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foucault - vigilar y castigar cap el castigo generalizado y la benignidad de las penas
Gloria
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.I. EL CASTIGO GENERALIZADO
"Que las penas sean moderadas y proporcionadas a Jos delitos, que
la muerte no se pronuncie ya sino contra ios culpables de asesina-
to, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean aboli·
dos." i La protesta contra los suplicios se encue.ntra por doquier
en la segunda mitad del siglo x·vm: eutre los filósofos y Jos teóricos
del derecho; entre juristas, curiales y parlamentarios; en los Cua·
demos de quejas y en los legisladores de las asambleas. Hay que
castigar de otro modo: deshacer ese enfrentamiento físico del sobe-
rano con- el condenado; desenlazar ese cuerpo a .cuerpo,-~ se des-
;u:rolla entre la venganza del príncipe y la cólera ·qmtenidll del
pueblo, por intermedio del ajusticiado y del verdugo. Muy pronto
el suplicio se ha hecho intolerable. Irritante, si se mira del lado
del poder, del cual descubre la tiranía, el exceso, la sed de des-
quite y "el cruel placer de castigar".' Vergonzoso, cuando se mira
del lado de Ja víctima, a la que se reduce a la desesperación y de
la cual se quisiera todavía que bendijera "al cielo y a sus jueces
de los que parece abandonada",ª Peligroso ele todos modos, por el
apoyo que en él encuentran una contra otra, la violenci~ del rey
y la del pueblo. Como si el poder soberano no viera, en esta emu0
lación de atrocidad, un reto que él mismo lanza y qUe muy bien
podrá ser recogido un día: acostumbrado "'a ver correr la sangre",
el pueblo aprende pronto "que no puede vengarse sino con san-
gre".' En estas· ceremonias que son objeto de tantos ataques ad·
versos, se pe(cibe e1 entrecruzamiento de la desmesura de la justicia
armada y la cólera del pueblo al que st amenaza. Joseph de l\fais·
tre reconocerá en esta relación uno de los mecanismos fundamen-
tales del poder absoluto: entre el príncipe y el pueblo, el verdugo
~onstituye un engranaje;· la muerte que da es como la de los cam-
pesinos sojuzgados qué construían San Petersburgo por encima de
i Así es como la cancillería resume en 1789 la posición general de los Cu:i- , ·
dernos de quejois en cuanto a los suplicios. ·Cf. E. Seligman, La fu.stice sous
la Rivolulion, t. 1. 1901, y A. Desjardin, Les cahiers des États genéraux "et la
juslice criminelle, 1883, pp. lS-20.
: J. Petion de ViJleneuve', "Discours a la Cor.stituante", A,.chires barfrmt°n·
~-·~~ML . .
s A. Boucher d'Argis, Observatíons súr les·.lois criminelleS, 1781, p. 125:
" LachC-ze, "DisCOUT'S a la Constituante", 3 de junio de 1791, A,.chir.•cs par-
lementaires, t. XXVL
[77]
78 - CASTIGO
los par1tanos y de las pcste:s: es principio de uniYe!·salidad; de la
voluntad singular del déspota, l1ace una ley p~<_i.ra:~t,?~os, y de cada
uno de esos cuerpos destruidos~ w1a piedra para el Estado; ~qué
·importa que se descargue sobre inocentes( En esta misma violencia,
aventurada y ritual, los reformadores del siglo xv111 denunciaron
por el contrario lo que excede, de una parte y de otra, el ejercicio
legítimo-del poder: la tiranía, según ellos, se enfrenta en la vio~
Iencia a la rebelión; llámanse la una a la otra. Doble peligro. Es
preciso que la justicia criminal, en lugar de vengarse, castigue
al fin.
.Esta -necesidad de un castigo sin suplicio se formula ea primer
lugar como un grito del corazón o de la naturaleza indignada: en
el peor de los asesinos, una cosa al menos es de respetar cuando
se castiga: su "'humanidad"'. Llegará un día, en el siglo XIX, en el
·que· este·. "hombre". descubierto en el criminal, se convertir~ en
eL blanco de la intervención penal, en el objeto que pretende co-
~egir y trasformar, en el campo de toda una serie de ciencias y
de .prácticas extrañas -"penitenciarías", "criminológicas". Pero en
~st?-__ época .. de las Luces no es de ningún modo como tema de un
'saber positivo por lo que se le niega el hombre a Ja barbarie de Jos
suplicios, .sino como límite de derecho: frontera legítima del poder
d_e castigar. No aquello sobre Jo que tiene que obrar si quiere
modificarlo, sino lo que debe dejar intacto para poder respetarlo.
Npli me tangere. Marca el límite puesto a la venganza del sobera·
no. El ""hombre" que J0s,;.reformadores han opuesto al despotismo
de ·patíbulo, es tambiéri tii hombre~medida; no de las cosas, sin
embargo, sino del poder. ·
El problema es, pues: ¿cómo este hombre-límite le ha sido ne-
gado a Ja práctica tradicio.na! de los castigos? ¿De qué manera se
fiá-:·coñvertido en la gran justificación moral del movimiento de
reforma? ¿Por qué ese horror tan unánime a Jos suplicios y tal in·
:Sistenéia lírica en favor de unos castigos considerados "humanos .. ?
O. lo que es lo mismo, ¿cómo se artÍCl;llan uno sobre otro en una
estrategia única, esos dos elementos presentes por doquier en la
rf'ivilldicáción en pro de una penalidad sua\·iza<la: "medida" y
"J1umanidad .. ? Elementos tan necesarios y con todo tan inciertos,
que son ellos --confusos y todavía asociados en la misma relación
dudosa- los que se encuentran, hoy que se plantea de nuevo. o
más bien siempre, el problema de una economía de los castigos.
Es como si el sigJo xvn1 hubiera abierto la crisis de esta economía,
y propuesto para resolverla Ja ley fundamental de que el castigo
debe tener la "humanidad" como ""medida", sin que se haya podido
2
EL CASTIGO GE~ERALIZADO 79
·dar.._ un sentido definitivo a este principio~ considerado sin en1bargo
como insoSlayable. Es preciso, pues, referir el nacimiento )' la pri ..
mera historia de esta enigmática "benignidad".
Se encomia a los grandes "reformadoresº -a Beccaria, Servan.
Dupaty o Lacretelle, a Duport, Pastoret, Target, Bergasse, a los
redactores de los Cuadernos o a los Constituyentes-- 'por haber
impuesto esta benignidad a un aparato judicial y a unos teóricos
..clásicos"' que, todavía en el siglo XVIII, Ja rechazaban. y con un
Tigor argumentado.l'í
~s preci.so, sin embargo, situar esta reforma en un proceso que
los historiadores han puesto en -evidencia recientemente por el es~
tudio de los archivosjudiciales: Ja re!a jación de la penalidad en el
curso del siglo XVIII o, de manera más precisa, el doble- movimiento
i)or-.el_ ~al, durante este periodo, los crímenes parecen perder vicr
lencia, en tanto que los castigos, recíprocamente, se descargan de
una ·parte de su intensidad. aunque a costa de intervenciones múl~
tiples. Desde fines del siglo xvn, en efecto, se nota una disminu·
dón' considerable de Jos crímenes de sangre y, de manera general,
de las-agresiones físicas; los delitos contra la propiedad parecen
1 . .
remplazar a los crímenes violentos; el robo y la estafa, a las muer*
tes, las heridas y los golpes; la delincuencia difusa, ocasional, pero
frecuente de las clases más po~res se encuentra sustituida por una
delincuencia limitada y "hábil"; los· criminales del siglo XVII son
"hombres agotados, mal alimentados, ·dominados en absoluto por
la sensación del instante, iracundos, criminales de verano .. ; los
del- siglO XVIII, "ladinos, astutos, tunantes calculadores", criminali~
. dad de "marginados";• en fin, Ja organización interna de la delin-
- cuenda se modifica: las grandes bandas de malhechores' (merodea-
. dore5-formados en pequeñas unidades armadas, grupos de contra·
bandistas que disparan contra Jos empleados del resguardo, solda-
dos licenciados o desertores qne Yagabundean juntos) tienden a
,:"!iSociarse; mejor perseguidos. sin duda, obligados a hacerse más
pequeños para pasar inadvertidos, a penas algo más que un puñado
·de hombres, con frecuencia se limitan a operaciones más f:.r-·:ivas.
. _con un menor despliegue de fuerzas y menores riesgos de mat•n·
zas: "La liquidación física o la dislocación institucional de grandes
bandas ... deja después de 1755 el campo libre a una delincuencia
'1 CL en particular la polémica de 1fuyarl de 'rouglam. contra Beccaria.
RiJuta.tion du Traiti des dilits el de.1 beincs, l i66.
• P. Chaunu. Annales de l\'ormandie; 1962, p. 236, )' 1966, pp. lOi-108.
88
CASTIGO EL CASTIGO G:EN:ERAUZAI>O89
.rob":ba Y asesi~aba, llegaba a ser fácilmente objeto de un odio antaño las exigencias de los señores feudales: los ladrones actuales
~articular: hab1a vuelto contra los más desfavorecidos un ilega- habrían caído sobre ellos como una nube de insectos perjudicia~
lismo que estaba integrado a sus condíciones de existencia. Así les, devorando las cosechas y destruyendo los graneros.21 Puede
se_. enlazaban ~n torno d~ los crímenes la glorificación y el horror; decirse que se ha abierto progresivamente en el siglo xvtn una
~a 3:yuda efectiva y el miedo alternaban respecto de esta población crisis del ilegalismo popular; y ni los movimientos de los coroien*
1r:estable, ?e la cual se s.abía estar tan cerca~ pero en la que se -zos de la Revolución (en torno del rechazo de los derechos seño--
auvertía bien que podía nacer el crimen. El ilegalismo popular riales) ni los más tardíos en los que ·venían a coincidir la lucha
envolvía todo un núcleo de criminalidad que era a la vez su for~ contra los derechos de los propietarios, la protesta política y reli~
ma. extrema y su peligro interno. glosa y el rechazo de la conscripción, lo han soldado de nuevo, de
~>\hora ?ien, entre este ilegalismo de abajo y los de las dem.ás ·hecho; en su forma antigua. y acogedora. Además~ si bien una
rastas soc1ales, no existía I1i una absoluta convergencia ni una ·gran parte de la b1rrguesía había aceptado, sin demasiados proble-.
fundamentaL De manera general, los diferentes mas, el ile¿,ralismo de los derechos, lo soportaba mal cuando se
propios de cada grupo mantenían entre sí unas relaciones. trataba de lo que ella ·consideraba como sus dcrec ... hos de propiedad.
eran ~ l.a vez de rivalidad, de competencia, de conflictos de Nada tan característico a este respecto como el problema de la
ir•tere;es, d.e apoyo reciproco, de complicidades: ia negativa de los ·delincuencia campesina a fines del siglo xvnx y sobre todo a partir
amcpe;i11.os ·a pagar determinados censos estatales 0 eclesiásticos .de la Revolución.z:z El paso a una agricultura intensiva una
n.o t:rd forzosamente mal ·vista por los propietarios de ti.erras; Ja no presión cada vez más apremiante sobre 1os derechos de uso, sobre
a¡>Hca.:ión por los artesanos de los reglamentos de fábrica solía ser las tolerancias, sobre los pequeños ilegalísmos admitidos. Además.
por nue-;.ros empresarios; el contrabando --.ia historia de adoptada en. parte por la burguesía. despojada de las cargas feuda~
Mandri.n celebrada por toda la población. escuchada. en los cas~ .les que pesaban sobre ellaf la propiedad territorial se ha convertido
tillos Y lo demuestra--- e.ra muy absoluta: todas las tolerancias el 0rm¡)er<i·
se había visto en e] xv1'1 o conservado 1ar>armcmu
fiscales en rebeliones graves de de derech.o de
"·"'J4'""' unas de otras. En suma, el en corr:rUn. de leña, son ah.ora nega<1as
los forrr1aba de la vida y por los nuevos que las e.sdm.a.n
de la l\fás cierto ntlmero de rras~ y simples con est.o, entre la f"'""''uvu,
fu:rm..aciones (la caída en desuso, por ejemplo, de los reglamentes de reacciones en cadena, cada vez tnás sí se
de Colbert, la inobser1.'ancia de las trabas aduaneras en el reino la quiere cada vez más criminales: rotura de cercados, robo o man
dislocación de las pr<icticas corporativas) se habían operado• en tanza de ganado, incendios, violencias, asesinatos).::!3 El ilegalis:rno
~ brecha a diario en~anchada por el iiegalismo popular; ahora de los derechos, aue aseguraba con frecuencia la supervivencia de
bien, estas trasformaciones las había necesitado la burguesía, y . los más desprovi;tos, tiende a convertirse, con el ñuevo estatuto
~J:>.~e _ellas había fundado. una parte del crecimiento económico. de la propiedad, en un ilegalismo de bienes. Habrá entonces que
La tolerancia se voh.·ía entonces estírnulo. castigarlo. . ·
P~o en la se?11nda mitad del siglo xvu1. el proceso tie;1í~e a in~ Y si este ilegalismo lo soporta mal la burguesía en la propiedad
vert1rse. ~1:1 primer lugar, con el aumento general de la riqueza, territorial, se vuelve intolerable en la propiedad corD::~rcial e in~
pero_ tam~1en con el gran_ empuje demogTáfico, el blanco principal dustrial: el desarrollo de los puertos, la aparición de lc.s grandes
del· 1legahs_mo pop~lar u ende a no o;cr ~·a en primera linea los depósitos donde se acumulan las mercancías, la organizació'n de
derechos, sino los bienes: el hurto, el roho tienden a remplazar al talleres de grandes t~in)cnsiones (con· una 1na.;;a considerable d~ n1au
contrabando "Y la lucha anr.ada centra los agentes del fisco. y terias primas, de herr~n:1icntas, de oLjctos fabricados, que peftene~
en esta medida, los campesinos, los gr;:: n.jeros. y los artesanos resul- . . . ~
4 tan ser su victima princitJal Le Tro~ne 0 h · · d d á :zl Le Trosnc, ,\!t'mo!rr su:- les vagr.bonds. J 1G., fl. 4.
, • V n acia sin U a m S :'.!" y .1\f Bcrcé Croqiurnts et nu-picds, 107·1. p. 161.
cque·-exag. erar ,una_tendencia _real cu;::..:i.do describía a los campesi~ .- . ,,· C.f.· 0·. ' 1 · -c;,,·e.;sicm _ , Les t!!; its "ruraux el te::- ; ,
.nos sufriendo las exacciones de loS\rag-J.bundos, "más tod"iVia.-que--1""'---1e--c-onsulat, · 1956, M···-!"i''·'lh•mc-L'-''iL.=:WJu''Ll'rºv·'""''•'"70: _. __ -· ·-··-·-----~-!
90 CASTIGO
cen al empresario, y que son difíciles de vigilar), hacen necesaria
también una represión rigurosa del ilegalismo. La manera en que
la riqueza tiende a invertirse, de acuerdo con unas escalas cuanti·
tativas completamente nuevas, en las mercancías y las máquinas,
supane una intolerancia sistemática y armada respecto del ilega*
lismo. El fenómeno es evidentemente muy sensible allí donde el
desarrollo económico es más intenso. Colquhoun acometió la tarea
de reunir~ limitándose a la ciudad de Londres, pruebas exactas de
esta urgencia en reprimir las innumerables prácticas ilegales: segtln
los cilrul.os de los empresarios y de los seguros, el roho de los
productos importados de América y almacenados sobre las orillas
del 'I'ámesis se elevaba. un año con otro, a 250 000 libras; en to-_
tal., se sustraía casi por un valor de 500 000 lihras al año sólo en el
puerto de Londres (y esto sin tener en cuenta los arsenales); a lo
cual habla que agregar 700 000 lihras por la ciudad misma. Y
en este saqueo permanente habría que tomar en consideración,
Colqu.houn, tres fenómenos: la complicidad y a menudo la
participación activa de los empleados, de los vigilantes~ de los
ro:ntramaestres y de los obreros: "siempre que se reúna en un mis~
mo una gran cantidad de obreros~ habrá entre ellos necesa~
riamente much.os bribones"; la existencia de toda. una organización
d·.::: comen:::ió ilícito, que comienza en los talleres o en los docks)
que pasa a continuación los encubridores -encubridores ma~
en tipos de mercancías y encu~
cuyas vitrinas no ofrecen sino un "miserable
montón de hieITOs de andrajos, de ropa usada", :mientras
que en la trastienda se ocultan "municiones navales del mayor
valor, pernos y clavos <le cobre, trozos de fundición y de meta'.les
preciosos, producciones de las Indias occidentales, muebles y trapos
comprados a obreros de todo género"-·, y últimamente por reven-
dedores y buhoneros que llevan y esparcen lejos, por los campos,
el producto de los robos; 24 finalmente, la fabricación de moneda
falsa (parece que había. diseminadas por toda Inglaterra, de 40 a
50 fábricas de moneda falsa trabajando pcrrr::a.nentemente). Abora
bien, lo que facilita esta inmensa empresa de depredación y de
competencia a la vez, es todo un conjunto de tolerancias: unas
son como especies de derechos adquiridos (derecho, por ejemplo,
de recoger en torno <le los barcos los trozos de hierro y los cabos de
maromas, o de reYender las barreduras de azúcar); otras son del
orden de la aceptación moral: la analogía que guarda este pillaje,
24 P. Colquhour., TraitC su-r la police de Londres, traducción de 1807, t.--x.
En las pp. 153-182 7· 292·3'.:!'.), ofreceColquhoun una exposición muy detallada
de estas pistas y ramiíic'.::.cion-es. g
EL CASTIGO GL'<::RALIZADO 91
en el ánimo de sus autores, con el contrabando los "familiariza
con esta especie de delitos cuya enormidad no perciben en alr
soluto ... 25
Est pues,_ nec:~a:io controlar. y hacer entrar en el código todas
estas práct1ws il1c1tas. Es preciso que las infracciones estén bien
definidas. y seguramente. castig-a.das. que en esta masa de irregulari~
dades to1eradas y sancionadas de manera discontinua con una
resonancia desproporcionada, se determine lo que es infracción
. -. y que se someta a su autor a un castigo que no pueda
clud1r~~--Co:n las nuevas formas. de acumulación del de -las
relaciones de producción y de estatuto jurídico de propiedad,
tod.as las pr~ctlcas populares que dimanaban, ya hajo una forma
tácita~ coud1ana. tolerada~ ya ba¡· o una forma violenta del ileE"am
~· d t 1::1 mmo e fos derechos, se ¡,= volcado a la fuerza sobre el ilegalismo
de los bienes. El. roho u ende a convertirse en !a primera de las
grandes escapator:as de la 1ega11dad, en ese movimiento que lµce
p_asar <le ~na soc1e.da~ de la a..acción jurídiarpolítira- a una! so--
aedad de .a apror:iiaaón de los medios y de los productos del =·
O para deor las cosas de otra m.anera: la economía de los
ik,iralism<>S se ha restructurado con el desarrollo de la sociedad
Se ha separado el de los bienes del de los
derechos. que cubre una de clases ya
• ., ¡· •
una par'-e, i~ega 1smo más: accesible a las clases pc•p1uares
de ser el de los bienes; t:rd.Sferencia violenta de propiedades;
y. de otra, la burguesía se reservará el ilegalismo de los derechos:
la de eludir sus reglamentos y sus propias
leyes; de asegurar todo un inmenso sector de la circulación ec<>
nór_n;ica por un juego 9ue se despliega en los márgenes de la .legis--
laoon, r_nárgenes previstos por sus silencios, o liberados por •una
toleranc1~ ~e. hecho. Y esta gran redistribución de los ilegaIÜmos
s: traduc1ra incl:iso ~or una es~ecialización de los circuitos judi ..
c1ales: Pª:4 l.~s ilegahsmos de bienes -para el robo--, los tribu ..
nales ord1nan~s y 1~ castigos; para los ilegalismos de derechos
-fraudes, evasiones fiscales, operaciones comerciales irrerulates-;.::;-
unas jurisdicciones especiales, con transacc~:\nes, compone;das# mul:
tas atenuadas, etc. La burguesía se ha reserv2do la esfera_ fecundá
de.] ilegalismo de los derecbos. Y a la vez que se opera esta ,deli·
n:nac1on, se ~firma la _nec<':sidad de un rastrillado constante; que
u:ne por objeto esencialmente este ilegalismo de los bienes. Se
afirma l~ n.ecesidad de ~cspedirs~ d~ ~a antigua economía del p<>-
der de c ... sugar que tenia por pr1nc1p1os la multiplicidad confusa
25 Jbid., pp. 297-298.
92 CASTIGO
y llena de lagunas de las instancias, una repartición y una concen~
tración de poder correlativas a una inercia de hecho y una inevi~
table tolerancia, unos castigos resonantes en sus manifestaciones
y aventurados en su aplicación. Se afirma la necesidad de definir
una estrategia y unas técnicas de castigo en las· que una economía
de la continuidad y de la permanencia remplacen la del derroche
del exceso. En su1na, la reforma penal ha nacido en el punto
conjtm1:ión entre la lucha contra el sobrepoder del soberano y
la ]ucha contra el infrapoder de los ilegalismos y to~
]erados. Y si f1a sido otra cosa que el resultado de r.1n
encuentro de pura circunstancia, es porque entre ese sobre:poder
ese infr¿¡poder se había establecido toda una red de relaciones:
fonna de la soberanía monárquica~ mientras situaba del lado
del soberano la sobrecarga de un poder resonante, ilimitado, per~
sonal, irregular y discontinuo, dejaba del lado de los súbditos lu-
libre un ilegalismo constante; éste era como el correlato
de poder. A tal punto que atac.1.r las diversas prerro-.
soberano, era :realmente atacar a la vez el funciona.-
mi.encto de los ilegalísmos. Los dos objetivos se hal:iaban en u.na
relación de continuidad. Y !as circunstancias y 1as tácticas
oaniculai·es, los reformadores el uno o el otro.
de Orleá.ns,
ptw11ca una memoria -sobre
semiHero de: v de asesinos viven en el
seno la sociedad sin ser miembros de ésta"~ oue hacen "una
verdadera gtierra a todos los ciudadano&'*, y que ~está.n en. n1edio
de nosotros "en ese estado que se supane haber existido antes del
establecimiento, de la sociedad civil". Contra ellos pide las penas
más severas (de l;·na manera muy característica, se asombra de que
se sea más indulgente con ellos que con los contrabandistas); quie-
re que se refuerce la policía, que la gendarmería los persiga con
la ayuda de la población, víctima de sus robos; pide que esos seres
inútiles y peligrosos "sca!:l !:1corporados al Estado y le pertenezcan
como unos esclavos a sus amos .. ; y llegado el caso, que se organi-
cen batidas colecrivas en los bosques para desalojarlos, otorgando
un premio a todo aquel que capture a uno de ellos: "Se da muy
bien una recompensa de 10 libras por una cabeza de lobo. Vn
vagabundo es infinitamente más peligroso para la sociedad." 2 i>
En 1 i77, el mismo Le Trosne pide, en las T1ues sur la ju.stice cri*
minelle ["Opiniones sobre la justicia criminal"], que se reduzcan
las prerrogatb:as de la parte civil, que se considere a los acusados
~t G. Le Trosne, ]lirhr:.oir-e sur les vaga.bonds, !764, pp. 8, 50, 54, 61-G::'..
.Et. CASTIGO GENERALIZADO 93
como inocentes hasta su condena eventual, que el juez sea un ár·
bitro justo entre ellos y la sociedad, que las leyes sean "fijas, cons-
tantes, determinadas de la manera má.s precisa .. , de suerte que los
ciudadanos sepan "a qué se exponen" y los magistrados no sean
más que el "órgano de la ley".21 En Le Trosne~ como en tantos
otros de la misma época, la lucha por la delimitación del poder
de castigar se articula directamente sobre la exigencia de someter
el ilegalisn10 popular a tm control más estricto y más constante.
Se que la crítica de los suplicios haya tenido tanta
importancia en la :reforma penal; porque era la fig11ra en la que
venían a coincidir, de manera visible. el poder ilimitado del sobe-
rano y el ilegalismo siempre despierto del pueblo. La humanidad
de las penas es la regla que se da a un :régimen de los castigos que
debe fijar sus limites al uno y al otro. El "hombre" al que se
quiere hacer respetar en la pena. es la -forma y ~oral
que se da a esta doble delimitación.
Pero si bien es cierto que la reforma~ como teoría penal y como
estrategia del poder de castigar, ha sido diseñada en el de
coincidencia de estos dos objetivos, su estabilidad en futuro
se ha debido al hecho de que el segundo durante largo
"''"l·;u, un lugar prioritario,. Por el hecho de la sobre
los populares a ser en la la Revolu~
ción, bajo el y finalmente todo el si~
glo xrx. un es Jo aue la reforma ha PC•dJQo
pasar del de proyecto al de ~ de prác-
tico. Es decir que si, en apariencia, la nueva crimínal
se caracteriza por un suavizamiento de las per;tas1 una codificación
más clara, una disminución notable de la i:rbitrariedad, un con~
senso n1ejor establecido respecto del pOO.er de castigar (a falta de
una división más real de su ejercicio), existe bajo ella una altera~
ción de Ja economía tradicional de los ilegalismos y una coacción
rigurosa para mantener su nueva ordenación. Hay que concebir
un sistema penal como un aparato para admillistrar diferencial...:
mente los ilegalismos, ¡· no, en modo algu.no, para suprimirlos
todos.
J\fu<lar el objetivo y cambiar su escala~ Definir nuevas tácticas
para dar en un blanco que es ahora más tenue, pero que está más
ampliamente extendido en el cuerpo social. Encontrar nuevas téc~
nicas para adecuar los castigos y adaptar los efectos. Fijar nueyos
::1 G. Le Trosne, l'ues sur la justice criminellc,. 1777, ·pp. SI. 37, 103-106.
94 CASTICO
prinop1as para regularizar, afinar. universalizar el arte de casti-
gar. Homogeneizar su ejercicio. Disminuir su costoeconómico y
político aumentando su eficacia y multiplicando sus circuitos. En
suma, constituir una nueva economía y una nueva tecnología del
poder de castigar: tales son. sin duda, las razones de ser esenciales
de Ja reforma penal del siglo xvm.
Al nivel de los prínCipios, es.ta estrategia nueva se formula fácil~
xne:nte en la teoría general del contrato. Se supone que el ciuda~
dano ha. aceptado de una vez para siempre, junto con las leyes de
la sociedadffe aquella misma que puede castigarlo. El criminal apa~
rece entonces como un ser jurídicamente paradójico. f{a roto el
pacto. con lo que se ·vuelve enemigo de la sociedad entera; pero
participa en el castigo que se ejerce sobre él. El menor.delito ata-
ca a la sociedad entera; y la sociedad entera -incluido el delin-
cuente- se halla presente en el menor castigo. El castigo penal
es, por Io tanto, un.a función generalizada, coextensiva al cuerpo
social y a cada uno de sus elementos. Se plantea entonces el pro-
blema. de la "medida", y de la economía del poder de castigar.
La infracción opone~ en efecto, un individuo al cuerpo social
entero; para castigarlo, la sociedad tiene el derecho dé alzarse
toda entera contra él. Lucha desigual: de un solo lado, todas
las fuerzas, todo el poder, los derechos todos. Y preciso es oue
sea a.sí, ya que va en ello la defensa de cada cua1. Se ..
de esta suerte un formidable derecho de castigar, ya que el inf:rac ..
tor se convierte en el enemigo común. .Peor que un in~
cluso, puesto que sus golpes los asesta desde el interior de la soc.ie~
dad y contra esta rnisma: un traidor, Un "monstruo". ¿Cómo no
iba a tener la sociedad un derech.o absoluto sobre él? i::-Cómo podría
dejar de pedir. su supresión pura y sin1ple? Y si es cierto que el
principio de los castigos debe ser suscrito en el pacto, ¿no es pre~
ciso, en toda lógíca, que cada ciudadano acepte la pena suma para
quienes, de entre ellos, los ata.can en común? "Todo malhechor~
que ataca el derecho social, se convierte, por sus crímenes. en re·
belde y traidor a la: patria. Entonces, la conservación del .Estado es
incompa!ii:.ie con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y
cuando se hace perecer al culpable, es menos como ciudadano que
como enemigo." " El derecho de castigar ha sido trasladado de la
:zs J.·J. Rousseau, Contrato social, libro II, cap. v. Hay que :idvertir _que es·
tas ideas de Rousseau fueron utilizadas en la Constituyente por algunos dipu·
tados que trataban de mantener un sistema de penas mu~· riguroso. Y lo cu·
rioso es que los principios del Contrato han podído servir p2ra apo~:ar la vieja
correspondencia de atrocidad entre crimen y castigo. "La protección debida
a los ciudadanos exige proporcionar las penas a la atrocidad de los crímenes
y no- sacrificar, en nombre de la humanidad, a la humanidad misma." (l\fou·
10
EL CAmco GE..~EP.AUZADO 95
venganza del soberano a la defensa de la sociedad. Pero se en·
cuentra entonces reorganizado con unos elementos tan fuertes,: que
se vuelve casi más terrible. Se ha alejado al malhechor de una
amenaza, por naturaleza. excesiva, pero se le expone a una pena
que no se ve Jo que pudiera limitarla. Retorno de un sobrepoder
terrible. Y necesidad de oponer a la fuerza del castio-o un princi~
pio de moderación.
0
"¿Quién no se estremece de horror al ver en la historia tantos
tormentos espantosos e inútiles, inventados y empleados fríamente
por unos monstruos que se daban el nombre de sensatos?" 29 Y
también: "Las leyes me incitan al castigo del mayur de los críme·
nes. Acudo con todo el furor que me ha inspirado. Pero ¿cómo?
Este furor lo sobrepasa ... Dios que has impreso en nuestros cora·
tones la aversión al dolor en nosotros mismos y nuestros sernejan~
tes~ .¿son estos seres que creaste tan débiles y tan sensibles los que
han inventado suplicios tan bárbaros, tan refinadosr' _se El pri11ci~
pio de la. moderación de las penas. incluso cuando se trata de cas~
tigar al enemigo del cuerpo social. comienza oor articularse ·como
un discurso del corazón.- Más :aún, surge como'" un grito del cuerpo
que se rebela ante la vista o ante Ia imaginación de un exceso de
crueldades. La formulación de! principio de que la penalidad debe
ser "humana" la hacen los reformadores en primera perw
si se expresara de manera inmediata la sensibilidad
que habla; como si el cuerpo del filósofo o del teorizante
viniera~ entre el encarnizamiento del verdugo y el supliciado, a
afirrnar su propia ley y a imponerla finalmente a toda la econo-
1nía de las penas. ¿Lirismo que manifiesta la impotencía para en-
c?n.trar el fundamento racional de un cálculo penal? Entre el prin~
c1p10 contractual que arroja al- críminal fuera de la sociedad y .. la
imagen del monstruo "vomitado,, por la naturaleza, ¿dónde encon-
trar un límite, como no sea en una naturaleza humana que se ma~
nifiesta no en el rigor de la ley, no en la ferocidad del deiincuente,
sino en la sensibilidad del hombre racional que hace la ley y no
comete crimen?
Per0 $::;te recurso a la "sensibilidad" no refleja exactamente una
imposibilidad teórica. Lleva de hecho consigo un principio de
cálculo. El cuerpo, la imaginación, 'el sufrimiento, el corazón que
respetar no son, en efecto, ~os del :criminal que hay que castigar,
gins de Roquefort, que cita el pasaje en cuestión del Contrato social, "Discours
i la Constituante'', Archives parlementaires, t. XXVI, p. 637 .)
29 Beccaria, Des délits et des peines~ ed. de 1856, p. 87.
30
9
P. L de Lacretelle, Disco'U1"$ S"ur le préjugé des peines infamantes~ 1784,
p. L9.
CASTIGO
96
sino Jos de los hombres que, habiendo suscrito el pacto, ~enen el
derecho de ejercer contra él el poder de unirse. Los sufrim1er;tos
ue debe excluir el suavizamiento de las penas. son .los de los Jue~
¿es 0 los espectadores, con todo lo que pueden. implicar de d~reza,
de ferocidad hijas del hábito, o por el contrario, de compast0n _in-
debida, de indulgencia mal fundada: "Piedad para es~s _al~ uer-
y sensibles sobre las cuales estos horribles supllClos eiercen
:~a especie de tortura.'' s1 Lo que es preciso_ rood~ar Y calc~:r_
son los efectos de rechazo del castigo sobre la instancia que casu0 a
y el püdor que ésta pretende ejercer. . . .
.Ahi enraíza el principio de que no se debe aplicar 1amás smo
casti os "humanos", a un delincuente que, sin embargo, puede muy
bien gser un traidor y un monstruo. La razón de ~ue la ley deba
·tratar ahora "humanamente" a aquel que se _halla fuera de la na-
turaleza" (mientras que la justicia de antano trataba d~ manera
inhumana al "fuera de la ley"), no está en una h~amdad pro-
funda· que el delincuente escondiera dentro de sí, ~no e:i la ;~gu
Jación necesaria de los efectos de püder. Esta racton~h~d eco-·
nómica". es Ja que debe proporcionar la pena y prescnb1r sns téc-
- fi das "Humanidad" es el nombre respetuoso que se da meas a na .. ., d
a est.a economía y a sus cálculos minuciosos. "En cuest1?n e pena.
el mínimo está ordenado por la humanidad y aconsejado por la
polftica." 22 • } ' '
Se.a.. para comprender esta tecnopolítica del castigo. e! caso _1m1te,
el último de los crímenes: un crimen enonne1 q~e violara JUnt:-s
todas las leyes más respetadas. Se habrfa producido en unas cir-
cunstancias tan extraordinarias, en medio de un secreto tan pr:
fundo con una desmesura tal, y como en el límite tan extremo e
róda ~osibilidad, que no p~dría se; s!n~ el ú'.'ico. Y en t_odo 0~~ el último de ·su especie: nadie podna imnarlo ¡amas, nadie p .
tomarlo como ejemplo, ni aun escandalizarse de que se hub1era
31 !bid., p. 131. . t)., d ~ mb e Ii89" Archiv~s par-
s:i:. A .. Duport, '.'.Dis;o~~ ;e la ~~I'ast~~~:;1~n -~l :;,_~~mor sentido'. los_ diferent.es
Iementaires, t. x, p. po f es del sio-lo xvnI por las academias. v soc1e·
te:rnas de concursos prophuestos '~d '"modo qu~ la moderación de la instrucción
dades culturales: cómo acer e , . . 1 . - ncilie con la certeza de un castigo rap1do YeJemp 3r ~ que
y de 1:15 pen~ .se co d la mavor seguridad posible, en pro de b libert:id y la
la sociedad civil goce e · "'"'") ~! ,~onO ió con su Plan
humanidad .. (Société économique de Bernc, l 111 • arat re._: . . d l
de Ligillation criminelle. q.uáles son Jos "medios. de sua_~:'.~,.cr ;:;~.~mi: ;;,
~h~0~:~~~M~rn!~r7~~; si:s P;:~~~':~s.ªí~.~r~-~gt~l~~s~~t P~~ ~~~n~:~~~:-~~~~n~~
tremada severidad de las leves a d1srn1nu1r e numero ,. _ a -· _
!~s ~elitos en una. nación depri\·ada?" (AcadCmie de !tlcrsc;llc, 1780; el pre·
miado fue Eymar) •.
ll
EL CASTIGO GENERAUZADO 97
cometido. Su destino sería desaparecer sin dejar rastro. Este apó-.
logo a3 de la .. extremidad del crimen" es un poco, en la nueva pe-
nalidad, lo que era el pecado original en la antigua: la forma pura
en la que aparece la razón de las penas.
¿Debería ser castigado un crimen tal? ¿De acuerdo con qué n1e--
dida? ¿De qué utilidad podría ser su castigo en la economía del
poder de castigar? Sería útil en la medida en que pudiera, reparar
el "mal hecho a la sociedad"." Ahora bien, si dejamos de lado el
perjuicio propiamente material --que incluso irreparable como en
un asesinato, es de poca monta al nivel de una sociedad entera-,
el daño que hace un crimen al cuerpo social es- el desorden· que
introduce en él: el escándalo que suscita, el ejemplo que da, la
incitación a repetirlo si no ha sido castigado, la Posibilidad de ge-
neralización que lleva en sí. Para ser útil, el castigo debe tener
como objetivo las consecuencias del delito, entendidas com.o la se-
rie de desórdenes que es capaz de iniciar.· ·"La proporción entre la
pena yla calidad del delito está determinada Por la influencia que
tiene. sobre el orden social el pacto que se viola:• 3 ! ~.<\hora bien,
esta influencia de un delito no se halla forzosamente en proporción
directa de 'Su atrocidad; un crimen que espanta la conciencia es a
menudo de un efecto menor que una fechoría que todo el mundo
tolera y se siente dispuesto a imitar por s.u cuen.ta. Rareza de los
grandes crímenes; peligro en cambio de las pequeñas fechorías fa~
miliares que se multiplican. No buscar por consiguiente una rela~
ción cualitativa :entre el delito y sU castigo,· una equivalencia de
horror:,.H¿Pueden los gritos de un desdichado en el tormento re-
tirar del seno del pasado que ya no vuelve una acción cometida
ya?" 36 Calcular una pena en función no del crimen1 sino de su re~
petición posible. No atender a la ofensa pasada sino al desorden
futuro. Hacer de-modo que el malhechor no pueda tener ni el de·
seo de repetir •. ni la posibilidad de contar con imitadores.31 Cas-
tigar será, ·por lo tanto, un arte de los efectos; más que oponer la
enormidad de la pena a la enormidad de la falta, es preciso ade-
33 G. Target, Observalions sur le projet du Code pénal, en Locré, La légis·
lation de_I!z Fran_ce, t. xxrx, pp. 7-8. Se encuentra, invertidos los términos, en
Kant. ·
3• C. E. de Pastoret, Des lois pénales, li90, u, p. 21.
:<s G. FUangíeri, La scicncc de la ltgislation, trad. de 1786, t.- IV, p. 214.
36 Bcccaria, Des detits et des peines, 1656, p. Si'.
3:' A. BaTnave, "Díscours a la Constituante": "La socied:id no ve: en Jos ca.s·
tigos que inflige el. bárbaro goce de hacer sufTir a un i:;er hi:mano; ve en ellos
la precaución necesaria para prevenir unos crímenes semc_i;unes, para ·.apartar
de la sociedad los males con que la amenaza un atentado.'· (Archives parle·
mrntaires, t. xxvu, 6 de junio de li9I, p. 9.)
98 CASnGo
cuar una a otr.a las dos series que siguen al crimen: sus efectos
pr_opios y los de la pena. Un crimen sin dinastía no llama al cas-
tigo. Del mismo modo que -según otra versión del mismo apc)..
log0- en. vísperas de disolverse y de desaparecer no tendría dere-
cho una socíedad a levantar patíbulos. El último de los crímenes
no puede sino quedar impune.
\lieja concepción. No era necesario aguardar a la reforma del
siglo xv111 para obtener esta íunción ejemplar del castigo. Que el
castigo mire hacia el porvenir, y que una cuando menos de sus
_funciones mayores sea la de prevenir, fue, desde hace una
de las justificaciones corrientes del derecho de castigar. Pero la
diferencia está en _que la prevención que se aguardaba como un
del castigo y de su resonancia -Y por lo tanto de su desme~
)lJra--~~ tiende a,,'tiora a convertirse en el principio de su economía.~
y ·1a medida de sus justas proporciones. Hay que castigar exacta,.
mente lo bastante para impedir. Desplazamiento, lo tanto~ en
la del ejemplo: en una penalidad de el ejemplo
era la _:réplica del crilnen; tenía, por una especie rnanifestación
gen1ela, que mostrarlo y que mostrar a la vez el poder soberano
que lo dominaba; en una penalidad calculada de acuerdo con sus
rmorncm efectos, el ejemplo debe remitir al crirr1en, pero de la ma~
ner& más discreta posible, indicar la intervención del poder pero
c.:on economía, v en el caso ideal toda
cj ón de uno y o~ro. El no es
rnanifiesta, es un signo que obstaculiza. A
los signos punitivos, que tiende a invertir todo el
de la acción penal, los reformadores dotar püde-r
castigar de un instrumento económico1 ·eficaz, generalizable a_
_través- de todo el cuerpo social, susceptible de cifrar todos los com-
portamientos, y por consiguiente, de reducir todo el. campo difuso
de los ilegalismos. La semiotécnica con que se trata de armar el
poder de castigar reposa .sobre cinco o seis reglas mayores.
Regla de_ la cantidad minima. Se comete un crimen pütque pro-
cura ventajas. Si se vinculara a la idea del crimen la iclea de una
desventaja un poco mayor, cesaría de ser deseable. "Para que el
casr.igo produzca el efecto que se debe esperar de él basta que
el daño que causa exceda el beneficio que el culpable ha obtenido
del crimen." 38 Se puede, hay que ad1nitir una proximidad de la
pena y del delito; pero no ya en la forma antigua, en la que el ~u
plicio debía equivaler al delito en intensidad, con un suplemento
qu-e marcaba el "n1ás poder" del soberano realizando s-u venganza
sl.l Beccaria, Traité des délits et des peines, P- 89.
)?,,
-, E;L·- CASTIGO GE.NERALlZADO 99
legítima; es una casi equivalencia al nivel de los intereses: un poco
más de interés en evitar la pena que en arriesgar el delito. !
Regla de la idealidad suficiente. Si el motivo de un delito es ·1a
venta ~a que de él se representa, la eficacia de la pena está en la des;·~
ventaja que de él se espera. Lo que hace la "pena" en el corazón
.. del castigo, no es la sensación de sufrimiento, sino la idea de un
dolor, de un desagrado, de un inconveniente -la ·'pena" de la idea
de la "pena". Por lo tanto, el castigo no tiene oue ernplear el
cuerpo, sino la representación. O, más bien, si debe ~utilizar el cuer~
po. es en la medida en que éste es menos el sujeto de un sufrimíen~
to. que- el objeto de una representación: el recuerdo de un dolor
puede impedir la recaída, del mismo modo que el espectáculo,' así
sea artificial, de un.a pena física puede prevenir el contagio de un
crimen. Pero no es el dolor en sí mismo el que habrá de ser el
instrtnnento de la técnü::::a-- punitiva. Por lo tanto, durante todo_
el tiempo que sea posible, y excepto en los casos en que se trata de
suscitar una. :representación eficaz, es inútil despleg-.:a el gran 1ins,.-,
trumental de los patíbulos. Elisión del cuerpo como sujeto de la
pena, pero no -forzosamente como elemento en un espectáculo. El
rechazo de los suplicios que~ en el umbral de la teoría, no había
encontrado sino una form.ulación lírica, tiene la
de articularse :racionalmente: Jo que debe al es la
:representación de la pena, no su realidad corporal.
Regla de los laterales. La pena debe obtener sus efe-et.os
Inás intensos de aquelios que n.o han coruetido la falta, en el lí*
mite, si se pudiera estar seguro de que el culpable es de
bastaría con hacer creer a los demáS que ha sido c:asti-
.gado: Intensificación centrifuga de los efectos, que conduce a la pa~rado1a de que en el cálculo de las penas, el elemento menos-inte--
-resante, es todavía el culpable (excepto si es susceptible de reinci.,.
den~ia}. Beccaria ha ilustrado esta paradoja en el "castigo que 1pr°"
poma en lugar de la pena de muerte: la esclavitud a perpetuidad.
¿Pe?a físicamente más cruel que la muerte? De ningún modo,
decia; porque el dolor de la esclavitud está dividido para el conde-·
·?ado _e~ tantas pa~c~l~s como instantes le quedan ·~u~ vivir; pena
indeft~1dame~te d1v1s1ble, pena eleática, mucho menos severa que.
el cas_tigo cap1ta~ que, de un salto, se empareja con el suplicio: En
ca~b10, para quienes ven o se representan a esos esclavos, los sU.fri~
m1entos que soportan están reunidos en una sola idea; todos los
instantes de la esclavitud se contraen en una representación que se
vuelv,e e.ntonces n:ás espantosa que la idea de la muerte. Es la pena
econo:n1camente ide~l: es mínima para aquel que la sufre (y quej
reducido a la esc}a,·1ttH.1, no puede reincidir) y es máxima para
102 CASTJGO
de una demostración completa para hacer una verdad justa, su pre·
sión de toda correlación entre los grados de la sospecha y los de
la pena. Lo mismo que una verdad matemática. la \'erdad del deli-
to no podrá ser admitida sino una vez enteramente probada. Sigue~
se de esto que, hasta la demostración final de su delito, debe repu~
tarse inocente al inculpado; y que para la- demostración, el juez
debe utilizar no unas formas rituales, sino unos instrumentos ccr
munes, la razón de todo el :rnundo, que es: igualmente la de Jos
filósofos y de ·1os doctos: "En teoría, considero al com.o
un filósofo que se propone descubrir una verdad interesante ... Su
Je hará c.o.ptar todas las circunstancias y todas las rela.~
comparar o separar lo que debe serlo para juzgar- sanan1en-
te" 411 La investigación, ejercicio de .la razón comUn, se desen1ba~
ciza -dcl antiguo modelo inquisitorial, para ·adoptar el mucho n1ás
flexible (y doblemente validado por la ciencia -y el sentido común)
de ]a investig-ación empírica. El juez será como un "piloto que na-
ves,ra entre los. escoHos":- "¿Cuáles serán las pr.iebas o con qué indi-
cios contentarse? Es lo que ni ·yo ni nadie se ha at:re\-'1.do
toda<vía a -determinar en general; por estar ocasionadas las circuns-
tancias: a \-·ariar hasta el infinito, )'a que las pruebas y los indicios
deben deducirse de esas circunstancias, es neces.aria1nente
que los indicios y las pruebas más claras varíen ptnp<lT<CÍcma,!rr1e11-
te."" 41 En adelante,. ]a práctica pena.J va a encontrarse sometida a
un comUn de la verdad, o más bien a un coro~
en el que se enmarañan para formar la "íntima convicción ..
juez unos ele1nentos heterogéneos de demostración cientffica,
de evidencias sensibles y de sentido común: -En cuanto a la justicia
pena1, si bien conserva unas formas -que· garantizan su equidad~
puede abrirse ahora a las verdades de todos_ los vientos, con tal de
que sean evidentes, se hallen bien establecidas y puedan aceptarlas
todos. El ritual judicial no es ya en sí mismo formador de una ver~
dad co1npartida. Se le ha colocado en el campo de referencia de
Ias pruebas comunes. Entáblase entonces con la multiplicidad
de los discursos cier~~:-ticos una relación difícil e ínfinita, que la
justicia penal no está hoy en condiciones de controlar. El que
señorea la justicia no es ''ª señor de su verdad.
Regla de la espedficación óptima< Para que la semiótica penal
cuhra bien todo el campo de los legalismos que se quieren reducir,
se necesita que estén calificadas todas las infracciones; es preciso
que se hallen clasificadas y reunidas en especies que no dejen es-
capar ninguna de ellas. Se hace, por lo tanto, necesario un código,
~" G. Scigneux· de Correvon, Essai sur !'usa.ge. d".__ la._tortu.rc, 1?68, p. 49.
47 P. Risi. O/Jservations de-furisprudence criminellc, trad. de Ii5S, p. 53.
/~
E-L CASTIGO G.ENf.RALIZAI>O 103
y un código lo suficientemente preciso para que cada tip~ de in·
fracción pueda estar en él claramente presente. Se debe_ evitar.que,
en el silencio de la ley, se precipite la esperanza de la 1mpumdad.
Se necesita un código exhaustivo y explícito, que defina lo.s de~1tos
y fije las penas.•s Pero el mismo. imper:itivo ~e r~cup~c1ón i_nte~
gral por los efectos-signo del castigo obliga a ir mas le3os. La 1~ea
de un mismo castigo no tiene la misma fuerza para todo e~ munao:
la multa no es temible para el rico ni la infamia para qu1~n ya ha
estado expuesto a la vergüenza. La nocividad de un deht~ Y su
valor de inducción no son los mismos según el estatuto del infrac~
tor· el crimen de un noble es más nocivo para la sociedad que el
de 'un hombre del pueblo«' · En fin, puesta que el castigo de he
impedir la :reincidencia, es forzoso que -1enga en cuenta.lo que 'es
el criminal en su naturaleza profunda, el grado presumible de su
perversidad, la cualidad intrínseca de su voluntad: "De dos hom'
bres aue han cometido el mismo robo, ¿hasta qué punto aquel que
tenía "apenas lo necesario es menos culpable que el que. nadaba en
la abundancia? Entre dos perjuros,«¿hasta qué punto aqud <en
quien se procuró, desde la infancia, imprimir unos sent1m1entos
de honor es más crimina! que el otro que, abandonado a la natu-.
raleza, no :recibió jamás: ed,ucación. alguna?"- 50 Se ve apuntar a la
vez la necesidad de una clasificación paralela de los crimen.es
v de castigos. la necesidad de . una individualización de las pe-
~as conforrne a los caracteres de cada delincuente. Esta
indÍvidualiz.ación b.abrá de sobre r.oda
la historia de] derecho moderno; ahí su punto de en~
""aiumiento· sin duda en términos de teoría del derecho )' de acuer~
do con las ~xigencias de la práctica cotidian~, ~ic:11a individ~~~~za~
ción se halla en oposición radical .con el pnnc1p10 de la cod1üCa-
ción; pero desde el punto de vista de una economía dei !pode; de
castigar, y de las técnicas por las cuales se trata de _poner' en c1rcu~
lación, en todo el cuerpo social, unos signos de castigo exactamente
ajustados, sin excesos ni lagunas, :i.n "?3-5to" in.útil de po_der per?
sin timidez, se ve bien que la cod1ficaa6n del sistema de~1tos-cast1-
gos y la modulaciór. de la pareja ~~i1:al--ca7tig~, corren- paralelas
'" se llaman la una a la otra. La ind1v1duahzac1on aparece con10
e1 objetivo último de un código exactamente a~aptado. .
.A..hora bien, esta indi,·idualización es muy diferente por s~ l:i-
dole de las modulaciones de la pena que se encontraban en la JUr1s·
4~ Sobre este tema, n~ase entre otros, S. Lingui.:t, Nicessiti d'une riforme d~
l'adrninistration de la fusiice criminelle, 1764, P· 8.
4!!- P. L. de Lacretelle, Discours sur les peines infamantes, li84, p. 144.
so J.-P. ?-,farat, Plan de législation crimine!le~ 1780, p. 34.
100. CASTIGO
al ·o.,,tl .se la representa. "Entre las penas y en la manera de· r,if,//en proporción a Jos delitos, hay que elegir Jos medios que ~¡;~ el ánimo del pueblo Ja impresión más eficaz y la más
~ra. y al mismo tiempo la menos cruel sobre el cuerpo del
culpable." 39
Regla de la certidumbre absoluta. Es preciso que a la idea de
cada delito y de las ventajas que de él se esperan, vaya asociada
la idea de un castigo determinado con los inconvenientes precisos
de él resultan; -es que, entre una y otrat se considere
vinculo como nada pueda romperlo. Este· ele·
mento de la aue debe comunicar su eficacia
al sistema punitivo implica cierto nÓ.mero de medidas Qne
las leyes que definen los delitos y prescriben las penas sean abso-
lutamente claras, "con el fin. de que cada miembro de 1a sociedad
distinguir las acciones criminales de las acciones vinuosas'.'~4º
estas leyes se publiquen. que cada cual pueda tener acceso a
se dan por terminadas. Jas tradiciones orales y las costumbres;
en carábio una legislación escrita. que sea "el monumento
es1tat>le del Pacto·social"t unos textos ímpresos, facilitados al cono-.
c:imiento de todos: "únicamente la imprenta puede hacerque todo
el no tan sólo algunos particulares, sea del
de las leyes." -t:l el monarca a su de-
fuerza presente en la idea de la
de dicha intervención:
crimen
castigo no es su consecuencia necesaria, se alimenta en
de la i.rnpunidad ... que las leyes sean inexo:ra'Díes y ]os
el(et:Uttores inflexibles." 4:r. Y sobre todo que ningú.n delito cometido
se a la mirada de quienes tienen que I1acer ¡u.mmt;·tna•a"
vuelve frágil el aparato de la5 leyes que la esper.anza _.de la
impunidad; ¿cómo podría establecerse en el ánimo de los justicia-
bles un vínculo estricto entre una mala acción y una pena, .si vinie-
se a afectarlo cierto coeficiente de improbabilidad? ¿No se 9ebería
h·tcer que la pena fuera tanto más temible por su violencia cuanto"
m.=nos de temer es por su poca certídurr.bre? 1\1ás que imitar así el
antiguo sistema y ser "1nás severo, hay que ser más vit.rilante".43
39 Beccaria, Des délits et des peines, p. 87.
'º J. P. Brissot, Tf1éorir5 des lois cr-irr:int:lle-s, 1781. t. 1, p. 24.
41 Heccaria, Des dilits et des peines, p. 26.
<1: Beccaria, ibid. Cf. e.mbién Hris..wt: "Si la gracia es equitath--a, la ley es
m:lla; allí donde la kp-hbci6n es buen.i, las gradas no son otra cosa que en·
menes contra la k•·" (Th~:orie. des lois rrimine!les, 1781, t. I, p. 200).
43. G. de ~fabh·. De fo ¡(:r;islation, Oetn•res complCtes, 1789, t. rx, p. 327.: Cf.
también Vattel: "E.~ meno~ b atrocidad .de las penas que la exactilud en exi·
/j
EL CASTIGO GENERALIZADO 101
De ahí Ja idea de que el aparato de justicia debe ir unido·a un
órgano de vigilancia que le esté directamente coordinado, y que
permita o bien impedir los delitos o bien, de haber sido conocidos,
detener a sus autores; policía y justicia deben marchar juntas como
las dos. acciones complementarias de un mismo proceso, garantizan~
do la policía "la acción de la sociedad sobre cada individuo", y la
justicia. "los derechos de los individuos contra la sociedad"; 44- así,
cada crimen saldrá a la luz del dia, y será castigado con toda cer~
tez.a. Pero es preciso además que los procedimientos no se manten~
gan secretos, que los motivos por los que se ha condenado o puesto
en Hbe:rtad a un inculpado sean conocidos de todos,· y que cada
cual reconocer los motivos de castigar: "Que el magistrado
pronuncie su: opinión. en voz alta, que esté obligado a consignar
en su sentencia el texto de la ley que condena al culpable,~~~ que
Jos_ proceditnientos sepultados misteriosamente en las tinieblas de
las escribanías se pongan a la vista de todos los ciudadanos que se
interesan por la suerte de los condenados." ' 11
. Regla de la verdad común . .. Bajo este principio de una gran tri·
-vialidad se oculta una trasfon:Oación de importancia. ·:r:1 antiguo
sistema de las pruebas legales, e! uso de la tortura§ el arrancar la
confesión la fuerza, la utilización del suplicio, del y del
para la reproducción de la verdad habían du-
rante tiempo la de las formas con.1unes de ]a
]as semi verdades
bles,_ u:nas frases el dolor tenían valor
caaon, u:na ernpa:rejado un grado de pena, Siz--
tema cu-ya heterogeneidad en el régimen ordinario de la no
constituyó realmente un escándalo hzsta el día en que poder de
- castiJS-ar necesitó, para su econornfa propia, un clima de certidum~
bre irrefutable. /Cómo unir de manera absoluta en cl ánimo de
los hombres la idea del o-imen y la del castigo. si la realidad de
éste no sigue, en todos Jos casos, a Ja realidad del hecho vitupe-
rable? Establecerla1 con toda evidencia, y según unos medios váli~
dos para todos, se convierte en una tarea primordial. La_verifica~
ción del crimen debe obedecer a 1os criterios generales de toda
verdad. La sentencia judicial, en lo~ argumentos que emplea, en
las pruebas oue aporta, debe ser homogénea al juicio. Por lo 'tanto,
abandono d~ las pruebas legales; rechazo de la tortura, necesidad
girlas lo que mantiene a todo el mundn en el deber" (Le droi~ des gt:rf!, 1768,
p. 163).
•H A. Du¡)ort, "Di5cours a la Constituante", Archi-ve:s parlemrotaires, t. XX!,
~~ .
.as G. de ~!;ibly. De la legislation, Oew.:res complétcs, 1789, t. rx, p. 348.
80
antipropiedad que se revela ya individualista o que llega a ser obra
de muy pequeños grupos compuestos de ladrones de capas o de
cortabolsas: sus efectivos no sobrepasan cuatro personas." 1 Un
movimiento global hace que el ilegalismo del ataque a los cuerpos
derive hacia la malversación más o menos directa de los bienes; y
de la "criminalidad de masas", hacia una "criminalidad de flecos
y de márgenes", reservada por una parte a profesionales. Es como
si hubiese ocurrido una baja progresiva de estiaje, "un desarme de
las tensiones que reinan en las relaciones humanas, ... un mejor
control de los impulsos violentos" .8 y como si las prácticas ilega·
listas hubiesen por sí mismas aflojado su dominio sobre el cuerp~
y se hubiesen dirigido a otros blancos. Suavizamiento de los crí~
menes .~ntes del suavizamiento de las leYes. Ahora bien, esta -tras-
formao.Qn no puede separarse de muchós procesos subyacentes'; y
en -pnmer lugar,, como lo nota_ P. Chaunu, de una modificación en
el ¡uego de presiones económicas, de una- elevación general del -
nivel de vida, de un fuerte crecimiento demográfico, de una mul-
tiplicación de las riquezas y de las propiedades y de la "necesidad
de seguridad que es una de sus consecuenciasº. 9 Además, se coni:
prueba, a lo largo del siglo XVIII, cierta agravación de la justicia,
cuyos textos, en varios puntos, aumentan su severidad: en Ingla~
terra; de los 223 crímenes capitales que estaban definidos, a·
comienzos del siglo XIX, 156 lo habían sido en el curso de los !00
últimos: años; '-º en Francia, la legislación sobre la vagancia habí3.
sido renovada y agravada en varias ocasiones desde el siglo XVII;
·un ejercicio más ceñido y más escrupulo.;,o de la justicia tiende a
tomar en cuenta toda una pequeña delincuencia que en otro tiem-
po dejaba escapar más fácilmente: "se vuelve en··e1 siglo XVIII ~
lenta, más pesada, más severa con el robo, cuya frecuencia relativa
ha aumentado, y para el cual adopta en adelante unos aires burm.'
1 E. Le Roy-Ladurie, en Contrepoint, 197S.
8 N. \V. l\1oi;rensen, Aspects de la société augeronne aux XVI/11 et XVIII;
siicles, 1971. Tesis metanografiada, p. 326. El autor demuestra que en ·et
pais de Auge los crímenes de violencia son en vísperas de la Revolución ca1~·
tro veces menos numero:>os que a fines del reinado de I.~<s XIV. De una
manera general, Jos trabajos dirigidos por Pierre Chaunu sobre la crimina~
lidad en Normandia manifiestan este aumento del fraude a expensas de la Vio~
lenda. Cf. articulas de B. Boutelet, de J. Cl. Gégot y V. Boucheron en los
A.nnales de ,\.'ormandie de 1962, 1966 y 1971. Para París, cf. P. Petrovitch en
Crime et crirnir.alilt! eri France aux XT'l/c et XVII/e siecles, J9i1. El mismo
fenómeno, parece ser, ocurre en Inglaterra: cf. Ch. Hibbert, The roots of cvi.l,.
1966, p. 72; y J. Tobias, Crimc and industrial societ)', 1967, pp. 37 ss.
9 P. Chaunu, Annales de }Vormandíe, 1971, p. 56.
10 Thomas Fo'l'l·ell Buxton, Parla1nentar)' Dehatt>, 1819, xxxtx..
3
EL CASTIGO \:I::-O:Z::lA.t..IZADO SI
gueses de justicia ele clase".:11 el desarrollo ::.•n Francia sobre todo,
pero más todavía en París, de un aparato policiaco que, impidiendo
el desarrollo de una criminalidad organizada y a cielo abierto, la -
empuja hacia formas más discretas. Y a este conjunto de precau-
ciones hay que agregar la creencia, bastante difundida, .en un
aumento incesante y peligroso de los crímenes. Mientras que· los
historiadores de hoy día comprueban una disminución de las gran-
des bandas de malhechores, Le Trosne ve que se abaten, como nu-
bes de langosta, sobre toda la campiña francesa: "Son insectos
voraces que destruyen cotidianamente la subsistencia de los labra.'
dores. Son, para hablar sin metáfora, tropas enemigas diseminadas
sobre la superficie del territorio, que viven sobreél a discreción
como en país conquistado y que imponen ~verdaderas contribucio-:
nes con el título de limosna": parece ser que les costaba .a los cam-
pesinos más pobres más que Ja talla,• y un tercio al menos allí
donde ésta es más elevada.1 2 La mayoría de los observadores sostie-
nen que la delincuencia aumenta; lo afirman, naturalmente, aque-
llos que son partidarios de un rigor mayor, lo afirman también
quienes piensan que una justicia más mesurada en sus violencias
seria más eficaz, menos dispuesta a retroceder ante slls propias con~
secuencias; 13 lo afirman los magistrados, que se dicen desbordados
por el número de procesos: "la miseria de los pueblos y la corrup-
ción de las costum.bres han multiplicado los crímenes y los cul-
pables"; }_4; lo demuestra en todo caso la práctica real de los tribu-
nales. "Es ya claramente la era revolucionaria e imperial la que
anuncian los últimos años del Antiguo Régimen. Impresionará. en
los procesos de 1782-1789, el aumento de los peligros. Severidad
para con los pobres, negativa concertada de testimonio. aumento•
recíproco de las desconfianzas, de los odios y de los temores." is
De hecho, la derivación de una criminalidad de sangre a una -di!',
Iincuencia de fraude forma parte de todo un mecanismo -complejo~
en el que figuran el desarrollo de la producción, el aumento de las-
11 Le Roy*Ladnrie, Contrepoint, 1973. El estudio de A. Farge. sobre Le
vol d'alimentJ a Paris au XVIJJe siicle# 1974, confirma esta tendencia~ de
1750 a 1755, el 5 3 de las sentencias por este motivo eran a galeras, pero el
15 7
0
de 1775 a 1790. "La seYeridad de los tribunales se acentó.a con el tiem'."-
po ... pesa una amena:m sobre los valores útiles a la '>Ociedad que se considera.
ordenada y respetuosa de la propiedad" (pp. 130-1-;.2).
• Talla: tributo, repartido por cabt'.!'Za. a los plebeyos. [T.)
12 Le Trosne, A!émoires sur les vagabonds, 1764, p. 4.
13 cr. por ejemplo c. Dupaty, Jiemoire justificatif 'pour trois hdmme:s canR
damnts ti la roue, 1786, p. 247.
1' Uno de los presidentes de la Cimara de la Toumelle en un memorial af
· rey, 2 de agosto de 1768. cit::ido en Arlette Farge, p. 66.
15 P. Chaunu, Annalcs de .Yormandie, 1966, p. 108.
82 CASTIGO
riquezas, una valorización jurídica y moral más intensa de las re~a·
clones de propiedad, unos métodos de vigilancia más rigurosos.
una división en zonas más ceñida de la población, unas técnicas más
afinadas de localización, de captura y de información: el desplaza-
miento de las prácticas ilegalistas es correlativo de una extensión
y de un afinamiento de las prácticas punitivas.
¿Una trasformación general de actitud, un "cambio que perte·
nece al dominio del espíritu y de la subconsciencia"? " Quizá,
pero más segura y más inmediatamente, un esfuerzo para ajustar
los mecanismos de poder que enmarcan la existencia de los indi~
viduos; una adaptación y un afinamiento de los aparatos que se
ocupan de su conducta cotidiana, de su identidad, de su actividad,
de sus gestos aparentemente ·sin- importancia; y los vigilan; una,
política distinta respecto de la multiplicidad de cuerpos y de fuer-
zas que constituye una población. Lo que· se perfila es sin duda:
menos un respeto nuevo a Ja humanidid de los condenados -los
suplicios son todavía frecuentes incluso para Jos delitos leves- que
una tendencia a una justicia más sutil y más fina, a una división·
P.enal en zonas más estrechas del cuerpo social Según un proceso·
circular, el umbral de paso a los crímenes violentos· se eleva, la in-
tolerancia por los delitos económicos aumenta, Ioi_,_ controles se
:1acen más densos y las intervenciones penales más precoces y más
numerosas a la vez.
Ahora bien, si se confronta este proceso con el discurso crítico-
de los reformadores, se puede advertir una coincidencia estratégicá,
notable. Lo que atacan en efecto en la justicia tradicional, antes
de establecer los principios de una nueva penalidid, es indudable-
mente el exceso de los castigos; pero un exceso que va unido a una
irregularidad más todavía que a un abuso del poder de castigar. El
24 de marzo de 1790, Thouret abre en la Constituyente la discusión
sobre la nueva organización del poder judicial Poder que según
él. se halla "desnaturalizado" en Francia de tres maneras. Por una
apropiación privada: los oficios de juez se venden; :5~ trasmiten por
herencia; tienen un ,.,.Jor comerci•l y la justicia que se administra
es, por ello mismo, onerosa. Por una confusión entre dos tipos de
poder: el que administra la justicia y formula una sentencia apli·
cando la ley, J' el que hace la ley misma. En fin, por la existencia
de .tod~ ;ina serie de privilegios que vuelven desigual el ejercicio de
la ¡ust!Cla: hay tribunales, procedimientos, litigantes, delitos inclu·
so, que son "privilegiados" y que quedan fuera del derecho común."
Ésta no es sino una de las innumerables formulaciones de criticas,
2e La expresión es de N. \V. Mogensen, loe. cit.
l'I' An:hit1es parlemenlaires, t._ Xll, p. S44.
4
EL CASTIGO CENER.ALIZADO
con medio siglo de antigüedad por lo menOs, ~y' 'todas las =cuales
denuncian en dicha desnaturalización el principio de una justicia
irregular. La justicia penal es irregular ante todo por la multipli·
cidad de las instancias encargadas de su cumplimiento, pero que no
constituyen una pirámide única y continua.18 Incluso prescin-
diendo de las jurisdicciones religiosas, hay que tener en cuenta las
discontinuidades, las imbricaciones y los conflictos entre las dife-
rentes justicias: las de los sefiores, impartante todavía para! la re-
presión de los delitos leves; las del rey, numerosas y mal coordi-
nadas (los tribunales soberanos están en conflicto frecuente con las
bailías y sobre todo con los presidí~.!_~~• recientemente creados
como instancias intennedias}; las funciones ..le justicia que, de
hecho o de derecho, han sido otorgadas a instancias administra·
tivas (como los intendentes) o policiales (como los prebostes y los
tenientes de policía); a .10 cual habría que agregar todavía el de-
recho que poseen el rey o sus representantes de tomar depsiones
de internamiento o de exilio al margen de todo procedimiento
Y.egular. Estas instancias múltiples, a causa de su. misma pléton.,
se neutralizan y son incapaces de cubrir el cuerpo social en toda su.
extenisón. Su imbricación hace que la justicia penal esté, paradó-
jicamente, llena de lagunas. Y esto a causa de las diferencias de
costumbres y de procedimientos. a pesar de la Ordenanza general
de 1670; a causa de los conflictos internos de competencia; a cau-
sa de los intereses particulares -políticos o económicos- que cada
instancia ha de defender; a causa, en fin, de las intervenciones del
poder real, que puede oponerse, por las gracias, las conmutaciones,
las avocaciones a consejo o las presiones directas sobre los ·magis·
. trados, al curso regular y austero de. la justicia.·
Más que debilidad o crueldad, de lo. que· se ·trata en ·1a crítica
del reformador es de una mala economía del poder. Exceso de
poder en las jurisdicciones inferiorés-que-püeden-= lo cual ayu·
dan la: ignorancia y la pobreza de los condenados- pasar por alto
las apelaciones de derecho y hacer ejecutar _siI1_control sentencias
arbitrarias; exceso de poder por parte de una acusación a la que
se le dan casi sin límite ur-.o> medios de perseguir, en tanto que el
acusado se halla desarmado fronte a ella, lo cual lleva a los jueces
a mostrarse ora demasiado severos, ora, por reacción, demasiado
1&_ Sobre este tema puede, acudirse. entre otros, a S. Linguet, Ntcusilé d'une
rtforme dans l'adíninistration de la ju.sZice, 1764. o A. Boucher d'Argis, Cahier
d'un ma1?istrat, 1789.
• BaÚi'a: el territorio, jurisdicción y casa del ba.ile. o juez real. Presidia!: ju-
risdicción de ci.:rw senescalias reales, que conoda en Francia, sin apelación,
en ciertos casos y en ciertas sumas, o cuantías. [T.]
84 CASTIGO
indulgentes; .exceso de poder a losjueces que pueden contentarse
con pruebas fútiles siempre que sean "legales" y q.~e disponen de
una libertad bastante grande en cuanto a la elecc1on de la pena,
exceso de poder concedido a la "gente del rey", no sólo respecto
de los acusados, sino también de los demás magistrados; exceso de
poder, finalmente,. ej~r~ido po~. el rey, pu~~o que, puede s_uspen~
der el curso de la 1ustic1a, mod1f1car sus deas1ones, aeclarar incom-
petentes a los magistrados, destituirlos ,º. ~esterrarl~s, s:i~tituyéndo~
los por jueces de :real. orden. La parál1~1s ?e 1~, 1usnc_1a se debe
menos a un debilitamiento que a una d1str1buc1on mal o:rdena_da
del poder, a .su concentración en cierto número de puntos, a los
conflictos y a las discontinuidades resultantes.
· Ahora bien este mal funcionamiento del poder remite a un ex
ceso central: Ío que podría llamarse el "sobrepoder" monárquico
que identifica el derecho de castigar con el poder personal .del
soberano. Identificación teórica que hace del rey la fom ¡ustm.ae;
pero CU)'d.S consecuencias prácticas son--des-cif.rables hasta en lo que
parece oponerse a él y limitar Sllc- absolutismo. A causa de que el
.. "'motivos de tesoreríat se atribuye el derecho de vender los
de justicia que le "pertenecen", es por lo que encuen:ra
frente a él a unos n1agistrados, propietarios de sus cargos~ no solo
ind{)ciles, sino ignorantes, interesados, dispuestos a la componen~
da. /i. caiI.Sa de que \Frea sin cesar nuevos oficios. muitirHca. los-
conílictos de poder- ·y de Ji;,,_ causa de que e1erce un -
demasiádo ceñido sobre __su.,,,,"gente" y le confiere un poder
casi discrecíona!, intensificá'~nflictos en la magistratura __ A
causa de que ha colocado- ia·.3usi:1~a ~en_ c~mper.enci~ con demas1a~
dos procedimientos,.a.presurados (jnns.d1coones. ~e los. prebostes. o
de los tenientes de policía) o con medidas adm1n1s.tratrvas, paral:za
la justicia reglamentada y la vuelve unas veces indulgente e in-
segura y otras precipitada y severa.1-9 • • • • • •
No son tanto, o únicamente. los pr1v1legios de la JUStlc1a, su a:·
bitrariedad. su arroO'ancia arcaica, ..sus derechos sin control, -Ios cr1·
ticados; sino má~. bÍen la mezcla de sus debilidades y sus ~xc:s~s,
de sus exageraciones y sus lagunas, y sobre todo el pnnc1p10
mismo de esta mezcla, el sobrepoder monárquico. El verdadem
objetivo de la reforma, y esto desde sus _formulaciones más genera·
les, no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de
is Sobre esta critica del "exceso de poder*' y de su mala distribución en el
aparato judicial, cf. en particular C. Du~aty, Lettres ~u: ~a procé.~ure crirr:i·
nelle, 1788, P. L. de Lacretelle, Dissertat1on sur le m1n1stere pubac, en D1s-
cours sur le préjugé des peines infamantes, 1784, G. ·rarget, !.'esprit des
cahiers présentés aux Etats gtiniraux, 178Q
E.L CASTIGO GENERALIZADO 85
principios más equitativos, sino establece~ una. nu_eva ::econoffiía"
del poder de castigar, asegurar una mejor d1str1buc1on de este
poder1 hacer que no esté ni demasiado concentrado en algunos
puntos prh·ilegiados. ni -demasiado dividido entre unas instancias
que se oponen: que esté repartido en circuitos homogéneos susce¡r
tibles de ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el
grano más fino del cuerpo social.20 La reforma del derecho crimiw
nal debe ser leída como una estrategia para el reacondicionamien~
to del poder de castigar. según urias modalídades que lo vuelvan
más regular, más eficaz, más constante y mejor detallado en sus
efectos; en suma, que aumente estos efectos dismíñuyendo su costo
económico (es decir disociándolo del sistema de la propiedad, de
las- compras y de las ventas, de la-· venalidad tanto de los oficios
como de las decisiones mismas) y su costo politico (disociándolo
de la arbitrariedad del poder monárquico): La nueva teoría jurí·
dica de la penalidad cubre de hecho una nueva "economía poHti·
ca" del poder de castigar. Se comprende entonces por qué esta
"reforma" no ha tenido un punto de origen único. No son los
justiciables más ilustrados, ni los filósofos enemigos del despotis~
roo y amigos de la humanidadt no son siquiera los grupos sociales
opuestos a los parlamentarios los se encuentran en el punto
de partida de la reforma. O, más no son ellos
en el mismo proyecto global de una nueva distribución de-1 poder
de de una nueva :repartición de sus efectos, no pocos
intereses vienen a coincidir. La reforma no ha sido pre~
en el exterior de1 aparato judicial y contra todos sus repre~
sentantes; ha sido preparada, y en cuanto a lo desde el
interior, por un número muy grande de- magistrados y a partir de
objetivos que les eran -comunes y de los conflictos de poder que los
oponían unos a otros. Cierto es que los reformadores no consti~
tuían la n1avoría entre los magistrados; pero fueron efectivamente
juristas qui~nes delinearon los principios generales: un poder de
juzgar sobre el cual no habría de pesar el ejercicio inmediato de la
soberanía i.Jt:! príncipe; un poder de juzgar liberado de la preten·
sión de legislar; un poder de juzgar independiente de las relacio-
nes de propiedad, y que, no teniendo otras funciones que \a de
:o Cf. ~- Berga.~. a propósito del poder judicial: "Es preciso que, de:spo·
jado de toda especie de actividad contra el régimen político del Estado, )'
despro,-isto de toda influencia 5?bre Jas voluntades que concurren . a .fo.rmar
este rCgimen o a mantenerlo, disponga para proteger a todos los lnd1Y1duos
v todos los derechos, de una fuen:a tal que, omnipotente para defender y para
~correr, se \-uelva absolutamente nula tan pronto como, cambiando su des·
tino, se intente hacer uso de ella para oprimir." {Rapport á la Constituante
sur le poin•oir fudiciaire, 1789, pp. 11·12.)
86 CASTIGO
juzgar, ejerciera plenamente su poder. En una palabra, hacer que
el poder de juzgar no siguiera dependiendo de los privilegios múl-
tiples, discontinuos, contradictorios a vecesf de la soberanía, sino
de Jos efectos continuamente distribuidos de Ja fuerza pública.
Este principio general define una estrategia de conjunto que h:r
cobijado no pocos combates diferentes. Los de filósofos corno Vol-
t.aire y publicistas como Brissot o Marat; pero también los de ma~
gistrados -fuyos intereses, no obstante, eran muy distintos: Le Tros..
ne, consejero del presidia! de Orleáns, y Lacretelle, fiscal
en el parlamento; Target, que con los parlamentos se opone a la
:reforma de Maupeou; pero también J~ N. Moreau~ que sostiene
el poder real contra los parlamentarios; Servan y Dupaty, magis-
trados uno y otro, pero en conflicto con sus colegas, etc.
A lo largo de todo el siglo xvm, en el interior y en el exterior
del aparato judicial, en la práctica penal cotidiana como en la
crítica de las instituciones, se advierte la formación de una nueva
estrategia para el ejercicio del poder de castigar. Y la "reforma"
propiament(! dicha, tal como se formula en las teorías del derecho
o tal romo se esquematiza en los proyectos1 es la prolongación pcr
lítica o filosófica de esta estrategia, con sus objetivos primeros:
hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos una función
te"t_S'ul:ar~ coextensiva a la sociedad; no castigar menos. sino castigar
mejor; castigar con una severidad atenuada quizái pero para casti-
gar con más universalidad y necesidad; introducir el poder de
castigar más profundamente en el cuerpo social.
La coyuntura que vio nacer a la reforma no es. por lo tanto, la
de una nue;-a sensibilidad, sino Ja de otra política respecto de Jos
ilegalisrnos.
Se puede decir esquemáticamente que bajo el Antiguo Régimen,
los diferentes estratos sociales tenían cada Cual su margen de ile~
. galismo tolerado:.:¡¡¡ no aplicación de Ja regla, la inobservancia
de los innumerables edictos u ordenanzas era una condición del
funcionamiento político y económico de la sociedad. ¿Rasgo éste
que no es particular al Antiguo Régimen? Sin duda. Pero este
ilegalismo estabaentonces tan profundamente anclado y era tan
necesario a la vida de cada capa social, que tenía en cierto n1odo
su coherencia_ y su economía propias. t:nas veces presentaba una
forma absolutamente estatutaria que hacia de él n1enos un ilega·
lismo que una exención regular: eran los priYilegios concedidos a
los individuos y a las comunidades. Tan pronto presentaba Ja for-
ma de una inobservancia masiva y general que hacía que durante
EL CASTIGO GENEllALIZADO 87
décadas, siglos a veces, unas ordenanzas podían ser publicadas y
renovadas incesantemente sin llegar jamás a aplicación. Tan pron-
to se trataba de un desuso progresivo que en ocasiones daba lugar
a reactivaciones repentinas. Tan pronto, de un consentimiento
mudo del poder, de una negligencia, o simplemente de la imposi-
bilidad efectiva de imponer la ley y de reprimir a los infractores.
Las capas más desfavorecidas de la población carecían, en princi0
pio, de privilegios, pero beneficiabant en los márgenes de lo qne
les estaba impuesto por las leyes y las costumbres, de un espacio
de tolerancia, conquistado por la fuerza o la obstinación, y este
espacio era para ellas una condición tal) indispensable de existen~_
cia, que a menudo estaban dispuestas a sublevarse para defenderlo .
. Las tentativas hechas periódicamente para reducirlo, prevaliéndose
de viejas reglas- o afinando sus procedimientos de represión, proE
vacaban en todo caso agitaciones populares, del mismo modo que
los. intentos de reducir determinados privilegios agitaban a la '.12°"'
bleza, el clero y la burguesía.
Ahora bien, este ilegalismo necesario y del cual cada capa social
llevaba consigo las formas específicas, se encontraba encerrado en
una serie de paradojas. En sus regiones inferiores, coincidía con la
criminalidad. de la cual le era dificil distinguirse jurídica.mente
ya que no moralmente: del ilegalismo fiscal al ilegalismo aduane..
ro, al contrabando, al pilla je, a la lucha armada conL""a los recau~
dadores de contribuciones y después contra los propios soldados, y
a la rebelión, existía una continuidad, cuyas fronteras eran difíciles
de marcar; o también la vagancia (severamente castigada según or~
denanzas jamás aplicadas), con todo lo que implicaba de rapiñas,
robos calificados. asesinatos a veces, servía de medio acogedor para
los desocupados, para los obreros que habían abandonado irregular-
mente a sus patronos, para los criados que tenían algún motivo de
huir de sus amos, para los aprendices mal tratados, para los soldados
desertores, para todos cuantos querían sustraerse al alistamiento
forzoso. De suerte que la criminalidad se fundaba en un ilegalismo
más amplio, al cual estaban ligadas las capas populares corno a con-
diciones de existencia; e inversamente, este ilegalismo era un factor
perpetuo de aumento de la criminalidad. De ahí una ambigüedad
. en las actitudes populares: de un lado el criminal -sobre todo
cuando se trataba de un contrabandista o de un campesino que
huía de las exacciones de un am0-- beneficiaba de una valoriza~
ción espontánea: se distinguía, en sus \'iolencias, el hilo que unía
directamente con las viejas luchas; pero, por otra parte, aquel que
al abrigo de un ilegalismo aceptado por la población, cometía
crímenes a costa de ésta, el mendigo vagabundo, por ejemplo, -que
104 CASTIGO
prudencia antigua. Ésta -y sobre este punto estaba de acuerdo
con la práctica penitenciaria cristiana- utilizaba para ajustar el
castigo, dos series de variables, las de la "circunstancia" y las de
la "intención". Es decir unos elementos que permitían calificar
el propio acto. La modulación de la pena correspondía a una "ca~
suística" en sentido amplio.$1 Pero lo que comienza a esbozarse
:ahora es una modulación que se refiere al propio infractor, a su
índole. a su m.odo de vida y de pensamiento, a su pasado, a la "ca~
lidad" y no ya a la intención de su voluntad. Se pero
como un lugar que queda todavía. vacío, el lugar ac1ncie,
tica penal, vendrá el saber psicológico a sustir.uir la jmcis¡xc1dE:ncía
casuística. Naturalmente, en estos finales del siglo :xvnI, se está
tOOavia lejos de tal momento& El vínculo código-individuaiiz.ación
se busca en los modelos cientfücos de ia época. La historia natu·
ral ofrecía· indudablemente el esquema más adecuado: Ja taxono-
mfa de las especies según una gradación ininterrumpida. Se trata
de ronstimír un Linnro de los crímenes y de las penas, de manera
que cada infracción particular, -y cada individuo punible, puedan
caer sin arbitrariedad alguna bajo el peso de una ley general. "Es
nrootSo establecer u.na. tabla de todos los géneros de delitos se
adviertan en diferentes De acuerdo con el recuento los
crímenes, habrá que hacer una divi>ión en u. Te·
para esta división es, a mi .entender~ los de1itos po:r las
di!ex·exi,cit>S de sus Esta di'Visión. ser tal cada es~
sea muy distinta de otra. y que cada delito c:onsi~ ··
de:ra1do en todas sus relaciones:. situado er1tre debe
precederlo y el que debe y en la mas exacta Esta
tabla ha. de ser tal~ en que pueda cotejarse con otra tabla com~
puesta para las penru; y de manera que puedan responder exacta·
mente la una a la otra:."ª" En teoría, o en suer1o más bien, la do-
ble taxonomía de los castigos y de los crímenes puede resolver el
problema: ¿cómo aplicar leyes fijas a indiYiduos singulares?
Pero lejos de este modelo especulativo estaban por la misma épo-
ca constin1yéndose, de manera todavía bastante tosca, unas formas
de individualización antropológica. En primer lugar. con la noción
de reincidencia. No quiere decir esto que la reincidencia íuera
desconocida por las antiguas leyes criminales;:;s pero tiende a vol-
verse una calificación del propio delincuente susceptible de madi-
s1 Sobre !a índole no individualizante de la casuística, cf. P. Cariou, Les
idea.litis casuistiques (tesis meca:.nografiada).
s::i P. L. de Lacretelle. Rtflaions sur la législation pénalet en DiscOU.'!""S sur
les peines infamantes., 1784, pp. !51~$52.
ss En contra de lo que han dicho Carnot o F. Helie y Chau,·eau, la reind·
IS
EL CASTIGO GENERAUZADO 105
ficar la pena dictada: según la legislación de 1791, a Jos reinciden-
tes podía imponérseles en casi todos Jos casos una dupiicación de
la pena; según la ley de Florea! del año x, debían ser marcados con
la letra R, y el Código penal de 1810 les infligía o bien el máximo
de Ja pena, o la pena inmediatamente superior. Ahora bien, a tra·
vés de la reincidencia, a lo que se apunta no es al autor de un acto
definido por la ley. es a1 sujeto delincuente, a una voluntad deter~
minada que manifiesta su índole intrínsecamente criminal.: Poco
a medida que la criminalidad se torna,. en lugar del criment
de Ja intervención penal. la oposición entre primerizo y rein.~
cirlertte tenderá a ser más importante. Y a partir de esta oposición~
:reforzándola en no pocos puntos, se ve por la misrna épcx:a for~
marse la norión de crimen "pasional"t crimen involuntario, irrt7
fü:xivo. ligado a unas circunsrancias extraordinarias, o:ue no cuen·
ta. ciert.amente con la excusa de la locura, que~ promete no
ser jamis un crimen habitual, Ya Le hacia observar, en
179!, que la sutil gradación de las penas que presentaba a la Cor;s.
tituyente, padfa apartar·de! crimen al "malvado que a sangre frfa
medita una mala acción"~ puede ser rete.i."1.ido el temor
de la pena, }' que es, en impotente contra los de-
bidos :a las "violentas que no que esto
tiene poca tales delitos n.o son en: sus
autores de :razonada".&•
Por de huma.."!ización de Ias penas, io que se encuentra
so:n todas esas que mejor dicho, que la
"sua;-idad~~. corno una ec:onomía ca1c.ulada dei de
Pero tam.bién un despla:r..a1niento en el punto de aplicación
de este poder: que no se-a ya el cuerpo? con el juego de Jos
sufrimientos extremados, de las marcas manifiestas en el :ritual de
los suplicios; que sea el espíritu o más bien un juego de rdpresenu
taciones y de signos circulando
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