Barrio-Capacidad en el Codigo Civil Rol del Psicólogo Jurídico

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA 
FACULTAD DE PSICOLOGIA 
CATEDRA DE PSICOLOGIA JURIDICA 
PROF.GRACIELA LLARULL 
2021 
 
CONCEPTO DE CAPACIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ROL DEL 
PSICÓLOGO JURÍDICO 
 COMP.LIC.PAMELA BARRIO 
 
INTRODUCCIÓN: 
La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006 y la Ley 
de Personas con Discapacidad (ley 26.378) plantean un cambio de paradigma en relación a los 
conceptos de discapacidad y su correlato jurídico de incapacidad. 
El paradigma viejo, planteaba un modelo médico, donde la persona era declarada 
incapaz a partir de un certificado médico. Una vez establecida esta incapacidad, quedaba 
permanente, igual para todos los casos, (sin revisar) y absolutas, restringiendo todo el ejercicio 
de las capacidades de una persona. 
En este grupo se equiparaba las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 
14 años), dementes e inhabilitados y sordomudos que no se dieran a entender por escrito. Estos 
últimos dos casos, debían ser declarados incapaces por un juez. 
La ley privaba a las personas físicas de la facultad de obrar por sí mismas, declarándolas 
incapaces, fundada en la falta o insuficiencia de su desarrollo mental (caso personas por nacer, 
menores, dementes) o por la incapacidad de manifestar su voluntad (caso de sordomudos que no 
pueden darse a entender por escrito). 
El nuevo paradigma, plantea un concepto social de la incapacidad, y esto es lo que 
retoma el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC). Así, todas las personas son sujetos de 
derecho siendo la capacidad de las personas la regla, y su restricción una excepción que debe 
fundarse. Así se establece que, ante la restricción para “determinados actos” se designarán los 
apoyos necesarios que deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a 
las preferencias de la persona protegida. 
 
ACERCA DE LOS CONCEPTOS DE CAPACIDAD-INCAPACIDAD 
 La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de 
derechos, adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma. El derecho civil 
tradicional ha calificado a la capacidad como un atributo de la persona, inherente a su condición 
de tal; por su parte, el reconocimiento de la capacidad guarda relación con el respeto de la 
dignidad y libertad personal y por ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas 
legalmente. Tradicionalmente, el concepto de capacidad se ha dividido en capacidad de derecho 
y capacidad de hecho (o de obrar, de ejercicio o goce). La capacidad de derecho refiere a la 
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aptitud que toda persona tiene para adquirir derechos y contraer obligaciones, por el solo hecho 
de ser tal. 
En cambio, la capacidad de hecho, también llamada capacidad de obrar, refiere a la 
aptitud de la persona para adquirir y/o ejercer tales derechos por sí misma. Se refiere a la aptitud 
para actuar por sí mismo los derechos reconocidos por el ordenamiento. En el nuevo CCyC se 
hablara de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las 
solas excepciones establecidas en la norma. La capacidad será el principio a partir del cual, 
eventualmente, podrán disponerse restricciones puntuales y en última instancia, interdicciones 
generales. 
 
Capacidad de Derecho: 
ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud 
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad 
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. 
Las incapacidades de derecho se instituyen en protección de ciertos intereses y nunca de 
modo general en referencia a una persona, ya que ello importaría negar el concepto de sujeto de 
derecho, propio de la persona humana. 
La incapacidad de derecho apunta a la consideración de dicha persona frente a 
determinados actos concretos; así, por ejemplo, las incapacidades establecidas en relación a la 
celebración de determinados contratos —compraventa, donación—, los contratos prohibidos 
entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor y su pupilo, las 
inhabilidades para suceder, etc. Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o 
absolutas, de un modo que elimine la condición de persona o importe la consecuencia de 
“muerte civil” (esclavitud). 
 
Capacidad de hecho o de ejercicio: 
ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí 
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una 
sentencia judicial. 
La capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, de acto; es por ello que 
también es llamada capacidad de ejercicio o de goce. Desde una perspectiva tradicional, las 
regulaciones jurídicas han diseñado como justificación o fundamento de estas incapacidades la 
protección del sujeto; las restricciones admisibles a la capacidad de hecho se fundan en ciertas 
condiciones de la persona —tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud 
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mental— que la tornan vulnerable frente a terceros, exponiéndola a riesgo de perjuicio o abuso 
en el libre tráfico jurídico. Así, la restricción a la capacidad aparece fundada en la pretensión de 
protección de la persona por el ordenamiento, auxiliando la ejecución de los actos a través de 
mecanismos de asistencia para su celebración. 
Personas incapaces de ejercicio: 
ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: 
a. la persona por nacer; 
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance 
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; 
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en 
esa decisión. 
La norma enumera a quienes resultan las personas incapaces de ejercer su capacidad 
jurídica (capacidad de ejercicio, goce o de hecho). En estos casos, la respuesta legal para suplir 
dicha incapacidad es la figura de la representación, conforme regula el art. 100 y ss. CCyC. 
Los casos previstos en la norma guardan su lógica con miras a posibilitar el ejercicio de 
derechos a estas personas: 
• La persona por nacer 
Es clara su imposibilidad de ejercer derechos. Que la persona por nacer ostenta la 
condición de persona humana surge del art. 19 y ss. del CCyC. Son representantes de las 
personas por nacer, sus padres —art. 101, inc. a) CCyC—. 
• La persona menor de edad que no cuenta con edad y grado de madurez 
suficiente 
La única distinción etaria que impone la nueva normativa es la que delimita entre niños 
y adolescentes, siendo el punto de efracción el de los 13 años de edad. 
Sin embargo, esta sola circunstancia —si bien aporta una serie de presunciones 
relacionadas con la existencia de un cierto grado de aptitud para determinados actos (por 
ejemplo la actuación con patrocinio letrado)—, no basta por sí sola para definir la existencia de 
capacidad para todos los casos. El requisito normativo es mixto:la edad y la madurez suficiente. 
El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia 
puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros —por ejemplo, es 
diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de actos personales y patrimoniales—. El 
sistema presenta entonces un tinte más subjetivo, requiriendo la evaluación del caso concreto 
para determinar la aptitud. 
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La referencia a la presencia de una cierta “edad y madurez suficiente” da cuenta de que 
el sistema se aleja de conceptos más rígidos —como el de capacidad civil tradicional—, al 
tiempo que emparenta mayormente con la noción bioética de “competencia”, que refiere a la 
existencia de ciertas condiciones personales que permiten entender configurada una determinada 
aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata. Esta noción es de carácter más 
empírico que técnico y toma en consideración la posibilidad personal de comprender, razonar, 
evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto en juego. 
Así, si bien una persona puede ostentar capacidad en términos generales, como noción 
quizás más “transversal”, puede en cambio carecer de competencia para la toma de 
determinadas decisiones; a la inversa, la carencia de la tradicional capacidad civil no impide 
admitir la aptitud de la persona que demuestre comprender, razonar y definir opciones en 
relación a un acto concreto —esto es, ostentar competencia a pesar de su eventual condición de 
incapacidad civil—. 
Por ello, todo el régimen de capacidad de los menores de edad no se asienta en 
condiciones etarias puras, sino que introduce la pauta más maleable y permeable de “madurez 
suficiente”, que permite discernir, en el caso concreto, la posibilidad de tomar una decisión 
razonada en relación al acto concreto, apareciendo así como un sistema más justo y cercano al 
respeto de la persona humana. 
En este caso, será necesaria la evaluación del psicólogo jurídico, dentro del equipo 
técnico de los Juzgados de Familia, donde se evaluará la madurez del niño y adolescente en 
relación al concepto incorporado de autonomía progresiva. 
La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el 
concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más 
empírica de competencia ya mencionada, derivada del campo bioético. Este parámetro, 
independiente de la capacidad civil, habilita la actuación de derechos en forma directa por su 
titular. Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que puede formar 
convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir. 
Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará 
capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: por 
ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de 
métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por 
sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética. 
Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las 
decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través de la facultad del 
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niño, niña o adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada, y para ello 
se incorpora la figura del abogado del niño/a (Art. 27, ley 26.061) 
Asimismo, la escucha del niño/a y adolescente, no constituye únicamente una garantía 
procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, 
niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, 
sociales, comunitarios, etc. 
 
• La persona declarada incapaz por sentencia judicial 
Hace referencia a la persona declarada incapaz por sentencia judicial y en la extensión 
dispuesta en dicha resolución. En el CCyC la incapacidad resulta una respuesta residual, 
excepcional y restrictiva —art. 31, inc. b)— que solo procede cuando la alternativa menos 
gravosa de la restricción a la capacidad” resulte inadecuada frente a la absoluta imposibilidad de 
la persona de interactuar con su entorno y expresar voluntad, al tiempo que el sistema de apoyos 
previsto como inicial auxilio en favor del ejercicio de la capacidad aparezca insuficiente (arts. 
32, 43 y concs.). 
Nuevamente, la evaluación del psicólogo jurídico como miembro del Equipo Técnico 
dentro de los Juzgados de Familia, es clave en el auxilio al Juez para que pueda determinar 
en cada caso esas restricciones. De esta manera, el psicólogo evaluará la capacidad de 
comprensión y razonamiento que requiera cada acto concreto en juego en un sujeto 
determinado. 
 
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD: 
ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica 
se rige por las siguientes reglas generales: 
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, 
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre 
en beneficio de la persona; 
c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el 
tratamiento como en el proceso judicial; 
d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías 
adecuadas para su comprensión; 
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, 
que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; 
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f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y 
libertades. 
 
A partir de este artículo, el nuevo CCyC diseña el régimen de restricciones a la 
capacidad de las personas mayores de edad. 
El dictado de la Ley de Salud Mental, ley 26.657 (2010), no fue un suceso casual, sino 
el resultado del impacto de la doctrina de los DDHH en su aplicación a las cuestiones 
vinculadas a la capacidad jurídica de las personas mayores de edad y una especificación 
concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde esta perspectiva, que adopta el 
modelo social de la discapacidad. Este modelo importa un giro trascendental en la condición de 
las personas con discapacidad ya que deja de considerarlas portadoras de una patología que las 
“discapacita” y ubica “el problema” en el escenario social, inadecuadamente preparado para el 
pleno desarrollo de la persona con discapacidad. 
Efecto de lo dictado por la ley resulta la inadmisibilidad del dictado de sentencias 
atributivas de “incapacidad”, fundadas exclusivamente en la sola condición de salud mental, 
debiendo los Estados, por el contrario, diseñar modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad 
jurídica. 
Respetuoso de este marco jurídico, el nuevo CCyC titula la Sección 3ª de este Capítulo 
“Restricciones a la capacidad˝, dando cuenta de que la capacidad será el principio a partir del 
cual, eventualmente, podrán disponerse restricciones puntuales y no interdicciones generales 
sobre la capacidad. 
Así, en este art. 31 se reúnen no solo reglas generales de fondo sino también de forma o 
procedimentales: tales, la participación de la persona en el proceso de restricción de su 
capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos que faciliten la información y 
la comprensión para la toma de decisiones. 
 
El articulo 32 expresa: 
ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. 
El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una personamayor 
de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de 
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede 
resultar un daño a su persona o a sus bienes. 
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que 
prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las 
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necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la 
autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona 
protegida. 
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de 
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato 
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y 
designar un curador. 
El nuevo CCyC diseña como regla general la restricción al ejercicio de la capacidad y, 
solo excepcional y subsidiariamente, y al único fin de protección de los derechos de la persona, 
su eventual declaración de incapacidad. 
En el supuesto de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva 
del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “... promover la 
autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 
CCyC). 
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que 
respondan a las preferencias de la persona protegida”. 
La solución establecida por el CCyC responde a un firme y marcado avance sostenido 
desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos 
internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la 
eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo 
para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 
CDPD). 
Por lo tanto, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que 
se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el 
Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la 
toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la 
incapacidad; pero solo como última instancia. 
El CCyC elimina las etiquetas o calificaciones preexistentes en el antiguo código —
“sordomudos que no saben darse a entender por escrito”; “dementes”; “disminuidos en sus 
facultades mentales”— y reemplaza ello por enunciaciones genéricas: alteración mental y 
adicción. 
Además, se exige un supuesto material, dado por las circunstancias personales y 
sociales de la persona y no por su pertenencia “a un grupo” y/o a la identificación con un 
diagnóstico. 
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Así, la declaración de “capacidad restringida” requiere que la persona se encuentre en 
situación de daño a su persona o a sus bienes consecuencia de sus actos. Nuevamente, el Juez 
de Familia, requerirá la evaluación correspondiente al Psicólogo Jurídico en cada caso 
particular, acerca de la aptitud de la persona para comprender, razonar y expresar voluntad 
por cualquier modo, medio o formato adecuado de su voluntad. 
 
REPRESENTACION Y ASISTENCIA. TUTELA Y CURATELA 
ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus 
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí 
De esta forma el nuevo Código introduce un giro conceptual trascendente: la 
consideración permanente de la condición de persona humana de aquel que no puede ejercer por 
sí los actos jurídicos y, en consecuencia, la necesidad de respetar el ejercicio de su derecho a ser 
oído y a participar en la medida posible en la toma de decisiones. 
Las personas vulnerables, cuya capacidad de obrar sus derechos se encuentra limitada 
por la ley, se encuentran resguardadas por un sistema de protección denominado 
“representación”. 
ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes: 
a. de las personas por nacer, sus padres; 
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, 
o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su 
ejercicio, el tutor que se les designe; 
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, 
conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las 
personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les 
nombre. 
La representación legal de dichas personas se desarrolla a través de distintas 
instituciones: la responsabilidad parental (para personas por nacer y niños/as o adolescentes), la 
tutela (para personas menores de edad que no estén bajo el régimen de la responsabilidad 
parental o carezcan de adulto responsable), y los apoyos con facultades representativas, 
reconocidos como “apoyos intensos”. 
 
PROCESO DE DECLARACIÓN DE RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD. ROL DEL 
PSICÓLOGO JURÍDICO: 
 
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Este proceso judicial, se inicia con una demanda ante el Juzgado de Familia donde se 
solicita la declaración de restricción de la capacidad por determinada causa (enfermedad 
psiquiátrica, por ejemplo), al mismo tiempo que se ofrece el sistema o persona de apoyo. A 
continuación, se realiza una breve historia de la patología que presenta el sujeto, las limitaciones 
en la vida que le genera, junto con certificados médicos, psicológicos, y de otras especialidades 
que lo acrediten. Finalmente, se justifica la elección de la/s personas de apoyo, teniendo en 
cuenta el apoyo de hecho que se viene haciendo hasta el momento de la presentación judicial. 
A continuación, se ofrecen las pruebas que acrediten lo dicho: documental (certificados, 
historias clínicas, documentos, etc), informativa, testimonial y pericial interdisciplinaria. 
En este caso, será el Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado de Familia, el que 
de manera interdisciplinaria evaluará y determinará la aptitud mental para ejercer sus 
derechos civiles, entendiendo esa aptitud como la capacidad para conducirse a sí mismo, sus 
relaciones familiares y sociales y la capacidad para administrar sus bienes. 
El abordaje del sujeto como una integridad biopsicosocial, plantea la necesidad de la 
valoración interdisciplinaria (psicológica, médica y de trabajo social) para evaluar la 
presencia de trastornos psíquicos, enfermedades médicas, situación psicosocial y ambiental y 
la actividad global de la persona, pronóstico, posibilidad de autonomía para los diversos actos 
y funciones que una persona podría realizar, como así también la evaluación de recursos 
personales, familiares y sociales que la familia presenta. 
Así, el psicólogo jurídico, como miembro del Equipo, evaluará el estado psicológico 
de la persona, la presencia de alguna patología psíquica en tanto y en cuanto afecte las 
capacidades del sujeto mencionadas anteriormente, la fecha de inicio de la problemática, 
pronóstico, qué sistemas de apoyo aconseja para el desarrollo de la vida diaria del peritado y 
posibles tratamientos. Se consideran actos diarios de la vida común trabajar, viajar, asistir a 
eventos, educarse, realizar tareas domésticas, actividades políticas como votar o afiliarse a un 
partido, acciones que tienen que ver con la responsabilidad parental y diversos actos de la 
vida civil como contraer matrimonio, comprar, contratar, disponer y administrar bienes, etc.La confección del Informe Pericial se plantea de manera conjunta e 
interdisciplinaria, aportándole al juez una valoración integral del sujeto, teniendo en cuenta 
lo mencionado anteriormente. 
Luego de la producción de toda la prueba, será mediante sentencia judicial la 
determinación de la declaración de la restricción de la capacidad de la persona y la asignación 
de sus sistemas de apoyo, teniendo en cuenta que la sentencia, no hace cosa juzgada, sino que 
debe ser revisada periódicamente, realizando un nuevo examen interdisciplinario. 
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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: 
- Código Civil y Comercial de la Nación (2018). Editorial Erreius. Bs As, Argentina 
- Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (2019). Lexis Nexis. Bs 
As. Argentina. 
- Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 14 /Nº 
47 2017. Impresa: ISSN 0075-7411. “Derecho Civil La determinación de la 
capacidad jurídica, principios y procesos”. Rubén Marcelo Garate 
- Dulin Eloisa, Barrio Pamela (2018). Apuntes sobre los conceptos de capacidad y 
representación dentro del Nuevo Código Civil y Comercial. Material interno de la 
Cátedra Psicología Jurídica Facultad de Psicología UNMdP