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Derechos Humanos , por Hugo Ramirez Garcia y Pedro de Jesus Pallares Yabur
Fernanda Galicia
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HUGO SAÚL RAMÍREZ GARCÍA
Licenciado en Derecho con
Mención honorífica por la
Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Nacional Autóno-
ma de México (UNAN!, 1997).
Doctor en Derecho por la Uni-
versidad de Valencia, España,
título otorgado con califica-
ción Exce!lent Cum Laude por
unanimidad (2002).
Profesor de tiempo completo e Investigador
titular en la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana, sede Ciudad de México. Imparte cáte-
dra en e! Programa de Licenciatura en Derecho
("Introducción al estudio de! Derecho" y "Derechos
humanos") y en diversos programas del Posgrado en
Derecho (Maestría y Doctorado por investigación).
Director editorial de Ars luris) revista de! Ins-
tituto Panamericano de Jurisprudencia.
Investigador Nacional Nivel 1, del Sistema Na-
cional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnología (Conacyt).
PEDRO DE JESÚS PALLARES YABUR
Licenciado en Derecho por
la Universidad Panamericana
Campus Guadalajara, con
Maestría en Pedagogía por la
misma institución.
Profesor de las materias
"Ética, justicia y derecho" y
"Derechos humanos". Profesor
invitado de la Michigan State
University Law School.
22C.
Ha publicado La configuración de lo justo y las
recopilaciones El magisten·o de Efaín González Luna y
Educar desde la Trinchera.
Autor de números artículos para revistas espe-
cializadas en Derecho como "La justiciabilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales", en la
revista del Centro Nacional de Derechos Humanos de
la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)
y "The Right of \Vater and the Great Lakes Basin" en
Michigan S tate La1JJ Revie1JJ.
En 2002 ganó mención honorífica en e! 7°
Certamen Nacional de Ensayo "Francisco 1. Madero"
organizado por el Instituto Federal Electoral (IFE).
En 2010 fue finalista del Premio Internacional
Joaquín Ruiz Giménez en Filosofía del Derecho y
los Derechos Humanos organizado por la Fundación
Gregario Peces-Barba.
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Hugo Saúl Ramírez García
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
Pedro de Jesús PalIares Yabur
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
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UNIVERSITY PRESS
UNIVERSITY PRESS
Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford,
el cual promueve los objetivos de excelencia en la investigación,
el aprendizaje y la educación, mediante publicaciones en todo el mundo.
Oxford es una marca registrada de Oxford University Press en el Reino Unido,
México y otros países.
D.R. © Oxford University Press México, SA de C.v, 2015
Av. Insurgentes Sur 1602, int. 11-1101 Col. Crédito Constructor, Benito juárez
Ciudad de México, c.P. 03940
WWW.oup.com.mx
DERECHOS HUMANOS
Textos Jurídicos Universitarios
Primera edición: 2011
Sexta reimpresión: Marzo de 2016
ISBN 978-607-426-160-8
Autor: Hugo Saúl Ramírez García y Pedro de jesús Pallares Yabur
Commissioning editor: Flor María Díaz Soto
Dirección editorial, diseño y producción: Mario Andrés Aliaga Valenzuela
Gerente editorial del área de derecho: Lilia Guadalupe Aguilar Iriarte
Gerente de producción: Paula Sosa jiménez
Edición: josé Luis García Herrera
Supervisión de producción: Guillermo González Dorames
Portada: Brenda Reyes Coix
Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida en ningún
sistema electrónico o por cualquier medio, sin la autorización previa
por escrito de Oxford University Press México, SA de C.v El editor no se
responsabiliza de los contenidos de las páginas web enlazadas
o referenciadas en esta publicación.
Se terminó de imprimir en los talleres de
Editorial Progreso, SA de C.v
Naranjo núm. 248, Colonia Santa María la Ribera, Cuauhtémoc
c.P. 06400, Ciudad de México
En su composición se usaron tipos Bembo (12 y 14 pts.), Times New Roman (9, 10 Y 11 pts.),
Usherwook Book (12, 13 Y 17 pts.) y TrebuchetMS (30 pts.),
sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 68 g
Impreso en México
Pallares Yabur:
A mis hermanas
RaillÍrez GarcÍa:
A Mónica,
para Mariajosé y Hugo Antonio
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Índice de contenido
Siglas
xiii
xix
xv
Primera Derechos un,." .. , .. ". ética y experiencia 1
1. Ética y derecho: su relación a de la
1Jt:.~~UlFN1CU./1l Universal de Derechos 3
1.1. El camino de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 4
Actualización de la dignidad humana en la conducta personal:
implicaciones jurídicas 6
La vida comunitaria y el bien común 9
1.2. Ética y derecho: cuestiones relevantes de su relación 11
La unidad del acto humano 11
El oficio del jurista 14
La actividad legislativa, administrativa y judicial 16
Ética y actividad legislativa 17
Ética y actividad judicial 19
Ética y actividad administrativa 20
El estado de derecho y los derechos humanos: legalidad y legitimidad 21
2. Semántica de los derechos humanos 23
2.1. Pluralidad terminológica en tomo a los derechos humanos 24
Razones que explican la diversidad de términos 24
Fórmulas más utilizadas 26
Derechos naturales 26
Derechos públicos subjetivos 27
Libertades públicas 27
Derechos fundamentales 28
Garantías individuales 28
Derechos humanos 29
2.2. ¿Por qué derechos? 30
2.3. ¿Por qué humanos? 31
3. Derechos humanos: su fundamento 35
3.1. Necesidad del fundamento para los derechos humanos 35
3.2. Modelos y teorías de fundamentación de los derechos humanos 40
Teoría legal: el derecho positivo como fundamento de los derechos 41
Teorías subjetivas:
justificación de los derechos en la autonomía
Teorías intersubjetivas:
un fundamento dialógico para los derechos humanos
Teorías éticas o axiológicas:
derechos humanos como derechos morales
Teorías objetivas:
la realidad de lo humano como fundamento de los derechos
Necesidades humanas básicas
La dignidad del ser humano
4. Rasgos esenciales de los humanos
4.1. Universalidad como atributo de los derechos humanos
Polémica en tomo a la universalidad de los derechos humanos
La crítica multiculturalista Y el relativismo cultural
Universalidad abstracta de los derechos humanos
como causa de su ineficacia
4.2. Inviolabilidad o carácter absoluto de los derechos humanos
4.3. Imprescriptibilidad de los derechos humanos
4.4. Inalienabilidad de los derechos humanos
4.5. Irreversibilidad Y progresividad
5. Elementos constitutivos de los humanos
5.1. Suj etos de la relación jurídica en materia de derechos humanos
Titulares de los derechos humanos
La persona: su significado jurídico
en el ámbito de los derechos humanos
Sujetos colectivos
Las generaciones futuras
Sujetos obligados
El Estado
Los particulares
El titular del derecho humano
5.2. Objeto de la relación jurídica en materia de derechos humanos
La persona en cuanto tal
Condición humana
Oficios
Cultura
La positivación de los derechos humanos
Segunda Praxis de los humanos
6. Las obligaciones en de humanos
6.1. Las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos
Una distinción pertinente: obligaciones del Estado,
contenido normativo y recursos de protección
43
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48
50
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51
57
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93
93
95
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101
105
107
107
107
Fuentes de los derechos HU-HA~'UV
Sistema Universal de Derechos Humanos
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Obligaciones del Estado respecto a los derechos humanos
Respetar
Garantizar
Medidas apropiadas
Recurso efectivo
Obligaciones del Estado Mexicano
Los niveles de las obligaciones de los estados
en materia de derechos humanos
6.2. Las obliga~iones de los particulares respecto a los derechos humanos
6.3. La suspensIón de las obligaciones de los estados
7. Contenidos normativos relacionados con la acción ordinaria del Estado
7.1. Aspectos generales de los contenidos normativos
7.2. Los límites legítimos a los contenidos normativos
7.3. Derecho de audiencia, debido proceso
y procesos jurisdiccionales justos
El debido proceso y derecho de audiencia y la protecciónjudicial
Derecho a producir verdad
Legitimidad de la legalidad
Garantías judiciales como garantía de los FGUE
Remover obstáculos económicos
para garantizar el acceso a los tribunales
Debido proceso en los procedimientos administrativos
relativos a derechos sociales
Debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a la
determinación de los FGUE
Los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva
de derechos sociales, individuales y colectivos
7.4. Derecho a la igualdad y la no discriminación
1111111111111111111111
8. Derechos humanos de dimensión personal
8.1. Derecho a la vida
8.2. Derechos humanos vinculados a la protección de la salud
Derecho a la salud
El objeto del derecho a la salud
Obligaciones de los estados en relación con el derecho a la salud
Derecho a la salud y situaciones vitales específicas
Derechos de los pacientes
"8.3. Derecho humano al alimento
8.4. Derecho a la integridad personal
Integridad personal y tortura
8.5. Derecho a la libertad y seguridades personales
Detenciones ilegales
Desaparición forzada
El habeas corpus
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110
112
112
113
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183
185
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188
188
191
x
8.6. Derecho a la libertad de conciencia y religiosa
La libertad de conciencia
La libertad religiosa
8.7. Derecho a la intimidad
8.8. Derecho a fundar y pertenecer a una familia
Las funciones de la familia yJa protección privilegiada
que le brinda el derecho
La igualdad entre mujeres y varones
Acogida y solidaridad para la mujer ante embarazos no deseados
El derecho a pertenecer a una familia y la biotecnología
9. Derechos humanos de dimensión económica y social
9.1. Derecho humano a la propiedad
Generalidades
La interpretación del derecho humano a la propiedad en su relación
con la cultura: el caso de la propiedad colectiva indígena
9.2. Derecho humano al trabajo: fundamento y objeto
Acceso equitativo al trabajo y la prohibición de despidos arbitrarios
Condiciones laborales adecuadas
Derecho a la sindicación, la negociación colectiva y la huelga
9.3. Derecho humano a la seguridad social
9.4. Derecho humano a la vivienda
9.5. La protección judicial de los derechos sociales
Planteamiento del problema
Defensa mediante la hipótesis de una violación directa
Defensa mediante la revisión de la progresividad o
regresividad de una medida
La justiciabilidad de los FGUE en México
Consideraciones finales
10. Derechos humanos de dimensión civil y política
10.1. Derechos vinculados a la vida en comunidad
y a la participación política
Ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la persona
Garantías de protección de los derechos humanos
Separación, independencia, control y legalidad
de los poderes públicos
Régimen democrático en el acceso al poder
10.2. Libertad de expresión y derecho de acceso a la información
Libertad de expresión: fundamento, objeto, límites
Derecho de acceso a la información
10.3. Libertad de asociación y de reunión
"l0.4. Derecho a la libre circulación y residencia
10.5. Derecho a la nacionalidad y al asilo
10.6. Derechos humanos en tiempo de guerra y el derecho a la paz
El derecho internacional humanitario
El derecho humano a la paz
192
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200
200
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255
257
259
259
261
Xl
n. Derechos humanos de dimensión cultural 265
11.1. Derechos humanos asociados a la cultura 265
La cultura como componentecde la integridad personal 266
La cultura como componente de la defensa del derecho de propiedad 267
La cultura como componente de la defensa del derecho a la vida 268
El derecho humano a la cultura y las minorías culturales 270
Mtilticulturalismo e interculturalidad 273
El derecho indígena en México 275
11.2. Derecho humano a la educación 277
Medidas apropiadas respecto al derecho a la educación 278
Obligación de garantizar la educación 279
Violaciones al deber de respetar el derecho a la educación 280
El artículo 3° de la ERGWO 281
11.3. El patrimonio cultural común de la humanidad
y el derecho humano a la cultura 282
12. Derechos humanos de dimensión ecológica y tecnológica 285
12.1. Derecho humano a un medio ambiente adecuado 285
El ecologismo 285
Fundamento y objeto 287
12.2. Derecho al desarrollo sustentable
y la pobreza como proceso de exclusión 291
Derecho al desarrollo sustentable 291
La pobreza como proceso de exclusión 292
12.3. Derecho humano al acceso al agua: fundamento y objeto 299
12.4. Derechos humanos de dimensión tecnológica 302
Derechos humanos y el Proyecto Genoma Humano 303
Derecho humano a la integridad del patrimonio genético 304
Derecho humano a la intimidad genética
y a la no discriminación por causas genéticas 305
Derechos humanos e internet 306
Internet y sus efectos sociales 306
La relación entre derechos humanos e internet 307
Tercera parte. Defensa y protección de los derechos humanos 311
13. Principios generales de defensa de los derechos humanos 313
13.1. Tipos de procesos y sistemas de defensa de los derechos humanos 313
13.2. Principios jurídicos en la defensa de los derechos humanos 317
Los mecanismos compulsivos de los procesos de derechos humanos 317
Soberanía interna 319
Principio de buena fe: Pacta sunt servanda 320
Principios Pro homine y efecto útil 320
Principio de incorporación 322
Procedimientos rápidos, sencillos, restitutivos y cautelares 323
13.3. El sentido de la expresión recomendaciones no vinculatorias 324
14. El Sistema Universal de Derechos Humanos
14.1. Subsistema basado en la Carta de las Naciones
La Asamblea General
Examen Periódico Universal
Mandatos y mecanismos asumidos de la Comisión de Derechos
Humanos
El Consejo Económico y Social (GEQUQE )
El Consejo de Seguridad
La Secretaria General
14.2. Subsistema basado en tratados internacionales temáticos
de derechos humanos
Comité de Derechos Humanos
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Otros comités de monitoreo
15. El Sistema de Derechos Humanos
15.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Mecanismos y procesos de carácter consultivo, promocional
y administrativo de los derechos humanos ., .
Procedimientos cuasijurisdiccionales: comUlllcaClones mterestatales
y comunicaciones individuales
15.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
Opiniones consultivas
Competencia contenciosa
15.3. Valoración final
-16. El Sistema Nacional de Derechos Humanos
16.1. Aspectos generales . .
Funciones administrativas, consultIvas y promoclOnales
Segunda instancia respecto a los organism?s estatales
Legitimación activa para presentar denuncias penales
y quejas administrativas . . .
Procedimientos cuasijurisdiccionales: queja e mforme especIal
16.2. Procedimientos estatales de defensa de derechos humanos
16.3. La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011
Epílogo. La educación en derechos humanos
331
334
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385
395
399
Prólogo
Ante el fenómeno actual del pluralismo cultural, ideológico o axiológico, uno
de los pocos puntos de referencia es la noción de derechos humanos. 1 A ellos se
apela, en numerosas y dispares situaciones, con distintos significados y en dife-
rentes contextos. Ciertamente, las discrepancias sobre su fundamento, conteni-
do, etc., son inevitables. Sin embargo, y con independencia de ellas, el concepto
derechos humanos se alza hoy corno una esperanza de convivencia global en el
respeto a la dignidad humana.2 De ahí la importancia de cualquier investigación
que aborde, de manera rigurosa, este terna.
Es para mí un gran honor prologar la obra que aquí se presenta.Máxi-
me cuando estarnos ante un libro que, a diferencia de muchas otras propuestas,
aborda la materia desde una perspectiva coherente e integral. Prueba de ello es
que acoge las diversas dimensiones de los derechos humanos de una manera
equilibrada y completa. Asimismo, y esto es lo más importante, sitúa en el centro
de sus propuestas la defensa de la dignidad humana. Este presupuesto influye
en el tratamiento de los diversos capítulos, invitando al lector a reconocer que
la teoría y la praxis de los derechos humanos se orientan, directamente, hacia el
reconocimiento de la preeminencia y del valor intrínseco de todo ser humano.
Corno ya se ha indicado, estarnos ante una valiosa obra que aborda, de
manera muy rigurosa, las diversas dimensiones o perspectivas a partir de las
cuales es posible afrontar el estudio de los derechos humanos. La primera, y más
importante, es la de su fundamentación. Según se señala en la introducción del
presente volumen, sólo las cuestiones éticas y filosóficas pueden dar sentido y
fundamentar las regulaciones jurídicas. No obstante, es claro que estarnos ante
un terna muy discutido. Para algunos, la cuestión de la fundamentación está re-
suelta desde que existe un cierto consenso internacional acerca de la validez de
los derechos humanos, representado, especialmente, por la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948.
1 Francesco D' Agostino, "Pluralismo culturale e universalita dei diritti", en Filosofía del Diritto,
Giapichelli, Turín, 1998, pp. 265 Y ss.; F. D' Agostino, "Per una convivenza tra i popoli: pluralismo
e tolleranza", en Medicina e Morale, núm. 3,2006, p. 477.
2 Jesús Ballesteros, Repensar la paz, EIUNSA, Madrid, 2006, p. 108.
XIV
Desde esta perspectiva, el hecho de que la comunidad internacional acepte
la validez de los derechos humanos hace innecesario reflexionar sobre el funda-
mento de los mismos. Por ello, lo más práctico sería evitar estériles discusiones
y buscar el modo de llevar a la práctica los textos ya existentes (la Declaración
Universal, los pactos internacionales, los convenios regionales, los protocolos
adicionales, etc.). Bajo estas propuestas subyace, en realidad, la idea de que el
único fundamento de los derechos humanos es el propio consenso fáctico al-
canzado en 1948, un acuerdo, por otro lado, cambiable y revocable. En este
sentido, para algunos, los derechos humanos no son más que una trans~cción,
un acuerdo de voluntades o de intereses que puede variar cuando cambIen los
interlocutores. Como es bien conocido, tal sería la posición de autores como
Norberto Bobbio,3 cuando afirmó:
... sólo después de la Declaración podemos tener la certeza histórica de que la
humanidad, toda la humanidad, comparte algunos valores comunes y podemos
finalmente creer en la universalidad de los valores en el único sentido en que tal
creencia es históricamente legítima, es decir, en el sentido en que universal signi-
fica un dato aceptado no objetivamente, sino subjetivamente por el conjunto de
los seres hununos. 4
No podemos ignorar que, actualmente, el desprecio por los derecho~ ~~
manos es, todavía, una realidad en muchos países. Por tanto, los esfuerzos dIngl-
dos a su reconocimiento práctico tienen un carácter insustituible. Sin embargo,
son varias las razones que permiten defender que el estudio del fundamento de
los derechos humanos no es una cuestión meramente superflua o inútil:
1. La misma lógica permite comprender que la cuestión del fundamento es
inevitable. N o tiene mucho sentido defender ciertos postulados sin poder
aportar razones sobre su conveniencia o bondad, y argumentar, sin ~ás,
que "otros así lo han acordado" o por "convicción social". En defimuva,
mal se puede defender algo que carece de fundamento y, como este funda-
mento no puede darse por supuesto, resulta necesario afrontar esta tarea.
2. Es fácil demostrar que la cuestión de la protección de los derechos va
unida al problema de su fundamentación. Se trata de dos dimensiones
(la práctica y la teórica) indisolublemente conectadas. Sólo una j~stifi
cación "sólida" nos permite una defensa más clara y comprometida de
3 Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías para la paz, Gedisa, Madrid, 1988; Norberto Bobbio,
"Presente y porverur de los derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos, numo 1, 1982.
4 Norberto Bobbio, "Presente y porvenir de los derechos humanos", op. cit., p. 61.
los derechos humanos. Por otro lado, la misma ausencia de justificación
conlleva una protección" débil", o incluso la carencia de protección de
los derechos. Desde esta perspectiva, el estudio de la fundamentación
de los derechos sería importante tanto para la elaboración de una teo-
ría de los derechos humanos como para su praxis. Así, se podría afirmar
que la mejor forma de proteger los derechos humanos no cuenta sólo
con las técnicas jurídicas y los instrumentos y las acciones que Jos ga-
ranticen, con unas circunstancias económicas, sociales y políticas que
los posibiliten, sino también con el respaldo de buenos argumentos y
razones para poder defenderlos.
3. Precisamente la constante violación de los derechos humanos pone al
descubierto la falta de fundamentos sólidos y la ausencia de conviccio-
nes en general compartidas. La disparidad de presupuestos ideológicos
subyacentes a los distintos sistemas políticos deshace la ilusión de una
aceptación internacional o de un amplio consenso social. Ello se con-
vierte en un argumento más para continuar apelando a la necesidad de
la justificación y fundamentación.
Ésta es, de hecho, la postura que adoptan los autores de la presente obra, al
exponer, de manera clara y completa, las diversas propuestas existentes actual-
mente en torno a la fundamentación de los derechos humanos: desde las teorías
legalistas, las dialógicas, las basadas en la autonomía individual o las propuestas de
los derechos morales, hasta las concepciones apoyadas en la dignidad ontológica
del ser humano.
Los autores proponen una fundamentación de los derechos apoyada en la
realidad -dignidad- del ser humano. Dicha dignidad remite a la idea de fin en sí
mismo de todo individuo humano y, en consecuencia, a la necesidad de un res-
peto incondicionado. En este sentido, podemos recordar las conocidas palabras de
Immanuel Kant, recogidas en su Fundamentación de la metqfísíca de las costumbres:
[las personas] no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nues-
tra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas
cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal que en su lugar no puede poner-
se ningún otro fin para el cual debieran ellas servir como medios~ [ ... ] Los seres
racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en
sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio, y,
por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es objeto del respeto).5
5 Irnmanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 8' ed., Espasa-Calpe, Madrid,
1983, p. 83.
XV
La fundamentación de los derechos humanos en la dignidad ontológica
es la que, en mi opinión, mejor permite defender sus rasgos o elementos
tradicionales: su carácter universal, inviolable, inalienable, imprescriptible e
irreversible. A ello se dedica el capítulo 4 del presente libro. En él se plantea,
entre otras importantes cuestiones, el problema de la crítica multiculturalista
a los derechos humanos.
Toda expresión de la naturaleza humana reviste un carácter cultural, con
su inevitable especificidad e historicidad; o, dicho de otra manera, la realidad
del ser humano es cultural. El problema de fondo es si tal realidad se reduce a
dicha expresión o mediación cultural. En el ámbito filosófico-jurídico ello se
traduce en la discusión sobre la compatibilidad entre el respeto a la diversidad
cultural y la garantía de ciertos principios ético-jurídicos, válidos universal-
mente, concretadosen la noción de derechos humanos. 6 En defensa de éstos
se podría alegar que su aceptación no conllevaría adoptar, necesariamente, una
posición asimilacionista o colonialista. Al contrario, la admisión del pluralismo
cultural, siempre que no lesione el bien común o los derechos ajenos, debe consi-
derarse como una exigencia más de los derechos humanos, frente a una concepción
individualista o radicalmente etnocéntrica de los mismos.
En realidad, debería distinguirse entre la intransigencia frente a los atrope-
llos de los derechos humanos y el respeto a la dignidad ontológica de las perso-
nas, al carácter cultural de cada individuo. En cualquier caso, considero que una
adecuada propuesta de gestión del pluralismo cultural debe partir de un presu-
puesto básico: el reconocimiento de un plano común y, en última instancia, de
la consideración del otro como un igual. Por el contrario, el rechazo de dicha
realidad compartida -universal- hace al otro completamente otro y, en definitiva,
rompe la posibilidad de una coexistencialídad, lo que convierte la diversidad en
absoluta, e insalvable, diferencia. 7 Ello implica, en definitiva, reconocer que el
derecho no es un producto enteramente cultural sino, sobre todo, un orden de
la razón al servicio de la dignidad humana y sus derechos.
Como destacan los autores de este libro, los derechos humanos no pueden
quedar anclados en su dimensión utópica. Para ello, es imprescindible establecer
los mecanismos técnico-jurídicos que puedan transformar los ideales de paz y
respeto a la dignidad humana en una realidad. En esta línea, la segunda parte de
este libro afronta, de una manera rigurosa y completa, la cuestión de la praxis
de los derechos humanos. A partir de la incorporación los derechos humanos a
6 Ángela Aparisi y M.C. Díaz de Terán, Pluralismo cultural y democracia, Thomson-Aranzadi,
Pamplona, 2009.
7 Ángela Aparisi, Derecho a la paz y derecho a la guerra en Francisco de Vitoria, Comares, Granada,
2007, p. 37.
las diversas legislaciones estatales, se aborda la problemática
de los estados en materia de derechos humanos.
obligaciones
. / ~na terc.era perspectiva de los derechos humanos nos remite a su dimen-
SlOn lllternaclOnal. No se puede ignorar ~ue un factor clave en el surgimiento y
de.sarrollo de los derecho~ humanos ha SIdo, precisamente, la pIasmación de los
mIsmos en documentos lllternacionales. Este reconocimiento, por encima de
las fr~nteras d~ los estados, s~ origina para ofrecer al individuo nuevas garantías.
El sUJ.eto p~~tlcular se conVIerte en sujeto del derecho internacional. También
esta dImenslOn ap~rece muy adecuadamente recogida en el libro. En él se abor-
dan dos gr~~des sls.temas supranacionales de derechos humanos: el basado en
la DeclaraclOn Umversal y el sistema interamericano de derechos humanos.
A.su :rez,.en cada uno de ellos se describen con detalle los diversos subsistemas
e mstltuclOnes que los configuran.
En de~nitiva, el libro que se presenta constituye una óptima introducción
a la globalidad de los problemas planteados por la teoría y la praxis de los de-
rechos h~~anos. En este contexto, invita a reflexionar, tanto sobre la compleja
problematIca fIlosófico-jurídica que subyace a la teoría de los derechos huma-
nos, com~ sobre la t~asc~~dencia pr~ctica de los mecanismos técnico-jurídicos
qu~ permIten su reahzaclOn. Es preClsamente esta visión tan completa y global
al tIempo. que clara en su exposición, la que hace en extremo valiosa a esta obr~
y la convl~rte en un ejempl~ cabal de una reflexión que aúna rigor y claridad.
E.n cualqmer cas?, como senalaba al principio de este prólogo, constituye un
ejemplo de trabajO encauzado a la promoción de una de las causas más trascen-
dentes para el futuro de la humanidad· la defensa de la d· ·d d h d . 19m a umana y e
los derechos que de ella emanan.
ÁNGELA APARISI MIRALLES
. Catedrática de Filosona del Derecho y
DIrectora del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Navarra
Introducción
Puede decirse que el movimiento contemporáneo de derechos humanos se
gestó a causa de las heridas de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, desde
que se tiene registro de los documentos jurídicos, es posible seguir la pista a
una preocupación fundamental de la cultura: a la persona ha de tratársele de
determinada manera. A pesar de que ese trato no siempre se ha reconocido en
su radicalidad, profundidad y totalidad para todos los hombres y mujeres, podría
afirmarse que dicha exigencia nunca se ha perdido.
Lo anterior nos ayuda a comprender que la reflexión acerca de los dere-
chos humanos y su puesta en práctica se ha consolidado a lo largo de un amplio
periodo histórico. En efecto, cuando en Occidente la monarquía absoluta cedió
su paso a un modelo jurídico nacido de la Revolución Francesa, la Indepen-
dencia de Estados Unidos y la Revolución Industrial, la idea de los derechos
humanos adquirió unas características peculiares: su atención se centró ex-
clusivamente en las acciones propias del Estado, pues éste reclamaba para sí la
exclusividad dentro de un territorio respecto al uso legítimo de la fuerza, para
dictar leyes, decidir cuestiones jurisdiccionales y representar "al pueblo". En
esta primera etapa, el movimiento de derechos humanos se centró en garantizar
las libertades civiles y políticas.
Después de dos guerras mundiales se constató que el uso de la fuerza y
las soluciones que ofrece la técnica científica no son, por sí mismas, suficientes
para garantizar la paz y el desarrollo de la humanidad. Con la fundación de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la promulgación de la Declara-
cí6n Universal de Derechos Humanos se puso en marcha un sistema de protección
de la persona que supone la emergencia de un paradigma jurídico y político
que, en más de un sentido, pone a prueba y cuestiona los presupuestos sobre
los que se erige el Estado moderno. Por ejemplo, la soberanía del Estado se
autolimitó por medio de documentos de derecho internacional; comenzaron a
estudiarse, generarse y aplicarse mecanismos para proteger derechos económicos,
sociales y culturales, lo cual ha supuesto una dirección y sentido a las políticas
públicas que superan sin duda a las razones de corte estrictamente políticas.
xx
En este marco de influencia de los derechos humanos sobre las institucio-
nes jurídicas y políticas se inscribe el presente libro, el cual ofrece un marco
conceptual que permite comprender el origen y alcance de los derechos hu-
manos, y a la vez tener suficiente noticia de los instrumentos teóricos de una
época en la que el derecho internacional, y sobre todo la experiencia, muestran
que los pilares tradicionales de la teoría del Estado parecen tambalearse. En
efecto, sin negar la importancia y necesidad del Estado, es claro que éste no
puede organizar toda la vida social, como tampoco puede "producir" , en todos
los casos, conductas sociales orientadas al bien común, a la manera en que una
fábrica produce una computadora.
Por tanto, con el convencimiento de que el Estado, por sí mismo, no es capaz
de producir una conducta social determinada, reconocemos que hace falta un
papel activo tanto de las personas como de las comunidades intermedias -las que
hay entre el Estado y el individuo- en las que cada hombre y mujer se desen-
vuelve. El trabajo que presentamos intenta construir una teoría de los derechos
humanos que fundamente tanto las acciones del Estado y el control de las mis-
mas por los instrumentos jurídicos, como las acciones que las personas realicen
por sí mismas o junto con otras. ¿Qué y cuáles son los derechos humanos? ¿Por
qué hay que defenderlos? ¿Cómo se relacionan entre sí? ¿Qué alcance tienen?
¿Por qué pueden convertirse en orientación de los esfuerzos de la vida social y
en límite al Estado? Puede suceder que para un proceso jurídico sea suficiente
citar el documento legal, ley o tratado internacional, donde se mencione un de-
recho humano y lanecesidad de respetarlo y garantizarlo. Pero para generar un
movimiento social donde tal exigencia sea realidad, hace falta resolver otro tipo
de preguntas y satisfacer demandas que exceden lo procedimental.
La primera parte del libro se orienta a resolver esas exigencias. Se trata
de cuestiones éticas y filosóficas que darán sentido a las jurídicas. No escapa a
nuestra sensibilidad que el siglo XXI ha comenzado con una fuerte resistencia
a ofrecer motivaciones de esa naturaleza. Si bien es cierto que las fórmulas del
lenguaje pueden ser limitadas, o que la cultura afecta el conocimiento de esas
exigencias de la dignidad humana, estamos convencidos de que esa tarea no
puede aplazarse y menos sustituirse.
En Eichmann en Jerusalén, Hannah Arendt describe e interpreta el proceso
jurídico contra uno de los más importantes organizadores del holocausto judío
durante el nazismo. Arendt explica cómo Adolf Eichmann se convirtió en un
criminal de esa magnitud a pesar de ser un "idiota estándar": con una conciencia
adormecida que vivía en una sociedad manipulada por la propaganda. No era
una mente criminal sofisticada, uno de esos genios de la razón y sádicos de la
acción. No era Macbeth o Jack el destripador o una mente criminal siniestra:
Lo más grave, en el caso de Eichmann, era precisamente que hubo muchos hom-
bres como él, y que esos hombres no fueron pervertidos ni sádicos, sino que
fueron, y siguen siendo, terrible y terroríficamente normales. [ ... ] En realidad, una
de las lecciones que nos dio el proceso de Jerusalén fue que tal alejamiento de
la realidad 'y la irreflexión pueden causar más daño que todos los malos instintos·
inherentes, quizá a la naturaleza humana. 1 .
Eichmann y la sociedad alemana nazi llegaron a cometer los crímenes con-
tra la humanidad que todos conocemos, a partir de clichés, ideas dichas con
"poesía" pero equivocadas en su contenido. En definitiva, tanto él como su
sociedad no se cuestionaban y no se dejaban moldear por las exigencias de la
razón y de la dignidad humana.
Toda sociedad y su cultura tiene la tarea de reaprender las ideas que recibe
de ~a generación anterior, pensarlas y validarlas con la realidad. Como cualquier
sOCledad, corremos el riesgo de orientar nuestras acciones con resúmenes de
propaganda y clichés ideológicos. Los derechos humanos tampoco han escapado
a la propaganda. ¿Acaso no hemos sido testigos de cómo se utiliza a la familia
com~ pretexto para no mejorar las oportunidades de la mujer, y a la vez, cómo
la busqueda de oportunidades para la mujer puede convertirla en una mala
imitación del egoísmo del varón? O por ejemplo, el pensamiento cliché de que
la pobreza se resuelve únicamente con el dicho "no le des un pez, enséñale a
pescar"; pero ¿ de qué me sirve saber pescar si no puedo calmar mi hambre si no
tengo caña de pescar y si no tengo acceso al lago para pescar? Si no po~emos
atención, serán los clichés los medios con los que pretendamos resolver proble-
mas como el respeto a la mujer y el derecho a la vida del no nacido' la familia
1
' ,
e papel de convicciones éticas en la vida pública, etcétera.
¿Cómo amueblar la cabeza para no decorarla sólo con clichés? ¿Cómo lan-
zarse a la aventura intelectual de justificar los derechos humanos y no terminar
naufra~ando en clichés? Existen muchas maneras de hacerlo; pensamos que hay
tres actItudes que ayudan a llegar a buen puerto:
F~ndamentar nuestras convicciones con mentalidad cntIca, pensa-
mlento. serio, asumiendo las consecuencias intelectuales y de com-
P?rtamIento de nuestras ideas; reconocer y aprender de los errores; al
dIalogar, ofrecer razones, no sólo emociones.
2. Tener perspectiva. No somos los primeros que "piensan" los derechos
humanos ni buscan fundamentarlos, así que toda idea se calibra en
1 HannahArendt, Eichmann en Jerusalén, Debolsillo, Madrid, 2009, pp. 402 Y 418.
xxn
relación con otras; además de que el paso del tiempo ofrece experiencias
culturales que ayudan a verificar nuestras convicciones.
3. Ser personas que saben ser solidarias: la familia y un grupo numeroso
de amigos ayudan a evitar fundamentalismos. Ellos serían quienes pa-
decerían las consecuencias de un fundamentalismo inaceptable y nos
10 harían saber en el tono y la forma que sólo los amigos o familiares
pueden hacerlo.
Ahora bien, esa orientación natural que tienen los derechos humanos hacia
la "utopía", a las causas perdidas, al romanticismo o como dice el profesor Alberto
Estrella, hacia la "poesía del derecho" puede y debe traducirse en mecanismos téc-
nico-jurídicos específicos. La "poesía" debe saberse traducir en "prosa" jurídica.
De ahí, la segunda parte de este trabajo. Su misión no es fomentar, aun-
que en ocasiones lo haga, una visión "poética" de los derechos humanos, sino
mostrar cómo esas exigencias de la dignidad pueden traducirse en mecanismos
técnico-jurídico. Ese contraste permite clarificar el papel del Estado en la ga-
rantía y protección de los derechos humanos: ¿qué tanto podemos esperar del
Estado y qué es lo que nunca va lograr?
Por todo lo anterior, hemos decidido que el trabajo no siga una estructura
inspirada en la separación tradicional de "generaciones" de derechos humanos,
sino más bien, el tratado técnico de los derechos humanos sigue las exigencias
de la dignidad de la persona. Además, hay problemas teóricos y prácticos sobre
los derechos humanos que se aclaran o es posible resolver si nos apartamos de la
clasificación por "generaciones" y a la vez se separa el contenido de un derecho
de la obligación del Estado, del procedimiento de defensa.
Por último, este trabajo se escribió con el fin de servir de orientación para
un curso universitario de derechos humanos. La selección de problemas, teóri-
cos y prácticos, así como la construcción argumentativa van dirigidos a facilitar
el conocimiento gradual y ordenado de los derechos humanos. En el epílogo
de este libro se exponen algunas ideas sobre la educación en derechos humanos,
pero no quisimos dejar de señalar el carácter pedagógico del texto que facilitará
la elaboración de un juicio crítico al respecto.
José Antonio Marina tituló uno de sus libros sobre derechos humanos La
lucha por la dignidad. 2 Ese podría ser un título alternativo a este libro: cómo se
gesta esa lucha, por qué empeñarse en ella; qué papel juega el Estado; cuál es el
aporte de los instrumentos jurídicos a la misma, etcétera.
2 José Antonio Marina y María de la Valgoma, La lucha por la dignidad: teoría de la felicidad
política, Anagrama, Barcelona, 2006.
Confiamos en que este documento sirva de soporte . y, a la vez,
ofrezca motivación para que muchos más se involucren en esta lucha que en
ocasiones parece perdida. Jorge Luis Borges escribió en La forma de la espada:
"[a] un gentleman sólo pueden interesarle las causas perdidas". Son las únicas por
las que vale la pena luchar. Son las únicas que necesitan del empeño personal y
de toda una sociedad ... Las otras, se defienden solas.
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UNAM
UNESCO
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Siglas
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Comité de Derechos Humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Comisión Nacional de Derechos Humanos
Carta de las Naciones Unidas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Derechos civiles y políticos
Derechos económicos, sociales y culturales
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
Ley General de Desarrollo Social
Ley Federal del Procedimiento Administrativo
Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo
Ley Federal del Trabajo
Organización de los Estados Americanos
Organización Internacional del Trabajo
Organizaciónde las Naciones Unidas
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Pacto de San José
Protocolo de San Salvador
Universidad Nacional Autónoma de México
Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura
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Ética y derecho: su relación a partir de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
"Ayer bajé al Pireo",1 dice Platón en boca de Sócrates. Con esas palabras
inicia La República. Platón desciende para participar y contemplar a una nueva
diosa. Cuando se disponía a volver, encuentra que Sócrates es acosado por un
esclavo de Polemarca. Éste presume su superioridad numérica y en fuerza, y
utiliza su posición para obligar a Sócrates a quedarse. La fuerza, según Polemarca,
es la que determina lo debido. Si Sócrates consigue una fuerza mayor, tendría
derecho a retirarse. Sócrates le ofrece una alternativa: "la de que os persuadamos
de que es necesario dejarnos marchar". Polemarca no está dispuesto: "¿Y podrías
convencernos, si no os escuchamos?"2
¿Por qué Platón abre su diálogo sobre la Polis con esta pequeña historia?
Parece que al fundador de la Academia le interesa hablar de los cimientos, que
sólo se conocen y construyen descendiendo; es decir, del punto de partida para
edificar una sociedad justa. Por un lado, presenta a los que piensan que la
sociedad justa nace de la fuerza de la mayoría. "O bien os volvéis más fuertes
que nosotros, o bien permaneceréis aquí. [ ... ] ¿Podrías convencernos, si no os
escuchamos?", ha sentenciado Polemarca. En la posición contraria presenta a
Sócrates, quien conna en que la razón, el diálogo, el mejor argumento, ellogos,
son los que construyen verdaderamente una polis. ¿Son excluyentes estos dos
puntos de partida? ¿Son compatibles?
¿De dónde surge el derecho? ¿Por qué hay que cumplirlo? ¿Es suficiente la
fuerza de la mayoría o inclinar la coacción hacia una posición para que ésta sea
considerada como derecho? ¿Qué pasa cuando la fuerza de una mayoría se enfrenta
a lo que es razonable?
Platón comienza su estudio descendiendo, y a la vez distinguiendo entre la
razón y la fuerza. Nuestro estudio de los derechos humanos hará lo mismo. ¿ Cuál
es el origen del movimiento de derechos humanos? ¿Puede ser organizada una
1 Platón, La República, 1, 327a, Gredos, Madrid, 2006.
2 Ibídem, 1, 327c.
4 y
sociedad sólo apelando a la coacción? ¿Cómo, cuándo y por qué es razonable
aplicar la fuerza para lograr la justicia? ¿Es la justicia una acción que se puede
"producir" como se producen las computadoras?
En 1948, la humanidad volvió "a bajar al Pireo". En esa ocasión lo hizo con
una guerra que mostró el rostro más desagradable de la tiranía.
1 . 1. El camino de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos
La amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial, no sólo por los millones
de personas muertas, sino también por el modo en que fue humillada su dignidad,
supuso un duro golpe para el modelo de sociedad propuesto por la Ilustración.3
¿Cómo evitar que esta experiencia se repita? ¿Qué hemos olvidado sobre el ser
humano para portarnos así con él? Dar respuesta a estas preguntas fue una de las
principales intenciones al crear la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
en 1945, hecho que se pone de manifiesto en sus documentos fundacionales.
En efecto, la Carta de las Naciones Unidas busca prevenir las atrocidades de
las guerras mediante una adecuada distribución técnica de la fuerza económica,
política y militar; en pocas palabras, tiene por finalidad lograr la configuración
de un "nuevo sistema internacional" estructurado a través del Derecho. 4 Si
bien la expresión derechos humanos aparece en siete ocasiones en esta Carta,5
en ningún lugar se describe cuál es el significado práctico de cada uno de
esos derechos, es decir, qué obligaciones y prerrogativas implican. Precisamente
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 se redactó
para llenar este vacío. Como explica Germán Bidart Campos, los documentos
3 Como sabemos, la Ilustración es una actitud cultural, desarrollada a partir del siglo XVIII en Europa,
cuyo legado histórico es un programa destinado al logro del progreso de la humanidad, asentado
en la convicción de que es la razón la única capaz de dirigir el desarrollo de este proceso en todos
sus aspectos. Como explica Saffo Testoni, la Ilustración aprovecha una interpretación del quehacer
científico en clave pragmática y utilitaria, depositando en ella la más amplia de las confianzas para
encabezar el desarrollo de la humanidad; a partir de entonces, se fomenta la idea de que el método
científico es el adecuado para conducir el progreso en todos los campos de la cultura y la vida.
En el plano de las humanidades, donde se concentra nuestro interés, el espíritu ilustrado inspira
proyectos de reformas sociales y económicas, nuevas legislaciones, de las cuales se espera una
renovación efectiva de la vida y un acrecentamiento de la felicidad. Saffo Testoni, voz "Ilustración",
en Norberto Bobbio et al. (comps.), Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1997, pp. 779-786.
4 Véase José A. Pastor, "Las Naciones Unidas y la codificación del derecho internacional: aspectos
jurídicos y políticos", en C. Fernández de Casadevante y F. Quel (coords.), Las Naciones Unidas y
el derecho internacional, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 175 Y 176.
5 Carta de las Naciones Unidas, 2° preámbulo y arts. 1 (3), 13 (1, b), 55 (c), 62 (2), 68 y 76.
generados en la ONU "permiten, desde segunda posguerra, y más hoy,
visualizar un entronque múltiple entre los derechos humanos, el derecho
internacional, el derecho estatal y la serie de valores propios del común:
paz, seguridad, desarrollo, cooperación". 6
Así, la DUDH no sólo describe los derechos que protegerán los estados reunidos
en torno a ias Naciones Unidas, sino que también recoge su respuesta a la exigencia
ética de evitar una conflagración global: "nunca más una Segunda Guerra Mundial".
El primer considerando del preámbulo y su primer artículo dicen:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana,
[ ... ]
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Si prestamos atención, podemos ver que estas afirmaciones contienen el
reconocimiento de un hecho y una obligación: la igualdad de los seres humanos
a partir de su idéntica dignidad y el deber de comportarse coherentemente con
ese primer reconocimiento.
De inmediato surge una pregunta: ¿cómo lograr que ese reconocimiento
de la dignidad -un hecho- contribuya realmente a conseguir la libertad, la justicia
y la paz en el mundo? En buena medida, la respuesta comienza en el momento en
que admitimos que la palabra conciencia, utilizada en el arto 1, no equivale a una
descripción óntica de una potencia del ser humano, en su carácter de animal
racional distinto de otros seres vivos, sino que hace referencia a un dato de la
praxis cognoscitiva de la persona. Al respecto,Johannes Morsink escribe:
La mayoría de los redactores no veían estos dos elementos -razón y conciencia-
como bases fundamentales (ontológicas) para la posesión de derechos humanos.
Por el contrario, ellos veían estas dos capacidades humanas como vehículos (epis-
temológicos) por los que llegamos a saber que las personas tienen derechos humanos.
El conocimiento que de aquí se obtiene, según el Artículo 1, debe hacernos actuar
hacia los otros en espíritu de fraternidad. 7
6 Germán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1993, pp. 423
y 424.
7 Johannes Morsink, The Universal Declaration 01 Human Rights: Origins,Dralting and Intent,
University ofPennsylvania Press, Filadelfia, 1999, pp. 283 y 296-301. Para ampliar esta idea véase
5
6
Es decir, cuando los redactores de la DUDH pensaron en la fórmula del art. 1, la
palabra conciencia se refería a la capacidad cognitiva que nos ayuda a reconocer la dig-
nidad de una persona concreta, lo cual puede dar sentido a nuestros actos respecto
de ella. Pero no sólo eso, el valor radical e incondicional que se afirma sobre la
persona se descubre y reconoce también en uno mismo; esto sucede sólo cuando
se descubre en los otros, a través de la acción libre. En otros términos, conciencia
en la DUDH equivale a pertenencia al género humano y, consecuentemente, a la
intuición del carácter "debido" de nuestra conducta respecto a otra persona: el
antídoto más efectivo contra las vejaciones a la humanidad de todo individuo.
En definitiva, ¿de qué manera se resuelve, a partir de la DUDH, la pregunta sobre
cuál es el punto de partida para evitar una experiencia como la Segunda Guerra
Mundial? La respuesta es: sólo si personas concretas no olvidan su responsabilidad
frente a la dignidad de otros, descubierta a través de la acción común.
Actualización de la dignidad humana
en la conducta personal: implicaciones jurídicas
Como vimos, en el plano de la conducta -lo que se conoce como praxis huma-
na- los demás no aparecen frente a nosotros como un dato neutro. En efecto,
encontrarse con la persona implica descubrir que en ella hay algo -mejor dicho
alguien- con un valor inconmensurable:
Estamos ante una de esas realidades tan primarias, tan principales, que resultan poco
menos que evidentes y que, por tanto, no cabe esclarecer mediante conceptos más
notorios. Simplemente hay que mirarlas -contemplar a quienes las detentan-, in-
tentando penetrar en ellas. y, así, en una primera instancia, lo más que podría afir-
marse de la dignidad es que constituye una sublime modalidad de lo bueno, de lo
valioso, de lo positivo: la bondad de aquello que está dotado de una categoría superíor.8
Es decir, la dignidad se descubre como un debo-respetar-a-otra-persona, a otro-
yo, de donde nace el deber de comportarse fraternalmente con los demás. De
este dato de experiencia, reconocido en la DUDH, se presenta al titular del derecho
como el primer obligado a realizar los derechos de los otros. Esto significa que en el
Mary Ann Glendon, A world made new. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human
Rights, Random House, Nueva York, 2001, pp 66-69.
8 Tomás Melendo, Las dimensiones de la persona, Palabra, Madrid, 1999, citado en Rodrigo Guerra,
Afirmar a la persona por sí misma: La dignidad como fundamento de los derechos de la persona,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003, p. 138.
concepto derechos de la
derecho sería imposible la sus derechos HUH~,UHJO
Lo anterior se confirma al observar que todo ordenamiento jurídico depende,
para su realización -lograr la validez social-,9 de la calidad ética ddas personas que lo
viven; es decir, del comportamiento digno de las personas de las que decimos tienen
dignidad. Sé trata de un dato explorado sobre todo por la filosofía política comuni-
taria, la cual ha observado que las estrategias basadas únicamente en la coacción no
logran los objetivos deseados en términos de eficacia de las disposiciones jurídicas;
en cambio, cuando se da la necesidad de suscitar cierto comportamiento parece
más razonable apoyarse en procesos informales basados en la denominada voz moral,
que se traduce en convencer a la gente de los méritos de los principios éticos en
los que se apoya una disposición normativa, cualquiera que sea, poniendo énfasis
en su idoneidad para configurar una convivencia auténticamente humana. 10
Los alcances jurídicos de lo anterior son múltiples y su explicación por-
menorizada escapa a los propósitos de esta obra; basta por lo pronto con ha-
cer un breve apunte sobre aquellos que consideramos más relevantes. primer
propósito tiene que ver con el reconocimiento de que los derechos humanos
han profundizado la experiencia de la inalienabilidad en el plano general de la
teoría del derecho. Por inalienabilidad se entiende, en sentido amplio, el límite
jurídico que pesa sobre el titular del derecho y que lo obliga a abstenerse de
realizar cierto tipo de actos que supongan disposición del mismo: los derechos
son inalienables cuando no se pueden abandonar a la autonomia de la voluntad.
En último término, dice Antonio Luis Martínez-Pujalte, la inalienabilidad de
los derechos humanos permite recuperar, en la experiencia jurídica general, "la
auténtica dimensión moral de los derechos: bienes de la persona que ésta se ve
obligada a respetar, y no sólo facultado a exigir su respeto" .11
La segunda de las implicaciones se localiza en la teoría de la norma jurídica.
Aquí la novedad está en la recuperación del equilibrio entre los valores que dan
9 La validez social, dice Robert Alexy, coincide con el concepto eficacia de la norma: una norma vale
socialmente si es obedecida o en caso de desobediencia, se aplica una sanción. Se trata, por tanto, de
un dato fáctico, de un hecho que se puede comprobar empíricamente. En la medida en que la validez
social de las normas jurídicas es un dato fáctico, se trata de un atributo gradual de las normas: se
puede decir que una norma tiene un coeficiente de eficacia de 50%; es decir, de cien casos, se aplica
en 50 de ellos. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 87.
10 Véase Amitai Etzioni, La tercera vía hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo,
Trotta, Madrid, 2000, pp. 45-48; véase del mismo autor: The New Golden Rule Community and
Morality in a Democratic Society, Basic Books, Nueva York, 1996.
11 Antonio Luis Martínez-Pujalte, "Los derechos humanos como derechos inalienables", en Jesús
Ballesteros Ced.), Derechos humanos. Concepto,jímdamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 86;
las cursivas son nuestras.
7
8
sustancia a una norma y la coacción otorga garantía a su cumplimiento. En
efecto, como observa Francesco D' Agostino,12 en la medida en que confiamos
más en el contenido de la nornu que en la sanción para motivar su cumpli-
miento, el derecho deja de ser una estructura de reglamentación del ejercicio
de la fuerza, para constituirse en un "ordenamiento observado"y
Por último, la tercera de las implicaciones tiene que ver con los vínculos en-
tre la ética y el derecho, concretamente la manera en que éste perfila sus conteni-
dos. Si es verdad que nos encontramos ante un nuevo imperativo categórico que
manda evitar a toda costa otro Auschwitz, entonces, como afirma D' Agostino:
... el derecho no debe nunca más dejarse identificar o reducir a la mera fuerza;
nunca más debe hacerse instrumento de la injusticia o de la opresión; o en síntesis
de la deshumanidad; ningún ordenamiento jurídico debe nunca más erigir como
su propia norma fundamental una pretensión de ver como extrañas las razones
de la ética, sino que, por el contrario, debe asumir, en su fundamento, el recono-
cimiento de la dignidad del hombre. 14
Se pone de manifiesto, en definitiva, que la DUDH muestra un nummo
ético, es decir, un punto de partida para construir una vida que merece la
pena vivir: existir saludablemente, poder expresarse, ser tratado de determinada
manera en los juicios de orden criminal, poder decidir estado de vida o tipo
de religión, etc. Una vez más con D' Agostino: "es como si la humanidad con-
temporánea estuviese de acuerdo en el reconocimiento de la existencia de una
ética mínima, la de la dignidad del hombre, y que esta ética está de Jacto, en el
momento histórico actual, llevada y transmitida por el derecho" .15
Finalmente, es menester señalar que el éxito del movimiento de derechos hu-
manos depende del equilibrio entre dos experiencias: la técnica sobre distribución
adecuada deJ poder y la fuerza económica, política ymilitar -el camino de la
Carta de las Naciones Unidas de 1945-, y el insustituible compromiso ético de per-
sonas concretas que, cotidianamente y con atención a diversas normas jurídicas,
12 Francesco D' Agostino, Filosofia del derecho, TemislUniversidad de la Sabana, Bogotá, 2007, p. 142.
13 La expresión ordenamiento observado la tomamos de Paolo Grossi. Con ella, el profesor florentino
quiere indicar la necesidad que tiene todo sistema jurídico de ser entendido por sus destinatarios, y
en último término ser eficaz a partir de la convicción que en éstos despierte el contenido de sus dis-
posiciones. Textualmente señala: "El orden jurídico auténtico se hunde en el sustrato de valores de
una comunidad para extraer aquella fuerza vital que únicamente nace de una convicción arraigada
y para entresacar aquella solidez que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su
estabilidad." Paolo Grossi, La primera lección de derecho, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 28.
14 Francesco D' Agostino, op. cit., p. 38.
15 Ibidem, p. 39.
hacen realidad la dignidad de la persona ante el trabajo, salud, la educación,
la igualdad, es decir, el camino de la DUDH de 1948.AsÍ, el hombre sólo puede
ver realizados sus derechos humanos si otros los respetan y realizan. ese
deber no es exclusivamente de otros frente al titular, pues también él tiene el deber
de realizar su propia dignidad, sus propios derechos, por los bienes comunitarios
que dependen de tal realización y a lo cual nos referiremos a continuación.
_----f~ La vida comunitaria y el bien común
En el ámbito de los derechos humanos, la realidad comunitaria de las personas
concretas cobra un especial significado. En efecto, la DUDH no concibe a la per-
sona como un ser individual y aislado. La conciencia de la propia dignidad y del
deber de comportarse fraternalmente (art. 1) está conectada con el arto 29 (1), en
el que leemos: "Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que
sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad." Dos palabras
se colocaron con sumo cuidado en el texto: s610 y comunidad. El adverbio s6lo
sirve de puente entre la dignidad de la persona, la obligación de comportarse
fraternalmente y los deberes respecto a la comunidad. La persona no existe de
manera aislada, o tan individualmente que no esté relacionada con otro: el hom-
bre no sólo es individuo, es, en principio, hijo, y este ser-hijo implica una serie de
relaciones comunitarias necesarias, en este caso las paterno-filiales.
De esta forma, en la DUDH la palabra comunidad no se reduce a las obli-
gaciones respecto al Estado. Charles Malik ha argumentado que los sujetos
tienen deberes asociados a "innumerables lealtades intermedias que los indivi-
duos deben respetar; como los propios de su familia, su profesión, sus amistades,
y también a través de sus convicciones filosóficas" .16 Es decir, para la DUDH la
persona tiene derecho a recibir de la comunidad a la que pertenece el respeto y
la realización de sus derechos; pero esa misma persona debe participar en la ge-
neración de los mismos: sólo al cumplir los deberes respecto a las comunidades
de las que se forma parte, será posible ejercitar los derechos humanos.
En el arto 9 (2) de la DUDH encontramos, de manera explícita, el reconoci-
miento de las obligaciones a cargo del titular de los derechos humanos a favor de
la comunidad a la que pertenece:
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
16 Johannes Morsink, op. cit., p. 242.
·1
i
9
10
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bIenestar
general en una sociedad democrática.
Entonces, cabe la pregunta: ¿qué significa sociedad democrática en la DUDH?
Con base en lo que hemos visto podemos sostener que no sólo hace referen-
cia al proceso democrático (art. 21), sino también al cumplimento. ~e los fines
de las comunidades intermedias que conforman el Estado: la famllla (arts. 16
(3),23 (3),25 (1) Y 25 (2)), las comunidades religiosas (art. 18) y educativas
(art.26 (3)), la participación en la cultura de una comunidad (art. 27), el Es-
tado y la comunidad internacional (arts. 22, 28 Y 30).
A partir de lo anterior se puede observar que si la dignidad de la persona
sólo se expresa, descubre y realiza en comunidad, entonces los derechos hu-
manos están directamente relacionados con el bien común. Bien común es un
concepto dificil de definir; sin embargo, no es el resultado de la suma cuanti-
tativa de los bienes particulares, sino que está determinado por los fines que
guían a la sociedad y los bienes conseguidos en ella mediante la interrelación
de personas. Por eso, no son los números ni los biene~ generad~s los qu: de-
terminan el bien común de manera definitiva. La priondad del blen comun, su
superioridad sobre los bienes parciales o individuales, está en el hecho de que
gracias a su existencia los sujetos que participan en una acción compartida .~o
sólo producen bienes, servicios o dinero de forma conjunta, sino que tam~len
con su actuación entran en contacto con otros seres humanos: en comumdad,
la persona aporta, expresa, descubre y realiza su subjetividad gr~cia~ a la acción
común, y aporta a los otros su propio yo. Como explica John Fmms, en el caso
de una comunidad política, el bien común se traduce en asegurar todo un con-
junto de condiciones, materiales y de otro tipo, que favorezcan la realización
del desarrollo personal para cada individuo de la comunidad. 17
Con su llamado a la dignidad de la persona, la DUDH implica que toda
limitación respecto a los derechos humanos no puede basarse únicamente en
criterios utilitarios y matemáticos del mayor beneficio para la mayoría, sino que
siempre se debe tomar en cuenta que son personas las que se verán afectadas por
esas decisiones. Lo contrario sería legitimar la tiranía de las mayorías. 18 Dicho con
otros términos, 10 más importante del bien común son las personas que constitu-
yen a la comunidad. La DUDH espera que los seres humanos descubran y a.firmen
esa dignidad en los demás (art. 1); también espera que lo hagan las sOCIedades
17 John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 183.
18 Norbert Bilbeny, Democracia para la diversidad, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 87 Y ss.
intermedias y el (arts. 22 y 28 a 30). En síntesis, la DUDH recuerda" que el
desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos
de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad" y
1.2. Ética y derecho:
cuestiones relevantes de su relación
N o pocos autores reconocen que los derechos humanos han sido, desde la segunda
mitad del siglo XX y hasta nuestros días, uno de los referentes más destacados de
la vida política y jurídica, y ha generado gran influencia en uno y otro ámbitos.20
Concretamente en el plano del derecho, los derechos humanos han motivado una
renovación en la manera de comprender lo jurídico: más que de una forma de con-
trol social, a partir de los derechos humanos sabemos que el derecho es una forma
de cooperación social, cuya fmalidad es satisfacer determinados tipos de fmes y
bienes humanos. Manuel Rodríguez Puerto explica en este sentido que a partir del
reconocimiento y la defensa de los derechos humanos, el derecho se describe mejor
como una forma de comunicación entre seres que se necesitan existencial e inevita-
blemente unos a otroS.21 Como efecto de esta nueva comprensión se han reforzado
los vínculos entre el derecho y la ética. A continuación haremos un somero repaso
por los temas que consideramos más relevantes para ejemplificar esta relación.
----i~ La unidad del acto humano
Para desarrollar el tema de la unidad del acto humano, como un área donde se
pone de manifiestoel vínculo entre la ética y el derecho, debemos comenzar
con una pregunta: cuando se realiza una conducta mediante la que se cumple
una obligación jurídica, es decir, un mandato establecido en una norma válida
19 Segundo Considerando de la FWF J .
20 En el escenario político, Montserrat Herrero ha observado que los derechos humanos se han convertido
en la pretensión política de la defensa de lo humano frente a diversos poderes, fácticos o institucionaliza-
dos. Aquí, las preguntas clave son: ¿quién puede interpretar qué no es humano? y ¿qué es una violación
de un derecho humano? El afán por responder ambas interrogantes ha generado los extremos políticos
ahora en pugna: el universalismo y el particularismo; éste reclama para las entidades estatales la sobe-
ranía de dar respuesta a esas dos preguntas, mientras que aquél busca el desarrollo de un nuevo orden
planetario, basado en las exigencias de los derechos humanos, dejando a los estados el papel de garantes
de tal orden. Montserrat Herrero, "Los derechos humanos en la lucha política", en J. Saldaña, Problemas
actuales sobre derechos humanos. Una propuestajilosójica, Wp e O, México, 1997, p. 129.
21 Manuel Rodríguez Puerto, "¿Qué son los derechos humanos?", en José 1. Megías (coord.), Manual
de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 23.
11
12
y vigente, ¿tenemos alguna certeza o algún dato que nos indique que ~e realiza
no solamente una conducta lícita, sino además una conducta buena o Justa? La
pregunta se puede plantear de otra manera: cuando cump~mos una obliga~ió,n
jurídica, ¿deberíamos conformarnos sólo con saber que realIzamos un act? J~n
dicamente lícito o esperar que la licitud jurídica de nuestra conducta cOlUClda,
por ejemplo, con la bondad en términos éticos y con la justicia? .
Se trata de una pregunta compleja, sobre todo porque hasta ahora no eX1ste
unanimidad en relación con su respuesta. La solución a esta interrogante puede
desarrollarse mediante, al menos, dos posibilidades.
La primera de ellas respondería que el único adjetivo predicable de una con-
ducta con la que se cumple una obligación jurídica es la licitud, o si se pr~~~re, la
conformidad con la legalidad. Hans Kelsen, y junto con él toda una tradIclO~ de
fIlosofía del derecho conocida como positivismo jurídico, es un autor que se alinea
a esta posibilidad en la medida en que identilica justicia con legalidad: justo es que
una norma jurídica sea en efecto aplicada en los casos en que, de acuerdo con una
hipótesis o supuesto, debe aplicarse. Según Kelsen, "la afIrmaci?n de ~ue. la con-
ducta de un individuo es 'justa' o 'injusta' en el sentido de legal o ilegal, slgmfIca que
su comportamiento corresponde o no a una normajurídica".22 Es decir, el ú~co
fenómeno que resulta del cumplimiento de una obligación legalmente esta~le~l~
es la adecuación de una conducta real ~a que históricamente lleva a cabo un lUdiVl-
duo) con la conducta formal ~a contenida o mandada por la normaju~di.ca).
Una respuesta divergente con la anterior apunta hacia el rec~no~l:m~nt,o .de
que,junto a la declaración de licitud, el cumplimiento de una obligaclOllJundica
puede considerarse un acto bueno porque contribuye al bien de la persona que lo
lleva a cabo. De acuerdo con este punto de vista, la persona que al actuar obedece
los deberes que derivan del principio de dignidad humana,z3 entre los que se i~
cluyen los jurídicos, realiza para sí misma un bien. Dicho con palabr~s de Antomo
Millán-Puelles, el acto justo ayuda a que el hombre afIrme su proplO ser:
El hombre es capaz de un comportamiento moralmente calificable, de una con-
ducta éticamente recta o éticamente torcida, en la medida en que es capaz con
sus hechos, de afirmar su ser o negarlo. [ ... ] Si consideramos inhumano el libre
actuar de un hombre que maltrata a otro hombre -decimos que es una conducta
inhumana, por ejemplo, el torturar a otra persona- entendemos por inhumano la
22 Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM, México., 198~, p. 16. .
23 El principio de dignidad humana significa el reconocimiento de que la eXIstencIa ~e tod? hombre, solo
por el hecho de serlo, es fuente de deberes incondicionado s, por razón del val~r rrrestn.cto asoc.Iado a
su propia existencia. Para una explicación más detallada de este principio y sus lIDphCaClOnes practicas
véase Robert Spaemann, Ética: cuestiones fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2001, pp. 57-71.
negación práctica de lo humano: el hombre niega su propio ser desentendiéndose
de la identidad específica que ese otro hombre tiene con él. [ ... ] Considera que es
hombre también, y sin embargo, lo maltrata. Justo en ese mal trato hay un com-
portarse inhumanamente, un atentar contra la naturaleza humana que le es común,
que es compartida entre un hombre y otro.24
Por eso, en el fondo, toda conducta morahnente incorrecta es una degra-
dación para quien la lleva a cabo. La anterior afirmación puede resultar ex-
traña en un texto jurídico como el presente, ya que el razonamiento jurídico
y la ciencia del derecho están habituados a tratar, gnoseológicamente, con las
consecuencias externas de los actos humanos. Sin embargo, la perspectiva que
venimos comentando no ignora el hecho de que una misma conducta tiene
secuelas en múltiples dimensiones de la realidad humana.
Pongamos un ejemplo para ilustrar lo anterior: la declaración verdadera de
un testigo durante un juicio, sin duda una obligación de carácter jurídico, es una
contribución auténtica y real para la solución adecuada de un litigio; en este caso,
la sociedad en su conjunto se beneficia por una declaración verdadera del testigo.
Ahora bien,junto a esos efectos de la conducta que se proyectan fuera de quien
la realiza, inevitablemente se producen consecuencias denominadas inmanentes,
porque afectan al autor de la conducta. En nuestro ejemplo, algo sucede a quien
declara u ofrece un testimonio verdadero, ya que se confIgura a sí mismo como
una persona honesta y veraz, tal como es el acto que ha llevado a cabo. De la
misma manera, la declaración verdadera del testigo puede tener efectos en el
plano religioso, como cumplimiento de un mandamiento de origen divino.
Este fenómeno puede explicarse a partir del principio de unidad del acto humano,
el cual sostiene que las conductas que libremente lleva a cabo una persona reflejan
la complejidad de las relaciones y situaciones en las que está inmersa, de tal manera
que un mismo acto tiene consecuencias en las múltiples situaciones y relaciones
en las que, de modo simultáneo, participa una persona. Hannah Arendt describe
este principio como un efecto de la "condición humana de la pluralidad": 10 que
hace humana a la conducta, además de la calidad de quien la lleva a cabo, es el
hecho de la presencia de otros, de la existencia de una trama de relaciones que se
ven afectadas, para bien o para mal, por un acto libremente realizado.25
Si el principio de unidad del acto humano es cierto, entonces es erróneo el
punto de vista que pretenda separar de manera tajante y absoluta un deber jurídico y
24 Antonio Millán-Puelles, Ética y realismo, Ediciones Rialp, Madrid, 1999, p. 14; las cursivas son
nuestras.
25 HannahArendt, La condición humana, Paidós, Barcelona, 1993, pp. 257-259.
13
un deber en más un caso se entrecruzan precisamente porque se
refieren a lilla misma realidad: la conducta humana.
¿Adónde nos llevan las anteriores consideraciones sobre el principio de
unidad del acto humano? En primer lugar a hacer explícito el hecho de que la
realidad juridica implica un razonamiento práctico; es decir, que el cumplimiento de
una obligación jurídica requiere la ponderación de aquellas razones que justifi-
quen, de la mejor manera posible, tal cumplimiento con una conducta concreta,
bajo el entendido de que no cualquier razón será suficiente para tal cometido. En
definitiva, el derecho está Íntimamente relacionado con el razonamiento prácti-
co: un procesointelectual complejo mediante el que se está en condiciones de
responder, de forma libre y racional, a la pregunta ¿qué debo hacer? Sin este pri-
mer reconocimiento, el derecho quedaría erróneamente definido sólo como una
técnica de comportamiento que, al prescindir de la libertad, intenta manipular al
hombre a través de condicionamientos y controles que se van mejorando desde
un punto de vista tecnológico.26
En segundo lugar nos impulsa a reconocer, con Javier Hervada,27 que si bien
las disciplinas interesadas en el análisis del acto humano son autónomas e inde-
pendientes unas de otras, tienen una ineludible comunicación de determinados
datos y conocimientos. Esto nos lleva a aceptar que si la conducta ordenada por
la norma jurídica no debe ser inhumana, el derecho no puede ser ajeno a un con-
tenido ético mínimo. Andrés Ollero lo explica de manera contundente con los
términos siguientes: o un contenido ético mínimo en el derecho, o una máxima
arbitrariedad soportable.28 Es decir, si las normas que configuran un ordenamien-
to jurídico no cuentan con un contenido ético mínimo, se pone en riesgo su
propia viabilidad. Los contenidos éticos podrían calificarse como condiciones
sine qua non de la existencia de los ordenamientos jurídicos, en la medida en que
marcan la diferencia entre" estar obligado a" y "verse obligado a", o sea, entre el
poder propiamente jurídico y la mera fuerza represiva.
El oficio del jurista
El Estado moderno implica el concepto soberanfa, es decir, el monopolio del uso de
la fuerza y la determinación de lo justo para conseguir la paz y la prosperidad social.
26 Véase Annemarie Pieper, Ética y moral. Una introducción a la filosofía práctica, Crítica, Barcelona,
1990, p. 122.
27 Javier Hervada, ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA, Pam-
plona, 2002, p. 160.
28 Andrés Ollero, ¿ Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de
los Diputados, Madrid, 2006, pp. 270-280.
Esto se lograría a través del ordenamiento legal. Así, lo se reduce a
y su cumplimiento coactivamente garantizado, y la única relación social relevante
para el derecho es la existente entre el individuo y el Estado: aquél se reduce a un
lector-ejecutor de normas que emanan de éste, y eljurista en aplicador de un ma-
nual, a la manera en que un ingeniero emplea una fórmula para obtener resultados
precisos. Pero, ¿esto refleja auténticamente la actividad y el oficio del jurista?
Rodolfo Vigo ha señalado que uno de los rasgos más destacados de la cultura
jurídica contemporánea está en el tránsito desde una concepción del conocimien-
to jurídico con ascendente teórico, a uno con vocación práctica. El primero se
caracteriza por lograr la exactitud, al recurrir a las estrategias que privilegian la
mera descripción de la ley para lograr su aplicación precisa, y eliminar, entre otras,
la dimensión axiológica del derecho;29 se trata de una aproximación al derecho
que califica al jurista como un espectador externo.
conocimiento jurídico como saber práctico, por su parte, asume y aprove-
cha los datos que aporta la teoría jurídica, por ejemplo, las características formales
de las normas, los atributos de un ordenamiento jurídico, la teoría de la sanción,
las clases de responsabilidad jurídicamente relevantes, etc. Sin embargo, esta infor-
mación de naturaleza teórica se emplea para algo más que una actividad especula-
tiva. En efecto, el oficio del jurista no se limita a la especulación, sino que se define
mejor como un saber práctico, es decir, un saber hacer, saber producir. Entonces, ¿qué
hace el jurista? Según Hervada, "el jurista se dedica a desvelar qué es lo justo en
las relaciones sociales, en la sociedad; es, por así decirlo, el técnico de la justicia, el que
sabe de lo justo y lo injusto".30 Expliquemos esta afIrmación con más detalle. El
29 Rodolfo Vigo, De la ley al derecho, Porrúa, México, 2003, p. 17. Agudamente, John H. Merryman ha
descrito a la ciencia jurídica moderna de la cual deriva, directamente, una noción del conocimiento jurídico
como conocimiento fundamentalmente teórico. Se trata de una aproximación a) cientificista: con una clara
tendencia a emular los métodos de las ciencias naturales; en este sentido, su objeto o propósito es cono-
cer las relaciones constantes entre los elementos o fenómenos que constituyen un ordenamiento jurídico;
b) sistemática: lo cual significa organización a partir de principios, en este caso teóricos, del conocimiento
enmarcado en la ciencia jurídica; parte de una división teórica antes inexistente entre derecho público y
derecho privado para, a partir de esta primera sistematización, derivar lógicamente las definiciones y los
conceptos que forman parte de la ciencia jurídica; c) conceptualista: procede a identificar conceptualmente
los elementos del conjunto nominándolos y definiéndolos de acuerdo con su posición dentro del sistema;
d) abstracta: tiende a sacar la realidad jurídica de su contexto real e histórico, de modo que pierde su
carácter concreto, con la finalidad de eliminar todo lo que no sean elementos esenciales; e) formalista:
su propósito es la explicación acabada del fenómeno jurídico mediante el proceso inductivo de expansión
lógica, hasta revelar principios amplios que representan la realidad;)) purista: el propósito de la ciencia
jurídica es delimitar absoluta y exhaustivamente su objeto de estudio y su método. Esta tarea desembocará
en la identificación del objeto de la ciencia jurídica sólo con el derecho positivo, dejando fuera del interés de la
misma a, por ejemplo, los valores, la historia, los datos sociológicos, etc. John H. Merryman, La tradición
jurídica romano-canónica, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, p. 126.
30 Javier Hervada, op. cit., p. 22.
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jurista tiene como oficio producir o hacer algo concreto. Por ello, su actividad no
es especulativa, sino práctica: transforma, en alguna manera, su entorno. Como todo
producto, el que hace eljurista, tiene como objetivo la satisfacción de una necesidad
concreta. La necesidad, en este caso, es la resolución de un conflicto o controversia.
El producto que se obtiene gracias a la labor del jurista es, por tanto, la solución
que efectivamente ponga fin a la controversia. N o es infrecuente que para explicar
en qué consiste el conocimiento y el oficio del jurista se recurra al ejemplo de la
sentencia judicial: un acto, revestido de autoridad, mediante el cual se aclaran los
términos de una relación social concreta, al definir lo que corresponde a cada uno
de los implicados: lo suyo de cada uno. Las profesiones jurídicas participan, en ma-
yor o menor medida, en este propósito: resolver una controversia, al aclarar qué cosa
es de cada quien, en el marco de una relación social. En pocas palabras, el oficio del
jurista consiste en decir lo justo para que se lleven a cabo las conductas congruentes
con tal afirmación; por ejemplo, para que X pague a Y la cantidad de dinero que le
adeuda, por razón de un título de crédito válidamente constituido.
Llegados a este punto, debemos preguntarnos: ¿qué tienen que ver las ca-
racterísticas del oficio del jurista con la relación entre la ética y el derecho?, ¿por
qué es un tema de tal relación?, porque el jurista acude a las normas positivas para
realizar su labor, pues sabe que en innumerables ocasiones lo que a cada persona
le corresponde está efectivamente descrito en la norma. Sin embargo, y de esto
existe abundante evidencia histórica, en un número también amplio de casos, lo
establecido por una norma positiva no coincide con lo que corresponde a cada
persona. Cuando esto sucede, el jurista deja de ser un mero aplicador de la nor-
ma jurídica positiva y se convierte en su crítico. Incluso buscará, razonablemente,
evitar su aplicación o generar una interpretación justa de la misma: aquella que
garantice que alguien obtenga o aproveche lo que le corresponde. Para eljurista,
por tanto,
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