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SUB EJE TEMÁTICO I: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Conjunto de principios que se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la atribución de responsabilidad e imposición de la pena. 1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garantía penal en el art. 18 de la C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” - Surgen los siguientes aspectos a considerar: a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado; b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho; c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido; d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de: a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir un delito y, en su caso, cuál será la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo; c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía. 2- Principio de Reserva - “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.) - “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”. - Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía. 3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carácter cuantitativo, uno cualitativo y una restricción estructural. 1 - Halla su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentación del derecho penal. 3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel dejara de ser necesario. 3.2- Principio de fragmentariedad – No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. - Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario. 4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido. 5- Principio de lesividad - Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. - Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. 5.1- Principio de acción-exterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. - Nuestro derecho penal es un derecho de hecho. 5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qué casos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. - Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. 2 a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga. 6- Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. - La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad - Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. 8- Principio del non bis in idem - Se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena. - Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, incorporados en la Constitución Nacional. 9- Principios de humanidad y personalidad de las penas 9.1- Humanidad - El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una humanización del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. - Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazándolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos países. Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. 3 - Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”. 9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.- Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. - Se haya la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente. 10- Principio de resocialización - Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en libertad. - La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad. - Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre sí mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos. 11- Principio de prohibición de prisión por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de Derecho Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. 4 - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 5 SUB EJE TEMÁTICO II: TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL La Teoría del Delito Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El concepto analítico del delito La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad). Teorías científicas que las sustentan: a. Positivismo jurídico o científico Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa. La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente constituia un indicio de su antijuridicidad. Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas supralegales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no jurídicas, como son las normas de cultura social. BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface" b. Normativismo La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). La acción, aunque 6 concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción sino que es antijuridicidad tipificada. La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica [antijuridicidadformal), sino también en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico. La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya exclusión también puede obedecer a causas supralegales. El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT b. Finalismo Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado. La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Se aparta, así, del positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atañe a la culpabilidad, se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Parael normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo. HANS WELZEL. La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo 7 El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión). La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella. De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la omisión. Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, además de la inactividad, requiere una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de determinarse con libertad. Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente. Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible. LAS CATEGORÍAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La Acción Caracterización de su contenido Rasgos distintivos del concepto de acción: - Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de acción: las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) acción en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisión, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada. 8 Principales posturas en torno de la acción: a) Concepción causal de la acción, visión mecanicista de la acción. El causalismo se basó de dos fuentes principales: - Positivismo jurídico: concibe a la acción como “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”, y desprende dos elementos: 1) manifestación de la voluntad, inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad, o por la acción esperada y que no se ejecuta. - Normativismo neokantiano: considera a la acción como la “conducta humana valorizada de determinada manera”, engloba el hacer y el omitir. La valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la acción sigue siendo causal. b) Concepción finalista de la acción, el concepto de acción debe ser ontológico y proveniente del campo del ser. La esencia de la acción humana reside en la finalidad que constituye ese contenido. WELZEL dice que “la acción humana es ejercicio de actividad final” Esta finalidad consiste en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusión de estos fines”. El concepto finalista de acción abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. - Realización externa, el autor pone en movimiento los medios de acción escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado. El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final. c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal. - Funcionalismo moderado (ROXIN): la acción como “manifestación de la personalidad”, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la acción en forma neutral al tipo, pues en dichos casos “no hay acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquélla”. - Funcionalismo radical y sociológico (JAKOBS): la acción como “expresión de sentido”. Consiste en la causación individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se producirían si ocurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas. 9 La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado específicamente jurídico- penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. No existe impedimento lógico alguno en llamar acción al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable, no es una acción completa, sino imperfecta. d) Otros conceptos de conducta: - Concepto social de acción; - La absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La acción pasa a ser realizadora del tipo penal. TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD POSITIVISMO JURÍDICO (situada a fines del siglo XIX, basada en un método científico naturalista y experimental –división delito en categorías objetivo externo y subjetivo interno) Acción: manifestación causal de la voluntad. Existía una relación causal hacia el resultado. Se unía el movimiento corporal y el resultado a través del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripción de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se entendía objetiva y descriptivamente como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico. IMPUTABILIDAD - Lo antijurídico era entendido en sentido formal como acción típica no amparada por una causa de justificación. Dolo (dolo malo: elemento volitivo –querer- y conocer que lo realizado es antijurídico – saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sería un presupuesto de la culpabilidad.LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad. NORMATIVISMO (1907 Frank. Planteaba la distinción entre ciencias naturales – cuyo objetivo de análisis era nuestro a la valoración- y ciencias del espíritu o culturales que refieren su objeto a valores) Acción: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo, si bien se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad sino como elementos de la misma. Se mantiene la relación causal para unir la conducta del sujeto con el resultado. Paralelamente, en la faz típica analizaron las causas de justificación a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo quedó integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificación en el tipo. Se impuso en forma paralela una concepción material de antijuridicidad, entendida como violación al bj (análisis de lesividad). El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituían el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto sólo será culpable cuando actuando con dolo o culpa, sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) sino cuando además, todo ello le pueda ser reprochado o le pueda ser exigida otra conducta, porque aquél pudo obrar de otro modo. Se critica la relación psicológica argumentando que en la culpa inconsciente ésta no existe, y se avanza sobre una relación normativa. La culpabilidad es algo valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE CUIDADO. ESCUELA DE KIEL (irracionalismo) ESCUELA DE KIEL (irracionalismo) ESCUELA DE KIEL (irracionalismo) ESCUELA DE KIEL (irracionalismo) 10 La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal a la acción típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no estamos aún en presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que ese injusto sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto: a) Concepción causal: partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teoría de la acción causal, “acción como un impulso de voluntad”. b) Concepción personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estado de consumación. La antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teoría finalista de la acción, por WELZEL. El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autor quiso realizar la acción. - La teoría causal de lo ilícito, comprueba un disvalor del resultado de la acción, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teoría personal de lo ilícito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la acción, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la acción). Las estructuras lógico-objetivas Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico- objetivas. - Lógicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento jurídico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. Se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. La acción es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser 11 modificada por el legislador. La teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador. Concepto social de la acción - Esta teoría fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto causal y final de acción, buscando explicar todas las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de acción. Para MAIHOFER, “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible”. Con esta variante objetiva, la concepción social de acción se parece a la teoría causalista. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción si es socialmente relevante (ROXIN). Faz Negativa de la Acción Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y tampoco hay delito. Factores externos a) Fuerza física irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la acción. - Uso de medios hipnóticos o narcóticos En el art. 78 del C.P. el uso de éstos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción, reglado en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Según ZAFFARONI, en relación al uso de narcóticos, habrá que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de visabsoluta o bien una situación de vis relativa. 12 b) Movimientos reflejos o involuntarios “Actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona” (NUÑEZ). Estos actos pueden ser espontáneos (estornudo o los movimientos del epiléptico), o provocados (cosquillas). c) Los comportamientos automatizados Se entiende por acción automatizada, “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consistente” (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo; - En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. Supuestos - Desde un punto de vista clínico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. b) Cuando la conciencia no existe, no habrá voluntad y desaparecerá la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podrá ser típica según las circunstancias: - En casos de embriaguez, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este último caso habrá falta de acción. - En los casos de sueño fisiológico, la doctrina se inclina por la falta de acción; - En los casos de transe hipnótico, remitimos a lo dicho en la fuerza física irresistible. - Como excepción en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc. EL TIPO PENAL O DELICTIVO Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto…” o “El que no haga esto”. El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: - el hecho como soporte real del delito y, - todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. 13 La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo. Tipo de garantía y tipo sistemático - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos: Tipo garantía - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador: Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal; Incriminación de conductas específicas. Afectación de bienes jurídicos. Tipo sistemático - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad. Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo. FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenía el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad. c) Didáctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Su construcción compleja El tipo complejo está conformado mediante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta. EL TIPO COMPLEJO - La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetiva y subjetiva de la conducta A- Tipo Objetivo 14 Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo. Elementos objetivos o descriptivos - El núcleo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - También diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución. Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico, mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en sí mismo un peligro. Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Clasificación según la naturaleza de la valoración: Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificación. Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causade justificación. Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significación cultural, ejemplo: la determinación de términos tales como “pornográfico”. Valoraciones científicas, por ejemplo la determinación del grado de deterioro que produce una lesión física o psicológica. 15 ANTIJURIDICIDAD La teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima. Existen tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito: 1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad. 2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal? A ello lo responde la categoría antijuridicidad. 3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad. De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada. El ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permisos se conocen como causas de justificación. Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de justificación. Una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso. Por último, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la excluya. Concepto - el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición con el derecho. Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma. De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación. 16 En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura delictiva. En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva. Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad. Lo que comúnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analítico superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aquél como resultado de una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. Como característica del supuesto de hecho abstracto: - La antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene afirmada por la comprobación de la tipicidad; - La antijuridicidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la pena. En nuestra elaboración confluyen los presupuestos de las teorías: - Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es válida en el ámbito de la antijuridicidad genérica; - Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es válida en lo relativo a la antijuridicidad específica. El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la acción típicamente antijurídica. También se denomina entuerto a un estrato más amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurídico o de una causa de justificación. El obrar irrelevante y el obrar lícito El art. 19 C.N. prevé que las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intérprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta no reúne las características apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesión a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la lesión de otro bien y, en esta ponderación se autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio. El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha definido específicamente y, en atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en legítima defensa). 17 Unidad del ordenamiento jurídico - Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada. La función de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena. Sería una contradicción que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad específica, los de subsidiariedad y mínima intervención. Una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que un sector del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarloen el derecho penal, cualquiera sea el órgano creador de las normas, si no sería contradictorio. La antijuridicidad general es receptada como condición necesaria, pero no suficiente para que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad específica (penal). Antinormatividad, “teoría de la antinormatividad” Elaborada por HANS WELZEL, a pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura típica, por ej.: matar a un hombre en legítima defensa. - Antijuridicidad, es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto. La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativo sino también antijurídico. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad a) Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el tipo tiene carácter puramente descriptivo y no se contesta la cuestión de la antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y hay acciones antijurídicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados. b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa la contradicción del hecho con la norma que supone una calificación valorativa por completo autónoma y se diferencia claramente de la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto. - El tipo es la “descripción concreta de la conducta prohibida. Figura puramente conceptual”. - La antijuridicidad es la “contradicción de una realización típica de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”. 18 c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurídico-penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad. - La teoría negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1º- tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto) 2º- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificación. - La teoría de la antijuridicidad pretípica, por CREUS, el análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad. - La teoría de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobación de que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su elaboración se tiene en cuenta la relación de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). LA CULPABILIDAD En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición del la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son: - La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; - La responsabilidad penal de acto; - La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”. b) En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. 19 La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad. Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho” MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategorías en el tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación jurídico-penal. b) Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición. 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la culpabilidad: a) Infracción personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad penal a su autor: - Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada; - Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, en función de la idoneidad del autor por sus condiciones psíquicas normales, y de exigibilidad, por su actuación en una situación motivacional normal. Si el sujeto actúa bajo unaanormalidad psíquica, faltará 20 su responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de normalidad dependerá de una decisión normativa. La inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, por lo que la ley prevé medidas de seguridad para los inimputables. Formula del Código Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) La presencia de un presupuesto biológico; b) El efecto psicológico de inimputabilidad. Presupuestos biológicos a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea político criminal de que es más adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Según la ley 22.803 art. 1º, la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad. b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no está afectado de una “insuficiencia de sus facultades mentales” o una “alteración morbosa de las mismas”, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de dirección de las acciones. - Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental); - Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica. Lo será cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideración de las personalidades “psicopáticas” El trastorno psicopático viene clasificado como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años: - Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; - Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; - Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia; - Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. Para que se pueda establecer este diagnóstico el sujeto debe tener al menos dieciocho años. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración morbosa de las facultades mentales” y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. 21 c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción (requiere privación total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbación de ella). La conciencia, consiste en “el claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son: - Patológicas, embriaguez patológica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron patológica; los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica. - Fisiológicas, intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas; mandato pos-hipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado más profundo. El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable”. B- Efectos psicológico-axiológico-normativos: a) Capacidad de comprensión de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, sólo se dará ante aquel que a causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. b) Posibilidad de dirección de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la estimación Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresión “en el momento del hecho”, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta típica. - En el caso ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas después; - Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad. INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico: a) Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o 22 c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”). 2) Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) Teoría de la actividad (el momento es el de la acción u omisión); b) Teoría del resultado (el momento es el de la producción del resultado); c) Teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) Teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y función de cada institución). Parece más adecuado en función de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la acción, aquel momento que resulte más justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad según los supuestos que se puedan plantear. Actio libera in causa - Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. 23 SUB EJE TEMÁTICO III: PARTICIPACIÓN CRIMINAL / UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA AUTORÍA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO El autor: análisis de la fórmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la coautoría se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también el de autoría mediata. Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autoría: A- Autoría directao individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las características especiales, podemos enumerar: - Elementos subjetivos de la autoría, referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro, intención o tendencia). - Elementos objetivos de la autoría, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor (ej.: profesión, delitos de propia mano). B- Coautoría - Cuando varías personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho, división del trabajo). En la coautoría rige el principio de imputación recíproca, a cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación de cada uno. Requisitos de carácter subjetivo: - La decisión conjunta: existencia de un común acuerdo que supone las distintas aportaciones, les da conexión a las partes y les da sentido global de configuración del tipo. Requisitos de carácter objetivo: - El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el último momento acerca de la realización del hecho típico; - El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho; - La esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función, prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difícil de remplazar. a) La autoría concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos realiza la acción típica en su totalidad. b) La autoría funcional. C- Autoría mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Éste 24 debe tener características especiales de la autoría: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos: a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. El “hombre de atrás” es autor doloso. En cuanto al instrumento, es autor imprudente del delito. b) Instrumento que obra lícitamente, el instrumento actúa conforme a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos por el “hombre de atrás”. c) Instrumento que actúa bajo coacción, el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos: - Instrumento inimputable, el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, sólo habrá instigación. - Instrumento que actúa en error de prohibición, el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obraría dolosamente, pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de estupefacientes” (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido (error de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que el “cultivo de estupefacientes” culposo no está previsto en nuestro ordenamiento). e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Esta teoría es de suma utilidad para explicar cómo funcionan las grandes organizaciones criminales, cómo es su estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificación en la planificación. Se asemeja a un repuesto dañado de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos supuestos de organizaciones criminales que operaban desde el estado como “aparato organizado de poder”. El “dominio del hecho” estaría en manos de los 25 miembros de la organización que están encargados de su dirección (autores mediatos), actuando a través de los inmediatos. Sus características principales son: - Existencia de un aparato de poder; - La fungibilidad del ejecutor, éste es un engranaje sustituible si fracasa. Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. El autor de estos delitos sólo puede ser aquella persona que reúne las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la acción típica. Los demás intervinientes sólo son responsables a título de partícipes necesarios. No existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo. Participación en sentido restringido Principios comunes - La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho ajeno. La participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí mismas. La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en sentido restringido de los siguientes: a) Participación e iter criminis (accesoriedad externa) - Comienzo de ejecución; - La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido; - La tentativa de participación no es punible; - Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación. b) Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito (accesoriedad interna) La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de dependencia puede ser muy diferente: - Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal; - Accesoriedad limitada: la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P. - Accesoriedad máxima: exige que el autor haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente. 26 - Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe. c) Prohibición de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones: - Sólo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirsedel rol de ciudadano respetuoso con los demás. - No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada; - Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos. - Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso. Formas de complicidad a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.). b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste (art. 46 C.P.). c) Criterios de distinción, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice: - La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribución no acordada, o por cooperación que es un acuerdo existente. - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida, que es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho. Para lograr la separación entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teoría de los bienes escasos: “si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario”. Para desarrollar dicha posición parte de tres principios: - Cualquier solución debe prescindir de que es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. - En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no necesario. 27 - El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversación diaria hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios tipos delictivos, en primer término se deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, la aplicación de uno de ellos puede excluir a otros. Según PESSOA, profesor correntino, “solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes”. Sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia - La teoría de la unidad y pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de él las siguientes categorías: a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento múltiple es real y no aparente. b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categoría cuando presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor. c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Según NUÑEZ, “existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad” (art. 50 C.P.). Unidad y pluralidad de hechos: Criterios de determinación - La noción hecho (uno o varios) es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada por el agente. Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva. I. Un Hecho 1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal 2- Integrado por varios actos (“hechos”) dependientes entre sí c. Delito continuado 28 II. Varios hechos independientes d. Concurso real El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. “Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos”. El concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor. El concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos comunes. El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas típicas conforma una unidad jurídica desde el punto de vista penal. “Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos”. El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos penales al tener elementos comunes generan superposición de “espacios típicos”. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de “clases” de relaciones entre tipos penales. Especialidad: un tipo genérico es desplazado por uno específico aún cuando poseen un núcleo común debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle que el primero. Implicación: esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-daño). Absorción: el tipo absorbente desplaza al tipo “absorbido” cuando aprehende al hecho en análisis UNIDAD DELICTIVA A- Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias - Clases Según NUÑEZ los tipos delictivos son autónomos entre sí. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos. El espacio típico es el “conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal”. Las clases de relaciones entre tipos penales son: a) Especialidad, esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico y se produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 29 C.P.), tienen como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que éste los sepa. b) Implicación, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y
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