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Voces: DERECHO COMERCIAL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CODIGO CIVIL ~
CODIGO DE COMERCIO ~ TECNICA LEGISLATIVA ~
INTERPRETACION DE LA LEY ~ DERECHO COMPARADO
Título: El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y
Comercial
Autor: Araya, Miguel Carlos
Publicado en: LA LEY 20/04/2015, 20/04/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/1074/2015
Abstract: Al menos en una parte relevante, el Código está integrado por normas
que rigen la materia comercial. Cobra significación en este marco lo dispuesto
en el artículo 320 que, al someter a ciertas personas humanas y a las personas
jurídicas privadas a la obligación de levar contabilidad, incluye a "quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios". La materia
comercial en el nuevo Código incluye al empresario, su estatuto, aquellos
contratos tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y, fuera de él,
los diversos regímenes especiales, "microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros,
Sociedades, Concursos, Defensa de la Competencia, Derecho Industrial)
I. El derecho comercial: noción histórica.
Ascarelli mejor que nadie, ha fundamentado el carácter histórico, no
ontológico del Derecho Comercial (1).
El contenido de la materia comercial es relativo —dice Garrigues— (2), en la
medida que varía, se adapta y se altera en directa relación con las etapas y
mutaciones de la realidad económica.
De allí que sea esencial el estudio de su evolución histórica (3).
Las primeras reglas de este Derecho según opinión prevalente se registran en
el siglo XII contemporáneamente a la llamada revolución comercial (4). Europa
comenzaba a emerger de la catástrofe que había significado la caída del Imperio
Romano (siglo V) y se había iniciado un proceso de recuperación (población de
las ciudades, restablecimiento de los caminos, incremento de la actividad
comercial) momento en que cobra importancia la figura del mercader (5).
 
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Así se conceptúa a quien intermediaba entre los productores, en realidad
artesanos y labradores y los compradores de bienes muebles. La riqueza
significativa en ese momento histórico, la Edad Media, era la propiedad
inmobiliaria, fundamentalmente rural, pero estaba inmovilizada en manos de la
clase feudal y del clero.
En consecuencia sólo la materia mobiliaria era objeto de comercio, actividad
que renace en esa instancia como poco importante. Sin embargo con el paso de
los siglos la actividad de intermediación cobra relevancia y como consecuencia
también la figura del mercader que pasa a ocupar un rol significativo a partir del
momento que incrementa su riqueza y por lo tanto su poder.
Los productores de bienes materiales, artesanos y campesinos, trabajaban
para el comerciante, quien decidía qué y cuánto se debía producir para volcar
esos bienes en el mercado. De allí la significación que mantiene durante siglos
ya que luego a su originaria función de intermediación, agrega el financiamiento
a los productores a través del mecanismo de anticipar el pago del precio.
Regía como derecho común el Corpus Iure Civiles de Justiniano a la par del
Derecho Canónico de ámbito más limitado.
Esas reglas eran insuficientes para atender a las necesidades surgidas del
tráfico mercantil de la época (6). En consecuencia esos mercaderes generaron
reglas propias en el ámbito que los cobijaba que eran las corporaciones reglas
que, fundamentalmente apuntaban la eliminación del formalismo en la
contratación.
El desarrollo de tráfico, que por lo demás tenía una clara tendencia hacia el
universalismo, generó instituciones propias, desconocidas hasta entonces como
la letra de feria (hoy letra de cambio) cuya función esencial era la postergación
de los pagos en el tiempo (7).
Además, dado el apuntado carácter universal, en ese ámbito cobraban
especial importancia las operaciones de cambio de moneda y lo propio sucedía
con los seguros, primero vinculados al derecho marítimo, y luego por el paso
del tiempo, generalizados.
Cabe apuntar además que la prohibición canónica del préstamo de intereses
fue abandonada en este campo, permitiéndose las operaciones de crédito a la
producción y como consecuencia, más tarde, el desarrollo de los bancos.
 
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Ese derecho era un derecho de clase, de la clase de los comerciantes, limitado
en su aplicación a las corporaciones integradas por esos mercaderes y que no
tenía vinculación con la población en general.
Nació de las prácticas negociables realizadas en los mercados, centro de
contratación local, extendiéndose en las ferias.
Más tarde, con el paso del tiempo esas corporaciones recopilaron las
costumbres surgidas del tráfico y se dictaron los primeros estatutos inicialmente
en las ciudades del norte de Italia (Pisa 1305, Florencia 1312, 1320, Milán 1396,
Bergamo, 1457) (8).
Y comenzaron a resolver sus controversias entre miembros de la corporación
a través de los propios comerciantes que actuando como árbitros, aplicaban ese
derecho de excepción, reconocido como obligatorio.
Ese derecho de los comerciantes era un verdadero derecho autónomo, ya que
su fuente de producción era privada, no era un derecho emanado de la soberanía
del príncipe, sino de las prácticas nacidas del tráfico, era un derecho, de
excepción con relación al derecho común y además tenía una manera de
resolver los conflictos propia, en sus corporaciones.
No hay dudas, entonces, que en esta etapa histórica era un derecho autónomo.
El criterio de delimitación de su materia era fundamentalmente subjetivo, ya
que se centraba en la persona del comerciante.
Con el paso de los siglos, se afirmó un cierto criterio de objetividad ya que se
entendió que ciertos actos realizados por el sujeto comerciante (seguros, letra de
cambio, navegación) era comerciales por sí mismos, más allá de que fueran
habitualmente realizados por los comerciantes.
Ejemplo de ello es la Ordenanza de Transporte de Colbert en el año 1673.
La consagración de nuestra materia como derecho de los actos de comercio
se opera con el dictado del Código Civil de 1804 y el Código de Comercio de
1807 (los Códigos de Napoleón) que bueno es recordarlo importa la eliminación
de régimen feudal, privilegiado, construido en lo económico a partir de las
corporaciones, obra de la Revolución Francesa que afirma los ideales de
igualdad, libertad y fraternidad entre los hombres.
Esa división en el derecho privado entre la materia civil y la comercial en
verdad es un proceso de desasimilación del derecho civil, que comienza aquí
 
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perdiendo la materia comercial (los actos de comercio) para luego desprenderse
del régimen del derecho del trabajo (como consecuencia de la revolución
industrial siglo XIX y más tarde del Derecho Agrario a principios del siglo XX).
Siempre en el marco del triunfo de la burguesía y del reconocimiento de la
igualdad entre los hombres recogida en ambos códigos, cabe distinguir sin
embargo entre estas regulaciones una diferencia de contenido.
Es cierto que ambas regulaciones tienen como eje el patrimonio, pero el
Código Civil pone énfasis en el patrimonio inmobiliario, fundamentalmente
rural, mientras que el Código de Comercio tiene en cuenta el patrimonio
mobiliario y sobre todo en el fenómeno de la circulación de la riqueza.
Además el código de comercio francés, es importante destacarlo, acoge por
vez primera una regulación sistemática sobre la sociedad anónima que con el
paso del tiempo se convertirá en el instrumento jurídico esencial de la empresa.
Al objetivarse el derecho comercial en torno al acto de comercio, se extiende
progresivamente hasta límites totalmente insospechados.
Ese avance cobra mayor significación, sobre todo a partir de la regla
incorporada en el Código de Comercio de Alemania de 1861, que incluye una
norma desmesurada: cuando un no comerciante contrata con un comerciante
sobre un acto de comercio queda sometido por ello a la legislación y en su caso,a la jurisdicción comercial. (regla que contenía nuestro Código de Comercio en
su artículo 7, a partir de la reforma de 1889) (9).
El modelo más rotundo del derecho comercial con una amplitud de su
materia inesperada es el Código de Comercio de Italia de 1882, que al decir de
Vivante nos gobierna desde el nacimiento a la tumba, según recuerda Rocco
(10).
En este período se sanciona el Código de Comercio en Argentina
(1852/1860) siendo sus autores Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo,
que precede al Código Civil de 1870, obra en exclusiva de Vélez Sarsfield.
El derecho comercial recogido en nuestro país, como no podía ser de otra
manera es el propio de la época, delimitado por la noción del comerciante (art.
1), la enumeración de los actos de comercio (art. 8) y la regla que dispone que
todos los actos de los comerciantes se presumen comerciales (art. 5, párrafo
2do).
 
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Más tarde, como se ha dicho, se agregó la desmesura de que quien contrataba
con un comerciante, quedaba sujeto a la ley mercantil (art. 7, Código de
Comercio, reforma del año 1889)
En ese marco, Fontanarrosa afirmaba que "la materia de comercio es una
categoría legislativa. Su determinación debe hacerse, por consiguiente, con
relación a cada derecho positivo. En consecuencia, constituye materia comercial
todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil" (11).
Ese modelo recogía un derecho comercial autónomo en un triple sentido:
científico y didáctica, jurídico y legislativo.
El primero de ellos, debe constituir una materia especial de investigación y
enseñanza, el segundo, en cuanto a las normas atinentes a esa materia forma un
sistema, que si bien queda encuadrado dentro del sistema general del derecho,
presenta rasgos peculiares y distintivos, y el tercero en cuanto las leyes relativas
a la materia están coordinadas en un cuerpo separado de normas (12).
Sin embargo su crisis comienza a operarse muy pronto con la sanción del
Código de Comercio de Alemania en 1897, que significa un retorno a su
primitivo significado de derecho profesional y subjetivo
en la delimitación de la materia comercial
Y su muerte se produce en el siglo XX en especial con la sanción del Código
Civil de Italia de 1942, que, como es sabido, unifica la materia civil y comercial
en un solo texto denominado "Código Civil", derogándose el Código de
Comercio.
Por cierto que la codificación napoleónica de principios del siglo XIX tuvo
en cuenta un mundo que en el año 1942 al momento de la sanción del Código
Civil, en Italia, había dejado de existir.
El derecho tuvo que cambiar porque el mundo se estaba transformando,
porque desde el siglo XIX cambiaron radicalmente la sociedad, la cultura, la
economía, la política, en buena medida como consecuencia del auge de la
revolución industrial —que los códigos decimonónicos no tuvieron en cuenta—
y en la segunda mitad del siglo XX, la irrupción de la era postindustrial o
tecnológica, de la mundializacion y del consiguiente avasallador fenómeno de la
globalización" (13).
Es por eso que, como señala Fernández de la Gándara, a partir de esas
 
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reformas estructurales, el derecho mercantil experimenta un proceso de cambio
inspirado en una doble motivación política-jurídica de signo diverso y en cierto
modo contrapuesto: por un lado fragmentación del corpus normativo tradicional
recogido en los códigos de comercio del siglo pasado y por otro la unificación
de fuentes legislativas en el ámbito del derecho privado patrimonial y, en
particular, en el sector del derecho de las obligaciones y los contratos (14).
II. El Código Civil de Italia de 1942.
En ese marco, la sanción del Código Civil de Italia tuvo, desde nuestra óptica
una doble significación: la unificación del derecho privado, en otras palabras la
reasimilación del derecho comercial y paralelamente con ese proceso el
reconocimiento de la empresa como eje de nuestra materia.
Esto último era una consecuencia lógica, si bien tardía, de lo que era ya una
realidad indiscutible en el mundo de la economía: la empresa era el centro e
impulsor de la actividad económica mundial, como consecuencia de las
modificaciones operadas en el curso de varios siglos en ese mundo.
Lógicamente el empresario, titular de la empresa, debía sustituir a la noción
del comerciante, propia de los códigos decimonónicos.
En cuanto la teoría de los actos de comercio ya en los años 40 del siglo
pasado, nadie seriamente sostenía la necesidad de su mantenimiento.
Era clara su artificialidad, más allá del esfuerzo realizado por Rocco para
obtener una noción general abarcativa de sus especies ("todo acto que realiza la
interposición en el cambio" (15)) como era también claro que en el mundo de la
economía la intermediación comercial era solo una parte de la actividad
económica, caracterizada por la multiplicidad de actos realizados en masa por la
empresa en la producción e intercambio de bienes y servicios volcados al
mercado.
Por ello, Italia en 1942, unifica el derecho privado, antes dividido en dos
códigos, Civil de 1865 y Comercial de 1882, elimina la noción de comerciante
que sustituye por la de empresario y por supuesto abandona la concepción del
acto de comercio.
¿Es una unificación total del derecho privado? Por cierto que no.
La unificación deja afuera algunas leyes especiales por ejemplo la ley de
Quiebras (decreto 16 de marzo de 1942, No. 267), la Ley de Títulos de Crédito,
 
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(decreto del 4 de diciembre de 1933, No. 1669), y la Ley de Cheques (decreto
21 de diciembre de 1933, No. 1736) y en ese marco fijado por el Código, más
tarde se han ido sancionando, leyes cuyo destino ha sido mantenerse como
especiales, más allá de la codificación (reforma del régimen societario, d/legs.
No. 6 año 2003)
La unificación es, fundamentalmente, una unificación del régimen de las
obligaciones y de los contratos, cuya diferenciación en civil y comercial ya era
totalmente obsoleta.
Y me parece que éste es el principal mérito de este proceso que se configura
como la codificación moderna de la materia de derecho privado en lo que ya no
tiene razón de ser diferente en la materia civil de la comercial (obligaciones y
contratos) a lo que suma una regulación actualizada para su época del régimen
de familia y sucesiones, materias tradicionales del derecho civil.
Su contenido en prieta síntesis es: Libro I. De las personas y la familia. Libro
II. De las sucesiones. Libro III. De la propiedad. Libro IV. De las obligaciones.
Libro V. Del trabajo. Libro VI. De la tutela de derechos.
El Libro V, denominado "Del Trabajo" recepta al derecho comercial, en una
moderna concepción como derecho de la empresa
Allí se define el empresario como aquel que "ejercita profesionalmente una
actividad económica organizada con finalidad de producción e intercambio de
bienes o de servicios" (art.2082) (16).
Más tarde se define que se entiende por empresario comercial afirmándose
que esa noción comprende a la actividad industrial dirigida a la producción de
bienes o de servicios, la actividad de intermediación en la circulación de bienes,
la actividad de transporte por tierra, agua y aire, la actividad bancaria o de
seguros, y las actividades auxiliares de las anteriores (art. 2195)
Tales empresarios comerciales están obligados a inscribirse en el Registro de
empresas al iniciar su giro (art. 2196)
Están obligados, también a llevar contabilidad (art. 2214)
La hacienda se regula a partir del artículo 2555 y es definida de la siguiente
manera: "La hacienda es el complejo de bienes organizados por el emprendedor
para el ejercicio de la empresa".
En Italia, superado el impacto inicial de la unificación del derecho privado
 
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los juristas se dieron a la tarea de explicar la subsistencia y en su caso el
contenido de nuestra materia, a partir del nuevo texto legislativo (17).
Prontamente algunos autores afirmaron que la unificación no había sido
substancial, sino simplemente formal por lo que nuestra materia debía subsistir.El argumento básico fue la regla sentada en el artículo 2195 que calificaba
como empresario comercial al que desarrollara ciertas actividades,
concretamente las antes mencionadas.
En consecuencia, se dijo, esas actividades justificaban la supervivencia de
nuestra materia, que encontraba en el empresario que desarrollaba tales
actividades el criterio delimitador de nuestra ciencia.
Ayudó en tal sentido también, la existencia en la currícula universitaria de la
materia Derecho Comercial que garantizaba al menos una autonomía
académica.
Así las cosas los autores más relevantes aseguraron que una parte del derecho
privado unificado tendría al menos un contenido propio llamado derecho
comercial, lo que aseguraba la subsistencia del dictado de las cátedras
universitarias y lo que es más importante la investigación y publicación de obras
sobre esa materia,
El derecho comercial italiano lejos entonces de haber desaparecido, ha
continuado vigente en el mundo jurídico como era tradición. A ello ha
coadyuvado, entre otras, la significativa reforma de la Ley de Sociedades
Comerciales del año 2003.
Sin embargo los comercialistas italianos no acordaron sobre el contenido y
límites del derecho comercial a partir de la sanción del Código de 1942.
La mayoría de ellos, parte de afirmar que el vigente derecho comercial es el
derecho de la empresa. Pero sólo hasta allí llegan las coincidencias.
En efecto, algún grupo de autores, entre los que citamos a Ferri abonaba la
subsistencia no sólo académica sino también científica de nuestra materia
afirmando que en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales es posible
individualizar una categoría de relaciones que presentan caracteres propios y
constantes que las diferencia de otras relaciones patrimoniales y que constituyen
una categoría en consideración de la identidad de las funciones
económico-prácticas a la cual sirven: se trata de relaciones que, a través de la
 
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producción y el cambio atienden a la predisposición de bienes o de servicios
para el mercado en general. Esta categoría de relaciones, por tradición
plurisecular asume la denominación de relaciones comerciales y en
consecuencia el derecho comercial viene a denominar el complejo de normas
jurídicas que específicamente las regula (18).
Por otro lado, Ferrara expresaba: "Para que exista un derecho autónomo (se
refiere al Derecho Comercial) en sentido técnico es preciso que den las
siguientes condiciones: a) que haya un cuerpo de normas que regule todas las
relaciones propias de un sector de la actividad económica, b) que esas relaciones
no se diferencien estructuralmente de las existentes dan otros sectores. c) que
dicho cuerpo de normas en fin, esté dominado por principios propios distintos
de aquellos que influyen sobre otros sectores" y agregaba más abajo que estos
principios permiten resolver fácilmente el problema de autonomía de derecho
mercantil, es evidente que la solución debe ser negativa" (19).
En otras palabras, reconociendo la autonomía didáctica de la materia, y
alentando la publicación e investigación sobre el Derecho Comercial, los
autores italianos divergían, a partir de la sanción del nuevo Código, sobre su
contenido, y a partir de ello, sobre su autonomía científica.
Es que, al haberse operado la comercialización del derecho privado e
incorporado al Código de 1942, principios tradicionales del derecho de los
mercaderes, parecía lógico que el derecho especial debía reducirse.
Mantenía sí su autonomía didáctica, pero no tenía sentido insistir en una
materia autónoma científicamente, cuando sus principios, eran ahora, generales.
Mucha agua ha corrido desde entonces, bajo el puente.
La sanción de la Constitución Republicana de 1949, la creación de la Unión
Europea, con su regulación en la materia tendiente a la uniformidad, la
internacionalización de la economía y fundamentalmente, el proceso de sanción
de la legislación especial, que abarca áreas tan significativas como el Código del
Consumo (7 de setiembre de 2005, No. 206) Código de Seguros (7 de setiembre
de 2005, No. 209), Código de la Propiedad Industrial (10 de febrero de 2005,
No. 30), cambiaron la óptica de aquel debate.
Como señala Portale, la pregunta que cabe hoy, en el derecho comercial
italiano es "aquella sobre si es todavía justificado continuar negando la
 
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especialidad y, por lo tanto, la autonomía del derecho comercial, por efecto de la
comercialización del derecho privado, que ha conducido a la transformación en
principios de derecho privado general la regulación especial del derecho de las
obligaciones contenido en el Código de Comercio de 1882 (20).
Lógicamente, antes que ello, hay que determinar cuál es el contenido del
derecho comercial hoy, y a partir de esa respuesta, concluir si ese contenido
justifica su calidad de autónomo (21).
En el marco de ese debate (22), algunos autores como Libertini (23),
continúan rechazando la autonomía científica, mientras otros, como Portale
(24), afirman que hoy, alejados del momento de la sanción del Código Civil,
cabe reconocerla.
III. El proceso de sanción del Código Civil y Comercial.
En el año 1926 el prof. Juan Bibiloni elaboró a solicitud del PE un
anteproyecto de reformas al Código Civil. Sobre esa base una Comisión
Reformadora redactó el Proyecto del año 1936.
Más tarde una propuesta para su reforma integral del mismo fue obra de una
comisión dirigida por Jorge Joaquín Llambías en 1954.
Estos trabajos, muy valiosos, apuntaban a la reforma total del Código Civil,
que sólo conocía en esas instancias adecuaciones parciales (25), pero que no
avanzaban sobre el Código de Comercio.
La reforma más significativa de aquel Código, como es bien sabido, se
produjo más tarde en 1968, por obra de Guillermo Borda, que significó un
adelanto muy importante en el derecho privado, como es ampliamente
reconocido.
Como señala Alterini con la sanción de la ley 17.711 "fueron incorporados al
Código Civil principios propios de los contratos comerciales: la doctrina de la
apariencia, la fuerza jurígena de los usos, las interpretación conforme a la buena
fe-probidad, la mora automática, cláusula resolutoria tácita; más tarde el
anatocismo fue admitido por la ley 23.928. El concurso de los no comerciantes
fue sometido igual procedimiento que el aprobado para los comerciantes. ( art.
2, ley 24.522) y fue sujeto también al Juez mercantil (art. 43 bis. decreto ley
1285/58, según ley 22.903)" (26).
Alegria, en el mismo sentido destaca que una importante cantidad de
 
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institutos, han jalonado los avances hacia la unificación, sobre todo
incorporados a partir de la reforma de 1968 y por leyes especiales.
"Basta referirnos —dice— a la recepción de la teoría del abuso del derecho y
la lesión, la ley de protección del consumidor, la extensión y límites de la
autonomía de la voluntad, la generalización del principio de la buena fe, la
teoría de la imprevisión, las leyes sobre concurrencia y posición dominante, las
de transparencia y tutela del inversor, la protección de la intimidad y de los
datos personales en la llamada "sociedad de información" y la preservación y
sustentabilidad del medio ambiente, entre otras" (27).
Luego, hubo más reformas parciales, algunas de ellas de gran importancia,
por ej. la Ley del Consumidor 24.240 que debilitaron aún más la sistemática del
Código Civil.
La fractura del Código de Comercio fue aún más clara
Las varias reformas del siglo XX (28) transformaron, por ello, este Código en
un conjunto de leyes especiales, encuadernadas en un libro único al que se le
seguía llamando Código de Comercio.
Al decir de Anaya el desmembramiento que sufrió nuestro Código de
Comercio ha conducido a la proliferación de leyes complementarias o
especiales que suelen incorporarse, a veces solo por la inventiva de sagaces
editores, a estos códigos (29).
Para expresarlo con las palabras de los redactores del proyecto de Código
Civil de 1987: "lo que se conoce como Código de Comercio es principalmentela presentación conjunta de una variedad de leyes especiales" (30).
En consecuencia, hoy la materia más importante del derecho de la empresa,
está regulada por leyes especiales, que no son aplicaciones particularizadas de la
norma general que se encuentra en el Código de Comercio, sino verdaderos
estatutos especiales (31).
Se ha operado, a lo largo del siglo XX, más en el área comercial y en menor
grado en materia civil el fenómeno de la descodificación, a través de la sanción
de leyes especiales. Éstas edifican a la par de la solemne arquitectura del
Código, otro derecho más mutable, y tal vez más efímero pero portador de
exigencias y de criterios ignorados por el viejo sistema (32).
En esa instancia, partir del año 1987 se inicia, en Argentina, un camino
 
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tendiente a la unificación formal del derecho privado que paralelamente
apuntaba a reformar algunas reglas de la materia que era imperativo actualizar a
los nuevos hechos.
Ese proceso, aunque fracasó en un primer momento (33), luego recobró
impulso por obra de los proyectos elaborados por la comisión designada por el
Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 468/92 y por la llamada Comisión
Federal de la Cámara de Diputados de la Nación año 1993.
Lo que se pretendía en esos trabajos era la unificación del derecho privado, a
partir de la subsistencia del Código Civil, si bien actualizado con significativas
reformas, disponiéndose además la derogación del Código de Comercio.
Más tarde se amplió el propósito inicial, al agregar a la unificación del
derecho privado, una reforma integral de los dos Códigos. Aquí entonces, se
inicia el proceso hacia la recodificación del derecho privado.
Así se avanzó en el proyecto del año 1998, elaborado por la comisión creada
por decreto 685/95, que reconoce un gran protagonismo en Atilio Alterini.
Finalmente, la comisión creada por decreto 191/2011, integrada por Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci,
elaboraron un anteproyecto de reforma integral del Código Civil y de Comercio,
con la colaboración de casi cien juristas de todo el país, que vio la luz bajo la
denominación de Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
Ese anteproyecto, difundido previamente a lo largo de la República, con
reformas introducidas en el Parlamento a propuesta del PE se convirtió en ley
26.994 a regir a partir del primero de agosto de 2015
Digamos, al iniciar su comentario, que se trata de una obra de significativo
valor científico, fruto fundamentalmente del mundo académico.
Como se ha dicho, en mi juicio con acierto, logra articular al mismo tiempo
un sistema publicista de defensa de la igualdad y de los derechos humanos, con
un sistema privatista en materia contractual y con una adecuada defensa del
consumidor (34).
Consta de un Título Preliminar y seis libros denominados: Libro Primero:
Parte general. Libro Segundo: Relaciones de familia. Libro Tercero: Derechos
personales. Libro Cuarto: Derechos reales. Libro Quinto: Transmisión de
derechos por causa de muerte. Libro Sexto: Disposiciones comunes a los
 
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derechos personales y reales.
Además de mejorar sensiblemente nuestro derecho privado, en lo relativo a la
recodificación diré, que ella es parcial, ya que deja afuera leyes especiales de
gran importancia que históricamente han sido calificadas como mercantiles.
En efecto la nueva codificación no incluye a la Ley de Concursos y Quiebras,
la de Sociedades comerciales, ley de Seguros, la de Mercado de Capitales, la de
Entidades financieras, la de Letra del Cambio, Vales y Pagaré y Ley de
Cheques, entre otras.
Por ello, en mi juicio no caben dudas que la recodificación del derecho
privado, en el área patrimonial, abarca fundamentalmente la materia de
obligaciones y contratos. Esas materias estaban diferenciadas en dos códigos,
sin que existiese motivo válido para esa distinción, que por lo demás ya se
presentaba totalmente adelgazada.
La decisión me parece acertada ya que las leyes especiales sólo incorporadas
al nuevo Código como legislación complementaria, deben mantenerse separadas
en la medida que regulan las áreas de la actividad económica que son más
sensibles a los cambios que por cierto nos sorprenden todos los días.
Codificarlas, entiendo, es cristalizarlas (35).
La recodificación, que consagra la unificación de la materia civil y comercial,
se ha operado fundamentalmente en la teoría general de las obligaciones y de
los contratos (general y especial) y me parece que esto constituye un acierto de
sus autores.
La recodificación del derecho privado es por ello, parcial. Pero
contrariamente a lo sostenido por algunos autores italianos con relación al
Código Civil de 1942, entiendo que la unificación no es meramente formal sino
que en los temas que se unifican, obligaciones y contratos, es substancial.
Ya lo decía Alterini hace años "la unificación substancial del derecho civil y
comercial es un dato de la realidad vigente. La unificación formal depende del
legislador y está pendiente desde hace 25 años" (36).
Se ha operado un proceso diverso al italiano, que en 1942, unificó formal y
substancialmente el derecho privado, mientras que aquí primero se operó
progresivamente la unificación substancial y sólo ahora se consagra la formal.
En síntesis: recodificación parcial y unificación substancial de la materia de
 
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obligaciones y contratos del derecho privado argentino
En la materia societaria también se ha operado la unificación al suprimirse
del Código el contrato de sociedad civil que Vélez incluyera en el art. 1648 y
los ss.
Ese avance largamente reclamado por la doctrina especializada, se ha
concretado simplemente derogando los citados artículos y transformando lo que
era el régimen societario comercial, en régimen general, con escasas variantes,
manteniéndose sin embargo como ley especial.
En cuanto a la regulación concursal recordamos que la distinción entre
concursos de los comerciantes y de los no comerciantes, (concurso civil) ya
había sido eliminada en nuestro derecho, a partir de la sanción de la ley 22.917.
IV. El contenido del derecho comercial, a partir de la sanción del Código
Civil y Comercial.
Pregunto ahora cuál debe ser el contenido de nuestra materia.
El debate está abierto, tanto en lo concerniente al sujeto de esta disciplina, a
contenido de la misma, como a la denominación que le corresponde.
Prestigiosos autores se han ocupado de este tema.
Anaya, lo propone de la siguiente manera: en primer lugar debe situarse todo
lo relativo al empresario y su estatuto, en segundo lugar la organización de la
empresa y el establecimiento, un tercer sector tiene como materia el acceso al
mercado, el cuarto lugar es relativo a las vinculaciones empresariales, los
grupos de empresa y la concentración, el último lugar quedaría para el tráfico de
la empresa, la contratación empresaria, entendiendo por tal la vinculación de los
empresarios entre sí, como aquellos contratos en los que necesariamente una
parte debe ser empresaria, como los seguros y las operaciones bancarias (37).
Para este autor, sin embargo, debe mantenerse la dualidad de códigos Civil y
Comercial (38).
Por su parte, Etcheverry afirma que el moderno derecho comercial se
desenvuelve con cuatro contenidos precisos: 1) Sujetos, identifica y define a
quienes actuaran principalmente en el mercado: a) el comerciante o empresario,
y b) el empresario colectivo (sociedad, cooperativa). 2) Reglas estatutarias,
llamadas desde antiguo el "estatuto del comerciante" se refieren: a) al
comerciante individual, y b) al empresario colectivo, 3) Actos y actividades
 
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(negocios), son los desarrollados en la etapa de crecimiento y gestión y
corresponden al: a) empresario individual, y b) al empresario colectivo, 4)
Actividad afectada por una situación de cesación de pagos, puede ser: a) del
empresario o comerciante individual, o b) del empresario colectivo (39).
Alegria, ya comentando el Proyecto de Código Civil yComercial, sostiene
que el "derecho comercial mantiene instituciones que le son típicas (algunas
incorporadas al Código Civil y Comercial) como el estudio de las empresas y
las operaciones de esas empresas, con sus signos distintivos de propiedad
industrial, la "teoría de la concurrencia y la materia de los consorcios. Entran
también las operaciones que suponen por su esencia la participación de un
empresario comercial: seguros, contratos bancarios, depósitos en almacenes
generales y los que constituyen objeto específico de las empresas comerciales, o
que comúnmente tienen importancia prevalente para ellas (venta mobiliaria,
contrato de transporte, contrato de construcción, etc.) Son parte en fin, del
derecho comercial los títulos de crédito que son instrumentos típicos de la
contratación comercial y aun las quiebras los otros procedimientos
concursales....Se delinea así en el ámbito del derecho privado una distinción
fundamental por la diversidad de la materia. Esto, por otra parte, no excluye que
el material normativo que se reagrupa bajo la enseñanza del derecho comercial,
sea parte del derecho privado, con aplicación de sus principios generales. (40).
En la doctrina europea es opinión prevalente, que a partir del fracaso del
sistema fundado en la delimitación de nuestra materia con base en el acto de
comercio el derecho comercial debe ser calificado como derecho de la empresa.
"Hoy la empresa, se ha dicho, es al mismo tiempo el fundamento del derecho
comercial y el elemento unificador de todos los institutos que en esta materia
son tradicionalmente comprendidos; en una palabra el derecho comercial es el
derecho de la empresa y el sujeto que la ejercita —el empresario— es el
incontrastado protagonista de la materia" (41).
Esta afirmación parte del reconocimiento generalizado de que es la empresa
el verdadero motor y centro de la actividad económica en nuestros días y, en
consecuencia si el derecho comercial pretende ser el regulador de la actividad
económica privada no puede sino partir de la noción de empresa (42).
Es cierto que la empresa es aprehendida por diversas ramas del derecho, o sea
 
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que no puede afirmarse que la empresa sea materia exclusiva de estudio de esta
rama. Lo que al derecho mercantil le importa es su actuación en el mercado
(43).
Los debates que genera esta afirmación comienzan a presentarse cuando se
analiza el concepto de empresa.
En el campo del derecho, el tema se vuelve complejo, ya que la noción de
empresa es esencialmente económica.
Messineo afirma que en "realidad la empresa es esencialmente despliegue de
actividad económica organizada para determinado fin, esto es, una forma o
despliegue particular de actividad de un sujeto; es una fuerza que opera
(concepto dinámico) sirviéndose de ciertos medios (hacienda) y por eso es — en
ese sentido — un quid inmaterial. Por consiguiente ella no puede ser definida
optando entre la categoría de los sujetos y la de los objetos para asignarla a una
u otra; ella escapa a los términos de tal alternativa porque es un tertium genus
(44).
Para Fontanarrosa —que sigue esta idea— la empresa es "la actividad de
organización de la factores de la producción, o en otros términos, es el ejercicio
de una actividad económica organizada para ciertos fines, es decir, algo
inmaterial" (45).
Manóvil, luego de analizar las diversas propuestas sobre el punto, más
sintéticamente afirma que la empresa es una "unidad de producción de bienes o
de servicios" (46).
En un trabajo posterior amplía esa noción, destacando sus elementos
fundamentales que en su juicio la caracterizan como "un organismo que tiene
por finalidad la producción de bienes o servicios destinados al mercado y que
gozan de autonomía financiera y de gestión" (47).
Anaya, tomando la referencia de Asquini, dice que la empresa admite un
mirada variada que se aplica a sus cuatros perfiles: el que la tiene como sujeto
de derecho, el que la asume como organización de los factores de producción, el
que le otorga relevancia como actividad del empresario, y el que atiende a la
comunidad de quienes colaboran en los procesos productivos (48).
Debe afirmarse, una vez más, que la empresa como noción económica no es
aprehendida en su totalidad por el derecho y tampoco por el derecho comercial,
 
© Thomson La Ley 16
sino parcialmente (49).
El derecho, en especial el comercial regula su titular, tanto persona humana
como societaria (especialmente ésta) los bienes de los que se sirve (hacienda o
establecimiento comercial) y su actividad desplegada en los actos jurídicos que
la caracterizan.
En consecuencia, cuando decimos que el derecho comercial es el derecho de
la empresa estamos diciendo que es el derecho del empresario y que esa materia
debe incluir la normativa del empresario, de sus bienes materiales como
inmateriales y de su actividad de producción e intercambio de bienes y servicios
orientados al mercado.
Para decirlo con palabras de Broseta Pont "desde el punto de vista
estrictamente jurídico, lo verdaderamente relevante para el fundamento de esta
rama del Derecho Privado, es la presencia de un sujeto (individual o colectivo)
que por realizar aquella actividad necesita un estatuto especial, y la presencia de
la actividad misma. La empresa se reduce pues, a ser instrumento ciertamente
importante que, por un lado hace posible la actividad externa y que, por otro
sirve para descubrir cuando existe un empresario mercantil y una actividad
relevante para nuestra disciplina. Ello permite afirmar, que el Derecho Mercantil
actual continua siendo un Derecho que regula determinados sujetos y
actividades. En definitiva, que es un Derecho exclusivamente profesional" (50).
Creo también que el contenido de un derecho comercial actual debe incluir
parcialmente al mercado, que es el destinatario esencial de la producción de
bienes y prestación de servicios que la empresa cumple.
El concepto de empresa unido está indisolublemente al mercado, entendido
este como el ámbito en el que se vuelcan los bienes y servicios producidos y
prestados por la empresa. Allí participan los empresarios, ofreciendo sus
productos y servicios a otros empresarios (distribuidores — minoristas) o bien a
los consumidores y usuarios, en cuanto destinatarios finales de esos productos y
bienes ofrecidos.
La inclusión de esta noción de mercado en el derecho comercial aspira a
recoger aquellos institutos de carácter público que aseguren el principio de libre
iniciativa empresarial que tiene raigambre constitucional. Nos referimos a la ley
de Defensa de la Competencia.
 
© Thomson La Ley 17
Además permiten la inclusión también de las normas que regulan sectores
especiales de la economía, calificados como de interés público como el régimen
bursátil, el bancario y seguros, entre otros, que se suman a cada micro sistema,
de esta manera, como introducción a la regulación contractual, de raíz privada.
Es que es indudable en nuestro derecho, y desde hace largo tiempo, la
presencia del Estado en sectores de la economía que se entienden como de
interés público, lo que ha motivado en otros países el reclamo de disociar una
nueva materia, el derecho económico que se dictaría independizada del derecho
comercial.
No comparto ese juicio, sino que por el contrario mi propuesta apunta a
incluir las reglas de incorporadas por el poder público en sectores de la
actividad económica esenciales, que tradicionalmente son incluidos en el
Derecho Comercial (51).
Hay que recordar en ese sentido que el derecho comercial ha ido presentando
un fenómeno particular: la pérdida de su carácter identificatorio de derecho
privado, para incorporar en su contenido —cada vez más— normas de derecho
público (52).
De esta manera el derecho comercial actual, que proponemos denominar
derecho de la empresa y del mercado (53), debe incluir las reglas que tiendan a
facilitar la actividad económica privada, en el marco, como se ha señalado con
acierto, de un paradigma axiológico que debe ser dictado desde el sistema
político (54).Pero ¿cuál debe ser concretamente el contenido de este derecho llamado
comercial, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de 2015?.
Las relaciones patrimoniales privadas han sido acogidas en el nuevo Código
desde la óptica de la mercantilidad asumiendo un proceso que ya venía
largamente estudiado: la comercialización del derecho privado patrimonial (55).
Es cierto que esa comercialización se equilibra en el Código con la
legislación sobre el consumidor y en especial con el fraccionamiento de la
noción de contrato que admite su división en dos, como más abajo se señala: el
tipo general de contrato y el contrato de consumo (56).
Además ya ha sido dicho, al derogarse la regla del art. 7 del Código de
Comercio, aunque su aplicación practica ya estaba muy reducida, se ha
 
© Thomson La Ley 18
modificado el criterio de aplicación de las reglas ante el llamado acto mixto ya
que ahora prevalece el régimen más favorable al consumidor (arts. 1094/95)
contrariamente a lo que era regla vigente en el Código de Comercio (57).
Pero ello no desmerece la afirmación anterior: la comercialidad no sólo se
halla presente sino que constituye la parte medular de la nueva compilación, en
materia de obligaciones y contratos.
Como antes se ha dicho el proceso de recodificación que comprende la
actualización del derecho privado y la codificación parcial de esta materia en un
solo texto, ha dejado aparte leyes especiales antes incorporadas al Código Civil
como al Código de Comercio.
Aprobamos esa decisión.
En consecuencia, debe integrar el contenido de nuestra materia sin dudas,
todas aquellas leyes especiales, que regulan la actividad económica privada y
que antes se incorporaron al Código de Comercio.
Nos referimos a la Ley de Sociedades, de Concursos y Quiebras, de Mercado
de Capitales, de Entidades de Seguros y su control, y de Seguros.
Estas leyes son especiales, no excepcionales, en el sentido precisado por Irti,
leyes que atienden a regular institutos desconocidos en el sistema o a disciplinar
categorías de relaciones (58).
Así la unidad del sistema jurídico, esconde una pluralidad de micro sistemas,
cada uno dotado de una propia lógica y de un propio ritmo de desarrollo (59).
Para decirlo en palabras de Fernández de la Gándara, la propia evolución
social y económica pone tempranamente de manifiesto la imposibilidad de
construir y mantener un modelo legislativo anclado exclusivamente en la
"unidad del sistema" y su inevitable sustitución por un "sistema de unidades"
creadas al compás del desarrollo experimentado por los más importantes
sectores del derecho codificado (60).
Esta legislación especial, repito, constituye en el derecho privado micro
sistemas (61), expresamente reconocidos en el texto de presentación del Código
elaborado por el presidente de la comisión redactora Dr. Lorenzetti.
Formaron parte del derecho comercial y en el nuevo escenario, deben formar
parte de nuestra materia (62).
Es importante remarcar que a diferencia del Código Civil de Italia, en nuestro
 
© Thomson La Ley 19
caso prevalentemente la regulación de estos microsistemas ha quedado excluida
del proceso de recodificación, lo que abona aún más nuestra pretensión de
mantener su estudio en la órbita del derecho comercial.
Debe también integrar la materia toda la regulación del estatuto del
empresario, que adelantamos el Código regula de forma harto insuficiente,
y que comprende básicamente el régimen de contabilidad que se mantiene como
obligatorio, con excepción para aquellos empresarios que por el escaso volumen
de su giro sean eximidos conforme la legislación local.
El mayor problema se presenta ahora: qué actividades son comerciales y en
consecuencia qué contratos debe enseñarse en nuestra materia.
Para dar una respuesta debe, inicialmente recordarse que el Código reconoce
un fraccionamiento de la noción de contrato, noción única para Vélez.
Para decirlo en palabras de Lorenzetti, "hasta ahora el consumidor era sujeto
de leyes especiales o mencionado en algunos códigos como el alemán. Ahora
existe un tipo general de contrato y un tipo general de contrato de consumo, de
modo que todos los tipos especiales se pueden adaptar según se subsuman en
una u otra categoría." (63).
En ese marco general cabe por lo tanto distinguir aquellos contratos
celebrados entre empresas o prevalentemente celebrados entre empresas (rectius
entre empresarios) de aquellos que regulan la actividad del empresario destinada
al mercado, en los que inexcusablemente la contraparte será un consumidor.
Propongo que aquellos formen parte de nuestra materia (64). Así los
contratos incluidos en la regulación de contratos asociativos, los contratos de
comercialización de bienes o servicios (agencia, concesión, franquicia,
distribución), el contrato de arbitraje, el contrato de factoraje, como también,
por supuesto aquellos contratos atípicos que Farina llama "de negocios" (65)
que se celebran entre empresas para la organización de sus relaciones
económicas y financieras, en el marco de la libertad de contratación que el
Código obviamente mantiene (art. 958)
A estos contratos le será aplicable, en consecuencia, las reglas del Código del
tipo general de contratos (art. 957 al 1091) o sea las reglas contractuales
aplicables a aquellos contratos que la doctrina ha calificado como
"discrecionales" (66).
 
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Los restantes contratos o sea aquellos que se celebran entre un empresario
(que la Ley de Defensa del Consumidor llama proveedor) y un consumidor, en
la medida que no integren un microsistema, mal que me pese han quedado fuera
de nuestra materia y deben ser enseñados en el derecho civil. (ej. compraventa,
locación, obra y servicios, depósito, mandato, comodato, donación, cesión de
derechos, cesión de la posición contractual, etc.).
Avancemos un poco más en el comentario de la regulación recién sancionada
desde la óptica de la mercantilidad antes descripta, partiendo de la base que el
nuevo Código se denomina "Civil y Comercial" contrastando con sus
antecedentes (67).
De esta manera no cabe duda que, al menos en una parte relevante, el Código
está integrado por normas que rigen la materia comercial (68).
Cobra significación en este marco lo dispuesto en el artículo 320, que al
someter a ciertas personas humanas y a las personas jurídicas privadas a la
obligación de levar contabilidad, incluye a "quienes realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios" (69).
Más allá de la crítica que merece ese texto, que será objeto de consideración
más abajo, se incluye en esa regla una noción de empresario, conceptuando en
esa figura a "quienes realizan una actividad económica organizada"
En verdad, repetimos, lo que se define aquí es el empresario, titular de la
empresa, a quien luego se lo somete al cumplimiento de ciertos deberes. Es que
la noción de empresa, queda reservada para la economía, mientras que el
derecho, en este punto, regula al empresario.
Esa breve descripción, que nos recuerda a Manóvil, incluye sin embargo dos
notas características de la noción de empresa: organización y actividad
económica.
La organización es esencial ya que por mínima que sea debe existir en la
noción de empresa.
Fontanarrosa ya señalaba: "si falta organización no existe empresa" (70).
Pero esa organización debe alcanzar una cierta complejidad. Por ello,
criteriosamente, el Código exime de la obligación de llevar la contabilidad en
"aquellas actividades que por el volumen de su giro resulta inconveniente
 
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sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local" (art. 320 parte
final).
La actividad económica es la otra nota que la distingue en la medida que la
empresa es actividad de producción e intercambio de bienes y servicios.
En ese sentido se ha señalado que en la confección de un listado de aspectos
diversos de los elementos substanciales y visibles de la noción de empresa,
aparece, antetodo, la actividad económica (71).
En la deficiente redacción del art. 320, sin embargo, esta noción está incluida
expresamente, y además, en forma tal vez sobreabundante cuando refiere al
titular de "establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios" en
la idea que abarcar con amplitud, y sin exclusiones, las actividades de
producción e intermediación, no sólo de bienes materiales, sino también de
servicios en la noción de "actividad económica".
Comparando con la ya clásica definición del derecho italiano, (art.2082),
reiterada en Brasil, (art. 966) falta la nota de profesionalidad, que en otras
palabras es un reclamo de habitualidad, de ejercicio sistemático. En nuestro
juicio debió haberse incluido, ya que el propósito de imponer obligaciones
propias al empresario, solo se justifica, para el caso en que el ejercicio de esas
actividades económicas sea sistemático.
Mayor duda plantea la propuesta de incluir en la noción de empresario que
comentamos, la exigencia que la actividad económica sea destinada al mercado.
El Código no lo dice, tal vez porque se entendió que en la definición referida,
está sobreentendido tal destino.
Así definido el empresario, se regula luego su obligación de llevar
la contabilidad, que alcanza a todas las personas jurídicas privadas (llama la
atención aquí esta exigencia para las iglesias, confesiones, comunidades o
entidades religiosas, art. 148, inc. e) y las personas humanas empresarias a partir
de un volumen de negocios de alguna significación, según determine la
legislación local.
Más abajo, la regulación del régimen de contabilidad recoge el régimen
derogado, más algunos ajustes que eran ya imprescindibles, aún luego de su
actualización en 1963 a través del decreto No. 4776 (72).
Ha sido cuestionada como insuficiente (73).
 
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Cabe agregar aquí la obligación de publicidad en el ahora llamado Registro
Público, que impone la Ley de Sociedades y que se mantiene vigente, así como
la propia de la Ley de Transferencia de Comercio y la Ley de Obligaciones
Negociables.
Y nada más.
Se ha dejado pasar la oportunidad de una necesaria actualización de la
llamada por los italianos "hacienda" y que nosotros preferimos denominar
establecimiento comercial que sólo ha merecido en nuestro derecho la
desactualizada normativa de la ley 11.867. Aquí cabe nuestra crítica.
Pasemos ahora a los micro sistemas o sea a aquellas leyes especiales, que no
han formado parte del proceso de recodificación y que con variantes se
mantienen vigentes (Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, ley 24.522 de
Concursos y Quiebras , ley 26.831 de Mercados de capitales, ley 17.418 de
Seguros, ley 20.091 de Entidades de Seguros y su control, ley 21.526 de
Entidades financieras)
Su condición de tal ha sido expresamente reconocida no solo en la
presentación del Código, como antes se ha referido, sino más rotundamente en
el art. 963, que al establecer la prelación normativa entre el Código y las leyes
especiales afirma la prelación tanto de las normas indisponibles como las
supletorias de las leyes especiales sobre las propias del Código.
Y más aún, en el artículo siguiente (el 964) al regularse la integración del
contrato expresamente se incluyen los "usos y costumbres del lugar de
celebración", considerados en la medida que hayan sido declarados obligatorios
por las partes o sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato.
No necesito recordar la importancia que tiene la costumbre en la actividad
económica privada, que en nuestro juicio aparece ahora robustecida en el marco
del Código que alienta el diálogo de fuentes (74).
Queda delimitado así el contenido de la materia comercial en el nuevo
Código, que incluye al empresario, su estatuto, aquellos contratos tipificados
celebrados prevalentemente entre empresas y fuera de él, los diversos regímenes
especiales, "microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros, Sociedades, Concursos,
Defensa de la Competencia, Derecho Industrial)
 
© Thomson La Ley 23
Cabe ahora formular ahora la pregunta que preocupara a Fontanarrosa hace
años relativa a la autonomía de nuestra materia,
Afirmo que se ha perdido la autonomía legislativa (75).
Podemos seguir afirmando —pregunto— la autonomía científica o sea la
existencia de principios propios, en una materia delimitada del campo del
derecho privado
Entiendo que no, ya que los principios que la caracterizaban (rápida
circulación de bienes y de derechos, la protección al crédito, el desarrollo del
régimen de responsabilidad limitada, el aliento al ahorro público (76)) han
pasado a ser principios generales del derecho privado e integran con otros
principios los paradigmas del nuevo derecho civil y comercial (77).
Me parece sin embargo importante ratificar la autonomía académica de
nuestra materia, bajo la denominación tradicional (derecho comercial) o alguna
más comprensiva de la realidad económica de nuestros días.
Por nuestra parte proponemos "derecho de la empresa y del mercado", pero
como se advierte este punto tiene una importancia menor.
Y todo esto no quiere decir que nuestra materia haya perdido significación.
Por el contrario a medida que la sociedad moderna se comercializa más
importancia cobra el derecho comercial que aspira a regular las relaciones
económicas privadas.
Apunto que para resaltar tal importancia hay que defender su jerarquía
fundamentalmente en dos áreas: la universitaria, manteniendo una materia
autónoma que comprenda los contenidos antes enunciados y la jurisdiccional,
que afirme los tribunales especializados en la materia.
Por supuesto que esto último no puede hacerse a través de la antigua
concepción del acto de comercio y exigirá una determinación de su competencia
más pormenorizada.
Así a las materias societaria y concursal, que hoy constituyen el área de
asignación de competencia en algunos tribunales provinciales (me refiero a
Córdoba y Mendoza) entiendo que habrá que agregar en la Capital Federal,
expresamente los conflictos derivados de los micro sistemas (bursátil, seguros,
bancarios, títulos valores)
En este sentido postulo que no debe perderse el fuerte impulso que ha
 
© Thomson La Ley 24
significado en el desarrollo de nuestra materia la jurisprudencia de la Cámara en
lo Comercial de la Capital Federal. Sería un pecado imperdonable (78).
 (1) ASCARELLI, Tullio. "Iniciación al estudio del derecho mercantil", pág.
89 y ss. En igual sentido, entre muchos otros, Galgano, Franceso. Storia del
diritto commerciale", págs. 14 y ss.
 (2) GARRIGUES, Joaquin. "Curso de Derecho Mercantil", vol. I, pág. 5 y
ss.
 (3) Sigo en esta evolución de Rocco, Alfredo. "Principios de Derecho
Mercantil" pág. 11 y ss, Galgano, Francesco. Dirtto Commerciale.
L´imprenditore, pág. 2 y ss. Ferri, G. Manuale di Diritto Commerciale, a cura di
C. Angelici e G.B. Ferri, pág. 6 y ss, Campobasso, Gian Franco. Diritto
Commerciale. 1. Diritto dell´impresa", pág. 3 y ss.Cottino, Gastone. Diritto
Commerciale, pág. 5 y ss
 (4) BERMAN, Harold. "La formación de la tradición jurídica de Occidente",
pág. 52 y ss.
 (5) CORTES CONDE, Roberto. "Historia económica mundial", página 49.
 (6) FARGOSI, Horacio P. "Derecho Comercial del siglo XXI. Código de
Comercio Comentado y normas complementarias". Raúl A. Etcheverry,
dirección, Héctor Chomer, coordinación t. I, pág. 110
 (7) CORTÉS CONDE califica esta creación, como la innovación más
importante de la época, en "Historia económica mundial" pág. 53.
 (8) ROCCO, Alfredo "Principios de derecho mercantil" página. 13
 (9) ANAYA, Jaime L. "Sobre la comercialidad de la compra para el consumo
y el ílicito mercantil" El Derecho tomo 122, pág. 550
 
© Thomson La Ley 25
 (10) ROCO, Alfredo. "Principios de derecho mercantil", página 49.
 (11) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino, I, Parte
general, pág. 24, 9° ed.
 (12) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino. I. Parte
General, pág. 30, 9ª ed.
 (13) ALTERINI, Atilio. "Más allá del código" La Ley, tomo2010, B, pág.
866.
 (14) FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis, "El derecho mercantil en el
siglo XX" página. 205.
 (15) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil, pág. 200
 (16) La bibliografía comentando este artículo del Código Civil es amplísima.
Puede consultarse a Ferri, G, a cura de C. Angelici e G.B. Ferri, Manuale di
diritto commerciale, pág. 33 y ss; Galgano, Francesco. Diritto commerciale.
L´imprenditore, pág. 11 y ss.; Auletta, Giuseppe, Salatrino, Niccolo, "Diritto
Commerciale", pág. 11 y ss.; Campobasso, Gian Franco. "Diritto commerciale.
1. Diritto dell¨impresa", pág. 21 y ss.; Cottino, Gastone "Diritto Commerciale",
vol. I, pág. 32 y ss. entre muchos otros.
 (17) Recuerda este debate Giuseppe B. Portale en "Il dirito commerciale
italiano alle scoglie del XXI secolo" en Revista delle Societa, anno 53/2008,
fascicolo 1, pág. 10 y ss. También en Novísimo Digesto Italiano, direto da
Antonio Azara e Ernesto Bula, voz: Diritto Commerciale, pág 813.
 (18) Ferri, G. "Diritto commerciale", ottava edizione a cura di C. Angelici e
G. B. Ferri, pág. 3
 
© Thomson La Ley 26
 (19) FERRARA, Francisco. "Empresarios y sociedades", pág. 16. En su
idioma original "Gli imprenditori e le societa", pág. 18.
 (20) Portale, Giuseppe B. "Il diritto commerciale italiano alle soglie del XXI
secolo" Rivista delle societá, anno 53/2008, pág. 1.
 (21) Acerca del criterio delimitador de la materia comercial divergen los
distintos autores. En primer lugar las ideas de Portale, para quien las normas del
Código Civil y otras normas generales, deben ser interpretadas de modo
diferenciado cuando ellas son destinadas a la empresa que cuando son
destinadas a los individuos propietarios no empresarios. En otro lugar, se cita a
Ferro Luzzi, que sostiene que la comprensión del derecho de la empresa
requiere categorías conceptuales totalmente diversas de las tradicionales de base
propietaria (sistema de "sujeto"), para cambiar a un sistema de la "actividad". Y
finalmente una tercera postura propia de Galgano, que concibe ahora el Derecho
Comercial, como un conjunto de normas de formación espontánea, sobre todo
nacido de la acción constante de la jurisprudencia y de la autonomía privada,
más que del legislador estatal. Este modo de pensamiento se coloca en un
movimiento más amplio de carácter internacional, que ha llevado a la
teorización de la "nueva lex mercatoria", como derecho espontáneo y
supranacional. Ver estas posiciones en Libertini, Mario. "Diritto civile e diritto
commerciale. Il método del diritto commerciale in Italia" Rivista delle societa,
anno 58/2013, fascicolo 1, pág. 32.
 (22) Estas reflexiones pueden ampliarse consultando a Buonocore, Vincenzo.
"Le nuove frontiere del diritto commerciale", anno 2006, en especial pág. 237 y
ss.
 (23) LIBERTINI, Mario. "Diritto civile e diritto commerciale. Il método del
diritto commerciale in Italia" Rivista delle societa, anno 58/2013, fascicolo 1,
pág. 40.
 
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 (24) PORTALE, Giuseppe B. "Il diritto commerciale italiano alle soglie del
XXI secolo" Rivista delle societá, anno 53/2008, pág. 15.
 (25) Ver una detallada enumeración de esas reformas parciales en
ALTERINI, Atilio, "Más allá del código" La Ley 2010, B, página 868.
 (26) ALTERINI, Atilio, Alegría, Héctor "Unificación sustancial del derecho
civil y el derecho comercial. La Ley, 2011, F, pág. 886.
 (27) ALEGRÍA, Héctor, "Humanismo y derecho de los negocios" en Reglas
y Principios del Derecho Comercial, pág. 186.
 (28) Me refiero a la sanción del decreto No. 5965/63 de Letra de cambio,
vales y pagarés, al régimen de contabilidad No. 4777/63, la Ley de Sociedades
Comerciales, No. 19.550 y modificaciones, a la Ley de Concursos y Quiebras,
No. 19.551 y sus modificaciones
 (29) ANAYA, Jaime. "La unificación del derecho privado: un replanteo
necesario" edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, página. 38.
 (30) Notas explicativas al Proyecto de Código Civil, elaborado por la
comisión especial de unificación legislativa civil y comercial de la Cámara de
Diputados de la Nación, año 1987, pág. 31, ed. Astrea.
 (31) LORENZETTI, Ricardo. "Las normas fundamentales del derecho
privado. pág. 15.
 (32) IRTI, Natalino. L'eta della decodificacion", pág 11.
 (33) La Cámara de Diputados de la Nación, a instancia de los diputados
Natale y Camisar, encomendó a una comisión de juristas la redacción de un
 
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proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, mediante resolución
R. P. 988/86, que se integró con los Dres. Héctor Alegría, Jorge Alterini, Atilio
Alterini, Francisco de la Vega, Horacio Fargosi, Sergio Le Pera, Ana Isabel
Piaggi y Miguel Carlos Araya. El proyecto recibió la sanción favorable de la
Cámara de Diputados de la Nación (año 1987) y del Senado (año 1991). Fue
íntegramente vetado por el Poder Ejecutivo.
 (34) FAVIER DUBOIS (h) Eduardo. "La autonomía y los contenidos del
Derecho Comercial a partir del Código unificado" La Ley ejemplar del 2 de
febrero de 2015.
 (35) En este sentido ver COTTINO, G. Diritto Commerciale vol I, página 7,
3ed.
 (36) ALTERINI, Atilio. ALEGRÍA, Héctor. "Unificación sustancial del
derecho civil y del derecho comercial, La Ley, 2011, F, pág. 886
 (37) ANAYA, Jaime L. propone como denominación del nuevo derecho
comercial al derecho de los negocios, derecho económico, derecho de la
empresa o derecho de las actividades económicas. "La unificación del derecho
privado. Un replanteo necesario" Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, pág. 58
 (38) ANAYA, Jaime Luis. "La unificación del derecho privado. Un replanteo
necesario" Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
pág. 58
 (39) ETCHEVERRY, Raúl. "Contratos asociativos, negocios de colaboración
y consorcios" página IX del Prólogo.
 (40) ALEGRÍA, Héctor. "Proyecto de derecho civil y comercial, derecho
comercial y derecho concursal" DCCyE, octubre de 2012, pág. 32, con cita de
 
© Thomson La Ley 29
Ferrara, Jr. Francisco y Corsi, Francesco. Gli Imprenditori e le Societa", octava
ed. Giuffré.
 (41) Instituzioni di Diritto Commerciale, a cura di Vicenzo Buonocore, pág.
6, 6ta ed. En el derecho argentino, entre muchos otros, Satanowsy, Marcos.
Tratado de Derecho Comercial, tomo I, pág. 391 y ss. Zavala Rodríguez, Carlos.
Código de Comercio Comentado, I, pág. 53 y ss. Fargosi, Horacio. "Empresa,
mercado y derecho comercial", La Ley, ejemplar del 21/11/2013, Richard,
Efraín Hugo. "Posibilidad y conveniencia de la reforma del derecho privado" en
Unificación civil y comercial. Lo posible y lo conveniente, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 84.
 (42) ALEGRIA, Héctor. Prólogo a la obra "Tratado de la Empresa" Ana
Piaggi, directora.
 (43) CAPUTO, Leandro "La materia del derecho mercantil en la actualidad.
Criterio para su delimitación", RDCO, 2003, pág. 459 y ss
 (44) MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II,
pág. 215.
 (45) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino, I. Parte
General, pág. 175
 (46) MANOVIL, Rafael. Grupos de sociedades, página. 64.
 (47) MANOVIL, Rafael. Empresa controlante, en "Tratado de la empresa"
Ana Piaggi, directora, pág. 474.
 (48) ANAYA, Jaime. El marco jurídico de la empresa, en "Tratado de la
empresa", Ana Piaggi. Directora, pág. 42.
 
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 (49) Las dificultades que plantea la noción económica de empresa y su
reconocimiento, parcial, en el mundo jurídico, han generado y siguen generando
intensos debates. Mazzoni, en ese orden de ideas luego de analizar las diversas
posturas doctrinarias en la península, concluye, que en su juicio, el derecho
italiano ha entrado en una nueva instancia de reflexión sobre la empresa y lo
que útil y racionalmente debe entenderse como tal. Mazzoni, Alberto.
"L´impresa tra diritto ed economia" Rivista delle societa, 2008, pág. 23
 (50) BROSETA PONT, Manuel. "La empresa, la unificación del derecho de
las obligaciones y el derecho mercantil",pág. 293. Este autor afirma más abajo
que el derecho mercantil no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el
de su actividad externa, pág. 295.
 (51) En ese sentido, Sacristán Represa, Marcos en "Derecho Económico y
Derecho Mercantil" en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor
Justino Duque Domínguez, vol. I, pág. 83
 (52) VITOLO, Daniel, "El derecho comercial en el proyecto de Código civil
y Comercial de la Nación: que queda de él? RDPC, Año 2012,3, página 167
 (53) Esta es la denominación que propone, entre otros, Libertini, Mario en
"Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia.
En Rivista delle Societa, 2013, fascícolo 1, anno 58, pág. 1.
 (54) LUCHINSKY, Rodrigo. "Evolución y desafíos del derecho comercial.
"De la máquina a la bicicleta", La Ley Actualidad, ejemplar del 4 de julio de
2013.
 (55) Se le atribuye la paternidad de esta idea a George Ripert en "Aspectos
jurídicos del capitalismo moderno", pág. 320. ed. Comares.
 (56) HERNANDEZ, Carlos A. "Aspectos relevantes de la regulación de los
 
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contratos civiles en el Código Civil y Comercial de la Nación" en Código Civil
y Comercial de la Nación. Suplemento especial. La Ley, pág. 114.
 (57) Ver fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, de fecha 29/6/2011, sobre competencia del fuero comercial en los
supuestos de ejecución de títulos cambiarios.
 (58) IRTI, Natalino "L´ eta della decodificazione" pág. 9
 (59) IRTI, Natalino "L´ eta della decodificazione", pág. ...
 (60) FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, Luis. El derecho mercantil en el
siglo XX" página. 205.
 (61) Sobre los microsistemas, ver, entre otros a NICOLAU, Noemí, "La
tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho privado", en "Trabajos
del Centro" Facultad de Derecho de la UNR, pág. 79
 (62) ALEGRÍA, Héctor, "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho
comercial y derecho concursal", en DCCyE, octubre de 2012, pág. 32.
 (63) LORENZETTI, Ricardo Luis en Presentación del Código Civil y
Comercial, punto XIII. Seguridad jurídica en la actividad económica, 3) Parte
general del contrato.
 (64) Sigo en este punto a BROSETA PONT, Manuel. "La empresa, la
unificación del derecho de las obligaciones y el derecho mercantil", en especial
en pág. 287.
 (65) FARINA, Juan M. "Contratos comerciales modernos" pág. 44
 (66) STIGLITZ, Rubén S. "Un nuevo orden contractual en el Código Civil y
 
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Comercial de la Nación. La Ley 15 octubre 2014.
 (67) En efecto, los proyectos reforma del año 1987, de 1992, y de 1993, que
derogaban al Código de Comercio, mantenían la denominación de Código Civil
(reformado) y el proyecto de reforma de 1998, que derogaba ambos Códigos, se
denominaba "Código Civil".
 (68) ALEGRÍA, Héctor. "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho
comercial y derecho concursal" DCCyE, octubre 2012, pág. 34.
 (69) Este artículo está tomado textualmente del artículo 302 del Proyecto de
reformas al Código Civil de 1998.
 (70) FONTANARROSA, Rodolfo. "Derecho Comercial Argentino. 1: Parte
general, pág. 184, 9 ed.
 (71) MANOVIL, Rafael. Empresa controlante, en Tratado de la empresa,
directora Ana Piaggi, pág. 473.
 (72) Sobre la extensión de esa reforma del año 1963, ver ARAYA, Miguel C.
"Los libros de comercio" en Código de Comercio comentado y anotado, Adolfo
A. N. Rouillon, director, Daniel F. Alonso, coordinador. I, pág. 78.
 (73) CARLINO, Bernardo P. "Libros de Comercio y Proyecto de Código" La
Ley, ejemplar del 11 de julio de 2013. También Favier Dubois, Eduardo (p) y
Favier Dubois, Eduardo (h) en Avances, retrocesos y oportunidades perdidas en
el proyecto de Código Civil y Comercial en materia de sistema de registros
contables" Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, No. 321, pág. 813.
 (74) LORENZETTI, Ricardo Luis en Presentación del Código Civil y
Comercial, punto III. Dialogo de fuentes.
 
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 (75) En contra FAVIER DUBOIS, Eduardo (h) en "La derogación del
Derecho Comercial por el nuevo Código Civil: Apariencia y realidad" ejemplar
de La Ley, día 2 de febrero de 2015, pág. 8.
 (76) ASCARELLI, Tulio. "Saggi Giuridici", pág. 144, ed. Giuffre.
 (77) En contra Heredia, Gómez Leo, Martorell y Gómez Alonso de Díaz
Cordero, en Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al
anteproyecto", La Ley ejemplar del 4 de junio de 2012 y FAVIER DUBOIS, (h)
Eduardo. "La desaparición del derecho comercial en el nuevo Código:
apariencia y realidad" La Ley ejemplar del día 23 de diciembre de 2014.
 (78) En el mismo sentido Alegría, Héctor. "Proyecto de Código Civil y
Comercial, derecho comercial y derecho concursal" en DCCyE, octubre 2012,
pág. 34, FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo. "La desaparición del derecho
comercial en el nuevo Código: apariencia y realidad" La Ley ejemplar del día
23 de diciembre de 2014, pág. 4, JUNYET BAS, Francisco. "La incorporación
de la materia comercial en el Proyecto de Código Unico. A propósito de la
ausencia de una caracterización de la actividad mercantil" ED, tomo 249, pág.
526 y Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero,
"Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto" La Ley,
ejemplar del día 4 de junio de 2012.
 
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