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DERECHO PENAL FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA MAESTRO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO DERECHO PENAL EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA 1997 MEXICO, 15 Dedicatoria a las facultades de derecho de las universidades nacional autónoma de México, Juárez del estado de Durango, de Puebla, de Veracruz, Michoacana de san Nicolás de Hidalgo y de Yucatán, que me distinguieron otorgando me s altos grados y las diversas escuelas de derecho que adoptaron el presente libro, así como las facultades de centro y América, envejecieran generosamente sus cátedras. Francisco González de la Vega. NOTA DEL AUTOR esta ahora contiene y en resumen escrito de inscripciones orales en hurtar el derecho de la universidad de México. En cada cómo está a los estudiantes de derecho, a los funcionarios judiciales y, en general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias como profesor universitario, como antiguo juez penal y como representante judicial honorario que fui ante la comisión redactora del código penal de 1971, para conformar mis explicaciones al método de los programas de entra en la facultad, a la licitación vigente y a la práctica de nuestros tribunales. A pesar de suyas reformas, el código en vigor permite una clara exposición sistemática de sus instituciones, gracias a su técnica sencilla y al hecho de haber sido generalmente adoptado por los estados de la república. Para poner al día, era presente edición hago referencia, y examinó comentando las, a las numerosas reformas-la mayor e infortunada- que se ha introducido a la redacción original de código penal de 1931 vigente para el distrito federal en materia del orden común y para toda la república en el fuero federal. Pero en varias ocasiones conservó, también, los análisis y comentarios a la redacción legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin modificaciones y suelen estar incidentes en diversas legislaciones de dos estados de la federación. Además, atendiendo se ha fechas, podrá observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas desde las primeras ediciones de este libro, sirvieron para informar la jurisprudencia de la suprema corte de la nación y de los tribunales ordinarios. México, D.F., octubre de 1975. Nota de los editores Nuevamente expresamos que debido al Interés, siempre creciente, que han demostrado todos los amantes del derecho penal, no sólo de México, sino de gran parte de Latinoamérica, le dé atención la que el derecho penal mexicano: los delitos, del insigne jurista Francisco González de la Vega, sirve de externas escuelas de derecho de la universidad nacional de México y del resto de las universidades de la república, así como en varias de centro y Sudamérica, además de sentir de continua fuente de información para los tribunales, era Carlos ha dado permiso para reimprimir una nueva edición de tan estimada obra. Dadas las múltiples reformas que ha tenido el código penal de 1971, esta edición ha sido puesta al día por el autor con el objeto de que los estudiosos conozcan con exactitud los textos le es vigente es con sus comentarios y puedan compararlos con la redacción original y las explicaciones, también del Dr. González de la Vega. Como homenaje al finado señor licenciado don Emilio Pando Aspe, antiguo director de la facultad de derecho de la universidad nacional de México, se hay reimpreso su notable prólogo y su ejemplar carta, que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus pensamientos tan asociados a libro y seguir con plenitud vigente es en la consideración de los juristas. , siempre los editores agrarios será generosa acogida banqueros con que los cultivadores precedentes les ofreciera actuar con el deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del derecho México, D.F., noviembre de 1975 Prólogo De la primera de edición de la primera parte En esta pequeña obra, Francisco González de la Vega retrata fielmente su fisonomía neutral, cuyos perfiles son múltiples. Aquí, sin reserva se pertenece el libro al autor y el autor a libro; y el secreto de dé última fusión preside en el escritor, mientras construían la obra, la llevaba consigo, en germen, tanto el pulcro ejercicio de su actividad civil como a la cátedra, en la hurtar y en escuela libre. Durante las horas hábiles, ya sin hábiles, desde dos planos que forman ángulos complementarios, cotidianamente asistía al planteamiento, desarrollo en solución del problema penal. A ellos se deben también la ponderación y equilibrio que revela el derecho penal mexicano. La abundancia del estudioso, demasiado sensible, tal vez, a la seducción de a paradoja y las posiciones extremas, veíanse coartadas en su imprudente a anhelo por la mesura y cautela del juzgador de lo cual resulta, además, en la obra esté dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente aprovechar y en la solución del conflicto práctico. Las doctrinas que nos explica González de la Vega han sido contrastadas con la diaria experiencia. Desde este punto de vista, podremos repuntar las ortodoxas para sus día. Un origen siempre los puntos resolutivos de las sentencias; pero en los considerados a menudo las declara y examina nuestra moderna judicatura. Este sentido, la obra de Gonzalo de la Vega algo tiene de colectivo. Nuestro momento que han esta en ella. En el estudió de delito de lesiones, con su tabla de Penas, escrupulosamente tarifadas, y el problema de la intención y la tentativa, ocurriendo, respecto a la primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminación del daño punible, en orden de la 2ª; en el análisis de los homicidios especialmente sancionados, con singularidad el de los adúlteros, y en el comentario de áreas comunes, es donde se ponía que resaltó, con mayor evidencia, la preocupación por dar con el desenlace práctico. Era autor no descuida las exigencias académicas. En los principales capítulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presentan la evolución de los delitos a través de la historia y la legislación comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino antes bien; interesadamente, para mejor explicar el régimen vigente de cada infracción, desentrañar los ocultan raigambre en las capas subterráneas de la cultura. Tacaña el estilo, alcanza González de la Vega, el sur a, Pérez y cuidar, concisión ejemplares. Seguramente, en varios buscaríamos en su libro la frase y ni el período declamatorio, lo cual no es poco dijiste pidiéndole a un escritor mexicano sobre derecho penal; pero el prurito de sencillez, instaló cual página, redunda en cierto abandono, eso llamaremos artificial, sino deliberado. Tampoco les considera y para el autor el peso de la tradición jurídica mexicana, y consulta cual debería iniciar a los caros maestros, Martínez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo licenciado Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo código y otros eruditos trabajos le quiere de arrinconaron aquí; le asoma el oído, ésta y otra mañana, a las fábulas en explica la asignatura, hora en escuela libre hora en la facultad en el exigencias sociales, los distintos profesores de la materia. Masa evidente es la frecuentación de aquellos profesores que lograron recoger su enseñanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escuche a la afirmación del magistrado que sienta jurisprudencia, y la atormentadora interrogación del estudiante, leve semilla al viento. Era estrecho marco de libro de los delitos constantemente se ve excedido por el autor, incapaz para limitarse a la mera descripción de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos, Francisque GLoyet. Invade dominiosajenos al derecho penal especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte, coincidiendo con la del grupo a que pertenece, implica una de las citas más extensas que hallamos en el libro, se haga crearse de Raúl Carrancá y Trujillo, cuyas indagaciones psicoanalítica, por cierto, sido anotadas por Freud. Expositor, fundamentalmente, el derecho penal objetivo, Emilio González de la Vega no se olvida un instante del hombre que está detrás de la reja. Por lo contrario, a cara línea se manifiesta el escrúpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que ofrecen la imputación, a la persona del diputado. Por esta disposición de era el sentir interna de las modificaciones de responsabilidad, la figura de la riña, en la cual sólo regresaron regidores, y de igual modo acierta a elaborar la teoría de las calificativas de las lesiones y el homicidio, aun en las más obscuras, tales como la ventaja en derecho patrio y la brutal perversidad, viejo denominador común de los homicidios simples. Singular perspicacia desarrolla Francisco González de la Vega cuando explicar estas circunstancias e inestimable es el contingente de valoración subjetiva con que enriquece nuestra doctrina. Me abstenga de prestar el leve acierta desmayo que me pague crear de aquí en el tratamiento de los delitos de abandono. En cambio, con delectación me moraría en el comentario de los capítulos destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialectica escruta el autor problemas y soluciones, para incriminarlos, casi irresistiblemente, a prohijar las suyas, aún ven siendo formales antagonismos.. Argentina entre la realidad jurídica, en exposición de estas manifestaciones de criminalidad, se auna en la inclusión sociológica, si en verdad nuestro México tiene sociología. Al derecho penal no se debe pedir sino lo que a su alcance queda. Ya don Luis Chico Goerne, una mañana, los en, logró que sus alumnos o llegan, materialmente, como un hangar que se apoya en muletas, esto paso del derecho penal, " que siempre llega a la zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que describió, en un pasaje y el otro, tal vez que acelera el movimiento y adquiere tristeza y vivacidad el ritmo. No he querido disimular en estas notas ni simpatía intelectual por el autor de " el derecho penal mexicano." Es que, se ha simpatía o sin inversión del lector, cosa muerta es el comentario. Así, exteriorizó, con grandeza ni entusiasmo ante el nuevo libro. La sola inquietud está en que no legislar otros volúmenes, para formar un tratado completo de los delitos. En este tomo se contienen la exposición de un título (delitos contra la vida y la integridad corporal) si el temario corresponde al asignatura explicada en el último período lectivo. Este externo carece, por tanto, reunirá ni de su debilidad. No obstante en, la obra quedará mutila y el cierto sentido el autor mostrar a a su esfuerzo sino lleva adelante para completar su tratado con explicación de las otras categorías. Seame permitirá esta admonición, por la cordialidad que le inspira ya que escasean, entre nuestros escritores, los ejemplos en que la fundó. (Nota: con posterioridad aparecieron el gas y 2ª y 3ª artes de libro) . Quiero resumir en una palabra ni sin prisiones. Pérez y de la utilidad que abrirse, para el doctor y el práctico, en el postulado, en la cátedra y la magistratura, el " derecho penal Cano, delitos en particular ". El alumno es a la postre su destinatario auténtico y el alumno hallara en el nuevo libro normas claras y orientación segura. Dijera que Francisco González de la Vega lo de en clase, saliendo de la biblioteca de la facultad, entre dos audiencias. México, D.F., enero de 1935. Emilio Pardo Aspe Carta del director de la vacuidad de derecho, Emilio pardo Aspe y publicar en la primera edición del segundo tomo, ahora segunda parte de este libro Octubre 24 de 1936. Sr. Prof. don Francisco González de la Vega México D.F. Caro Maestro, He conversado con el rector, don Luis Chico Goerne, y puede decirle usted que la universidad acoge con beneplácito el tomo 2 (ahora segunda parte) de " derecho penal mexicano ", conseguirlo al calor de las áulas y al servicio de ellas " predestinado ". Ya adivina usted porque en el prefijo. La parte primera corre en manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para estudiantes. Ellos lo intuyen y lo agradecen. Nada hay en la obra que señale algún " camino más corto " hacia él sabe. Muy leida de los juristas, mereció comentario tan honroso como el de Eugenio Cuello Calón y ha llegado a reverberar sensiblemente en nuestra jurisprudencia práctica. Si va cobrando color de libro de texto, es por su culto rigor metódico, por la concisión y suficiencia de sus doctrina, por la soltura y la claridad. No en vano inició usted sus estudios jurídicos penales en los autores franceses. Quiero felicitar en por su nueva realización. El éxito logrado por usted para la parte primera, ni a que prestar de estímulo para componer la segunda. Mas el tabú un cervantino era angustioso de superar y a menudo adherido usted que sentir en la líderes del sistema leal en le anemiaba la inspiración, siempre bien contenida. Los delitos " patrimoniales ", son como al adusta planicie, yermada por el apriorismo estólido y el obra común, cuando no por agudas es incursiones " civilistas”, perturbadoras por la inadecuación del criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprendía no era jugosa labor de recolección, sino de barbecho. La 15 (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros delitos de esta categoría, son quince hazas sin deslindar. Poco es, que yo sepa, el volumen en diversidad, lo que la bibliografía, especial ofrece: totalmente carecen de niña alguna de las infracciones creadas por el código de 31. Además, la jurisprudencia se define con lentitud ... de la fatiga grata leía en le dije usted, alterado apenas para ofrecerle a México una obra llena de claridad. Arriman de Pablo Anselmo Von Feuerbach “ luz de fuego” quieren superior maestría en forjar la fórmula de las infracciones. Aún se llega de aquí en las figuras mejor construida, como la presentan los códigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel democrática indiscriminadamente maestro. Con ello hubiere bastado para construir el pedestal en que se yegue, inmune al rigor de un siglo. Para mí, el penalista ( no hablo del criminólogo) desarrolla su actividad suma en la formulación de los tipos. Pero la función del jurista es creadora también cuando los interpreta; esto es, cuando reduce el modelo, disociando sus elementos en el análisis, y en la final síntesis lo reintegra. La acción penal Según el art. 29 del código procesal penal la acción penal puede ser pública o privada. La acción penal tiene como fin sancionar la infracción mediante la imposición de una pena establecida por el código penal, así como también por cualquier disposición legal, para lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado. La acción penal es también una acción social en razón de que pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a través del ministerio público que la sociedad realiza dicho ejercicio. La acción penal pública y acción penal privada La acción penal pública le corresponde al ministerio público, sin perjuicio de la participación de la victima, según lo establece el código procesal penal, mientras que la acción penal privada le corresponde a la victima únicamente. Por acción privada solo se persiguen los siguientes hechos punibles: • Violación de propiedad, • Difamación e injuria, • Violación de la propiedad industrial, • Violación a las leyes de cheques, Esta acción privada solo se ejerce con la acusación de la victima o su representante legal, en conformidad con lo establecidoen el procedimiento del código procesal penal. Acción PÚBLICA penal a instancia privada. Cuando el ejercicio de la acción publica depende de una instancia privada el ministerio público solo esta autorizado a ejercerla con la presentación de la instancia y mientras ella se mantenga. El ministerio público sin perjuicio de ello debe realizar todos los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la victima. La instancia privada se produce al momento en que se presenta la denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada queda autorizada la persecución de todos los imputados. Depende de instancia privada la persecución de los siguientes hechos punibles: • Vías de hecho • Golpes y heridas que no causen lesión permanente, • Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios públicos en ocasión del ejercicio de sus funciones, • Robo sin violencia y sin armas, • Estafa, • Abuso de confianza, • Trabajo pagado y no realizado, • Revelación de secretos, • Falsedades en escrituras privadas. Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los padres o su tutor o representante legal, es el ministerio público quien ejerce la acción directamente. Extinción de la acción penal. La acción penal puede extinguirse por las causas siguientes: • Muerte del imputado, • Amnistía, • Abandono de la acusación, en las infracciones de acción privada, • Prescripción, • Vencimiento del plazo de suspensión condicional del procedimiento penal, sin que haya mediado revocación, • Muerte de la victima en los casos de acción privada, salvo que sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en el código procesal penal, • Revocación o desistimiento de la instancia privada, cuando la acción publica depende de aquella, • Resarcimiento integral del daño particular o social provocado, realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas, en infracciones culposas y en las contravenciones, siempre que la victima o el ministerio público lo admitan, según el caso, • Conciliación, • Vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, • Vencimiento del plazo máximo de duración del procedimiento preparatorio sin que haya formulado acusación u otro requerimiento conclusivo, • Pago del máximo previsto para la pena de multa en el caso de infracciones sancionadas solo con esa clase de penas. Ejercicio y régimen de la acción civil La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable. La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal conforme a las reglas establecidas por el código procesal penal o intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal. Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la acción civil accesoriamente por ante la jurisdicción penal. Mientras que la acción civil ejercida accesoriamente ante la jurisdicción penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdicción civil. Los intereses difusos o colectivos La acción civil puede ser ejercida por el ministerio público o por una organización no gubernamental especializada cuando sean infracciones que afecten intereses colectivos o difusos. El juez o el tribunal pueden encomendar a la organización no gubernamental que ha promovido la acción para que esta vigile el correcto cumplimiento de la reparación, cuando corresponda. En los casos que como consecuencia de una acción civil promovida en representación de intereses colectivos o difusos, el juez o tribunal pronuncie condenaciones en daños y perjuicios, el monto de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de reparaciones a las victimas, administrado por el procurador general de la republica, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las victimas. La acción civil puede ser ejercida por una organización no gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de la victima cuando el titulara de la acción: carezca de recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la intervención que haga el sistema nacional de protección de niños, niñas y adolescentes, cuando corresponda. Acción civil accesoria a la acción penal La acción civil accesoria a la acción penal solo puede ser ejercida mientras este pendiente la persecución penal. En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio de la acción civil se suspende hasta que la persecución penal continúe, sin perjuicio del derecho de interponer la acción ante los tribunales civiles competentes en caso de extinción de la acción penal por estas causas. La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la acción civil resarcitora validamente ejercida, cuando proceda. Extinción de la acción civil La acción civil se extingue en primer término por todos los medios que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea; • Por el pago del monto de la reparación, • El perdón de la deuda, • La novación, • La compensación, • La confusión, • La transacción, • Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la demanda en reparación del daño lo que ocurre cuando la parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vías de recurso sin ejercerla, • El desistimiento de acción hecho por ella, • Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene una sentencia definitiva que acoge o rechace las pretensiones, sea total o parcialmente, • Por prescripción, • Cuando desaparece la acción publica. Causa común de extinción de la acción penal y la acción civil Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones son: la prescripción, la muerte del imputado, retiro de la querella o acusación siempre que se haya constituido también civilmente. Prescripción de la acción PÚBLICA La acción penal prescribe en los casos siguientes: • Cuando se vence el plazo igual al máximo de la pena, en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que el plazo exceda los 10 años ni sea inferior a 3, en ningún caso. • Cuando se vence el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningún caso el plazo exceda de 10 años ni sea inferior a 3. • Cuando se venza el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de arresto. Los plazos de prescripción se rigen por la pena principal prevista en la ley y esta comienza a correr; desde el día de la consumación cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas desde el día en que se efectuó el ultimo acto de ejecución y, para las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el día en que cesó su continuación o permanencia. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe, en forma individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la infracción. Y en el caso de que haya una persecución conjunta de varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas resultan prescriben por separado en el término señalado por cada una. La prescripción se interrumpe por: • La presentación de la acusación, • El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable, • La rebeldía del imputado. Desde que se provoca la interrupción, el plazo comienza a correr desde su inicio. Sin embargo el cómputo de la prescripciónse suspende cuando: • En virtud de una disposición constitucional o legal la acción penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada, • No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios públicos que sigan desempeñando la función pública y que hayan cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en ocasión de este, • En las infracciones que constituyen atentados contra la constitución y la libertad o relativa al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento, • Mientras dure en el extranjero el trámite de extradición, • Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado la suspensión condicional del procedimiento y mientras dure la suspensión. Cuando termina la causa de la suspensión, el plazo vuelve a su curso normal. Obligatoriedad de la acción PÚBLICA Es el ministerio público quien debe perseguir de oficio todos los hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto siempre que existan los elementos fácticos suficientes para verificar su concurrencia. La acción pública no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes y en el código procesal penal. Oportunidad de la acción PÚBLICA Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir de la acción publica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídica posibles, en los casos que: • Se trate de un hecho que no afecte el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a 2 años de privación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste, • El imputado haya sufrido, un daño físico o psíquico grave como consecuencia directa del daño, que torne en desproporción la aplicación de una pena o cuando haya sufrido un daño moral de difícil superación a consecuencia de una infracción culposa, y • La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia de consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondrían en un procedimiento tramitado en el extranjero. El ministerio público debe aplicar los criterios de oportunidad en base a razones objetivas, generales y sin discriminación. Cuando se verifique un daño, el ministerio público debe velar porque sea reparado razonablemente. La aplicación de un criterio de oportunidad para prescindir la acción penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se abra el juicio. La denuncia Falta de denunciar Toda persona que tenga conocimiento de una infracción de acción pública, puede denunciarla ante el ministerio público, la policía o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares de investigación. Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe esta en la obligación a convocar a los padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en consecuencias ulteriores e iniciar su investigación. La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita, personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta. Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando los autores y cómplices, perjudicados, testigos y demás elementos probatorios que puedan conducir a su comprobación y calificación legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de la identidad y domicilio del denunciante. Los funcionarios públicos, los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias medicas, los contadores públicos autorizados y los notarios públicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o ingresos públicos tienen obligación de denunciar sobre todas las infracciones de acción publica que llegan a su conocimiento estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de éste. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. LA Querella Definición Es el acto por el cual las personas autorizadas por el código procesal penal promueven el proceso penal por acción pública o solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio público. La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio público y debe contener los datos siguientes: • Los datos generales de identidad del querellante, • El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidos, si es posible, con la identificación de los autores, cómplices, perjudicados y testigos, • La denominación social, el domicilio y los datos personales de su representante legal, para el caso de las personas jurídicas, • El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra. El ministerio público da inicio a la investigación cuando estime que la querella reúne las condiciones de forma y de fondo y existan elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el procedimiento. Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la investigación el ministerio público dará un plazo de 3 días, si se vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella se da por no presentada. El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que este decida sobre la disposición adoptada por el ministerio público sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse ante el juez a la admisión de la querella y a la intervención del querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolución del juez es apelable. La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preeliminar debe cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en esa etapa. El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa justa: • No comparece a prestar declaración testimonial habiendo sido citado legalmente, • No acude o no asiste a la audiencia preeliminar, • No ofrece prueba para fundar su acusación o no se adhiere a la del ministerio público, • No compareceal juicio o se retira del mismo sin autorización del tribunal, El desistimiento es declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión es apelable. El desistimiento impide toda persecución posterior por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de su querella y en relación con los imputados que participaron en el proceso. El acoso psicológico en el trabajo o Mobbing, es un aspecto cada vez más relevante dentro de las relaciones laborales. Quizás en tiempos pretéritos ya existía, pero desde relativamente poco tiempo, va tomando una fuerza inusitada dentro de nuestra sociedad. El motivo por el cual he decidido realizar un trabajo sobre este tema, es que yo mismo he sido victima de un acoso laboral, más bien yo diría acoso y derribo. Debo anticipar que debido a mi fuerte personalidad no han conseguido mellar mi estado de ánimo, ni mi autoestima, al contrario me he reafirmado y han conseguido que tanto personal, como laboralmente me haya beneficiado la situación, que llegó un momento a ser insostenible. Lamentablemente y por poco creíble que parezca también he sido victima de mi superior y de un “compañero” por llamarle de algún modo. Todo esto detallaré en las opiniones personales. 1.1. Historia del acoso psicológico laboral El “mobbing” es un problema muy antiguo y existe en diferentes culturas y civilizaciones aunque se ha agudizado con las nuevas formas de organización del trabajo. Las investigaciones llevadas a cabo por Leymann a partir de la década de los 80, lo han hecho más transparente y accesible y han llevado a su inclusión como riesgo psicosocial. A pesar de que en nuestro país el hostigamiento afecta a más de un 16% de la población trabajadora, según los datos de la encuesta realizada por Iñaki Piñuel en febrero de 2002, el gobierno de PP sigue negándose a que un problema de tal envergadura sea tipificado y, por tanto, perseguido y castigado. El concepto científico de “mobbing” La palabra “mobbing” deriva del término inglés “mob” cuyo significado en castellano sería el de una multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de forma hostil. El sustantivo “mob” es el gentío, el vulgo, la plebe o “populacho”, mientras que el verbo “to mob” describe la acción de ese gentío de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra describe, por tanto, una acción colectiva de un grupo de personas frente a algo o alguien, y curiosamente no siempre de modo negativo, tal y como ahora está siendo tratada en el ámbito de las condiciones de trabajo. Es en dicho ámbito en el que el concepto de “mobbing” o “bullying” o acoso moral ha sido desarrollado históricamente por diversos científicos y psicólogos, principalmente por el Profesor Heinz Leymann cuya definición se recoge en la Nota Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) como una situación en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo1. Para Leymann la diferencia entre el mobbing y cualquier otro conflicto entre personas en el mundo laboral es que el mismo no se desarrolla entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, bien ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor. O en otras palabras, se suele describir la relación entre el agredido y el agresor como “asimétrica”. Por lo tanto son tres los principales rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de cualquier otro tipo de conflicto interpersonal en el medio laboral: la duración, la repetición y la relación asimétrica o desigual entre las dos partes del conflicto. El concepto legal de mobbing Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”2. 1 “The Mobbing Encyclopaedia” Bullying. The Definition of Mobbing at Workplaces. Heinz Leymann. 2 En los textos legales de los países de la Unión Europea apenas hay mención del mobbing si exceptuamos la legislación sueca, que lo define como “recurrentes acciones reprobables o claramente hostiles frente a un trabajador o trabajadores adoptadas en el ámbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores de forma ofensiva y con el propósito de establecer el alejamiento de estos trabajadores respecto de los demás que operan en un mismo lugar de trabajo”. En un proyecto de ley italiano se define como “los actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por los sujetos que tengan una posición jerárquicamente superior o igual grado o categoría en el conjunto de los trabajadores, hechos con el propósito de dañar a un trabajador con carácter sistemático, de modo perdurable y clara determinación”. 3 Es decir, se trata de una conducta hostil o intimidatoria seguida frente a un trabajador en el marco de su relación por cuenta ajena, que puede ser llevada a cabo por un individuo o por varios, y que este individuo o individuos pueden ser tanto el propio empleador, como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios compañeros de trabajo con una posición de facto superior. Se diferencia así de otros tipos de acoso, como el “burn-out”, motivado por la relación del trabajador con los clientes o usuarios de la empresa en la que trabaja y la presión que sufre por el trato con éstos. Y hay que tener en cuenta que el principal objeto del mobbing es hacerle el vacío al trabajador, es decir provocar su humillación y definitivo alejamiento del lugar de trabajo y en esto se diferencia también del llamado “acoso sexual”, que no persigue tal fin. Por lo tanto, el “acoso moral” o mobbing incluye en su definición a dos tipos de comportamiento que, como veremos a continuación, pueden tener un tratamiento jurídico diferenciado: 1) Por un lado, la persecución y acoso ejercitada por el empresario o sus representantes (tornándose “política de empresa”) frente a un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos (por motivos sindicales, personales del empleador, etc). Esta conducta se describe en inglés con el nombre de “bossing”, palabra que proviene de “boss” (patrón o jefe). 2) Y por el otro, hablamos propiamente de mobbing refiriéndonos a las formas de persecución y acoso recurrente que unos trabajadores, que ocupan una posición considerada de facto como superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante la conducta pasiva del empleador y/o sus representantes. El mobbing como riesgo psicosocial El mobbing se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos psicosociales que son los que menor tratamiento legislativo han tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, incluso menor que los riesgos ergonómicos. Tradicionalmente, los riesgos de seguridad han sido los que empezaron marcando la pauta de la legislación de prevención de riesgos laborales y hoy en día siguen abarcando la mayor parte de las acciones de todos los agentes de la prevención. En la Inspección de Trabajo se calcula como media que solouna de cada diez actuaciones está relacionada con riesgos que no sean de seguridad. La seguridad también es la materia más preponderante con diferencia en la acción de los servicios técnicos de seguridad y salud de las Comunidades Autónomas. Es la materia que más condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reducción se ha convertido en el principal objetivo de todas las administraciones públicas, y es además la materia que cuenta con más especialistas en activo. Le sigue en este ranking la higiene industrial que ha actualizado y ampliado enormemente su regulación legal en los últimos 15 años. La ergonomía ya cuenta con algunos especialistas, todavía escasos, y con algunas normas particulares de aplicación. Sin embargo, la psicosociología sólo cuenta con algunas breves menciones en el artículo 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 15.1.d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo relativo al ritmo de trabajo y trabajo monótono. De acuerdo con los informes que se realizan en el ámbito de acción de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo estos riesgos serían el elevado ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo determinado en función de las demandas sociales, el ritmo de trabajo determinado por las máquinas, la violencia física en el trabajo, el acoso moral y la victimización en el lugar de trabajo, el acoso sexual en el trabajo y el trabajo monótono. 2. El Marco del Acoso Psicológico en el trabajo 2.1 Concepto: Se entiende por acoso u hostigamiento psicológico en el trabajo: “Comprtamiento hostil que atenta, ofende, humilla, atemoriza, de forma sistemática la integridad física y / o psíquica llevada a cabo por una o varias empresas. Otros términos que se manejan: Bossing: Cuando el acoso se produce a cargo del jefe o superior jerárquico. Mobbing: Cuando el sujeto activo del acoso en un compañero. 2.2. Elementos del acoso: • Asimetría de las partes: La parte hostigadora tiene más recursos al tener más apoyos (Mobbing) o una posición superior (Bossing) a la del trabajador acosado. • Intención de dañar: El acoso es siempre una situación provocada intencionadamente y premeditada. El autor del acoso quiere dañar y la víctima lo sabe y esta percepción acentúa los efectos del acoso, convirtiéndolo una situación altamente estresante. En ocasiones puede ser absolutamente sutil, paro no por ello menos intenso o dañino para la víctima • Producción del daño: Se centra en la esfera de los derechos de la personalidad más esenciales: la propia salud, la integradora moral, la dignidad, la intimidad, el honor, etc. Se pretende desequilibrio erosionar psíquicamente a la víctima. A veces el acoso es meramente instrumental y la intención última es de índole laboral: conseguir una dimisión voluntaria, pero también en estos casos se lesionan los derechos personales de la víctima. • El carácter deliberado, complejo, continuado, predeterminado y sistemático: Es una sucesión de actos encaminados a un fin, la intencionalidad no se evidencia en ninguno delos actos integrantes de la conducta y sólo es detectable mediante el análisis global de la misma. 2.3 Comportamiento de acoso: Tratan deliberadamente y de forma constante de destruir a la víctima acabando con su resistencia psicológica, además de los ataques se hacen de una forma creciente. Tomemos como ejemplo: • Ataques verbales: insultos, burlas, amenazas, críticas injustificadas, ridiculización. • Desacreditación profesional: sobrecargar de trabajo, encomendar tareas rutinarias por debajo o por encima de sus posibilidades, asignar objetivos o proyectos inalcanzables, retener o manipular información crucial, presiones para inducir al error, bloqueo de iniciativas, impedir utilización de medios adecuados, infravalorar, no reconocer el trabajo. • Aislamiento social: limitar el movimiento en el entorno de trabajo, no escuchar , hacer el vacío, aislamiento físico, dificultar comunicación. • Ataques personales: descalificaciones, burlas, menosprecio, falsos rumores, calumnias, rechazo, humillaciones. • Violencia física: gritos, empujones, amenazas físicas, invasión de la vida privada, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud. 2.4 Efectos del acoso de las víctimas Para cualquier persona que súfrale ataque mediante dichos comportamientos, va sufrir en su salud consecuencias a corto y a largo plazo: • Salud física: trastornos del sueño, desajustes del sistema nervioso autónomo, dolores, cansancio, debilidad, fatiga crónica, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdidas de memoria, irritabilidad, dificultad en concentrarse. • Efectos psicológicos: síndrome de estrés postraumático SEP, crisis nerviosa o Breakdown, suicidio, cambios en la personalidad, obsesiones, depresión, aislamiento social, síndrome de estrés por coacción continuada SECC, síndrome de fatiga crónica SFC. • Efectos en las relaciones interpersonales y vida social de las víctimas: dañan las relaciones con los compañeros de trabajo, con la pareja, aislamiento de la esfera social y familiar. • Precariedad económica. • Desempleo. 2.5. ¿Qué hacer? Intervenir inmediatamente para controlar la situación, de modo que los efectos anteriormente descritos puedan solucionarse. 2.6 No constituyen acoso: Todas aquellas situaciones NO INTENCIONALES, en las que el trabajador padece una situación de “estar quemado” (burnt out) o de estrés a consecuencia de una sobrecarga de trabajo o le estrés generado por la relación de la víctima con los clientes o usuarios Tampoco entran en le acoso, las prácticas empresariales antijurídicas o abusivas. 2.7. Pistas para detectar el acoso en las empresas: • Informes excesivamente negativos sobre el desempeño de determinados empleados. • Tasas de absentismo laboral moderadas o elevadas en ciertas personas. • Bajas laborales recurrentes ligadas a trastornos psicosomáticos. • Quejas presentadas por le personal afectado o comentarios que hagan llegar otros empleados. 3.El acoso psicológico en el trabajo y sus relaciones jurídicas: 3.1. El concepto de acoso moral o mobbing como riesgo psicosocial en el trabajo. Por lo pronto carecemos de una regulación básica sobre este tipo de riesgos en nuestra legislación de seguridad y salud en el trabajo y no solamente eso, tampoco contamos con especialistas en número y formación suficiente en este tema tanto en el sector público como en el privado, por lo que el tratamiento del problema suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar con expertos o especialistas. El país del que se sabe que más ha tratado sobre el tema es Suecia y es también el único del que conocemos una regulación legal sobre las medidas a adoptar contra las formas de persecución o acoso psicológico en el ambiente de trabajo. Se trata de una norma del año 1993 que desarrolla la Ley Básica de Prevención de Riesgos de aquel país y cuyo contenido legal a continuación resumimos. Se establecen dos principios generales: 1) Que el empresario debe planificar y organizar el trabajo para prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecución psicológica en el trabajo. 2) Que el empresario deberá manifestar de modo inequívoco que estas formas de persecución no van a ser en absoluto toleradas. Y a continuación señala las medidas que debe adoptar el empresario: 1) Deberá prever procedimientos que permitan encauzar los problemas de persecución psicológica, la existencia de fallos inherentes a la organización del trabajo o problemas de cooperación y colaboración entre los trabajadores. 2) Deberá adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la existencia de estos problemas y realizará un análisis para comprobar si los mismos se deben a una inadecuada organización del trabajo. 3) Que los trabajadores sometidos al acoso o persecución deberán recibir alguna forma de ayuda o apoyo inmediata. En definitiva, que estas situacioneshan de ser prevenidas por el empresario en su política de personal y que una vez manifestadas han de ser suficientemente remediadas y analizadas para evitar su reproducción futura. Como hemos señalado antes en nuestro Ordenamiento Jurídico no existe todavía ningún tratamiento específico sobre el acoso moral, pero en cambio sí tenemos normas legales cuyo alcance genérico nos permitiría afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando esclarezcamos debidamente su alcance y significación. 3.2. El tratamiento tradicional del problema. El derecho del trabajador a su intimidad y consideración debida a su dignidad. El problema del acoso moral a un trabajador por parte de su empresario o de sus representantes cuenta con algún claro antecedente en nuestra legislación laboral. Se establece en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores “a su integridad física” (Art. 4.2.d) y “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual” (Art. 4.2.e). Este precepto tiene su complemento en otros del mismo texto legal como son los siguientes: a) El derecho del trabajador a “la ocupación efectiva” (Art. 4.2.a) ET) precepto cuyo incumplimiento viene a veces inexorablemente unido a la conducta de falta de respeto y consideración debida al trabajador y que resulta de más fácil constatación para la Inspección de Trabajo. b) El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad personal cuando se entrega la copia básica de su contrato a los representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET) c) Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (Art. 18 ET) d) Los límites a las facultades del empresario de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (Art. 20.3. ET). e) Y por último, cuando se plantean los límites a la movilidad funcional del trabajador, la cuál en ningún caso se podrá efectuar con menoscabo de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un procedimiento especial de modificación sustancial delas condiciones de trabajo (Art. 41 ET). Ante el incumplimiento por el empresario de este derecho legalmente reconocido las acciones que puede emprender el trabajador ofendido pueden ser de diferente índole: En primer lugar, el trabajador puede dirigirse mediante denuncia ante la Inspección de Trabajo, la cual una vez comprobados y verificados los hechos podrá intentar la búsqueda de una solución equitativa al conflicto si existiera una adecuada disposición de las partes promoviendo en tal caso las medidas de requerimiento, recomendación o advertencia que correspondan. En segundo lugar, y en el orden de su relación contractual laboral el propio trabajador afectado podría dirigirse a la jurisdicción social a fin de iniciar frente a su empleador el procedimiento para extinguir su relación laboral con una indemnización similar a la del despido improcedente conforme al artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. Y además de la acción de extinción o conjuntamente con ésta podría exigir por la misma vía jurisdiccional una reparación indemnizatoria por los daños y perjuicios profesionales que la conducta del empresario le ha ocasionado. Si considerásemos que el acoso moral en el trabajo tiene este único tratamiento en nuestro derecho podríamos llegar, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1) Solamente estaría penalizado el acoso moral del empresario al trabajador dentro de la relación laboral pero no fuera de ésta. Cuando se tratase de una relación de derecho administrativo o funcionarial, o entre socios cooperativistas, o el agresor perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa que actúe en el mismo centro de trabajo estaríamos ante relaciones que estarían fuera del ámbito de la relación laboral y que sólo se penalizarían por vía penal (por amenazas y coacciones de la persona que es presunto agresor), por vía civil (exigiendo la correspondiente responsabilidad contractual o extracontractual bien al agresor o a la empresa para la que trabaja) o por vía administrativa dentro de la relación de funcionarios públicos (mediante el expediente sancionador a la persona que ha cometido una falta leve o grave a los reglamentos internos de la Administración). 2) En consecuencia también las agresiones que se produzcan entre compañeros de trabajo de la misma empresa y en las que no intervenga el empresario o empleador quedarían también al margen de la responsabilidad de este último. La víctima tendría que dirigirse frente a su agresor por la vía penal o civil por las vías antes indicadas. En este mismo argumento se basa al parecer la Seguridad Social para declarar que las enfermedades padecidas por los trabajadores no son accidente de trabajo porque obedecen a causas no imputables al empleador. 3) La infracción por acoso moral no sería considerada como una infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales y por tanto ante la declaración de accidente de trabajo por las lesiones psíquicas ocasionadas a los trabajadores agredidos no podría dar lugar a la reclamación del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social en su favor. Diferencia entre la vulneración de los derechos laborales y el acoso moral En primer lugar por su distinta naturaleza y finalidad. La violación de los derechos profesionales del trabajador no siempre tiene como objeto la producción de un daño psicológico y a veces ni tan siquiera tiene el propósito oculto de que el trabajador abandone la empresa en la que presta sus servicios. Tampoco exige la violación de este derecho que la conducta del hostigador sea continuada y perdurable en el tiempo a diferencia del acoso moral o mobbing. Es cierto que una de las manifestaciones visibles del mobbing puede ser la violación clara y flagrante de este derecho, dándose así una concurrencia entre ambos tipos de conducta, pero en la práctica el acoso moral o mobbing puede abarcar muchas más conductas sutiles de ataque psicológico al trabajador. No se trataría, en suma, de la simple violación de unos derechos profesionales sino de una conducta que tiene por consecuencia un daño en la salud de trabajador afectado por la persecución de tipo psicológico y que por tanto ha de tener el tratamiento propio de la normativa de prevención de riesgos laborales conforme a la descripción que de ella hace el artículo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre 3.3.El tratamiento del acoso laboral conforme a la ley de prevención de riesgos laborales El objeto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es el de promover la seguridad y salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo (Art. 2 LPRL). Sobre qué se entiende por riesgo laboral el artículo 4.2º de la Ley establece que es “la posibilidad de un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo”. Y por “daños derivados del trabajo”, de acuerdo con la definición del artículo 4.3º de la Ley, se han de considerar “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo”. Por lo cual, también la prevención de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro de la obligación de protección que corresponde al empresario superando el viejo concepto de “lesión corporal” incorporado desde hace más de 100 años a la legislación de Seguridad Social sobre accidentes de trabajo y del que luego trataremos. Por lo tanto, entre las obligaciones que se establecen dentro del marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se encuentra también la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta puede ocasionar un daño a la salud de los trabajadores. Ahora bien, tanto por razoneslógicas como procedimentales el tratamiento no puede ser idéntico cuando el sujeto agresor es el empleador o su representante que cuando se trata de otro trabajador. Analizamos a continuación las dos posibilidades: 3.4. El acoso laboral llevadoa cabo por el empleado o sus representantes (bossing). Analicemos en primer lugar una de las más frecuentes manifestaciones del acoso moral o mobbing, que es la que tiene lugar cuando es el propio empresario o su representante el principal sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un trabajador. De acuerdo con el artículo 14 LPRL es obligación del empresario la prevención de los riesgos laborales garantizando “una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”, adoptando en el marco de sus responsabilidades “cuantas medidas sean necesarias” para tal fin, siguiendo un sistema de gestión y planificación de las actividades preventivas y valiéndose de una organización y los medios necesarios. El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es suficientemente explícito al respecto. En virtud de este principio el empresario está obligado a adoptar todas las medidas que sean precisas para la consecución de un resultado, que es el de proteger al trabajador de los riesgos derivados de su trabajo y por lo tanto de los daños que pudieran producirse. 3.5.El tratamiento legal del acoso moral cuando el agresor es distinto del empleador o sus representantes (Mobbing). La otra vertiente del acoso moral es la que más propiamente se llama “mobbing” y es la producida por la acción hostigamiento e intimidación de los propios compañeros del lugar de trabajo, sean o no pertenecientes a la misma empresa que el afectado, y que ocupan una posición jerárquica o de facto superior al agredido o víctima. Tal y como hemos señalado anteriormente, es obligación del empresario la de “prevenir el riesgo”, en este caso el que supone el acoso moral, y a tal fin ha de procurar, en primer lugar, que este no llegue a producirse siguiendo para ello las políticas que considere precisas. Pero una vez producida esta situación de acoso moral o mobbing por parte de los empleados a su servicio frente a otro trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los mismos principios que conducen el tratamiento de cualquier otro riesgo laboral: la necesidad de analizar o valorar el riesgo valiéndose de expertos y de adoptar las medidas que se consideren procedentes a fin de evitar un daño a la salud de los trabajadores. 3.6. Formas de intervención frente al acoso moral laboral. A continuación vamos a analizar las distintas posibilidades de acción de las distintas instancias administrativas y judiciales ante las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten suficientemente acreditadas. 3.6.1. Posibilidades de intervención de la inspección de trabajo frente al acoso laboral. • El requerimiento Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneración de los derechos de los trabajadores en la relación laboral la primera posibilidad que se ha de sondear por el Inspector es la posibilidad de resolución positiva y no traumática del conflicto si hubiera buena disposición a ello por parte de los implicados y especialmente de la empresa, que es la que ha de adoptar las medidas procedentes. En este caso el instrumento adecuado sería el requerimiento, dando un plazo al empresario o empresarios para que adopten las medidas necesarias a fin de evitar o resolver las situaciones de acoso moral. • El inicio del procedimiento administrativo sancionador Si además de requerir el Inspector optara por iniciar el procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa o empresas podríamos encontrarnos ante diversos supuestos de actuación en función de los sujetos y las circunstancias: • Frente a la conducta de acoso del empresario o su representante Por lo ya expuesto anteriormente podríamos considerar que en los supuestos de acoso moral por el empresario o su representante se puede dar a menudo la concurrencia de dos tipos de infracción, la de carácter laboral prevista en el artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infracción muy grave por atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador, y una infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales • Frente a la conducta de pasividad del empresario ante el acoso moral realizado por un trabajador o grupo de trabajadores Ya hemos apuntado los dos posibles incumplimientos en que puede incurrir el empresario: a) Cuando detectada o identificada la situación de acoso moral no se analizase o evaluase el riesgo con la asistencia de expertos en psicosociología la empresa incurriría en la infracción. b) Cuando una vez valorado el riesgo no se adoptan las medidas que resultan de esa evaluación se incurriría en una infracción grave prevista en el Art. 12.6 LISOS (“El incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de riesgos”). • Frente a la falta de cooperación y coordinación para la prevención de estas situaciones cuando concurran en un mismo lugar de trabajo La aparición de situaciones más complejas, como la analizada en las sentencias de los Juzgados de los Social de Pamplona, de coincidencia en un mismo lugar o centro de trabajo de empleados de distintas empresas, saca a relucir la necesidad de cumplimentar las obligaciones de cooperación y coordinación entre los distintos empresarios para evitar situaciones de riesgo para los trabajadores de cualquiera de las empresas presentes. • 4.1.2.4. El inicio del procedimiento especial ante las Administraciones Públicas El inicio del procedimiento administrativo sancionador ordinario se torna imposible legalmente cuando afecta al “ámbito de las relaciones del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas” conforme al artículo 45 LPRL. De acuerdo con el propio tenor literal de este artículo el procedimiento especial solo afecta a las relaciones entre la Administración Pública y su personal y no las relaciones de coordinación de actividades empresariales previstas en los artículos 24 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Quedan por tanto excluidas de este trato especial las conductas que atenten contra la coordinación y cooperación de actividades empresariales (Art. 24.1. LPRL) las relativas a la relación de la Administración como titular de un centro de trabajo con las empresas subcontratistas que actúen en su centro de trabajo (Art. 24.2 LPRL) las relativas a la relación de la Administración con empresas subcontratistas que actúen en su centro de trabajo y sean de la propia actividad (Art. 24.3 LPRL) y las relativas a la Administración Pública con el personal contratado por empresas de trabajo temporal en las que aquella tenga la condición de empresa usuaria (Art. 28 LPRL). 3.7. Posibles acciones judiciales del afectado 3.7.1. Ante la jurisdicción penal Las acciones del afectado o afectados ante la jurisdicción penal podrían ir dirigidas directamente frente al agresor, sea el propio empresario, su representante u otro trabajador, bien por coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta delictiva en que podría haber incurrido. Pero la cuestión que más nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del empresario dentro del tipo penal descrito en el artículo 316 del Código Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no “facilitar los medios necesarios para que sus trabajadores para que sus trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física”. La jurisprudencia sobre este precepto es muy escasa y dado que los principios del derecho penal favorecen la interpretación restrictiva y la intervención mínima nos podemosencontrar con serios obstáculos para la aplicación de este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el peligro de acoso moral a uno de sus trabajadores. 4.2.2. Ante la jurisdicción social La responsabilidad contractual frente al empleador que ha ejercido un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva frente al mismo podría dar lugar a una acción de extinción de la relación laboral por el afectado o afectados (Art. 50.1.a) ET) y/o de resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados, 3.7.2. Ante la jurisdicción civil Ante la jurisdicción civil se podrían entablar acciones de responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario de éste si es que perteneciera a empresa distinta a las del agredido (Art. 1902 y 1903 Código Civil). 3.7.3. Acciones ante la Seguridad Social Vamos a abordar el tema del reconocimiento del mobbing o acoso moral como causante de accidente de trabajo. Para comenzar debemos recordar que los términos y definiciones de accidente de trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad común que nos da la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no sirven o no tienen efectos en la legislación de Seguridad Social tal y como se encarga de decirnos la disposición adicional primera de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Aspecto éste que desde hace tiempo trae importantes consecuencias como la diversificación entre accidentes de trabajo y condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Las cifras de siniestralidad no dan un retrato exacto de las condiciones de trabajo porque no existe la correspondencia necesaria entre ambos conceptos. En la legislación de Seguridad Social, como es sabido, sólo se admite la calificación de enfermedad profesional dentro de una clasificación cerrada en la que no sólo se describe la enfermedad sino también el agente causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido algo que se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el momento se halla tomado alguna medida efectiva al respecto, todo lo más un dictamen aprobado por unanimidad en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En todo caso, el artículo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de trabajo “las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. La redacción de este artículo ha hecho conflictivo hasta el momento el reconocimiento de enfermedades como accidentes de trabajo y de momento son muy contadas las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que admiten los trastornos psíquicos debidos a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de trabajo. 3.7.4 Sentencias. Merece la pena hacer una breve mención de las sentencias que conocemos hasta el momento que reconocen las enfermedades psíquicas como accidentes de trabajo: 1) La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de 1997 sobre un trabajador empleado de banca que había sufrido tres atracos en su entidad y padece un cuadro depresivo de ansiedad que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal entendió que se trataba de un accidente laboral 2) La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie claramente sobre el “stress profesional” como causa de un accidente laboral es la del TSJ del País Vasco de 7.10.97. Se trata de un trabajador especialista metalúrgico que cuando se encontraba en la sección de embalaje de lavadoras sufrió una crisis nerviosa, perdiendo el conocimiento, con gran sudoración y brusca subida de tensión arterial cuya presión alcanzó el valor 20. En el centro hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y se le diagnostica “stress profesional sin cardiopatía orgánica”. La primera sentencia de instancia rechazó que se tratase de accidente de trabajo porque el trabajador no había acreditado que “hubiera sufrido lesión”. Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un menoscabo fisiológico que incidió en el desarrollo funcional del trabajador originando su incapacidad laboral debida a “stress profesional” y que por tanto estamos ante un suceso que merece la calificación de accidente de trabajo. 3) La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro especial de trabajadores minusválidos que le habían ocasionado una situación de agotamiento psíquico o burn-out. El Tribunal constata la clara relación de causalidad, directa y exclusiva, con el medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser calificada como accidente laboral. 4) Y por último están las sentencias de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº1 y nº3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001 respectivamente, posteriormente ratificadas por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra referidas, por primera vez en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al acoso moral o “mobbing”. La resolución judicial no es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se basa en los mismos principios de las anteriores además de las que el propio juzgado cita en sus fundamentos de derecho. Lo que tal vez resulte más chocante son los argumentos dados por la Mutua y la empresa que carecen de cualquier respaldo legal o incluso fáctico. En su obra el profesor Leymann señala cómo a partir de sus investigaciones se pueden constituir cinco tipos básicos de actividades de acoso con distintos efectos sobre las personas que los padecen: 1. Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador: � El jefe o acosador no permite que la víctima tenga posibilidades de comunicarse. � Se le interrumpe continuamente cuando habla. � Se le impide expresarse. � Es objeto de avasallamiento, gritos, o insultos en voz alta. � Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados. � Se producen críticas hacia su vida privada. � Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas. � Se le amenaza verbalmente. � Se le amenaza por escrito. � Se rechaza el contacto con la víctima (evitanto el contacto visual, mediante gestos de rechazo explícito, desdén o menosprecio, etc). � Se ignora su presencia, por ejemplo, dirigiéndose exclusivamente a terceros (como si no la vieran o existiera) 2.Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: � No se habla nunca de la víctima. � No se deja dirigirse a uno. � Se le asigna un puesto de trabajo que le aísla de sus compañeros. � Se prohíbe a sus compañeros hablar con ella. � Se niega la presencia física de la víctima. 3. Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la víctima o impedirle mantener una reputación personal o laboral: � Se maldice a la víctima, se “echa pestes de ella” o se calumnia. � Se hacen circular cotilleos y rumores sobre la víctima orquestados por el acosador o el “gang” del acosador. � SE hace mofa o burla de la víctima, o se ridiculiza. � Se atribuye a la víctima una enfermedad mental o problemas psicológicos. � Se intenta forzarla a someterse a un examen o dictamen psiquiátrico. � Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima � Se imitan sus gestos, su postura, su voz, su comportamiento, su talante, con vistas a ser ridiculizados. Se le ponen motes, llamándola por ellos. � Se atacan sus creencias políticas o religiosas. � Se hace burla de sus orígenes o su nacionalidad. � Se hace burla de sus vida privada. � Se le obliga a realizar un trabajo o unas tareas humillantes � Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo de la víctima. � Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la víctima. � Se le injuria en términosobscenos y degradantes. � Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones. 4. Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima: � No se asigna a la víctima trabajo alguno. � Se le priva de cualquier ocupación, y se vela por que no pueda encontrar tarea alguna por sí misma. � Se le asignan tareas totalmente inútiles y / o absurdas. � Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales. � Se le asignan sin cesar tareas nuevas. � Se le obliga a ejecutar tareas humillantes. � Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a las competencias que posee, con la intención de desacreditarla. 5.Actividades de acoso que afectan a las salud física o psíquica de la víctima: � Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos para la salud. � Se la amenaza físicamente. � Se agrade físicamente a la víctima, pero sin lesiones graves a título de advertencia. � Se la agrede físicamente, pero sin contenerse. � Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de perjudicarla. � Se ocasionan desperfectos en su centro de trabajo o en su domicilio. � Se agrede sexualmente a la víctima. 4.1. Tipos de acoso en función del origen de los ataques De manera mayoritaria, los comportamientos de acoso tienen su origen en compañeros de trabajo o superiores jerárquicos. Tipos: • Acoso de otros compañeros de trabajo: Este tipo de acoso, según Leymann, se puede producir debido a varias razones: o Un grupo de trabajadores intenta forzar a otro trabajador reticente a conformarse con las normas implícitas fijadas por la mayoría. o Enemistad personal o inquina de uno o varios compañeros. o Un grupo de trabajadores la “toma” con un compañero, debido a mera falta de trabajo o aburrimiento. o Se ataca a la persona más débil, enferma, minusválida o con defectos físicos, para dar cauce a la agresividad latente o la frustración. o Se desencadena el ataque por las diferencias que se tienen con respecto a la víctima (extranjeros, sexo opuesto, otra raza, apariencia física distinta). • Acoso a un superior por parte de los subordinados: • Un grupo de subordinados se rebela contra el nombramiento de un responsable o jefe con el que no están de acuerdo. Le “hacen la cama”. • Un grupo de subordinados se rebela contra la parcialidad, arrogancia o autoritarismo del propio jefe, desencadenando el acoso. Estos casos, según señala Leymann, suelen ser escasos, y en ellos suele triunfar el propio jefe. • Acoso de un superior a un subordinado: o El denominador común suele ser que el jefe se prevale de manera abusiva, desmesurada y perversa de su poder. El objetivo suele ser reducir la influencia social de un subordinado en su entorno, o bien forzándolo de modo inmoral a dejar el trabajo de manera voluntaria o a solicitar la baja laboral o el cambio, eliminándolo del propio lugar de trabajo. El concepto de delincuencia juvenil no tiene una significancia universal, no existiendo consenso doctrinal a la hora de delimitar qué es lo que se entiende por aquel fenómeno infractor. Ni siquiera hay comunión a la hora de emplear una terminología concreta, ya que la denominación “delincuencia juvenil” (mayoritaria), no es la única que se emplea, utilizándose, asimismo, expresiones como “criminalidad juvenil” o “criminalidad de la juventud”. Respecto nominación “delincuencia juvenil”, la misma ha sido desechada por alguna doctrina que entiende que ésta terminología tiene carácter negativo, defendiéndose concepciones más “suaves” para citar el problemático asunto. Así, autores tan destacados como López Latorre y Garrido Genovés, muestran su desacuerdo respecto a la utilización del término “delincuencia juvenil”, uso lingüístico que consideran inapropiado por dos motivos: porque consideran que la delincuencia es uno de los múltiples aspectos de la inadaptación social (pero no el único); y porque, arguyen, el menor no delinque, ya que sus infracciones se encuentran excluidas del Código Penal. Para Beristain, por su parte, no se debe hablar de delincuencia juvenil ni de delincuentes juveniles ni, todavía con mayor impropiedad, de delincuencia infantil. Beristain entiende que la terminología que debiera emplearse debería estar más próxima a la idea de infracción, debiendo denominarse, en consecuencia, “infractores” a los menores de edad que cometan alguna “infracción juvenil”. Recientemente, la moderna Sociología criminal ha añadido un nuevo término al de “delincuencia”: el de “desviación” (también denominado “comportamiento desviado” o “conducta desviada”). Ello se ha llevado a cabo con el objetivo de ampliar la violación normativa a la de las normas vitales no jurídicas, esto es, las culturales y sociales: pese a que por influjo de la escuela clásica del Derecho penal y el positivismo psicobiológico, ha sido frecuente considerar el fenómeno de la delincuencia como una realidad exclusivamente individual, actualmente la mayoría de los criminólogos afirman que la delincuencia es un fenómeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales características de la misma, por lo que, si se quiere comprender el fenómeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos básicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. La organización social cuenta con una alarma especial que avisa de los defectos de la organización social: las conductas desviadas o inadaptadas realizadas por menores, entendiéndose por inadaptación juvenil, según Mantovani, la dificultad o el modo anómalo de integración con el ambiente social de ciertos jóvenes, que es efecto de una insuficiente madurez psicológica y de un defectuoso proceso de socialización, causante de múltiples formas de conductas desviadas (no obstante, autores como García-Pablos se manifiestan en contra del término desviación, al considerar que por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término impreciso y equívoco)… Tras estas breves consideraciones terminológicas, cuya exposición excesivamente profunda rebasa el objetivo de esta modesta obra, acudamos ahora a observar aspectos más conceptuales, referidos a la que, según lo constatado ya, es la denominación más extendida en relación con el fenómeno que nos ocupa: la de “delincuencia juvenil”. La cuestión sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga, sobre todo, a esclarecer dos conceptos: delincuencia y juvenil. Ante todo, como hemos visto antes, se ha considerado que la delincuencia es un fenómeno específico y agudo de desviación e inadaptación. En este sentido, se ha dicho que "delincuencia es la conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las demandas de la sociedad en que vive”. Como hemos comentado ya, la mayoría de los criminólogos afirman que la delincuencia es un fenómeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales características de la misma, por lo que, repetimos, si se quiere comprender el fenómeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos básicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. Las modificaciones producidas en el ámbito de la punibilidad, especialmente visibles a través de la delincuencia de tráfico, económica y contra el medio ambiente, parecen hablar a favor de la tesis de la dependencia cultural del concepto de delito mantenida ya por Hegel en 1821. Pero por muy correcta que sea esta hipótesis, en al misma medida y amplitud parece estar necesitada de concreción, pues no permite explicar por qué y en qué dirección cambia dentro de una época el concepto de delito, ni tampoco por qué el ámbito de lo punible puede configurarse de modo muy diferente dentro de un círculo cultural. Teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto, Herrero Herrero define la delincuencia como el fenómeno
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