Textos teóricos - Unidad 13

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UNIDAD 13 
El Derecho Penal 
Introducción. 
A. Las sanciones penales. 
B. Cómo debe actuar el Estado al establecer los delitos. 
C. El delito. Noción. La conducta humana. La tipicidad. La antijuridicidad. La imputabilidad (o 
culpabilidad). El dolo y la culpa. 
D. Breves referencias procesales. 
 
Introducción 
 Ya desde las nociones básicas que propusimos en la UNIDAD 2, hemos identificado al 
Estado como un modo de organización política en el que un grupo (gobernante) titulariza el 
monopolio legítimo de la fuerza, respecto de un grupo más grande (los habitantes). Esa fuerza 
-expresada en términos de autoridad política institucionalizada- es la que le habilita al Estado, 
entre otras funciones, a dictar normas jurídicas obligatorias y a desarrollar mecanismos 
orientados a hacerlas efectivas. En suma: la que le permite al Estado crear un ordenamiento 
jurídico eficaz, al que -también sabemos- debe someterse el propio Estado. 
 A lo largo de este curso hemos conocido varios tipos de normas; en especial, las propias 
del Derecho Constitucional y las del Derecho Administrativo. Ahora vamos a detenernos en otro 
sector del ordenamiento -en otra “rama” del Derecho-: el conformado por normas que protegen 
una serie de bienes considerados especialmente valiosos por la comunidad (la vida, el honor, la 
fe pública, la propiedad, entre muchos otros) y que establecen que, ante la ejecución de alguna 
conducta que suponga la violación a esos bienes, el Estado le aplicará al autor una sanción 
significativa, que recaerá en sus bienes más personales: su vida, su libertad ambulatoria, su 
libertad de trabajo o su patrimonio. Esa conducta se denomina técnicamente, delito (también 
“crimen”, aunque este vocablo está reservado para las infracciones más graves); y esa sanción, 
pena. 
 En suma: las normas que refieren a los delitos y a sus penas conforman el Derecho 
Penal. 
 A esta altura, tenemos elementos suficientes para comprender que las normas penales 
forman parte del Derecho Público, en los términos que analizamos en la UNIDAD 1. 
“Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes 
privados no son Derecho Penal. El Derecho Penal no regula las 
relaciones de los individuos entre sí, sino las de éstos con el Estado” 
(NÚÑEZ). 
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“En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero 
en el proceso penal el Estado dice que el lesionado es él (...) El 
modelo punitivo supone un acto de poder vertical del Estado” 
(ZAFFARONI). 
 Conviene no perder de vista que las normas del Derecho Penal se limitan a establecer 
los delitos y sus penas; mas no alcanzan para que, en los hechos, se verifique la efectiva 
ejecución de la pena. En este sentido, se ha dicho, con agudeza, que el Derecho Penal “no le 
toca al delincuente ni un pelo” (NÚÑEZ, citando a BELING). Para que, en los hechos, la pena 
sea aplicada, es preciso que se desarrolle antes un proceso judicial, regido por las normas del 
Derecho Procesal Penal (al que nos dedicaremos en la siguiente unidad); mientras que la 
ejecución de la pena será regida por normas de Derecho Penitenciario (también llamado “de 
Ejecución Penal”), al que sólo tangencialmente referiremos en este curso. 
 
A. Las sanciones penales 
 Las normas penales contienen sanciones retributivas, distintas a las sanciones 
reparadoras -como sería el deber civil de indemnizar a quien sufrió un daño, tal como lo hemos 
visto en las unidades anteriores-. La noción de retribución, en este contexto, es utilizada como 
devolución al autor del delito por el hecho cometido. 
 Mucho se ha discutido -y se sigue discutiendo- acerca de cuál sería el fundamento del 
poder punitivo (ius puniendi, en latín) del Estado. Las ideas más modernas sobre este tema se 
orientan a asignarle a las penas una función de prevención general positiva: “produciría un 
efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, 
sino como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el 
sistema penal en particular)” (ZAFFARONI). 
 La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía 
constitucional contienen varias normas que refieren a las sanciones penales. Entre los más 
importantes, citamos los siguientes: 
 No puede aplicarse la pena de muerte (art. 4, Convención Americana sobre Derechos 
Humanos); 
 No pueden aplicarse tormentos ni azotes (art. 18 CN); y, en general, castigos crueles e 
inhumanos (art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); 
 No puede imponerse la confiscación de bienes (art. 17 CN); 
 La pena es siempre personal: “no puede trascender la persona del delincuente” (art. 5, 
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Convención Americana; en términos similares, art. 119 CN); y 
La muerte del imputado extingue la acción penal. Por el contrario: la 
muerte del autor de un hecho dañoso no impide que los perjudicados 
puedan seguir ejerciendo sus pretensiones civiles, en ese caso, sobre 
los bienes de la sucesión. 
 En términos generales, las cárceles deben evitar constituirse en ámbitos de mero 
castigo, y servir a un propósito de seguridad (art. 18 C.N.). En similar sentido, la 
Convención Americana establece que las penas deben tender a “la reforma y la 
readaptación social de los condenados” (art. 5). 
Teniendo en cuenta esta última norma, la jurisprudencia ha entendido 
que es inconstitucional la pena de prisión perpetua, estableciendo que 
toda pena privativa de libertad debe tener un momento real de 
finalización. 
 En el ordenamiento nacional -más específicamente, en el Código Penal, al que luego 
referiremos- se establecen las siguientes penas principales: 
 la prisión 
 la multa 
 la inhabilitación 
 La prisión es probablemente las sanción más característica del mundo penal. Consiste, 
como se sabe, en la privación de la libertad ambulatoria del condenado. 
Las leyes penales también incluyen la sanción de reclusión. Ella 
consiste en el encierro del sujeto con el agregado del deber de realizar 
trabajos públicos que, además, suponen exigencia física. Más allá de 
que se ha observado que la reclusión nunca llegó a ponerse 
verdaderamente en práctica en nuestro país (ZAFFARONI), lo cierto es 
que, hoy, las leyes que regulan la ejecución de las penas han hecho 
desaparecer las diferencias, por lo que subsiste únicamente la prisión. 
 La multa supone el pago obligatorio de una suma monetaria (establecida en la 
sentencia) en favor del Estado. El Código Penal establece que, en caso de no ser abonada 
voluntariamente, la pena de multa se transforma en prisión (art. 21). 
 Por su parte, la pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o 
más derechos -distintos a los afectados por la prisión o por la multa-. Puede ser absoluta o 
especial. La inhabilitación absoluta (art. 19 Código Penal) supone la privación del empleo que 
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ejercía el penado, la privación del derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos públicos 
y la suspensión del goce de toda jubilación o pensión (aunque en este último caso se establece 
que esos haberes “serán percibidos por los parientes que tengan derecho a pensión”). 
Sin perjuicio de que el artículo 19 -mencionado- está vigente, interesa 
destacar que la jurisprudencia viene considerando inconstitucional la 
privación de los derechos políticos que importa la inhabilitación 
absoluta. 
 Por su parte, la inhabilitación especial “produce la privación del empleo, cargo, profesión 
o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la 
condena” (art. 20 del Código Penal). A su vez, según su duración en el tiempo, las 
inhabilitaciones pueden ser perpetuas o temporales. 
 Algunas aclaraciones importantes sobre las penas. 
 1. Las normas penales no establecen un monto fijo de pena (por ejemplo, “corresponde 
cinco años de prisión”; o “se aplicaráuna multa de mil pesos”), sino un rango con un máximo y 
mínimo (“será reprimido con prisión de dos a cinco años...”; o “multa de $ 3.000 a $ 30.000”). De 
este modo, el juez cuenta con la posibilidad de graduar la pena que corresponde aplicar, en base 
a la apreciación de las circunstancias (agravantes o atenuantes) de cada caso. 
Se ha entendido, en este sentido, que un régimen de pena fija sería 
inconstitucional, por suprimir la correspondencia entre la magnitud del 
delito y la respuesta punitiva (ZAFFARONI). 
 2. Puede acontecer que un mismo delito tenga asignada más de una pena. Por ejemplo, 
prisión e inhabilitación especial (delito de homicidio por conducción imprudente de vehículo; art. 
84 bis del Código Penal); prisión y multa (delito de lavado de activos; art. 303 del Código Penal). 
 Finalmente, es preciso decir que en casos de delitos que son cometidos por personas 
inimputables -ya estudiaremos más adelante esta noción- el Derecho Penal no le asigna al autor, 
precisamente, una pena, sino una medida de seguridad, la que, si bien consiste en la privación 
de la libertad ambulatoria del sujeto, ella supone un medio curativo ante “el peligro de que el 
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás” (art. 34, Código Penal). 
 
B. Cómo debe actuar el Estado al establecer los delitos 
 Un Derecho Penal que se adecue a los parámetros del Estado de Derecho moderno 
exige que los delitos sean establecidos respetando ciertos lími tes. Sin ánimo de agotarlos, 
mencionaremos a continuación aquellos que pensamos que tienen especial trascendencia para 
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este curso. 
 En primer término, tenemos el principio que se conoce como de acotamiento material 
(ZAFFARONI), según el cual los hechos que pueden ser considerados delitos deben ser los 
menos posibles. Desde este punto de vista, se dice que el Derecho Penal debe ser mínimo. Se 
trata de una consecuencia lógica de los regímenes político-jurídicos que -como el nuestro- se 
fundan en el principio republicano y democrático de gobierno (el cual, como ya sabemos, 
presupone la libertad y dignidad de los ciudadanos). 
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha 
señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo 
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, y 
que “en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en 
la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos 
fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en 
peligro”. A partir de ello, ordenó a la Argentina la eliminación de los 
delitos de calumnia e injurias cometidos a través de la prensa (caso 
“Kimel c. Argentina”). 
 Muy en contacto con el anterior, tenemos el principio de legalidad, que establece que 
los delitos deben ser establecidos por ley (“no hay pena sin ley”; “no hay delito sin ley”). Como 
consecuencia lógica, pueden ser modificados o derogados, también sólo por ley. Esto vale decir 
que un delito no puede ser creado, ni modificado, ni derogado por acto del Poder Ejecutivo -
recordemos que algo de este tema ya hemos visto cuando estudiamos los DNU, en la UNIDAD 
7-; ni tampoco -aunque sería un supuesto muy raro- por la jurisprudencia. En este mismo orden 
de ideas, interesa recordar que los temas penales -entre otros- no pueden ser materia de 
iniciativa popular de leyes. 
 Varias normas de la Constitución Nacional recogen las exigencias de este principio; en 
especial, el artículo 18, según el cual “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio 
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. 
 Ahora bien, ¿qué debe contener, de modo preciso, esa ley? La respuesta proviene de la 
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha entendido que el principio 
de legalidad en materia penal exige indisolublemente la doble precisión de los hechos punibles 
y de las penas a aplicar (CSJN; caso “Cerámica San Lorenzo”, de 1988; entre otros). 
 Recordemos que, de conformidad a los lineamientos constitucionales del federalismo, el 
dictado de un Código Penal constituye una potestad delegada a la Nación (art. 75, inc. 12, C.N.). 
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 Aquí hay algo importante para comentar. Vemos que la Constitución Nacional, en ese 
artículo, habla de un Código Penal; aunque luego aclara que ese código puede estar “en cuerpos 
unificados o separados”. Es preciso decir que el Código Penal fue dictado en 1921 -es la ley 
11.179- y es el que rige hasta hoy, con muchas -muchísimas- reformas. Pero, al mismo tiempo, 
existen numerosas leyes penales especiales; por nombrar algunas: la ley penal tributaria (ley 
24.769); la ley de estupefacientes (ley 23.737); el Código Aduanero (ley 22.415); todas las cuales 
también establecen delitos. Este fenómeno de dispersión normativa ha sido criticado por la 
doctrina, por no contribuir a la seguridad jurídica de la ciudadanía. 
 El hecho de que la penal sea una materia delegada a la Nación le resta a las provincias 
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires todo margen de legislación en este ámbito. De todos 
modos, en relación a este tema es preciso referir a la existencia de faltas o contravenciones 
locales, establecidos por las provincias y por la CABA. Suelen referir a bienes jurídicos de menor 
entidad respecto de los contenidos en el Código Penal -de hecho, una contravención local no 
puede referir a un mismo hecho captado por un delito tipificado por ley nacional -, y están 
enumerados en códigos que establecen, a su vez, normas procesales propias. Este tema -
ampliamente difundido y no objetado por la jurisprudencia de la Corte Nacional - puede ser visto 
como un buen ejemplo de avance de la Constitución material sobre la Constitución formal. 
Así, en la Provincia de Santa Fe rige el Código de Convivencia 
aprobado por la ley 10.703 (modif. por ley 13.774), que establece las 
penas de multa, arresto, decomiso, clausura, inhabilitación, prohibición 
de concurrencia y suspensión del servicio telefónico o de internet (art. 
11). Se tipifican, por ejemplo, los actos de “Acceso de menores a 
lugares prohibidos” (art. 86); de “Aprovechamiento de menores para la 
mendicidad” (art. 91); de “Destrucción de cercos o alambrados” (art. 
100); o de “Faenamiento sin autorización” (art. 119); entre otros. 
 Finalmente, y -también- muy vinculado con el tema anterior, es preciso mencionar el 
principio de máxima taxatividad legal. 
 Veamos qué significa esto. Algo es “taxativo” cuando está limitado de un modo muy 
estricto. De nada serviría el principio de legalidad si las leyes que establecen delitos se 
expresaran en términos amplios, ambiguos y vagos; por ejemplo, “será reprimida la corrupción” o 
“será reprimido el hurto” (DONNA, citando a SOLER). Es fácil advertir que en esos casos la 
seguridad jurídica y la libertad personal corren un riesgo muy serio, ya que, al no ser claro qué 
actos comprenden los vocablos “corrupción” o “hurto”, no existe un límite preciso entre lo 
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prohibido y lo permitido; que es lo que debe primar en el ámbito penal. 
 Se dice, en este sentido, que a partir de este principio rige un mandato de certeza sobre 
el legislador, que debe utilizar los términos claros y precisos a la hora de establecer qué 
comportamiento habrá de configurar un delito. Para seguir con los ejemplos, el delito de hurto 
está establecido en el artículo 162 del Código Penal del siguiente modo: “Será reprimido con 
prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o 
parcialmente ajena”. Vemos que el hecho punible está descripto con un buen grado de precisión. 
 A raíz de esta exigencia, es que se dice que la normativa penal (y, en general, el poder 
punitivo del Estado) es -debe ser- fragmentario, con lo cual se quiere significar que la ley penal 
“recorta algunas conductas y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, 
por regular relacionesde la vida de todos los habitantes, se presenta como un sistema continuo, 
sin lagunas” (ZAFFARONI). 
 
Recordemos, en este sentido, cómo se expresa el Código Civil y 
Comercial a los fines de habilitar el derecho a requerir una 
indemnización: Artículo 1716. La violación del deber de no dañar a otro 
... da lugar a la reparación del daño causado. 
¿Se da cuenta de que la frase “violación del deber de no dañar a otro” 
es amplia -muy amplia-, y permite incluir un sinfín de conductas? 
Mientras tanto, y por el contrario, en el mundo del Derecho Penal, 
siendo que el principio general es la libertad -y, por ende, la inocencia-, 
sólo serán delitos aquellas conductas que expresa y precisamente 
estén contempladas por las leyes penales como tales. Un acto puede 
resultar aberrante y repudiable, pero si no está tipificado como delito, 
no puede dar lugar a pena alguna. Incluso puede llegar a causar un 
perjuicio a otro sujeto (lo que dará lugar al pago de la respectiva 
indemnización, que -como sabemos- es una reparación de tipo civil), 
pero no será delito. 
 
C. El delito. Noción 
 Tal como lo hemos visto en varios temas, la cuestión relativa a la fijación de conceptos 
suele deparar muchas discusiones entre los autores. Ello no debe extrañar, ya que en cada toma 
de posición siempre existen presupuestos valorativos importantes (más o menos explícitos) y, 
además, de ellas se desprenden consecuencias teóricas que deben mantener coherencia dentro 
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de cada razonamiento. 
 En este curso, optamos por seguir a ZAFFARONI, para quien el delito es toda conducta 
humana típica, antijurídica, imputable a un sujeto por razones de dolo o culpa. 
 Vale la pena dedicarle una breve explicación a cada uno de los componentes de esta 
noción. 
 
La conducta humana 
 Probablemente ya nos hayamos dado cuenta de un dato muy básico: el mundo del 
Derecho Penal refiere, en principio, a las personas humanas. La cuestión relativa a la 
responsabilidad penal de las personas jurídicas es un tema que divide a la doctrina. Según el 
pensamiento tradicional, la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas no 
tiene ninguna cabida (ZAFFARONI; DONNA). 
Aclaramos que quienes piensan de este modo, no niegan que puedan 
existir delitos cometidos por personas humanas que actúan en nombre 
de personas jurídicas -por ejemplo, la administración fraudulenta (que 
puede ser cometido por quien tuviera a su cargo la administración de 
bienes ajenos) o la malversación de caudales públicos (que puede ser 
cometido por el funcionario público que administra bienes del Estado). 
Estamos queriendo decir que, aun cuando el gerente o funcionario 
haya actuado en nombre de la persona jurídica, si el hecho configura 
un delito, en su caso, la pena recaerá sobre la persona humana que lo 
comete y no sobre la persona jurídica (sociedad comercial o Estado). 
 Modernamente, esta idea ha entrado en crisis, y varios autores afirman la punibilidad 
penal de las personas jurídicas (RIGHI). Lo cierto es que ya hoy tenemos en el Código Penal 
algunas normas que así lo establecen. 
Vale la pena detenerse, por ejemplo, en el artículo 304 del Código. 
Dice así: 
Artículo 304. Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo 
precedente (lavado de activos, cometido por personas humanas) 
hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en 
beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la 
entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del 
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delito. 
2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá 
exceder de diez (10) años. 
3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de 
obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con 
el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 
4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo 
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal 
actividad de la entidad. 
5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. (...) 
 
 De todos modos, está claro que se trata de una excepción, y que es válido sostener 
como principio general, que los delitos requieren de la ejecución de una acción de parte de una 
persona humana. Esta afirmación, al mismo tiempo, también sirve para señalar que no hay 
margen para que el Derecho Penal -y, en definitiva, el Derecho- castigue los pensamientos o las 
intenciones humanas que no se manifiestan en el mundo externo. 
Por esta razón no resulta constitucionalmente válido un delito que se 
cometiese mediante una determinada forma de ser o una forma de 
pensar. Ello supondría afiliarse a un sistema penal que se denomina 
“de autor” -muy propio de los regímenes autoritarios-, en detrimento de 
un sistema penal “de acto”, de raíces democráticas. 
 Hay algo más para decir en este tema. Observando el Código Penal, vemos que hay 
ciertos delitos que se cometen cuando una persona no hace algo; por ejemplo, el artículo 189 
bis sanciona con prisión e inhabilitación al fabricante de armas autorizado legalmente que 
omitiere colocar el número o grabado a las armas. Se trata de los llamados delitos de omisión, 
figuras en cierto modo delicadas desde el punto de vista de la seguridad jurídica, toda vez que, 
en definitiva, se castiga un no hacer (¿no estará usted, ahora mismo, cometiendo un delito, por 
no estar haciendo algo?). 
 A no preocuparse -por lo menos no tanto-: ocurre que estos delitos, en verdad, no 
pueden ser cometidos por cualquier persona, sino sólo por aquellos sujetos sobre los cuales 
pesa un deber jurídico previo, que debe, por principio, ser conocido por el autor. Así, el 
fabricante de armas, al estar autorizado por el Estado a desarrollar su actividad, tiene el deber -
establecido por las normas propias de ese sector industrial- de colocarle a las armas el número 
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respectivo; con lo que la omisión de ese deber constituye un delito. De este modo se satisface la 
constitucionalidad de este tipo de figuras. 
 
La tipicidad 
 “Una conducta pasa a ser considerada delito cuando una ley la criminaliza (...) Para eso 
las leyes se valen de fórmulas legales que señalan conductas, circunstancias y resultados que 
amenazan con la pena, y que se llaman tipos” (ZAFFARONI). 
Tomemos un ejemplo. El artículo 302 del Código Penal establece el 
delito de libramiento de cheque sin fondos, en los siguientes términos: 
“Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e 
inhabilitación especial de uno a cinco años ... el que dé en pago o 
entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas 
de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado”. 
En esta norma, el tipo penal es “dar en pago o entregar, por cualquier 
concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su 
presentación no podrá legalmente ser pagado”; el resto de la norma 
establece la pena que se le asigna a esa conducta. 
Vemos que el tipo se integra con elementos que refieren a la conducta 
“dar en pago” y a un elemento anímico del sujeto “saber que, al tiempo 
de su presentación, no podrá legalmente ser pagado”. 
 El tipo penal, en suma, es una descripción que hace la ley penal; y la adecuación entre 
la conducta de un hecho concreto y esa descripción se denomina tipicidad. Esa adecuación 
debe ser exacta, lo cual exige de los jueces conocer el hecho lo mejor posible (a partir de los 
medios de prueba que se aportan al proceso) y, por otro, interpretar correctamente las leyes 
penales. 
 Así como al legislador se le requiere una máxima taxatividad legal -tema que ya hemos 
visto-, al juez, se le exige máxima taxatividad interpretativa, de modo tal de que, ante la duda 
sobre la no concordancia entre la conducta de un caso y el tipo penal, la solución debe ser la 
atipicidadde la conducta y, por consiguiente, la declaración de que no hay delito -es decir, la 
declaración de inocencia-. 
Pongamos un ejemplo -un tanto burdo, pero que puede servir para 
comprender este tema-. Supongamos que se acusa penalmente al 
señor R. por la comisión del delito del artículo 302 del Código Penal -
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que hemos visto anteriormente-, porque R. libró un pagaré a favor del 
señor F. y no pagó la suma convenida a la fecha de su vencimiento. 
Pues bien: el juez, analizando la acusación y las pruebas, 
seguramente concluirá que la conducta de R. es atípica, ya que el 
código considera que el delito se comete por el libramiento de un 
cheque, no de un pagaré. 
 En este sentido, debe tenerse presente que en el marco del Derecho Penal la analogía 
contra el imputado está prohibida. Por analogía entendemos la aplicación de una norma jurídica 
a casos que no se ajustan a lo que ella dice, pero que resultan similares (DONNA). En el caso de 
nuestro ejemplo, un razonamiento “por analogía” podría ser aplicar la sanción del delito de 
libramiento de cheques sin fondos a un caso de libramiento de pagaré que no fue pagado. 
Fíjense qué distinto es el tema en las demás ramas no penales. El 
artículo 2 del Código Civil y Comercial establece que “La ley debe ser 
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las 
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre 
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo 
coherente con todo el ordenamiento”. 
 Finalmente, señalamos que en materia de interpretación de Derecho Penal, suele 
decirse que, en caso de duda, debe resolverse en favor del acusado. Esta idea es muy conocida 
por su expresión en latín: “in dubio, pro reo”. 
 
La antijuridicidad 
 Para que una conducta pueda ser considerada delictual, además de ser típica, debe ser 
antijurídica, es decir, debe oponerse a las finalidades perseguidas por el Derecho. En esa 
oposición radica la antijuridicidad (CREUS). 
 Expliquemos un poco este tema. Pensemos en un caso en el que un sujeto comete una 
acción típica; por ejemplo: mata o se apodera ilegítimamente de una cosa ajena. En principio, 
parecería que esa persona cometió el delito de homicidio o de hurto. Pero, antes de dar esa 
conclusión, agreguemos una nueva variable: ¿qué pasa si la persona que mató lo hizo en 
legítima defensa; o si la persona que robó lo hizo en un estado de necesidad grave, porque, por 
ejemplo, tenía hambre extrema y necesitaba alimentarse? 
 Parecería que en estos casos, sería injusto aplicar una pena al autor, ya que, en 
definitiva, el accionar no resultó contrario a la ley. Y estas situaciones son tenidas en cuenta por 
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el ordenamiento, que no es indiferente a este tipo de justificativos, ya que, de lo contrario, se 
caería en una contradicción: castigar un hecho que, en definitiva, supone proteger un bien 
jurídicamente preponderante (NÚÑEZ): defender la propia vida, sobrevivir, en los ejemplos que 
venimos viendo. 
 Estas circunstancias que vendrían a funcionar como una especie de habilitación de la 
legalidad se denominan, técnicamente, causas de justificación. Entre ellas, pueden 
mencionarse el estado de necesidad, la legítima defensa y el cumplimiento de ciertos deberes 
legales. 
 
La imputabilidad (o culpabilidad) 
 Ya tenemos enumerados, más o menos explicados y -en cierto modo- interrelacionados 
varios elementos: conducta, tipicidad, antijuridicidad. Ahora necesitamos conectarlos con una 
especial condición psíquica del sujeto; en palabras técnicas: imputar esos elementos al autor. 
“Para reprocharle una conducta típica y antijurídica a un autor, es menester que éste haya tenido 
cierto grado de capacidad psíquica, que le hubiera permitido disponer de un ámbito de 
autodeterminación” (ZAFFARONI). 
 Esta especie de capacidad de ser culpable de un delito se denomina, técnicamente, 
imputabilidad penal, y requiere suficiente madurez, salud mental y conciencia para comprender 
la criminalidad de los actos y dirigir las acciones. El principio general es la imputabilidad; y, por el 
contrario, son causas de inimputabilidad, la edad (en la actualidad, en nuestro país, son 
inimputables los menores de 16 años); las alteraciones mentales y los estados de falta de 
conciencia. 
Periódicamente aparece en la agenda pública el debate sobre la 
conveniencia de bajar la edad de imputabilidad. Se trata de un tema 
delicado, y -en verdad- muchas veces abordado con fórmulas 
simplistas, poco reflexivas. Está claro que su comprensión cabal exige 
de aproximaciones jurídicas, políticas y sociales. 
 Tal como dijimos al principio, los casos de autores declarados inimputables no merecen 
pena; sí, en todo caso, los jueces pueden ordenar medidas de seguridad, tales como 
internaciones o el sometimiento a tratamientos curativos. 
 
El dolo y la culpa 
 Finalmente, corresponde que analicemos de qué modo -o, también, en base a qué 
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factores- el Derecho Penal puede efectuar al sujeto la imputación de la conducta. Esos modos (o 
factores) son dos: el dolo y la culpa. 
 En los delitos dolosos concurre la intención del autor de ejecutar el delito. Concurre un 
elemento de la voluntad “que consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad 
conoce” (NÚÑEZ). 
 Por su parte, los delitos culposos se cometen mediante “un comportamiento imprudente, 
negligente o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en 
el caso concreto” (autor citado). 
 Vemos que la diferencia es grande. En los delitos dolosos “hay coincidencia entre lo 
querido y lo realizado por el autor”, mientras que en los culposos “la finalidad del agente no era 
producir el hecho cometido” (RIGHI-FERNÁNDEZ). 
 Desde luego, habrá que consultar la ley penal para determinar si el hecho requiere de 
dolo o culpa -o, dicho de otro modo: qué variante de culpabilidad es la típica-. Es que, en 
términos generales, podemos pensar que hay delitos que sólo se cometen con dolo y delitos que 
admiten formas dolosas y culposas, (el homicidio, por ejemplo). En el Código Penal argentino, 
“los tipos están redactados siempre en la modalidad dolosa y sólo en algunos supuestos se 
prevé su realización culposa ... Consiguientemente, la modalidad culposa está 'cerrada' a los 
casos expresamente previstos en la parte especial del Código” (RIGHI-FERNÁNDEZ). 
 Vale tener presente que la culpabilidad dolosa es más grave que la culposa. Dicho de 
otro modo: cuando se tipifica un delito que admite tanto forma dolosa como culposa, la ley le 
asigna más pena a la primera figura respecto de la segunda. 
Por ejemplo: hay ciertas conductas que provocan la quiebra de un 
sujeto que constituyen delitos; y esos delitos pueden ser los de quiebra 
fraudulenta -figura dolosa; art. 176 del Código Penal- o de quiebra 
culpable -figura culposa; art. 177-. La quiebra fraudulenta tiene una 
pena de prisión de dos a seis años; mientras que la quiebra culpable, 
de un mes a un año. 
 
D. Breves referencias procesales 
 Interesa dejar aclarado que, desde un punto de vista técnico, un sujeto es autor de un 
delito recién cuando un juez con competencia penal así lo declara en una sentencia, que -como 
ya sabemos y profundizaremos en la siguiente unidad- constituye el modo normal de terminación 
de un proceso. Mientras tanto, el sujeto podrá estar denunciado, imputado o procesado -aquí la 
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terminología puede ser diversa-; incluso puede estar en prisión preventiva; pero, durante el 
proceso, será el presunto autor de un delito, rigiendo mientras tanto, en su favor, el principio 
de inocencia. El principio general, pues, es que el acusado debe afrontar el proceso en libertad. 
Recordemos en este tema algo que estudiamos en la UNIDAD 7: los 
inconvenientes que provocaba el “delito en ejercicio de sus funciones” 
como causal de remoción de los juicios políticos de funcionarios que,por diversas razones, tenían inmunidad de enjuiciamiento penal. 
 En este sentido, corresponde tener presente que las medidas de restricción de la libertad 
ambulatoria dispuestas antes de la sentencia -por ejemplo, la prisión preventiva- son medidas 
excepcionales, que el juez debe disponer a título provisorio, ante situaciones serias que habiliten 
a interpretar que la libertad del acusado puede de alguna manera entorpecer la marcha del juicio 
u obstaculizar la eventual aplicación de una condena. 
 Repasamos algunas normas que funcionan como garantías en favor del acusado 
durante el proceso: 
 Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho . Esta 
regla es conocida por la frase latina “non bis in ídem” (art. 8, Pacto de San José de 
Costa Rica). 
 La defensa del acusado es inviolable. En otras palabras: todo acusado tiene derecho a 
una defensa; ella puede ser particular (es decir, contratada y solventada por los medios 
del acusado) u oficial (gratuita, a cargo del Ministerio Público de la Defensa). 
 Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, C.N.; art. 8, Pacto). 
 Si durante el proceso se modifica la ley y el hecho por el que se acusa deja de ser delito, 
el proceso se extingue. Algo similar ocurre si, a partir de la modificación de la ley, se 
establece para el hecho una pena menor. En suma: rige en favor del sujeto el beneficio 
de la ley penal más benigna (art. 9, Pacto de San José). 
 
 Finalmente, una breve referencia a las figuras del indulto, la conmutación de penas y 
la amnistía. 
 El indulto es una forma mediante la cual el Poder Ejecutivo, a través de un acto 
específico extingue penas aplicadas por jueces en casos concretos. La conmutación es una 
potestad similar -también del Poder Ejecutivo- que consiste en reducir las penas que se están 
cumpliendo. Es válido decir que se trata de potestades materialmente judiciales, y 
subjetivamente ejecutivas; y, por tanto, excepcionales. Son asignadas por la Constitución 
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Nacional al Presidente o las constituciones locales a los respectivos Gobernadores; y -como es 
fácil de imaginar- se trata de actos signados por una alta dosis de politicidad, orientados -según 
se ha entendido- a obtener valores como la paz social o la estabilidad institucional. Esto último 
dificulta su eventual cuestionamiento judicial. 
 Por su parte, la amnistía consiste en una potestad del Congreso Nacional, en virtud de la 
cual se “provoca la extinción de la acción penal para los procesados o de la condena para los ya 
sancionados” (SAGÜÉS). Al tratarse de una ley, tiene alcance general (art. 75, inc. 20, C.N.), 
aspecto que la distingue de los indultos, que son medidas individuales. Vale, también aquí, la 
indicación de que se trata de medidas que caen dentro del área de los actos políticos no 
justiciables. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Bibliografía consultada 
CREUS, Carlos. Síntesis de Derecho Penal. Parte general. Editorial Librería Cívica. Santa Fe, 
2001. 
DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte general. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2006. 
NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Marcos Lerner. Córdoba, 
1999. 
RIGHI, Esteban y FERNÁNDEZ, Alberto . Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena. 
Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2005. 
TERRAGNI, Marco. Estudios sobre la parte general del Derecho Penal. Centro de Publicaciones 
de la Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe, 2000. 
ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. 
Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires, 2005.