. 290). B) TENENCIA DE LOS ANIMALES Y SUS CONSECUENCIAS Para Martínez Golletti81 está claro que se produce el desplazamiento de la tenencia de los animales. Esto a su vez provoca el desplazamiento de la esfera de custodia de los mismos, la que queda a cargo de quien los recibe, tenedor a cualquier título del predio receptor. Brebbia82 también sostiene que hay un traspaso de la tenencia de los animales al tenedor del predio, el que tiene las obligaciones de facilitar el pastaje y la bebida necesaria para los mismos y tenerlo convenientemente cercado para resguardar los animales. Sin embargo, considera que no está obligado a su custodia a menos que habite en el predio, que los mismos sean atendidos por personal a su cargo, que se haya pactado expresamente lo contrario o que los usos y costumbres de la zona pongan a su cargo la obligación. En cambio, en la opinión de Viale83 lo que se configura es una compraventa de frutos pendientes, con prestaciones subordinadas84 de locación de cosas (respecto a aquellos actos que significan la utilización del fundo). Como consecuencia, la custodia seguirá a cargo del tenedor originario de los animales, situación que sólo se invertiría si también se pactara una prestación subordinada de locación de obra, es decir cuando el dador del predio tomara expresamente a su cargo la custodia y cuidado de los animales. Para Vivanco85 no hay cesión de la tenencia de los animales, debiendo el que los coloca cuidarlos por sí o por un tercero, y el tenedor del predio permitir el uso y disfrute de la hierba y agua existentes. A pesar de esto, considera que el tenedor de predio responde por los daños que puedan causarse a los animales dentro del predio, salvo por culpa del tenedor de los mismos, caso fortuito o fuerza mayor. 81 MARTÍNEZ GOLLETTI, L. E., Nuevo régimen..., p. 155. 82 BREBBIA. F, Contratos..., p. 202. 83 VIALE, D., op. cit., p. 549. 84 Sigue en este punto a ENNECERUS, Ludwig y otros, en Tratado de Derecho Civil, ed. Bosch, Barcelona, 1955, que sostiene que hay un contrato único de contenido principal y prestaciones subordinadas, en idem, p. 549. 85 VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 626. A nuestro juicio, la determinación de quién tiene la tenencia86 de los animales objeto del pastaje va a su vez a determinar, quién tiene la guarda de los mismos y las consiguientes normas aplicables referentes a la responsabilidad por los daños que estos sufran o que estos causen. Esto va a ser materia de prueba, siendo útiles a tal efecto para presumir la del tenedor del predio que éste habite en el mismo o que los animales sean atendido por personal a su cargo87, o por el contrario la de quien da a pastaje los mismos si son cuidados por él o por un tercero88 o para uno u otro, a quien los usos y costumbres de la zona adjudiquen esa obligación. De la falta de regulación legal y de las dudas de interpretación de la doctrina surge como necesaria conclusión la conveniencia de efectuar el contrato por escrito, pactando prolijamente los derechos y obligaciones de las partes, amén de plazo, precio y demás circunstancias atinentes a la convención, especialmente a cargo de quien estará la tenencia y custodia de los animales. En lo referido específicamente a los daños provocados por los animales en passtaje respecto a terceros, el C.C.C. incluye los daños causado por los animales en general entre los de las cosas o actividades riesgosas89, rigiendo para los mismos las reglas de los artículos 175790 y 1758 del Código Civil y Comercial91. En consecuencia, el propietario de los animales dados a pastaje va a ser siempre responsable y habrá que determinar quién tiene la custodia de los animales para extender eventualmente la responsabilidad al tenedor del predio. JURISPRUDENCIA Por la simple existencia de un contrato de pastaje, no se lo libera al dueño de los animales causantes de daños y perjuicios, de la custodia jurídica de aquellos, lo que podría haber ocurrido de mediar pacto dentro del contrato de pastaje, en tal sentido, o bien presumirse ante inexistencia de prueba al respecto,que se hubiera transferido a los dueños del campo tal custodia, en el supuesto de tener éstos su vivienda —vivir allí—, en el predio, o cuidador —vivir allí, o cuidando animales” (CCiv. y Com. Santa Fe, 30/12/93, Pettinari c/ Melosi, en RADAyC Nº 4, p. 133). En cuanto a los efectos jurídicos en relación a las partes que devienen del contrato de pastaje, el dueño de los animales puede exigir el cuidado de los mismos solamente por convención expresa y en principio el dueño del campo no tiene otra obligación que suministrar los alimentos —pastaje del campo— y permitir el apacentamiento de los mismos así como también la entrada al campo del dueño de los animales, de lo que se deriva que el que da la pensión no están en principio obligado a la custodia de los mismos. Es decir que la custodia jurídica es del dueño de los animales y en cuanto a su obligación, no desaparece con el simple contrato de pastaje. (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 30/03/86, Grama S. A. c/ Tavella, LL 1987-D, 619 (37.660-S), - JA, 986-IV- 701). El fundamento del art. 1124 del Cód. Civil acerca de la responsabilidad por el daño causado por los animales, reside en la falta de vigilancia o de custodia del propietario o de la persona que de ellos se sirve, y que en consecuencia hace presumir la la omisión o insuficiencia de dichos cuidados (CFed. La Plata, Sala II, 25/8/64, LL 115-746, JA 964-V-595). 86 Artículo 1910 del Código Civil y Comercial.- Tenencia. “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.” 87 BREBBIA. F, Contratos..., p. 207. 88 VIVANCO, A., Pastoreo y..., p. 626. 89 Artículo 1759 del Código Civil y Comercial.- Daño causado por animales. “El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757”. 90 Artículo 1757 del Código Civil y Comercial.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.” 91 Artículo 1758 del Código Civil y Comercial.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta./// ///En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.” El fundamento de la responsabilidad consagrada en esa norma reposa en la idea del riesgo: el dueño de un animal aprovecha de sus servicios y, en consecuencia, como una justa compensación del provecho, debe cargar con los perjuicios causados (SCBA, 25/04/72, ED 43-316, cit en Ghersi-Weingarten, op. cit., T. II, p. 624). Salvo los casos en que las partes convinieran lo contrario, al titular del predio en los contratos de pasturaje no se lo puede responsabilizar por las pérdidas o perjuicios sufridos por animales, a causa de deficiencias en su cuidado y vigilancia. (C1ª Civ. Com. y Minas San Luis, 30/04/69, Zeballos c/Giunta, LL t 135, p. 1060). En materia de responsabilidad por daños causados por animales coexisten dos concepciones: a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida como culpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llanamente de la idea de culpa y se atiene aun factor objetivo de imputación (CNCiv., Sala D, Escudero c/ Da Costa, ED 140-390, LL 1992-C, 243, cit en Ghersi-Weingarten, op. cit., T. II, p. 624). La responsabilidad del dueño de un animal no escapa al principio general que establece el art 1113 para los supuestos de daños causados por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Un animal no deja de ser una cosa, y como tal, susceptible de generar riesgos (C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 12/09/89, Vera de Gerardi c/ Rosetti, DJ1990-1-357, cit en Ghersi-Weingarten, op. cit., T. II, p. 624). Si con los hechos reales y ciertos, reconocidos unos y probados otros, se concretan múltiples circunstancias que necesariamente adquieren el carácter de presunciones graves, precisas y concordantes que concurren para acreditar, si no indudablemente la propiedad, sí que el animal evadido del campo estaba, por lo menos al cuidado del demandado, éste resulta responsable del daño causado por aquel (art. 1113 . Cód. Civil) (SCBA, 19/9/72, en LL 149-493, JA 973-18-583). La calidad de guardador del animal causante del daño —en el caso un caballo de carrera— compromete su responsabilidad en los términos del art. 1124 del Cód. Civil (CNCiv., Sala B, 22/07/69, ED 34-254), cit en Ghersi- Weingarten, op. cit., T. II, p. 624). Se ha juzgado que es guardián responsable por los daños que cause el animal “el depositario que percibe una remuneración para guardarlo y alimentarlo” (CCiv. 2ª, 7/8/31, en GF 94-74, cit. en Salas, A., op. cit, T. 1, p. 624). Alegada una eximente de la responsabilidad normada por el art. 1124 del Cód. Civil, el hecho afirmado como configurativo de la culpa imputada a la víctima del daño debe ser probado por el dueño del animal, según es doctrina inconcusa en la materia (C1ª San Nicolás, 18/4/72, LL 148-665, 29.458-S). La responsabilidad prevista por el artículo en el dueño del animal y en su guardador es concurrente, sin que la presencia de uno de olios excluya el deber de resarcir del otro (CCiv. y Com. Azul, 20/04/94, Olha c/ Stirnemann, LLBA, 1994-548, cit en Ghersi-Weingarten, op. cit., T. II, p. 624). La responsabilidad del propietario y la del guardián no es conjunta, sino disyuntiva; la del uno excluye la del otro (SCBA, 9/6/59, en JA 1960-I.289, f. 1859 y CA Rosario, 4/8/39, en LL 15-807, cit. en Salas, A., op. cit, T. 1, p. 624). El dueño del animal es responsable de los daños y perjuicios causados si no prueba de que hubo culpa por parte de la víctima. (CCiv. y Com. Santa Fe, Sala II, 23/5/50, Rebustini c/Amable, en Juris T I, p. 450). La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar cuando éste, en el momento en que causó el daño, estaba bajo la guardia de sus dependientes, en razón de lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, que es aplicable también con respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales. (CCiv. y Com. Rosario, Sala I, 6/8/48, Zeballos c/Municipalidad de Rosario, en LL 54-277 y Juris, T. I, p. 450). El artículo 1124 del Código Civil, que contempla los daños causados por animales, establece una presunción de responsabilidad en contra del propietario, que puede ser destruida en ciertos casos con la prueba específica de algunos de los hechos que la ley enumera como causales de excusación (CCiv. y Com. Rosario, Sala I, 6/8/48, Zeballos c/Municipalidad de Rosario, en LL 54-277 y Juris, T. I, p. 450).
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