Unidad 3 - Eliana Muller (1)

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Unidad 3: Nociones sistemáticas fundamentales (jurisdicción, acción y proceso).
1. La jurisdicción. Jurisdicción y formulación del Derecho. Jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho, el principio de legalidad.
Para emprender el estudio del derecho procesal, debemos considerar, ante todo, los problemas desde el punto de vista del Estado que administra justicia, y partir de la noción de jurisdicción; esto es, de la noción de aquella potestad o función (llamada jurisdiccional o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus órganos judiciales, y no desde el punto de vista del litigante que pide justicia (acción)
Del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos.
El Estado, cuyo fin fundamental es el mantenimiento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la convivencia de los coasociados estableciendo el derecho objetivo y esto es, las normas a las cuales los particulares deben, en sus relaciones sociales, ajustar su conducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda costa. Pero el modo de formulación de esta voluntad puede variar, según los lugares y según los tiempos, que podemos resumirlos en 2 mecanismos:
a) La formulación para el caso singular: (que predomina en las épocas primitivas y en los períodos revolucionarios) la autoridad no interviene para regular la conducta de los súbditos mientras entre ellos no haya surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando un conflicto de intereses individuales ya surgido, amenaza turbar la convivencia social, el Estado interviene como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo momento, lo hace observar, si es necesario, empleando la fuerza.
b) La formulación legal: En vez de aguardar a que se presente la urgencia de regular una relación singular ya producida, el Estado prevé, anticipadamente, mediante un proceso de abstracción basado sobre “las cosas que ocurren con frecuencia”, las clases típicas de relaciones interindividuales en las cuales podrá manifestarse la necesidad de una intervención de la autoridad para el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipadamente, para el caso de que una de estas manifestaciones típicas, abstractamente formuladas como hipótesis, se produzca en la realidad, cuál será la conducta que los coasociados deberán observar y cuál de las partes en conflicto será asistida por la fuerza del Estado.
Este anuncio de fuerza, este programa de acción que el Estado se propone desarrollar, con constancia y uniformidad, todas las veces que entre los coasociados se verifiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual —precisamente porque contiene, respecto de quien llegare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesa de ayuda para una parte y una amenaza de represión para la otra—, constituye una sugerencia y una dirección dada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mismos, sabiendo anticipadamente cuáles serán las consecuencias de su actuación podrán, conscientemente determinarse y asumir en concreto las responsabilidades jurídicas de su conducta voluntaria.
La diferencia entre los dos métodos de formulación del derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: que mientras en el sistema de la formulación para el caso singular el derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, dirigido al individuo que se encuentra en una situación de hecho ya actual, en el sistema de la formulación legal el derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y generales, dirigidos de una manera indeterminada a todos aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situación de hecho, formulada anticipadamente, en hipótesis, como posible.
Jurisdicción de equidad y Jurisdicción de derecho: el principio de legalidad: Según que predomine uno u otro método de formulación del derecho, será diversa en el Estado la posición del juez; y diverso, por consiguiente, el contenido de la función jurisdiccional.
En un ordenamiento en que predominé el método de la formulación del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relación concreta controvertida, no encuentra ante sí una norma pre constituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y concreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no significa que el juez sea aquí libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad en que vive en aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intérprete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fácilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la función del juez es, ante todo, una función de creación del derecho; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en fórmulas estáticas por el legislador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisión del caso singular.
En el sistema de la formulación legal hay, pues, entre legislador y juez, una división de trabajo: crear las leyes corresponde a los órganos legislativos y a los jueces corresponde solamente aplicarlas tal como son, al juez, no corresponde discutir la bondad política de las leyes; corresponde solamente, observarlas y hacerlas observar.
Al juez no le es lícito realizar sobre el derecho constituido las valoraciones en base de las cuales las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o "injustas", según que correspondan más o menos a ciertos ideales de justicia en sentido moral o social, que se establecen como criterios de valoración de las mismas. La justicia que administra el juez es, en el sistema de la legalidad, la justicia en sentido jurídico, esto es, en el sentido más estrecho y menos opinable.
Entonces: La actividad del juez de equidad, que crea el derecho para el caso singular, es más compleja y más comprensiva que la del juez de derecho, que aplica al caso singular el derecho creado por el legislador: en el juicio de equidad, la creación del derecho y su aplicación al caso concreto tiene lugar en el mismo momento, con un acto único; en el juicio de derecho, el mismo camino se realiza en dos etapas, la primera por obra del legislador, la segunda por obra del juez; de suerte que se puede decir que la jurisdicción de equidad concentra en sí, actuando caso por caso, la función creadora del derecho que en el sistema de la legalidad está sustraída al juez y reservada al legislador. 
2. Estructura lógica de las normas jurídicas: la norma abstracta y la individualización del mandato.
En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta, en forma de reglas de conducta generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un cierto comportamiento no a persona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida, que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en una cierta situación de hecho; abstractas, en cuanto a que no ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hipótesis de que pueda, más tarde o más temprano, producirse en la realidad una cierta situación de hecho, formulan anticipadamente el mandato que, para cuando tal situación se verifique en concreto, está destinado, desde ahora, a convertirse en operativo y categórico.
Toda norma jurídica, cualquiera que sea su contenido, presenta siempre la misma estructura sintáctica: la coordinación de dos proposiciones, la primera de lascuales supone abstractamente la verificación de un evento o de una serie de eventos (hipótesis), mientras la según da establece la conducta que debe ser observada por alguien o, en general, las consecuencias jurídicas que el Estado quiere que se produzcan, cuando tal hipótesis se verifique en la realidad (precepto). 
La forma lógica a la cual toda norma jurídica puede reconducirse es, pues, la de un juicio hipotético: en el primer miembro se encuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situación de hecho que se supone como posible (el llamado hecho específico legal); en el segundo miembro se establece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad práctica, se verifique una situación de hecho correspondiente a la descrita en hipótesis en la primera parte de la norma.
Individualización del precepto: Ocurre así que, cuando con las circunstancias de hecho supuestas por la norma coincidan las circunstancias de hecho que se verifican en la realidad (o sea, cuando el hecho específico real coincida con el hecho específico legal), la voluntad abstracta, potencialmente contenida en la norma, se convierte, sin más, en actual y específica, dirigiéndose, en virtud de esta coincidencia, a una persona determinada, que aparece ya como el destinatario individualizado de aquel mandato concreto.
Esta individualización de la ley en preceptos singulares concretos correspondientes a las circunstancias de la realidad, ocurre automáticamente, aun cuando nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado intervenga, caso por caso, para constatar oficialmente estas coincidencias de hecho específico: la ley ha hablado anticipadamente, en términos generales, de una vez para todas, y corresponde al individuo interesado darse cuenta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha individualizado en lo que a él se refiere y ha hablado para él.
3. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coacción. Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho.
En todos aquellos casos en que el individuo destinatario del precepto concreto se ajusta espontáneamente a él, esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por la ley, el derecho funciona sin necesidad de coacción. Este es el funcionamiento normal en la mayor parte de los casos, los individuos generalmente se dan cuenta por sí mismos de la existencia de un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo cumplen sin necesidad de que nadie los fuerce.
El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad (que es cotidiana realidad) de la inobservancia del derecho: que se da cuando en la realidad no hay coincidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarándola anticipadamente en la ley, habría querido que se observase en aquel caso. 
¿Cómo reacciona el Estado contra esta inobservancia de su voluntad?: Se suele decir que uno de los caracteres por los cuales las normas jurídicas se distinguen de las otras reglas de conducta observadas en sociedad (por ejemplo, las reglas de cortesía) es el de la coercibilidad (entendida como posibilidad de coacción); el derecho debe valer a toda costa, aun contra la voluntad del obligado; si falta la observancia espontánea, la observancia del derecho debe obtenerse mediante la fuerza. Pero ¿quién pone en obra esta fuerza? Y ¿es siempre posible, prácticamente, obtener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual se niega la voluntad del obligado?
El Estado, al establecer las leyes, no se limita a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al comportamiento ajeno (que podrían reducirse a platónicas enunciaciones de deseos), sino que se compromete a actuar él mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer. Las mismas no son solamente, pues, una indicación dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una amenaza de represión para los que no las observen y una promesa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas: un programa de fuerza, en suma, que el Estado se propone poner en práctica en el futuro, para impedir que el derecho quede inobservado. En esto consiste la coercibilidad de las leyes: en que las mismas están garantizadas por la fuerza del Estado. 
Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner en práctica la coacción amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdicción. En la vida del Estado, el momento legislativo o normativo no puede entenderse con separación del momento jurisdiccional: legislación y jurisdicción constituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede denominarse, en sentido lato actividad jurídica: primero dictar el derecho y después hacerlo observar; primero el establecimiento y después el cumplimiento del derecho. La jurisdicción aparece, pues, como la necesaria prosecución de la legislación, como el indispensable complemento práctico del sistema de la legalidad.
Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho
¿Con qué medios y en qué modos el Estado provee, en el caso de que el derecho quede inobservado, a poner en práctica la coacción, o sea a mantener la promesa, por él mismo solemnemente proclamada, de hacer respetar el derecho contra toda inobservancia? Es necesario advertir, que el Estado, frente a la concreta inobservancia de una norma jurídica, no reacciona siempre de una manera igualmente inmediata: mientras, frente a la violación de ciertas normas, el Estado interviene inmediatamente, por iniciativa oficial de los propios órganos ("de oficio") para poner en obra la coacción y para restablecer el derecho violado, frente a la violación de otras .ciertas otras normas, el Estado permanece inerte e indiferente, en tanto, la petición de poner en práctica la coacción no le sea dirigida por el particular que se siente lesionado en su interés individual por la inobservancia de la norma jurídica. Entonces; en unos, el Estado provee a hacer observar el derecho independientemente de toda consideración de interés individual; en otros, el Estado provee a ello sólo en cuanto el interés individual lo reclame para tutela propia. 
Las garantías jurisdiccionales (medios de tutela)
4. Noción de garantía jurisdiccional. Diversos tipos de garantías jurisdiccionales: contra la transgresión del precepto; contra la falta de certeza del Derecho; con finalidad constitutiva; con finalidad cautelar. Tutelas diferenciadas. Nociones.
Los varios medios que el Estado prepara para reaccionar (de propia iniciativa o a petición del particular), contra la inobservancia del derecho objetivo, constituyen la que se puede llamar garantía jurisdiccional de las normas jurídicas.
La palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte del Estado, de los medios de garantía dispuestos para hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.
Pero tenemos que tener en cuenta que las garantías no solo son eficaz cuando se ha transgredido la norma sino también como elemento disuasivo de la trasgresión: el sujeto sabe que si no cumple con la ley existen medios para obligarlo a cumplir, o para sancionarlo, es fácil suponer que se sentirá menos dispuesto a transgredirla que si pensara que no se dispone de tales medios, y quedase a su arbitrio cumplir o dejar de hacerlo.
a) Garantía jurisdiccional contrala transgresión del precepto:
Es la conducta de las personas que más comúnmente da origen a la actividad jurisdiccional del Estado. Frente al incumplimiento de la norma, el Estado interviene ejerciendo coacción contra el sujeto para obligarlo a cumplir o aplicando las sanciones correspondientes. La coacción puede ser 
a) Material: que puede ser a la vez: 
1. Restitución directa: este caso se da cuando es posible ejercer la fuerza para obtener el cumplimiento. El interés tutelado por el precepto pueda ser prácticamente satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la voluntad del obligado. Así, por ejemplo, el depositario de una cosa mueble está obligado por ley a restituir al depositante la cosa depositada, cuando éste se la reclame; pero si el depositario no cumple voluntariamente el precepto que le ordena restituir, el interés del depositario a volver a la posesión de la cosa suya, puede ser igualmente satisfecho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y acaso contra la voluntad del obligado. La coacción que el Estado pone en obra en casos como éste, no consiste pues, en constreñir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lugar. 
Resulta evidente que, para poder proceder a la restitución directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prácticamente alcanzado aun prescindiendo del concurso activo del obligado: es necesario, en otras palabras, que su actividad sea sustituible.
2. Restitución por equivalente: si la prestación del obligado tiene carácter insustituible o, como se dice también, no fungible, en el sentido de que el mismo resultado no puede ser obtenido sin el concurso de la actividad personal del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor célebre que se haya obligado a escribir una obra para un editor); o si, independientemente de las cualidades personales del obligado, la restitución en forma específica se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque, por ejemplo, la cosa cierta y determinada que debía ser restituida haya sido destruida) en estos casos parece que la fuerza del Estado se manifieste como impotente ante la inobservancia del precepto;
Pero en todos aquellos casos en que la naturaleza del precepto primario es tal que no se hace posible el empleo de la fuerza para obtener su ejecución forzada en forma específica, el ordenamiento jurídico, antes de pasar a poner en práctica la fuerza, provee a colocar, en lugar del precepto primario, un precepto secundario que, a diferencia de aquél, sea en sí susceptible de ejecución forzosa. En este caso, al precepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que imponía al obligado la prestación en forma específica, se sustituye un precepto sancionatorio que condena al mismo obligado a pagar al titular del derecho una suma de dinero equivalente a la lesión patrimonial que el mismo ha sufrido a causa de la inejecución.
Aquí la sanción consiste no en el empleo inmediato de la coacción, sino en la transformación de la obligación primaria en una obligación diversa, pero económicamente equivalente, la cual, a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediante la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportuna actividad del obligado.
b) Psicológica: Suponiendo que la ejecución voluntaria del precepto primario sea todavía prácticamente posible, la coacción aquí se ejerce sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aquí, pues, la sanción no trata directamente de obtener la observancia del precepto prescindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata de ejercer una presión psicológica sobre él, en forma de inducirlo a conformar su voluntad.
c) La pena: El Estado, mientras garantiza genéricamente la observancia de todas las normas jurídicas empleando todos los otros medios que hemos, reserva para algunas normas, consideradas esenciales para la seguridad y para la vida misma de la sociedad y determinadas según los tiempos a base de criterios históricamente variables, la sanción particularmente enérgica de la “pena”, la cual no sólo sirve preventivamente para aumentar el respeto de estas normas entre los coasociados, para los cuales el temor de incurrir en el amenazado castigo puede actuar de contrapeso psicológico, sino que sirve, además, cuando la transgresión a una de estas normas haya ocurrido ya, para restablecer, en interés público, a través de la represión y de la expiación, el orden jurídico turbado por el delito. La pena es acumulable con los otros medio ya vistos, así por ejemplo: quien roba no solamente incurre en la sanción penal prevista contra el robo, sino que incurre, además, en la sanción civil que le obliga a restituir al robado la cosa que le pertenece, o, en general, a resarcir el daño causado por el delito.
b) Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho.
La actividad judicial no se agota con la intervención de los jueces ante la transgresión de la ley. Existen supuesto en los cuales todavía ni existe una transgresión, pero si un conflicto latente que justicia el proceder de los jueces, con la finalidad de hacer cesar un estado de incertidumbre que perjudica a una persona. 
El Estado no sólo reacciona en los modos que se han visto contra la transgresión ya ocurrida, sino también el intervenir en vía preventiva para crear la certeza oficial en torno a un precepto jurídico incierto pero todavía no transgredido.
Quien pide una sentencia de mera declaración de certeza quiere que el juez reconozca que su derecho existe, o que declare que el derecho no existe para su adversario. En estos casos, el autor debe demostrar el interés legítimo en hacer cesar el estado de incertidumbre, es decir, demostrar que tal estado le causa un perjuicio, y que la sentencia meramente declarativa se presenta como el medio necesario para evitar ese perjuicio
La declaración oficial de certeza del derecho incierto se convierte en una garantía jurisdiccional por sí misma, que tiene por objeto la producción de la certeza jurídica considerada como un bien tutelable en sí mismo; y se distingue aquella forma especial de aquellos otros casos en que la declaración de certeza no es más que una premisa para poder proceder a otras formas de garantía. Así por ejemplo, para poner en práctica las garantías contra la transgresión ya ocurrida, el Estado debe necesariamente proceder antes de nada a una declaración jurisdiccional de certeza del precepto jurídico violado (condena); pero, en tales casos, la declaración de certeza no es fin en sí misma, en cuanto la misma está destinada solamente a servir como puente dando paso a otras formas de garantías, actuando así no como fin en sí mismo, sino como medio.
c) La garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva.
También la garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva, tiene como presupuesto suyo la inobservancia del derecho, pero la trasgresión no es culpable, y lo que sucede es simplemente que la conducta no se ajusta a la norma, pero por causas no imputables a las partes. Aquí no se ejerce la coacción para lograr el cumplimiento de la norma jurídica, ni sanciones para las partes. Ello es así porque no hubo transgresión voluntaria, y por lo tanto, el conflicto se soluciona sin atribuir culpa a ninguno de los litigantes.
Podrá, por consiguiente, ocurrir que, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disentimiento de las partes, a decidir si se verifica uno de aquellos casos en los cuales uno de los contratantes tiene el derecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, la disolución o la modificación de una relación contractualmente constituida; o bien a decidir si puede ser modificada o anulada una de aquellas relaciones que, aun cuando los interesados estén de acuerdo en quererla modificar o anular, no pueda ser cambiada sino a través del pronunciamiento del juez (así sucede, de una manera típica, en cuanto al matrimonio, cuya anulación, aun cuando los cónyuges esténde acuerdo en considerar existente una de las causas de nulidad previstas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sentencia).
Aquí el Estado interviene para satisfacer el interés individual de quien reclama la modificación porque la única vía para obtener la satisfacción de este interés, es, por ley, el pronunciamiento del juez.
d) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar.
Reconoce Calamandrei que este caso no puede considerarme como un cuarta categoría, dado que, en realidad, la misma, por los modos en que se realiza, se podría hacer entrar, según los casos, en uno o en otro de los tres tipos de garantía a los que se ha pasado revista; pero lo que distingue la actividad cautelar y permite hacer de ella un tipo especial, es que la misma anuncia y prepara la puesta en práctica de otras garantías jurisdiccionales de las cuales esa actividad cautelar quiere asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento práctico.