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LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA AGRICULTURA UNIDAD II 1.- Justificación de la intervención del estado en la agricultura. El doble riesgo de la agricultura: riesgos económicos y riesgos técnicos (biológicos, climáticos y químicos).- 2.- Particularidades del mercado de productos agrícolas y de sus actores. Principales consecuencias. La acción del Estado frente a los riesgos económicos. El control y regulación del comercio; su constitucionalidad. Reseña de la regulación del comercio y la industria de carnes y granos en la Argentina. 3.- Las llamadas “retenciones” (derechos de exportación) a los productos agropecuarios. El cambio de paradigma en la intervención del estado en la agricultura. El fallo “Camaronera” del SCJ y su incidencia sobre el tema. 4.- El comercio internacional de Productos agropecuarios. GATT. OMC. Mercosur. PAC. 1. Justificación de la intervención del estado en la agricultura. La actividad agropecuaria siempre ha tenido aspectos que son de interés general de cualquier comunidad. A partir de esto, es casi imposible decir que hoy en día, como actividad económica, la agricultura o la ganadería puedan darse sin la intervención, en mayor o menor medida, del Estado. Jurídicamente, la intervención del Estado se encuentra justificada por normas constitucionales. De acuerdo a la jurisprudencia de la CSJN, los derechos de trabajar y de ejercer industria lícita (art. 14 CN) no son absolutos (como cualquier otro derecho), sino que deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, lo cual nos remite a la idea de una intervención del Estado a través de sus normas jurídicas. El art. 75 inc. 18 (cláusula de la prosperidad), establece algunos grandes lineamientos o directivas en relación a las políticas que debe adoptar el Estado Nacional, a través del Congreso Nacional: “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, (…) promoviendo la industria, la inmigración, (…) la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros (….) por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”. El inc. 19 (cláusula del progreso), por su parte, dispone que el Congreso debe “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo (…), a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”. A nivel provincial, los textos constitucionales también contienen normas que justifican y fomentan la intervención del Estado en la actividad. El art. 28 de la Constitución de Santa Fe constituye una verdadera declaración de principios en materia de política agraria: 1) función social de la propiedad, 2) estabilidad de las poblaciones rurales, 3) mejoramiento del régimen de tenencia de la tierra, 4) la incorporación de tecnología y los métodos racionales de producción, 5) el cooperativismo agrario, 6) la protección de la flora y fauna y, 7) la forestación y reforestación. El doble riesgo de la agricultura Ahora bien, la actividad agropecuaria está definida por una serie de características esenciales (de índole biológica, social y económica) que la diferencian de otras actividades (por ejemplo, la actividad industrial) y que la hacen objeto de una especial preocupación por parte de los Estados. Se dice que lo que caracteriza a la actividad agraria y hace necesario que el Estado intervenga de una manera diferente de como lo hace respecto a los demás sectores productivos, radica principalmente en las limitaciones y condicionamientos que le impone el ciclo biológico, o sea, su dependencia del ambiente y de las influencias prácticamente incontrolables de las leyes naturales. Señala Carroza (teoría de la agrariedad) que la esencia de la actividad productiva agraria es el desarrollo de un ciclo biológico, animal o vegetal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las fuerzas y de los recursos naturales, y que se resuelve económicamente en la obtención de frutos. Se trata, entonces, de actividades vinculadas a ciclos biológicos ligados a los recursos de la naturaleza, lo cual las diferencian netamente de las actividades industriales. El fenómeno biológico es subyacente a toda forma de cultivo de vegetales y cría de animales. El hombre contribuye al desarrollo del ciclo biológico, pero su conducta, su hacer o no hacer, no determina el resultado. El ser humano puede colaborar con la naturaleza pero el fruto a recoger está cargado de un grado de profunda incertidumbre dada por factores inmanejables y muchas veces imponderables. Entonces, vemos que esta naturaleza especial de la industria agropecuaria hace que esté sometida a ciertos riesgos particulares. Algunos autores hablan de que la actividad agropecuaria se encuentra en una situación de especial “debilidad”. Preferimos decir que tiene particularidades que la diferencian de las demás actividades y que hace que se encuentre más expuesta a ciertos riesgos. Como crítica a esta especial atención que decimos requiere lo agrario, se dice que en realidad cada actividad económica siempre presenta sus riesgos, originados en casos fortuitos, pero la diferencia es que el caso fortuito supone una situación excepcional que sale de lo corriente. En cambio, el riesgo técnico o biológico es un evento normal y propio de la agricultura, por lo que no se puede equiparar a aquél. Esto produce una fragilidad especial en la agricultura y justifica la intervención del Estado a través de herramientas específicas. La existencia de estos riesgos son los que ameritan la intervención del Estado y su identificación sirve para poder determinar de qué manera (o con qué instrumentos jurídicos) aquél debe intervenir en cada caso. TECNICOS RIESGOS ECONOMICOS Riesgo Clasificación Sub-clasificación Ejemplo de riesgo Ej. De Intervención Estatal TÉCNICO a) INTRÍNSECO o Propio del Ciclo Biológico Enfermedades y muerte de plantas y animales Dictado de normas de Sanidad Animal y Vegetal b) EXTRÍNSECO 1) CLIMÁTICO Granizo , inundaciones, sequías Leyes de Emergencia Agropecuaria 2) QUÍMICO uso de agroquímicos, Normas sobre fitosanitarios El primer grupo es el de los llamados riesgos técnicos (intrínsecos o biológicos; climáticos y químicos): como dijimos, la actividad está determinada principalmente por las incidencias propias de cada ciclo biológico (animal o vegetal, según el caso) y del ambiente en que se desarrolla (factores climáticos, atmosféricos, del suelo, o enfermedades o plagas). Dentro de este grupo podemos distinguir dos subgrupos: el riesgo intrínseco o propio del ciclo biológico (animal o vegetal según el caso) y el riesgo extrínseco dentro del cual se incluye al riesgo climático y al riesgo químico. Ambos supuestos resultan muchas veces imprevisibles para el productor agropecuario, al punto tal que por más que trate de adelantase a ellos, ante su contingencia, no puede escapar de las consecuencias. No se pueden anticipar ni todos los riesgos intrínsecos ni todos los climáticos; es más, aunque se puedan prever, muchos de ellos tendrán al productor “de manos atadas” por lo que las acciones que éste tome podrán tener mayor o menor éxito dependiendo del caso. Son ejemplos claros de estos supuestos, enfermedades que afectan súbitamente a los cultivos (por ejemplo, roya) y contingencias climáticas no asegurables como sequías o inundaciones. Riesgos biológicos: fundamentalmente se tratan de las enfermedades o plagas que afectan a los animales o vegetales en su ciclo. Para ello el Estado instrumenta organismos y normastendientes a su prevención o erradicación. ¿Cómo interviene el Estado? A través del dictado de normas de sanidad animal o vegetal. El principal organismo encargado de las cuestiones sanitarias de la actividad es el SENASA (Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria)1. Tiene funciones de policía sanitaria (control). Está encargado de ejecutar las políticas nacionales en materia de sanidad y calidad animal y vegetal, y verificar el cumplimiento de la normativa vigente en la materia. Entiende asimismo en la fiscalización de la calidad agroalimentaria. Riesgos climáticos o físicos: granizo, heladas, lluvias, inundaciones, sequías, incendios, etc. ¿Cómo interviene el Estado? La principal herramienta jurídica en estos casos son las leyes de Emergencia Agropecuaria, que establecen programas de ayuda a los productores afectados en su producción. Hay casos en los que los empresarios agropecuarios pueden utilizar algunas herramientas privadas para hacerle frente a tales riesgos (por ejemplo, los seguros). Riesgos químicos: Se refieren a los derivados del uso del paquete tecnológico en la producción (ej. agroquímicos) y los peligros que pueden derivarse de su uso inadecuado. Ante esto, ¿Cómo interviene el Estado? El Estado establece, por ejemplo, las normativas sobre la aplicación de los fitosanitarios. Finalmente, podemos agregar que la intervención del Estado está también justificada en función de los recursos naturales de los que se sirve la actividad agropecuaria para su producción, o sea, el suelo, el agua, la flora, la fauna, entre otros. En el caso del suelo, se trata de un bien limitado y no reproducible, lo cual hace necesario que el Estado intervenga para protegerlo e imponer su conservación y la abstención de las prácticas agrícolas que puedan menoscabarlo o disminuir su aptitud. El uso indebido o excesivo de productos agroquímicos, el uso de variedades fitogenéticas mejoradas o genéticamente modificadas (transgénicos), la mecanización, el uso de aguas para el riego, etc., son factores que pueden amenazar los recursos naturales. El Estado tiene un interés directo en la preservación de estos recursos naturales y debe utilizar las herramientas jurídicas de que dispone para establecer restricciones al dominio privado y la autonomía de la voluntad. Esto se hace, por ejemplo, mediante las leyes que imponen presupuestos mínimos de conservación, o limitaciones al uso de productos químicos (zonas de exclusión, o requisitos para su autorización), o las limitaciones a la subdivisión antieconómica de las parcelas, o la prohibición de las explotaciones irracionales en la ley de arrendamientos. 2. Particularidades del mercado de productos agrícolas y de sus actores. Principales consecuencias. Por su parte el riesgo económico, si bien común a todas las actividades económicas, como anticipamos, presenta particularidades derivadas de la composición del mercado de productos agrícolas, es decir, con el juego de la oferta y la demanda. 1 Ver punto 5 de este capítulo Históricamente el riesgo económico se relacionaba con la gran fluctuación del precio de los productos agrícolas y los nocivos efectos que la imprevisibilidad de esta situación ocasionaba sobre el productor. La intervención estatal se hacía con la intención de otorgar previsibilidad a la actividad. Se establecían, por ejemplo, precios base, con la intención de que el productor tomara sus decisiones con algún nivel de certidumbre. En otros casos, un Estado fuertemente intervencionista, intermediaba en todo el proceso de comercialización, siendo él mismo el principal comprador de los productos agrícolas. En el contexto actual (importante suba en los precios de los commodities desde el año 2000), esta modalidad de intervención ha sido dejada de lado para las producciones más importantes (cereales y oleaginosas), aunque todavía pueden encontrarse en ciertos sectores más expuestas a la oscilación de precios o con escasos márgenes de rentabilidad (ej. leche, producciones regionales, etc). Otra cara del riesgo económico es la posición de escaso poder de negociación en la cadena de valor agroalimentaria que tiene el empresario agrario. Nos encontramos frente a una oferta de productos primarios numerosa, diseminada, con actores individuales y con escaso poder sobre el resto de la cadena. En el otro extremo, la demanda del producto primario (el generado en el establecimiento rural) encuentra Riesgo Clasificación concepto Ej. De Intervención Estatal ECONOMICO commodities El precio viene dado por el mercado. EL productor no puede determinar un precio de venta que contemple un margen por sobre sus costos Fijación de precios sostén. Ejemplos históricos como el IAPI y las Juntas Nacionales de Carnes y Granos escaso poder de negociación del productor Oferta de productos diseminada (muchos productores Demanda concentrada. Aceiteras, molinos, frigoríficos. Pocos y con gran poder de negociación Leyes antimonopolio, de defensa de la competencia. inelasticidad precio una variación del precio del producto afectará menos que proporcionalmente la variación de la demanda. Mecanismos complejos de decisiones económicas que procuren rentabilidad para el productor y garanticen el acceso a los productos a los consumidores. ingreso una variación del ingreso del sujeto que demanda el producto primario generará un incremento de la demanda menos que proporcional a la variación de su ingreso. una marcada concentración: son los frigoríficos, los exportadores, las aceiteras y cerealeras quienes adquieren el producto agrario. El consumidor final, el que compra el producto de la góndola, está fácticamente muy lejos del productor. Esta situación favorece la formación de estructuras oligopólicas en claro desmedro de la rentabilidad del productor primario. Entonces, mientras que en la industria suelen predominar los monopolios u oligopolios que regulan la oferta y los precios, en el mercado agrícola la posición dominante está del lado de la demanda (es decir, los sujetos que exportan los productos –que en definitiva actúan como intermediarios- y los que transforman la materia prima – industrias alimenticias-, ya sea dentro o fuera del país). Esta situación ha generado la implementación de instrumentos jurídicos de intervención (estímulos o límites a la exportación, implementación de tributos o desgravaciones, requisitos burocráticos para la compra o venta de productos, etc) que tienden a regular y controlar el comercio de los productos agrícolas. Entonces, la situación descripta tiene influencia en la política de precios, en la que el productor agropecuario es simple tomador. A diferencia de otras actividades económicas que son libres de determinar el precio al que pretenden vender su producto, fijándolo por ejemplo a partir de los costos incurridos o de los precios fijados por la competencia, el productor agropecuario debe vender al precio dispuesto en el mercado y no interviene en su formación. Este precio “dado” puede surgir directamente del libre juego de la oferta y la demanda o sufrir distorsiones derivadas de la intervención estatal. A su vez podemos mencionar otra especial característica que suele presentarse en el mercado de los bienes primarios: la inelasticidad de precio e ingreso. La falta de elasticidad trae como consecuencia una afectación en el comportamiento normal y esperado de la oferta y la demanda. Por elasticidad entendemos a la reacción que, ante una variación en el precio del producto o en el ingreso de su adquirente, tiene la demanda. La inelasticidad precio implica que una variación del precio del producto afectará menos que proporcionalmente la variación de la demanda.2 La inelasticidad ingreso tiene que ver con los consumidoresfinales de productos agropecuarios y los ingresos de los que disponen.3 Esta característica de los productos agropecuarios trae enormes consecuencias de índole no sólo económica sino también social, configurando así un verdadero rompecabezas para el estado interventor. Por ello, en materia económica la 2 Por ejemplo, el precio de un producto primario disminuye en un 50% y el incremento en la demanda de dicho producto sólo es del 10%. Un notable ejemplo de inelasticidad lo da la sal: es claro que por más que el precio de la sal aumente un ciento por ciento, la demanda de la misma no experimente, prácticamente variación alguna. 3 También aquí se enfrentan a un problema de elasticidad: el incremento del sueldo de un sujeto en un 50% traerá aparejado un incremento en la demanda de productos básicos por ejemplo de un 5%. La elasticidad ingreso tiene sus bemoles, ya que por ejemplo si nos encontramos frente a un sujeto que no ve satisfechas sus necesidades alimenticias básicas, muy probablemente su demanda será mucho más elástica, pudiendo destinar quizás el ciento por ciento del aumento de su ingreso a la adquisición de alimentos. Para aquellos sujetos que tengan sus necesidades satisfechas, la demanda de productos primarios encuentra un tope. Por lo cual, una política de precios podría resultar altamente ineficaz para incentivar la producción. Un sujeto con sus necesidades básicas satisfechas, probablemente no destine un solo peso de su incremento salarial a la adquisición de alimentos. intervención es muy compleja: asegurar el acceso a los alimentos para las personas con menores recursos, garantizar que a los precios predispuestos y con los costos disponibles el productor obtenga una rentabilidad tal que lo incentive no sólo a seguir participando sino a crecer en la actividad, la intervención moderada para no generar distorsiones con efectos nocivos y el respeto de la legalidad de las medidas que se tomen. Sin lugar a dudas la conjunción de todos estos actores resulta compleja. El control y regulación del comercio; su constitucionalidad. Reseña de la regulación del comercio y la industria de carnes y granos en la Argentina. En Argentina, especialmente a partir de la década de 1930, la actividad agropecuaria ha sido desarrollada como una actividad económica regulada, con una intervención del Estado que ha tenido distintos niveles. Si bien ha sido cuestionada la constitucionalidad de la intervención considerando, por ejemplo, que se violentaba el libre comercio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha ocupado de dejar sentado que nuestra Constitución Nacional no consagra la libertad de comercio, sino simplemente el derecho de comerciar y ejercer industria lícita. Como se dijo antes, la CN no consagra derechos absolutos, pues todos los derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Históricamente, el período entre las dos Guerras Mundiales, que incluyó la Crisis de 1930, tuvo una decisiva influencia en la evolución jurídica agraria. Por un lado, la crisis marcó el inicio de una etapa fuertemente proteccionista en las relaciones comerciales entre los países y de intervención estatal en la organización del mercado interno de las naciones. También surgieron en esta etapa el constitucionalismo social (corriente jurídico- filosófica que introduce, entre otros, el concepto de la función social de la propiedad privada) y el llamado derecho económico, como conjunto de normas dictadas por el Estado para la regulación de la economía. Este período coincidió asimismo con una etapa en que los precios de los commodities (materias primas) estaban muy bajos y que generaron el nacimiento de las instituciones de intervención del Estado en la comercialización de granos y carnes, comenzando así a regularse aspectos tales como la producción, la comercialización e industrialización de los productos agrarios, con el objeto de proteger al productor de las contingencias económicas y evitar la generación de monopolios u oligopolios que distorsionen el funcionamiento del mercado. En el mercado de la carne, los primeros intentos serios por regularlo se produjeron en 19234, cuando se estableció la obligatoriedad de inscripción (empadronamiento) para los operadores del comercio de carnes (frigoríficos) con la finalidad de combatir los monopolios. También se implementaron normas buscando la transparencia del 4 Ley 11.210. mercado (ej. uso de balanzas y precios por kilo vivo, desterrando el viejo sistema de “ventas al bulto” y “a ojo de buen cubero”) y controlar la fijación de los precios5. En 1933 fue creada la Junta nacional de Carnes6, en principio como un organismo de promoción y control de calidad, y de regulación comercial, integrado por los propios sujetos del mercado (sociedades rurales, frigoríficos, etc). Posteriormente7, al mismo tiempo que se estatizaba el comercio exterior, la Junta fue convertida en una dependencia puramente estatal; el Estado era el único comprador y vendedor habilitado, y obviamente quien fijaba el precio. La idea era aprovechar los precios internacionales altos, reservando el Estado el mayor valor para poder pagarle siempre al productor el precio base, aún cuando el precio de mercado se encontrare por debajo del precio base. Esto fracasó ya que el plus de precio se destinó a otras cosas y luego cuando los precios bajaron y los países emergentes de la guerra se cerraron al comercio externo, no existían fondos para garantizar el precio base comprometido. La JNC va a sufrir luego diversas restructuraciones, pero en general, hasta su final disolución, mantuvo la función de intervenir directamente en el comercio, a veces con facultades monopólicas, otras en concurrencia con los privados. En paralelo, el mercado de granos también fue sufriendo diversas injerencias por parte del Estado. La Junta Nacional de Granos (que tuvo durante su historia diversos nombres) nació en 19338 como herramienta para hacer frente a una baja muy pronunciada en el precio de los granos, que afectaba las posibilidades de subsistencia de los agricultores. En sus principios tuvo como función principal la de intervenir en el comercio (en concurrencia con los particulares) comprando productos (trigo, lino y maíz) por los que se pagaba un “precio sostén o compensatorio”, para luego venderlos al precio del mercado internacional, en general menor al pagado por el Estado. No obstante, su actividad no era en ese entonces monopólica, ya que los particulares también podían intervenir en el negocio, ofreciendo precios iguales o superiores a los propuestos por la Junta. Posteriormente, y al igual que la JNC, la Junta Nacional de Granos pasó luego a tener funciones monopólicas, fijando un precio, no ya “base” sino “único”. La comercialización de los granos y otros productos y subproductos serían a cargo exclusivo y excluyente del Estado, el que podía actuar de manera competitiva tanto en el mercado interno como en el externo. La JNC también tuvo a su cargo la construcción y explotación de una red de elevadores e instalaciones portuarias que facilitaban las operaciones de exportación. En un momento llegó a ser un gran organismo burocrático que tuvo hasta 8.000 empleados. Corresponde señalar que muchas veces la intervención ha resultado nociva o contraproducente para la actividad, generándose un sistema burocrático pesado y muy 5 Leyes 11.226, 11.227 y 11.228 6 Ley 11.747. 7 En dos períodos que tuvieron lugar, el primero entre 1946 y 1956, en el que el IAPI (Instituto Argentino de Promoción del Intercambio) absorbió el comercio exterior, y el segundo entre 1973 y 1978, durante la vigente de la ley 20.535. 8 Decreto 31.864, que crea la “Junta Reguladorade Granos”. difícil de destrabar, en cuya configuración no sólo influían los intereses del Estado, sino también los intereses de sectores privados vinculados al agro. En 1991, en el marco de las normas de Desregulación Económica y de Reforma del Estado9, se liberaron los mercados, suprimiéndose numerosos organismos con funciones de intervención y regulación de actividades comerciales, entre las que se encontraban la JNC y la JNG. El Decreto de desregulación transfirió a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación las funciones de política comercial interna y externa de los productos agropecuarios, sin que hasta la fecha se haya vuelto a implementar el esquema de intervención de las Juntas. Ahora bien, aproximadamente desde el año 2000 el mercado de productos agrícolas (commodities) tuvo un marcado ascenso de los precios a nivel internacional, haciendo cesar la intervención estatal en el sentido comentado. Esto ha significado un cambio en el paradigma de la intervención del Estado, que ya casi no se hace con fines de sostener económicamente la actividad. Por el contrario, el interés del Estado se encuentra dirigido, en buena parte, a la recaudación de tributos y el control de los precios internos de los productos agropecuarios y sus derivados. 3. Las llamadas “retenciones” (derechos de exportación) a los productos agropecuarios Definición Los derechos de exportación son los tributos aduaneros que gravan la exportación para consumo de mercadería, es decir, su extracción del territorio nacional por tiempo indeterminado (art. 724, Ley 22.145 - Cód. Aduanero). Características — Tributo no coparticipable (art. 75 inc. 2 y 3 CN). — Sujeto obligado: el exportador. — Trasladable: como el exportador argentino no está en condiciones de alterar el precio mundial de los commodities (ya que es tomador del precio), debe absorberlo en sus costos o en su ganancia, o bien (como sucede en la realidad) trasladarlo hacia atrás en la cadena productiva, por lo que termina recayendo sobre el ingreso del productor primario, que no tiene poder de negociación (en la mayoría de los casos no tiene un mercado interno sustituto o, si lo tiene, ofrece un precio en el que se “descuenta” lo que debería pagar como derecho de exportación). ¿Por qué se llaman “retenciones”? La denominación no es técnicamente correcta. La utilización de ese nombre deriva de la apreciación que el productor agropecuario tiene acerca de la forma de pago del tributo, donde parece que el comprador le “retiene” parte del precio de su venta para luego pagar al Fisco. Si bien la traslación del tributo 9 Decreto 2284/91. al precio existe, lo real es que quien realiza el pago es directamente el exportador, quien no actúa como sujeto de retención sino como contribuyente obligado. Efectos y fundamentos económicos A favor de los impuestos sobre las exportaciones, una parte de los economistas consideran estos tributos como un instrumento de política económica aceptable para uso transitorio. Su principal finalidad suele ser la de desvincular o desacoplar los precios internos de los alimentos exportables de los precios externos. Este razonamiento no es aplicable, sin embargo, en Argentina para la soja, que se exporta en casi su totalidad y no tiene mayor influencia en los precios internos de los alimentos. Por otra parte, la implementación de derechos de exportación suele tener como objetivo compensar los efectos de una estructura productiva desequilibrada, permitiendo tener un tipo de cambio más alto para la industria (sector de menor productividad) y uno más bajo para el agro (que sí es competitivo internacionalmente), generando tipos de cambio diferentes (el agro recibe un “dólar” inferior al oficial), manteniendo un nivel de rentabilidad menor para un sector (que, se dice, obtiene “rentas extraordinarias”) y protegiendo especialmente al sector industrial, que tiene una productividad menor debido a sus costos, su mercado y su necesidad de insumos importados (y que entonces necesita un dólar más alto para poder competir). Se trata entonces de una transferencia de recursos desde un sector más competitivo a uno menos competitivo de la economía. El cobro de derechos de exportación permite también (y principalmente) al Estado Nacional incrementar su recaudación, contribuyendo al crecimiento económico y la reasignación de recursos. En cuanto a los argumentos esgrimidos en contra de estos impuestos, se cuestiona su uso como herramienta de largo plazo, más aún cuando se trata de un recurso que no es coparticipado con las provincias, como sí lo son el IVA o Ganancias. También se cuestiona la regresividad del tributo y su carácter de “injusto”, ya que no grava teniendo en cuenta los beneficios o ganancias del sujeto. Por ejemplo, no considera las diferencias existentes entre los productores grandes o chicos, o de diversas regiones del país, algunas de las cuales, por la calidad de las tierras alcanzan altos rindes y otras, en cambio, son zonas marginales de producción o con menor rendimiento, aunque con iguales o mayores costos de producción. También influye el clima que puede hacer variar las cosechas, con diferencia de no muchos kilómetros, aún en la misma región. La distancia a los centros de consumo y a los puertos de exportación, así como los medios de transporte disponibles en cada región, también hacen variar los costos y el resultado. Se trata de un impuesto “cómodo” (por su facilidad para la recaudación por parte del Fisco), pero injusto. Ahora bien, como para tener dimensión de la presión fiscal existente sobre el sector, podemos tomar el índice FADA (Fundación Agropecuaria para el desarrollo de Argentina), que muestra la participación del Estado en la renta agrícola argentina (se mide desde 2014). En septiembre de 2015 el índice llegó a indicar un 94,1% de participación (de cada $ 100 que en promedio generaba una hectárea, el Estado se quedaba con $ 94,10, sumando tributos (provinciales y nacionales, incluidos los derechos de exportación) y costos de intervención estatal (por ejemplo, restricciones a la exportación en trigo y maíz)10. En diciembre de 2019 el índice FADA indicó una participación del Estado del 60,4%. Fuentes constitucionales de los derechos de exportación La primera fuente de los derechos de exportación es la propia Constitución Nacional: Artículo 4: “El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación…” Art. 17 CN: “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º”. Art. 75 CN (reformado en 1994) atribuciones del Congreso: “1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.” Por su parte, el art. 755 del Código Aduanero otorga facultades para que el Poder Ejecutivo, en las condiciones previstas en el mismo Código y en las leyes que fueren aplicables, pueda gravar o desgravar la exportación para consumo de mercadería y modificar el derecho de exportación establecido. Se trata, entonces, de una delegación de facultades propias del Congreso al Poder Ejecutivo. Posteriormente, mediante el Decreto 2752/1991 el Poder Ejecutivo subdelegó estas facultades en el Ministerio de Economía, a partir de lo cual las alícuotas de los derechos de exportación fueron fijadas mediante Resoluciones de dicho organismo. Ahora bien, en la reforma constitucional de 1994 se introdujo una importante modificación en relación a la delegación legislativa: Artículo 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazofijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…”. Es decir que, de acuerdo al esquema que indica la norma constitucional, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo se encuentra prohibida, salvo: a) en materias determinadas de administración o de emergencia públicas; b) con un plazo determinado para su ejercicio, y c) dentro de los límites (bases de delegación) que el Congreso establezca en cada caso. 10 Lo elevado de este índice se explica por la confluencia, durante este período, de los derechos de exportación con una baja importante en el precio de mercado de ciertos productos agrícolas, más una situación de fuerte atraso cambiario y el impacto de los efectos distorsivos de las trabas a la exportación (sistema “ROE”). De esta manera, teniendo en cuenta lo previsto en la CN y el criterio señalado por la Corte Suprema en el fallo “Camaronera” que analizaremos más adelante, las normas del Poder Ejecutivo que establecen, derogan o modifican los derechos de exportación son inconstitucionales (incluyendo la del art. 775 del Código Aduanero), salvo que sean posteriormente ratificadas por el Poder Legislativo. Evolución de las alícuotas aplicadas. las llamadas “retenciones móviles” El derecho de exportación que percibe el Estado puede ser expresado en un porcentaje que recae sobre el valor de la mercadería exportada (es la modalidad más utilizada) o bien aplicando una suma fija por cada unidad de medida. El siguiente cuadro detalla de qué manera ha variado la alícuota aplicada a los productos agropecuarios a lo largo de las últimas dos décadas, reflejando las oscilaciones derivadas de las diferentes políticas económicas. Período Norma Soja Girasol Maíz Trigo 1994-2002 Dec 2275/1994 3,5 % 3,5 % 0 0 2002 Res. 35/2002 20 % 20 % 20 % 20 % Enero 2007 Res. 10/2007 + Dec. 509/2007 + ratificación PL 27,5 % 23,5 % 20 % 20 % Nov 2007 Res. 368 y 369/2007 35 % 32 % 25 % 28 % Mar 2008 Res. 125/2008 Móvil Móvil Jul 2008 Dec. 1176/2008 35 % 32 % 25 % 28 % Dic 2008 Res. Conj. 26/2008 35 % 32 % 20 % 23 % Dic 2015 Dec. 133/2015 30 % 0 0 0 Diciembre 2016 Dec. 1343/2016 Reducción del 0,5% mensual hasta llegar al 18% 0 0 0 Septiembre 2018 Dec. 793/2018 18% + 12% con límite de $4 x U$D1 12% con límite de $3 x U$D1 12% con límite de $4 x U$D1 12% con límite de $4 x U$D1 Diciembre 2019 Dec. 37/2019 30% 12% 12% 12% Marzo 2020 Dec. 230/2020 33% 7% 12% 12% Ahora bien, merece la pena señalar particularmente la situación planteada por la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía, que puso en vigencia el sistema de las llamadas “retenciones móviles”, según el cual la alícuota del derecho de exportación se determinaba en base a una fórmula basada en el precio de la mercadería, de modo tal que el porcentaje del tributo se incrementaba (en forma progresiva) a medida que aumentaba el precio de mercado del producto. A título ejemplificativo, con los precios internacionales de la soja en mayo de 2008 la alícuota llegó a estar cerca del 50%. Esta norma fue objeto de claros y rotundos planteos en torno a su constitucionalidad, fundamentalmente por afectar los principios de legalidad o reserva de ley, de no confiscatoriedad, de razonabilidad, de igualdad y de capacidad contributiva: a) Principio de legalidad o reserva de ley: el sistema de retenciones móviles había sido dispuesto por medio de una Resolución ministerial a partir de una delegación del Poder Ejecutivo. Como vimos, la Constitución exige que los tributos sean creados por una Ley del Congreso de la Nación (arts. 4, 17, 75, inc. 1, 52 y 76). b) Principio de no confiscatoriedad: Se trata de un principio implícito en la CN que, de acuerdo al criterio de la Corte Suprema, resulta consecuencia lógica de la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17), la cual no puede ser vaciada de contenido a través de exacciones patrimoniales del Estado. Entonces, la confiscatoriedad se configura cuando los tributos absorben una parte sustancial de la propiedad o de la renta que esta produce o que tiene aptitud para generar. Un tributo que absorbe una parte sustancial de la renta es confiscatorio. Qué es una “parte sustancial” debe ser analizado en cada caso concreto. Ahora bien, como dijimos, las retenciones móviles llegaron a gravar hasta un 48,5% del valor de venta de la soja, siendo por lo tanto el porcentaje sobre la renta mucho mayor, lo cual claramente debería ser considerado excesivo a la luz de lo indicado. c) Principio de capacidad contributiva11: La capacidad contributiva es la aptitud económica de los obligados para hacer frente a las obligaciones tributarias. Todos deben contribuir al sostenimiento de las cargas del Estado (principio de generalidad), en cuanto tengan capacidad económica para hacerlo, y en forma proporcional y progresiva a dicha capacidad. Sin embargo, los derechos de exportación son aplicados al productor agropecuario con criterios meramente objetivos que para nada tienen en cuenta los costos reales de producción de cada contribuyente. Los costos son absolutamente desconocidos y las retenciones se aplican aunque no haya ganancia alguna. En consecuencia, en 2008 los productores agrícolas salieron en protesta a las rutas contra el sistema de retenciones móviles, logrando además el apoyo de importantes sectores de la clase media urbana. Finalmente el 17/6/2008 el PEN presentó al Congreso un proyecto de ley proponiendo la ratificación de la Res. 125. Este proyecto fue aprobado en Diputados por escasos votos y rechazado en Senadores con el voto “no positivo” del Vicepresidente Cobos 11 Vid. SPISSO, op. cit., pág. 329 y ss. (Presidente del Senado, cuyo voto definía en caso de empate). En julio de 2008 se volvieron a aplicar las alícuotas que habían estado vigentes antes de la Res. 125. El fallo “Camaronera” También resulta trascedente destacar que en 2014 en el mencionado fallo dictado en la causa “Camaronera Patagónica S.A.”12, la CSJN se expidió en relación a cuestiones que tienen decisiva influencia en cuanto a la legalidad de los derechos de exportación. La sentencia fue dictada a partir de una acción de amparo que pedía declarar la inconstitucionalidad de la Resolución 11/2002 del Ministerio de Economía, que había fijado la alícuota en concepto de derechos de exportación a determinadas mercaderías. Si bien la cuestión debatida no involucra a las retenciones a los productos agropecuarios, la doctrina sentada tiene directa incidencia sobre éstas, ya que el sistema normativo que las regula es similar. El fallo traza importantes lineamientos sobre la materia: Reafirma la vigencia del principio de legalidad o principio de reserva de ley, rígido y estricto, en materia tributaria (incluyendo a los derechos de exportación). La creación y modificación de tributos es de la competencia exclusiva del Poder Legislativo (arts. 4°, 17, y 52 CN). Este principio no cede tampoco en caso de que el Poder Ejecutivo actúe mediante el mecanismo de la delegación legislativa del art. 76 CN: los aspectos sustanciales del derecho tributario no son materia respecto de la cual la Constitución autorice la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Esto no significa que el PL no pueda delegar ciertas facultades, pero las facultades que el PL le delegue deben encontrarse circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria. Esto es, podría autorizar a elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando se fijen límites y pautas precisas para su ejercicio, mediante una clara política legislativa. Pero en el caso analizado estas exigencias no se cumplían; el aspecto cuantitativo de los derechosde exportación quedó completamente librado al arbitrio del Poder Ejecutivo. El Código Aduanero no determinaba de manera cierta e indudable cuál es la forma de cuantificar el tributo (no prevé la alícuota, ni siquiera estableciendo baremos máximos y mínimos para su aplicación). En consecuencia, la Corte declaró, a través de su sentencia, la inconstitucionalidad de la mencionada Res. 11/2002 y sentó un criterio a partir del cual podemos concluir que el ejercicio de facultades delegadas por parte del Poder Ejecutivo para el establecimiento de derechos de exportación (tal como lo ha hecho durante muchos años) es inconstitucional, salvo que se cumplan estrictamente con las pautas del art. 76 CN o que cuente con ratificación posterior del Congreso. 12 CSJN, in re “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/ amparo”, 15/04/2014, Fs. 337:388.
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