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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO (con orientación a ciencias económicas) Resumen basado en el libro original de Lorenzo Daniel Barone (coordinador). Autores: Azar, Azcona, Barone, Barrera Buteler, Bernardo, Bernal, Casciotta, Crespo, Ferreyra, De Goycoechea, Ghibaudo, Pagliari, Saccone Ocaña, Sola, Videla de Barone, White y Zanatta. EDICIÓN 2018 CAPITULO 1: INTRODUCCION AL DERECHO A. DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y METODOLOGIA a.1. Concepto de Derecho Tiene 4 acepciones, por derecho se entiende: (1)- El conjunto de regulaciones impuestas por normas, reglas, principios y valores; válidos y vigentes en un determinado Estado, el cual impone sanciones o beneficios en caso de incumplimiento o acatamiento. (2)- Las facultades que cada sujeto puede recurrir, exigir y oponer ante otro individuo, ante la sociedad o ante el Estado para realizar un determinado acto o para hacer cesar (terminar) con conductas que lo perjudican. (3)- Los conocimientos, procedimientos, instrumentos, teorías y técnicas referidos al objeto de estudio de la disciplina que aborda el tratamiento de las regulaciones válidas y vigentes en un Estado determinado y de lo que se define como “jurídico”. (4)- La concepción de lo justo, de los valores y de lo que se considera como legítimo con relación a las normas y reglas vigentes en un determinado Estado o sociedad. De esas cuatro acepciones, se tratará la relativa del tercer significado. a.2. Conocimiento jurídico y ciencia del derecho Cuando se plantea qué es el conocimiento jurídico, surgen discrepancias para definir cómo se aborda el estudio del “derecho”. Aquellas son: -Tipo de conocimiento (si el derecho es ciencia, técnica, saber, o práctica) -Objeto de estudio (si sólo estudia normas impuestas, o se incluyen valores, principios, etc.) -Procedimientos empleados (lógica, métodos de observación, etc.) -Problemática (al estudiar, si debemos colocarnos en el lugar del juez, de un legislador, etc.) -Métodos (deductivo o inductivo) -Contexto (relacionadas al marco social y cultural, o sólo normas aisladas del entorno) Se plantea el interrogante a partir del conocimiento jurídico, y no desde la ciencia del derecho. Los motivos son: o La postulación del derecho como una ciencia(se abandona esta pretensión) es una aspiración del S.XIX, dado por la corriente del positivismo, que sostuvo que el conocimiento jurídico es solamente válido si es científico. Debido a esto, se propusieron diversos criterios que implicaron reducir el objeto de estudio (los fenómenos jurídicos) a un solo elemento, y un solo método de análisis; terminando en modelos jurídicos unidimensionales. o En la posmodernidad, se da un fracaso de los intentos por construir un saber científico, debido a que se suman los profundos cambios sociales y culturales de las sociedades postmodernas, que requieren un conocimiento que sea integral, interdisciplinario y comprensivo de todos los aspectos y fenómenos posibles involucrados en la problemática del derecho. Una de las características fundamentales de la posmodernidad es la “pluralización de los puntos de vista y el carácter constructivo de los conocimientos”, por lo cual se abandona la pretensión de un saber abstracto, perpetuo e inmutable (positivismo). o Como consecuencia de ello, hoy en día los razonamientos jurídicos no dejan de ser válidos por no seguir una estructura científica, debido a que se abandonó la pretensión de construir una ciencia del derecho. Lo jurídico es objeto de estudio como un conocimiento o saber técnico, que utiliza premisas, métodos y conclusiones de otras ciencias para analizar su propio objeto de estudio (el fenómeno jurídico), y construir sus conclusiones. a.3. El conocimiento jurídico como un modelo (conocimiento jurídico= derecho) MODELO: es una construcción teórica, esquemática y selectiva de conceptos, con características propias, la cual es mediadora entre el pensamiento y la realidad. Por eso, un modelo (económico, político, jurídico), no puede confundirse con la realidad misma; ya que selecciona determinados elementos de ella, intenta interpretar sus aspectos y ofrece distintas aproximaciones al campo que investiga. Todo modelo es provisional y está sometido a revisión. Las ciencias o conocimientos jurídicos son comprensibles como “modelos jurídicos”, cuyas características son: Identifican a un objeto de estudio en particular, que es el fenómeno jurídico. Puede ser único (norma coactiva sancionada por el Estado), triple (normas, hechos, y valores), o múltiples (conductas, hechos, normas, principios y valores). Definen una postura respecto a los valores jurídicos, sea incorporándolos en el análisis o excluyéndolos por no ser “científicos”. Esta última posición de rechazo o de abstención ante los valores, en la actualidad es desechada por la ilogicidad y el absurdo al que conducen. Postulan métodos para el análisis del objeto, el cual puede ser uno solo (monismo metodológico), o varios (pluralismo metodológico). Hoy en día, todos los modelos jurídicos reconocen la necesidad de utilizar dos o más métodos para el estudio del derecho. (hoy en día, existe pluralismo metodológico) Los modelos jurídicos son unidimensionales, tridimensionales y multidimensionales. Unidimensionales: sólo identifican a un elemento como objeto de estudio, excluyen a los valores, y utilizan el método lógico o empírico como únicos válidos. (caso del positivismo) Tridimensionales: definen como objeto del derecho a tres elementos (norma, hecho social y el valor); incorporando a los valores como necesarios en el análisis jurídico y postulando tres métodos para el estudio de los fenómenos del derecho: lógica para las normas, sociológico para los hechos, y axiología para los valores. Los modelos de la posmodernidad se caracterizan por la complejidad, la interdisciplina, la evaluación del contexto social y cultura, la apertura y la construcción del conocimiento jurídico. Todos ellos abandonan la pretensión de formular una ciencia del derecho. Se los llama “modelos dialécticos”, porque requieren el diálogo entre el derecho y las demás disciplinas (sociología, economía, política); “modelos en red”,por los sistemas informáticos que están intercomunicados entre sí (dejando a lado la idea de un derecho jerárquico que se impone a las demás disciplinas “porque es lo que manda el Estado”, y se coloca a la par de las demás), y “modelos multidimensionales”que fueron propuestos en la Universidad Nacional de Córdoba. Las características de un modelo jurídico multidimensional son: o identifica como objeto de estudio al fenómeno jurídico, que es concebido como fenómeno humano, social y cultural. o parte de una disciplina que es el derecho, pero no se agota en él. Al ser el objeto de estudio complejo (un fenómeno jurídico con pluralidad de perspectivas), se exige la apertura del derecho a otras disciplinas, por lo que la interdisciplina es un requerimiento ineludible. o el estudio y conocimiento requieren también ser complejos y multidimensionales. Se los denomina “multidimensional” por oposición a los modelos del S.XX, que redujeron el objeto de estudio a un solo elemento (unidimensionales), o tres (tridimensionales). Cada una de esas dimensiones incorpora nuevos problemas y desafíos a los que el derecho debe dar respuesta: -Dimensión antropológica: la antropología jurídica es la disciplina que define qué es el hombre, y por ende, la persona y el sujeto de derecho; que son los destinatarios de las reglas y normas. Se incluyen en esta problemática a las instituciones que son formadas, integradas y conducidas por el hombre cuando se une a otros sujetos para conformar grupos que van a actuar en el ámbito jurídico, a quienes también se dirigen las regulaciones jurídicas (como las sociedadescomerciales, el Estado, etc.). -Dimensión social: parte de reconocer que el fenómeno jurídico es antes que nada un fenómeno social en el que impactan las acciones humanas colectivas que construyen, modifican, alteran, reconstruyen e incluso destruyen la sociedad. La sociología jurídica estudia las funciones y tareas que el derecho debe cumplir en la sociedad (tales como organizar la comunidad, orientar el comportamiento, resolver problemas), la búsqueda de soluciones alternativas a los mecanismos tradicionales, la exigencia de eficiencia y eficacia en las regulaciones normativas, entre otras. Los modelos vigentes son: Sociedad abierta: incorpora la participación, la multiculturalidad, la diversidad; cuyos riesgos son establecer límites de la apertura por el conflicto de valores e intereses que ella incorpora (por ej.: en Alemania hasta qué punto es admisible la conformación de partidos neonazis que proponen la misma destrucción del Estado). El modelo opuesto es la sociedad cerrada, como las tribales o nacionalistas que excluyen desde individuos extraños a la identidad nacional o regional, a ideologías diferentes a la sostenida por la mayoría, etc. Teniendo una postura antiglobalizadora. Sociedad de riesgo: los peligros de desestabilización social (ej: protestas sociales violentas), de desorden, de restricción al acceso al conocimiento (desempleo, educación insuficiente), de daños a nivel nacional, regional o internacional (contaminación ambiental); a nivel jurídico requieren no sólo medidas reparadoras de los prejuicios ocasionados, sino preventivas que los prevengan y eviten. Esos desafíos se resuelven a partir de políticas públicas y de soluciones jurídicas. Como puede advertirse, las reglas que se adopten a nivel jurídico interactúan necesariamente con el análisis sociológico y político de la problemática. -Dimensión cultural: sostiene que el derecho es un producto de la cultura, y que es una de las soluciones de vida que la cultura le brinda a la sociedad (ej: igualad y prohibición de discriminar). El derecho es parte de la cultura porque transmite las tradiciones y conocimientos de generaciones previas que sirven de sustento a nuevas creaciones. -Dimensión ética: incorpora al análisis de valores y principios no sólo implícitos en el conjunto de normas vigentes en un Estado, sino que derivan de la realidad social en la que se desarrollan los fenómenos jurídicos. B. LAS NORMAS JURÍDICAS. SU DIFERENCIACIÓN CON LAS NORMAS ÉTICAS, RELIGIOSAS, MORALES Y DE TRATO SOCIAL b. 1. Normas jurídicas, reglas, directivas y principios. Puede afirmarse que el objeto del saber jurídico es un fenómeno social y normativo. “Normativo” no se limita a entender por “norma” a una prescripción coactiva del Estado; sino se refiere a un sentido amplio, es decir, como toda regla de conducta, aún cuando no prevea una sanción o consecuencia jurídica impuesta por la fuerza pública. Los elementos del fenómeno jurídico son: normas, reglas, directivas, y principios jurídicos. NORMA: comprende a las prescripciones que regulan acciones o conductas que se imponen como permitidas, prohibidas u obligatorias; dirigidas a los sujetos que se encuentran en las condiciones de tiempo, espacio y circunstancias definidas por esa regla, sancionadas por una autoridad, y que contienen una consecuencia susceptible de aplicarse por el uso de la fuerza. Toda norma jurídica tiene elementos constitutivos, que de estar ausentes todos o algunos de ellos, no definirán una prescripción normativa, sino una simple regla de conducta. Ellos son: -el antecedente, que es el supuesto de hecho o la conducta que de configurarse llevará a la aplicación del efecto previsto. -el consecuente, que es precisamente la consecuencia jurídica o sanción. -la cópula, que es la vinculación entre el antecedente y el consecuente con partir de establecer si el primero es obligatorio, permitido, facultativo o prohibido. REGLAS: consiste en toda prescripción de una conducta determinada, aún cuando falten algunos elementos expuestos anteriormente para que se configure como una norma. Desde esta perspectiva, tenemos reglas jurídicas (normas en sentido estricto), técnicas (en FCE sobre cómo realizar un balance), religiosas (asistir al culto periódicamente), morales (tanto individuales como sociales, ej: saludar al vecino). DIRECTIVAS: se entiende a los objetivos, propósitos y finalidades que el derecho, una ley o norma específica persiguen al regular una determinada situación. Las directivas son de toda índole: económicas, laborales, sociales, políticas, humanitarias, etc. Son concretas o generales; son explícitas porque la ley expresamente las menciona, o implícitas cuando ellas derivan del contexto de todo el ordenamiento jurídico (como el deber de obrar de buena fe, cuyos objetivos son imponer la confianza y el buen obrar en las relaciones jurídicas); pragmáticas porque persigue un fin inmediato y utilitario (ART 1 de ley de riesgos que tiende a reducir la cantidad de accidentes en las empresas), o proficientes si el objetivo apunta al mejoramiento de las relaciones jurídicas sin considerar los beneficios concretos. PRINCIPIOS JURÍDICOS: son los que plasman un criterio de justicia y contienen un deber o una facultad general que expresan un valor reconocido por el derecho. Ejemplo: ART 16 CN, al sentar “todos sus habitantes son iguales ante la ley” consagra el valor de igualdad. Al mismo tiempo, de modo implícito, prohíbe la discriminación y hace obligatorio que el acceso al empleo público se centralice en la capacidad del sujeto y no en prerrogativas o prejuicios (como sexo, rango social, vinculación familiar). -Existe una vinculación directa entre valores y principios jurídicos. Los primeros son más generales, y los segundos explicitan algún aspecto de los primeros. -A diferencia de las normas, los principios imponen una conducta general sin establecer una consecuencia jurídica específica (sanción) para el caso de incumplimiento; ya que los efectos jurídicos de los principios están luego contenidos en múltiples normas concretas. CONCLUSIÓN: de lo expuesto se concluye que las prescripciones de las conductas humanas van desde lo más general con los principios, pasando por prescripciones intermedias (directivas o reglas), a lo más particular con las normas jurídicas. Estas son un elemento del derecho que se define como una determinada regla para asignarle una consecuencia fijada por el ordenamiento, cuya aplicación es asegurada por el Estado. El género (origen) son los valores y principios, cuya generalidad se va particularizando en las directivas, luego en las reglas, y finalmente en las normas jurídicas, que son la especie. b.2. Distinción entre las normas jurídicas con las normas éticas, religiosas, morales y de trato social Se reconoce que los criterios de distinción no son absolutos, ya que los límites entre una y otra regulación son difusos, donde lo moral se mezcla con lo jurídico, y viceversa. NORMAS ÉTICAS: lo ético se refiere a toda justificación de una conducta humana con relación a un valor por el cual el sujeto opta y elige por obrar o abstenerse de hacer algo. Por lo expuesto, toda conducta humana es ética, pues se funda en esa justificación que cada sujeto hace de sus elecciones. Esa conducta va a ser regulada por el derecho, por la moral, o por ambos. Desde esta perspectiva multidimensional, la ética comprende tanto al derecho como a la moral: “la ética, en sentido amplio, habrá de ocuparse no sólo de la moral, sino también del Derecho”. Lo moral, como lo jurídico, es una instancia posterior a ese proceso de justificación de un obrar ético (es decir, la elección de una conducta a seguir conforme a un valor conocido). Así, si la voluntad de un sujeto opta por la alternativa conocida como válida, justa o legítima, la acción será moral (ej: matar está mal, por lo tantono mata). Si se prefiere la alternativa conocida como inválida, injusta o ilegítima, su obrar será inmoral (elige matar, pese a que sepa que está mal) Pautas distintivas entre norma moral, jurídicas, de trato social, y religiosas: o Ámbito de regulación. La moral regula las acciones internas al sujeto, sus actos de conciencia y la motivación de sus elecciones. El derecho se dirige a las conductas externas del hombre que se exteriorizan en el espacio y en el tiempo. La distinción es válida para la moral individual, pero deja de serlo en la moral pública o social. El ART 19 CN regula las acciones de los hombres que interactúan entre sí en el ámbito de la comunidad. Estas conductas son regladas por las normas del trato social, y coinciden con la regulación jurídica. Las normas religiosas alcanzan ambos ámbitos, el interno (actos de conciencia, ej: no desear el mal), y externo (conductas que la persona debe adoptar, ej: asistir a misa). Por otro lado, el ámbito interno también es incumbencia del derecho una vez que la acción se ha exteriorizado: la intencionalidad de un acto es especialmente considerado para establecer la voluntariedad del mismo, y asignarle o no consecuencias jurídicas. o Autoridad que las sanciona. Las personas reconocen en su conciencia lo que les impone actuar o no de un modo determinado para la moral, por ello se la caracteriza como autónoma. El derecho deriva de un legislador que consagra la norma jurídica que ha de regular la conducta, clasificándose como heterónomo (algo que está sometido a un poder externo). La distinción es válida para la moral individual, pero deja de serlo en la moral pública o social; ya que en las reglas de trato social la autoridad no es el individuo, sino que tienen un origen colectivo, en tanto la comunidad consagra las reglas a las que se somete el individuo. En el caso de las normas religiosas, éstas derivan de la institución que rige el culto, y del origen divino o trascendente a la cual se adjudica la creación de los preceptos y mandatos. o Sanción. La coacción o el uso de la fuerza impuesto por el Estado son la sanción propia y exclusiva del derecho. En la moral individual, no hay ningún castigo externo al sujeto el cual en caso de obrar indebida- mente se autoimpone la sanción por vía de los cargos de conciencia. En las reglas de trato social, incluidas las normas de la moral pública, las sanciones son variadas y múltiples: desaprobación, desacreditación, aislamiento, expulsión del grupo al que pertenece el sujeto, y linchamiento (el linchamiento es el uso de la violencia física utilizado por un grupo de individuos contra quien viola gravemente un mandato social. No está impuesta por el Estado ni es avalada por el ordenamiento jurídico) Las normas religiosas imponen la sanción que el sistema de creencias establece para los adeptos. La distinción se diluye apenas se repare en que concurre una pluralidad de normas jurídicas que no contienen como sanción la coacción, es decir, que en caso de ser violadas, no es factible ni está prevista la imposición de la consecuencia jurídica por la fuerza empleada por el Estado. (“la coacción es propia y exclusiva del derecho”). o Contenido. Tanto la moral individual como social imponen tanto conductas positivas como negativas (ej: nadie puede cuestionar que el no matar es una regla social), así como el derecho lo hace con relación a acciones positivas como negativas. Ambas perspectivas se evidencian además en las reglas religiosas, que van desde deberes de comisión (ej. ir a misa), a otros de abstención (ej: no mentir). o Finalidad. La finalidad de las normas morales tienen en consideración al sujeto que tiene que cumplirlas; mientras que las jurídicas tienen en consideración a otra persona o al conjunto social por razones del bien común. En las normas de trato social y de moral social, las finalidades son siempre el interés general (ej: saludar al vecino para una mejor convivencia). Otro tanto ocurre con las religiosas, pues cumplir un mandato reconoce como fin el bien de otro y del mismo obligado, respectivamente. (ej: no matar a otro). PROCESO DE SECULARIZACIÓN: ya producida la Reforma Protestante, y ante la diversidad de cultos que coexistían en un mismo territorio nacional, sumado a las ideas filosóficas centradas en el racionalismo que terminan por postular al Estado y el derecho; se impone como herramienta política, social y jurídica, la necesidad de separar al Estado y al derecho de la religión (en un primer momento), y de la moral (en una segunda instancia). La secularización es la separación del Estado y del derecho, respecto de la religión. Sin embargo, el vínculo con la moral nunca desapareció (está bien visto moralmente que nuestro presidente sea católico, por más que ya no sea una condición obligatoria). C. FUENTES DEL DERECHO. CLASIFICACIÓN c.1. Concepto de fuente de Derecho El término “fuente del derecho” reconoce múltiples significados. -Una primera concepción evidencia que las “fuentes” connotan los orígenes de las normas, reglas, directivas y principios jurídicos vigentes en un determinado ordenamiento. Desde esta perspectiva se excluye del concepto a los documentos en que plasman las reglas del derecho o los antecedentes que llevan a un legislador a sancionar una determinada norma legal. Las fuentes de producción aluden a los autores y a los mecanismos utilizados por ellos para crear el derecho, mientras que las fuentes de cognición connotan a los instrumentos a partir de los cuales se descubre o conoce cuál es el derecho vigente. -Una segunda concepción es desde la perspectiva del modelo multidimensional, quien se reserva el término fuentes del derecho para las fuentes de producción. En efecto, se entiende por fuente a los “procesos formalmente regulados que condicionan la producción de normas jurídicas”. No corresponde comprender por fuente de ley a las sentencias, a la jurisprudencia, a las obras doctrinarias del derecho; pues estos son los medios que contienen o explicitan las normas, reglas, directivas y principios que ya han sido creados y ya están vigentes en el ordenamiento jurídico (son modos de expresión del derecho). c.2. Clasificación (TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO) Por un lado, las normas, reglas, directivas y principios jurídicos pueden ser producidos de modo originario (fuentes de producción originaria), o de manera derivada (fuentes de producción derivadas). Fuentes de producción originaria: son aquellas autoridades, agentes o colectivo que crean la norma fundamental de un ordenamiento jurídico y que le da nacimiento. La importancia de esta fuente es crucial por tanto: -fijan los lineamientos y parámetros conforme a los cuales van a generarse todas las normas jurídicas del ordenamiento que se está instituyendo. -consagran los principios de justicia y los valores supremos de cada ordenamiento. De tal modo, el bienestar general que refiere el Preámbulo de la CN designa como objetivo del Estado el valor del bien común. -es la ley o estatuto fundamental del Estado y del derecho positivo vigente. Es ley suprema. Fuentes de producción derivadas: aquellas que producen normas en un sistema jurídico ya constituido, conforme a las competencias y procedimientos ya establecidos en aquel. Por otro lado, el proceso de creación de normas puede responder a autoridades y procedimientos establecidos en el ordenamiento (fuentes formales); o a factores y fenómenos que derivan de la vida social, ajenos a regulaciones, los cuales imponen criterios y reglas jurídicas por su propia fuerza o espontáneamente (fuentes materiales). Fuentes formales: son aquellas que el ordenamiento jurídico estatuye a la autoridad o agente competente para crear normas jurídicas a la vez que fija el procedimiento que debe seguirse para establecerlas de manera válida. El congreso de la nación (PL), junto al PoderEjecutivo (PE), son las autoridades habilitadas para sancionar y promulgar, respectivamente, una ley. Las normas legales serán válidas no sólo por la intervención exclusiva y excluyente de esos dos órganos, sino solo si estos siguen los mecanismos de inicio, envío, reenvío, mayorías y promulgación, previstos en los ART 77 al ART 84 de la CN. Fuentes materiales: la vida social es generado de mandatos, prohibiciones y permisos por cuanto la cultura ordena las relaciones e interacciones no solo por medio del derecho, sino a través de todos los mecanismos y agentes disponibles. Se reconocen a las fuentes materiales del derecho como aquellos agentes, grupos, colectivo social o individuos que originan normas o reglas jurídicas que no son reconocidos por el sistema jurídico para producirlas o por métodos no regulados. Son fuentes materiales del derecho: Los grupos de presión o factores del poder. Se trata de individuos o un colectivo de sujetos con relevancia e importancia social, económica o política que influye, condiciona o impone normas a través de las fuentes formales sobre las que actúan (ej: sindicatos). Los sistemas de creencias, tradiciones, ideologías. Las concepciones políticas, filosóficas, éticas, económicas, sociales, religiosas, entre otras que imperan en una comunidad, son factores que inciden sobre los sujetos que integran las fuentes formales (legisladores, jueces) a la hora de generar reglas para regular la organización general o resolver los conflictos existentes. Los usos y costumbres. Las conductas sociales constituyen una costumbre jurídica cuando determinan que ante una situación de hecho es obligatorio para todos los miembros de la comunidad comportarse de esa manera. Para que los usos o costumbres de una sociedad sean fuentes de derecho es necesario que se den tres elementos o requisitos: a) Esas conductas deben ser reiteradas, uniformes, constantes y extendidas a lo largo del tiempo. b) Esos comportamientos se consideran obligatorios para la comunidad. Sus miembros obedecen la regla de conducirse de ese modo porque la perciben como debida, aún cuando no esté impuesta en ninguna ley o reglamentación del ordenamiento jurídico. c) Deben adecuarse a los principios fundamentales del Estado y del derecho vigente, no ser injustos ni contradecir los valores consagrados en el sistema. De las muchas clasificaciones de las costumbres jurídicas, se destaca aquella que tiene en cuenta su relación con las normas impuestas por las leyes: Una costumbre es según una ley cuando la conducta social adoptada coincide y sigue el mismo lineamiento fijado por las normas legales del ordenamiento. Una costumbre es fuera de la ley si el comportamiento social se refiere a acciones y reglas no contenidas ni establecidas en el sistema jurídico. Por último, una costumbre es contra la ley cuando el comportamiento social se opone y contradice al mandato de una norma legal. La admisión de las costumbres contra la ley está condicionado a no contradecir el “derecho”, es decir los valores, principios y fundamentos del ordenamiento jurídico. El uso del término “derecho” en esa norma impide una contradicción con la CN, por lo cual una costumbre que va contra el orden y la moral pública es inadmisible por oponerse al ART 19 CN. La costumbre es válida cuando los interesados las usen y no violen la moral, las buenas costumbres, y el orden público. D. POSITIVIDAD. MODOS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO. DIFERENCIAS Y LEGISLACIÓN APLICABLE. VALIDEZ, VIGENCIA Y EFICACIA DE LA LEY d.1. Positividad, validez, vigencia y eficacia del derecho Las normas jurídicas regulan las conductas de los sujetos alcanzados por ellas e imponen una consecuencia jurídica. Cuando los destinatarios de las normas incumplen o violan la prohibición u obligación impuestas por las normas, son responsables por las consecuencias jurídicas previstas por aquellas. COERCIÓN: es la situación potencial a la que está sometida la voluntad de todo sujeto cuya conducta está alcanzada por una regulación normativa. La coerción, es una acción mediante la cual se impone un castigo o pena con el objetivo de condicionar el comportamiento de los partidos de individuos. COACCIÓN: aplicación actual, efectiva y concreta de una sanción a través de la fuerza estatal. Se da cuando la conducta se aparta efectivamente del cauce previsto por el derecho, la sanción jurídica se impone al sujeto a través del uso de la fuerza a partir de los órganos, autoridades y recursos previstos por el Estado. Ello es posible porque el derecho se basa en los siguientes principios liminares: La ley se presume conocida por todos y, por lo tanto, nadie puede eximirse de responsabilidad alegando ignorarla o desconocerla. Es necesario que las leyes sean escritas y cognoscibles por todos. Toda ley debe ser publicada en un medio oficial (Boletín Oficial), lo cual implica que el texto legal es difundido y puesto en condiciones de ser conocido por todos. Toda consecuencia jurídica que implica la pérdida de un derecho o garantía requiere una ley anterior al hecho que genera la responsabilidad del sujeto, la cual debe prever la acción que se le imputa y la sanción. Se concluye que todas las normas jurídicas que atribuyen responsabilidad a sus destinatarios y aplican coactivamente una sanción o consecuencia, deben formar parte del ordenamiento jurídico, es decir, estar puestas o positivizadas. La positividad del derecho es una calidad que alude a que los principios, reglas, directivas y normas integran el ordenamiento jurídico, es decir que forma parte de él, y no están por sobre o fuera del sistema. d.2. Modos de expresión del derecho: ley, sentencia, jurisprudencia, diferencias y legislación aplicable La positividad se manifiesta a través de los modos de expresión del derecho. Por estos se comprende a cómo el derecho positivo se exterioriza; cómo las normas, reglas, directivas y principios del ordenamiento se plasman; y cómo son cognoscibles por los destinatarios. Las fuentes crean, originan y producen las normas; estas, una vez creadas, van a estar contenidas y manifestarse a través de los distintos modos de expresión. Los modos de expresión del derecho positivo son: la ley, la sentencia y la jurisprudencia. LEY: la ley en sentido amplio connota el modo deliberado, reflexivo, producto de un proceso de análisis, que contiene normas escritas, generales y abstractas; creadas por los órganos competentes de acuerdo a los procedimientos previamente determinados. Normas generales: son aquellas reglas que están dirigidas a todos los sujetos alcanzados por la regulación, a quienes de modo igualitario se les impone, permite o prohíbe una conducta que se sanciona en caso de incumplimiento. Son reglas universales, pues se dirigen a todos los individuos concretos o a una clase de ellos. Normas abstractas: son las que definen una conducta, hechos o situaciones de modo universal. Se trata de normas que son generales respecto de las acciones o sucesos que regulan, no ya con relación a los sujetos o destinatarios. -“La ley es la norma o conjunto de normas, generales y abstractas, escritas, emanadas del órgano competente para sancionarlas que en los sistemas republicanos modernos son el congreso, parlamento, poder legislativo, legislaturas, y todo otro ente deliberativo designado por la CN o Ley Suprema”. Las características de las leyes son: Contienen normas generales y abstractas, pues se dirigen a todos los sujetos alcanzados por ellas y definen de manera universal una conducta, acción, hecho o situación a la que imputan una consecuencia jurídica o sanción. Se expresan de forma escrita, pues sólo son vigentes a partir de su publicación, lo que impone que sus reglas se documenten en un texto. La obligatoriedad se impone a todos. Las leyes se reputan conocidas por todos, por lo que es improcedentealegar su ignorancia para incumplirlas o para evitar su sanción. Son producto de la creación de un órgano legislativo (congreso, parlamento, legislatura), a través de un procedimiento especial establecido en la CN. SENTENCIA: la sentencia es un pronunciamiento judicial en el que se interpreta y aplica una ley. Se define por la fuente formal que la produce que es el juez. También se la define por la índole de las reglas que contiene, pues todo fallo o sentencia especifican normas particulares y normas concretas. Normas particulares: son aquellas en que la consecuencia jurídica se impuesta a un sujeto o pluralidad de sujetos individualizados. Como puede verse, la ley prevé una consecuencia respecto a personas indeterminadas, mientras que la sentencia lo hace con relación a destinatarios determinados. Normas concretas: son aquellas en que la imputación versa sobre un comportamiento, hecho o situación específica, producido en el espacio y en el tiempo. (ej: en homicidios, la resolución impone 10 años de prisión). Las sentencias, al igual que las leyes, tienen un proceso específico que es imperativo seguir para la validez de las normas que aquellas contienen. En efecto, una resolución judicial es el producto de un procedimiento previo, iniciado con una pretensión que le plantea al juez el análisis de un caso o causa, el cual se estructura en diversas etapas.“La sentencia es el acto que pone fin a ese proceso, y decide sobre el caso sometido a su consideración (sentencia que ha de dictarse)”. La característica esencial de la sentencia es que las normas por ellas creadas solamente son obligatorias para los sujetos a los que se les imputa la consecuencia prevista, y exclusivamente para el caso sometido a la decisión del juez. JURISPRUDENCIA: en la actualidad se entiende por jurisprudencia la doctrina jurídica que surge de fallos judiciales de una misma materia y con un enfoque semejante. Es un cuerpo coherente y riguroso de doctrina jurídica. La jurisprudencia contiene un conjunto de normas particulares y concretas dispuestas en diversas sentencias de modo coherente, uniforme o semejante con relación a situaciones jurídicas idénticas. El valor de la jurisprudencia es que, a partir de esa pluralidad de normas particulares y concretas se construye un precedente. Esto implica que por vía de inducción, se formula una regla general y abstracta desde los casos que se resuelven de modo semejante, uniforme y coherentemente. d.3. Validez, vigencia y eficacia de las leyes Tres condiciones que deben satisfacer aquellas para ser obligatorias: que sean válidas, vigentes y eficaces. VALIDEZ: una ley es válida cuando ocurren las siguientes condiciones de modo conjunto, es decir que si falta alguna de ellas la norma contenida es inválida. Debe ser creada por los órganos competentes. En nuestro sistema, la sanción y promulgación de una ley corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, respectivamente. Debe observarse el procedimiento que está reglado para su creación. Las leyes no se establecen de cualquier modo, sino que exigen la sanción por parte del Poder Legislativo para lo cual se impone que el proyecto de ley se origine en una de las cámaras, pase a la otra, se apruebe con quórum y mayorías determinadas, etc.; y promulgación del Poder Ejecutivo, quien tiene la facultad de vetarlas, total o parcialmente. El contenido de la ley debe adecuarse a la CN, Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, y leyes superiores que están definidas en el ART 31 CN. Esa adecuación implica que las normas legales no pueden contradecir, oponerse o alterar los principios, garantías y derechos, disposiciones, reglas y normas establecidas en esas leyes supremas del ordenamiento jurídico. VIGENCIA: por vigencia de ley se comprende dos aspectos: 1-la posibilidad de su aplicación por parte de los jueces y tribunales de justicia 2-la exigibilidad de obediencia a cuantos están sometidos a ella, en tanto no haya sido derogada Por lo tanto, las condiciones para la vigencia de una ley son: Publicación. Una ley es obligatoria a partir del octavo día de su publicación oficial o de la fecha que aquella determine. La publicación es oficial cuando el texto se difunde en el Boletín Oficial de la nación o de las provincias. Derogación. Una ley es vigente hasta tanto no sea derogada por otra ley o por una norma superior. EFICIENCIA: una ley es eficaz cuando las consecuencias consideradas por aquella al momento de ser creada se cumplen en la sociedad. Otro aspecto de la eficacia es la concordancia de la ley con los valores vigentes en la comunidad. Ante una ley ineficaz, la solución pasa por reconocer a los jueces que verifican esa falencia la facultad de no aplicarla al caso concreto. En un modelo multidimensional, la ineficiencia de una ley conlleva como remedio su inaplicabilidad. Una ley es ineficaz cuando: Las circunstancias tenidas en cuenta al sancionarse la ley dejan de existir o desaparecen. Surge una nueva costumbre jurídica que es obedecida y seguida por la sociedad en lugar de la ley vigente. Aparece una nueva situación de hecho que desplaza a la prevista por la ley, por lo que deja de adecuarse a la realidad. E. CLASIFICACIONES DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. DERECHO SOCIAL COMO TERCERA CATEGORÍA. DERECHO PÚBLICO: es el conjunto de principios, reglas y normas que ordenan las relaciones entre el Estado (que actúa como una entidad soberana); y otro Estado, o la comunidad internacional, o con un sujeto que está sometido al poder del primero. En el ámbito interno, la relación jurídica da una preeminencia al poder del Estado que actúa con relación al ciudadano o administrado. Esa facultad de imponer su imperio y voluntad se funda en el ejercicio del poder de policía, o de la prestación de un servicio público, entre otros muchos aspectos. -Ramas del derecho público interno: derecho constitucional, derecho público provincial, derecho administrativo, derecho tributario. En el ámbito exterior, el derecho público connota relaciones entre estados soberanos, o entre el Estado y una entidad supranacional que integra (ej. Mercosur). Se tratan regulaciones sobre guerras, protección del medio ambiente, dominio y explotación del espacio aéreo y marítimo, etc. DERECHO PRIVADO: define relaciones jurídicas entre sujetos que no están sometidos al imperio de otro, ni a su facultad soberana, por lo que ninguno de ellos tiene facultades para imponer su voluntad unilateral. El derecho privado parte de la premisa de la igualdad entre quienes integran esa relación, hecho o situación jurídica. -Ramas del derecho privado: derecho civil y comercial, derecho internacional privado. DERECHO SOCIAL: conjunto de regulaciones atinentes a bienes y derechos de incidencia colectiva, tales como el medioambiente, o que son protegidos más allá del interés y voluntad de los particulares, como el trabajo humano o la seguridad social (jubilaciones, pensiones, retiros). -Ramas del derecho social: derecho laboral y seguridad social, derecho de los recursos naturales o medioambiente. DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL DERECHO INTERNO: es aquel que regula las situaciones y relaciones jurídicas entre sujetos o ente éstos y el Estado como entidad soberana. Las fuentes son los órganos (legislador, juez), comunidades o grupos sociales, y factores de poder que actúan en el mismo territorio donde han de aplicarse (ej: costumbre jurídica argentina sólo rige para ese país, y no para Uruguay). La aplicación coactiva de la sanción corresponde al propio Estado en que el incumplimiento o hecho se produce. La aplicación de las normas sólo se realiza en el territorio donde ese Estado es soberano y el derecho es vigente. -Ramas del derecho interno: derecho privado, derecho social, derecho público. DERECHO INTERNACIONAL: comprende las relaciones entre unEstado; con otro u otros Estados, con organismos internacionales (ONU), o con entes supranacionales (Mercosur). Las fuentes son los tratados suscriptos entre los Estados o éstos con los demás entes con los que se relaciona, convenios o acuerdos. La coacción para hacer cumplir las normas y principios internacionales no es ejercible por ningún Estado u organización por sobre aquel Estado que las viola; y el ámbito espacial en cual se aplican las normas es precisamente extraterritorial. -Ramas del derecho internacional: derecho internacional privado, derecho internacional público, derecho comunitario. DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO DERECHO SUSTANTIVO: regula los hechos, conductas y acciones (ej: contratos); así como sus consecuencias en caso de cumplirse o incumplirse las normas que reglan las relaciones y situaciones entre los sujetos, resolución de los contratos, las nulidades, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, etc. -Ramas del derecho sustantivo: derecho privado, derecho público, derecho social, derecho internacional. DERECHO ADJETIVO: es el que versa sobre los procedimientos y procesos que han de seguirse para aplicar las normas del derecho sustantivo. Sus normas son esencialmente metodológicas, es decir que definen cómo deben realizarse y cumplirse los distintos actos para ser válidos y producir sus efectos; y prevén una contraprestación de actuaciones que culminan con la creación de normas jurídicas generales y abstractas, o particulares y concretas. -Ramas del derecho adjetivo: derecho procesal constitucional, derecho procesal civil, derecho procesal penal, derecho procesal laboral, etc. DERECHO NATUAL Y DERECHO POSITIVO DERECHO NATURAL: connota al conjunto de principios, valores y reglas, que pueden derivar de la naturaleza misma del hombre, o de la razón humana que descubre normas universales para todos los hombres, o de la ética que descubre pautas generales de conducta válidas para todos. Es rol y función de este derecho brindar un marco regulatorio sobre lo justo e injusto, legítimo e ilegítimo, para la sociedad y un límite para el arbitrio del Estado al momento de crear las normas dirigidas a la comunidad y a los sujetos. Estas posturas elaboran el derecho de resistencia y la desobediencia civil, los que determinan que ante una ley o mandatos injustos o ilegítimos el pueblo en general o cada individuo en particular pueden oponerse e incumplir con la norma que intenta imponerse. DERECHO POSITIVO: refiere a la totalidad de normas, reglas, directivas y principios que están contenidos en el ordenamiento jurídico a partir de la creación por alguna de las fuentes del derecho, mientras estén vigentes. La característica inherente al derecho positivo es la posibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el sistema de modo coactivo. Esta calidad es ajena al derecho natural pues este solo tiene la fuerza moral vinculante. DERECHO FEDERAL Y DERECHO LOCAL. EL DERECHO COMÚN Estas categorías de derecho son válidas para ordenamientos cuya organización política y jurídica sea un Estado Federal o una Confederación, tal como es el caso de la Argentina (ART 1 CN). No aplica para formas de estado unitarias o centralizadas. En los Estados Federales o Confederaciones, concurren en el ámbito del mismo territorio una doble regulación jurídica, por un lado las normas creadas por el Estado Nacional, y por otro lado las producidas por cada Estado Provincial o confederado. Esa duplicidad de reglas vigentes para un idéntico espacio requiere deslindar entre quiénes, sobre qué materia, en qué territorio pueden aplicarse las normas nacionales o provinciales. DERECHO FEDERAL: es el creado y aplicado por el Estado Nacional, de acuerdo a las atribuciones que le confiere la CN y leyes especiales. Así, forman parte del derecho federal: en materia penal, tráfico, distribución y consumo de estupefacientes, transporte aéreo y marítimo, derecho laboral, etc. DERECHO LOCAL: es producido por las provincias. En el diseño realizado por la CN, todo aquello que no es expresamente asignado al Estado Federal o Nacional corresponde a las provincias. De allí que, por regla, las regulaciones jurídicas son locales, a menos que la CN o una ley especial determinen que esa materia es de derecho federal. DERECHO COMÚN: está constituido por normas sancionadas y promulgadas por el Estado Federal o Nacional, pero que no definen al derecho federal. Esta especie obedece a que la CN en el ART 75 inc 12, al disponer que “corresponde al Congreso Nacional dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, de trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o que las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. Como puede advertirse, las provincias carecen de potestad para regular esas materias. CAPITULO 2: CIENCIA POLITICA A. CIENCIA POLÍTICA a.1. Concepto Al abordar el concepto de ciencia política, cabe destacar dos posiciones muy definidas. -La primera posición se refiere que es la actividad destinada a ordenar jurídicamente la vida social. Para esta posición, la ciencia política se analiza desde el punto de vista del poder. -La segunda posición es la que sostiene que la ciencia política puede tener función de ciencia si se admite que es capaz de ofrecer descripción, interpretación y crítica de los fenómenos políticos que sean verdaderos y obligatorios. Está vinculado al Estado y sus procesos políticos, es un concepto de carácter sociológico. El origen de la ciencia política, se puede sostener que surge desde la antigüedad, en Grecia, con los aportes de Platón y Aristóteles. Platón elaboró la clasificación de las formas de organización de la sociedad, sea Monarquía, Aristocracia y Democracia en forma de República. Sostiene que si son ejercidas de manera imperfecta se transforman en Tiranía, Autocracia y Demagogia respectivamente. Aristóteles, desde una perspectiva realista y siguiendo la clasificación de Platón, plantea una postura dinámica, en función de la cual la Monarquía degenera por los excesos del poder en Tiranía. A su vez, la Aristocracia tendrá su correlato contrario en la Autocracia; y la Democracia, con el gobierno del pueblo con una cabeza que dirige, se puede degenerar en Demagogia. La República en Aristóteles está perfeccionada en el sistema democrático. Por cuanto, es posible con una democracia directa, en tanto y en cuanto todos los miembros de la sociedad pueden ejercer el poder una vez por lo menos, y el parlamento conformado por los demos (unidades regionales). a.2. Objeto: teorías La primera teoría es la que relaciona la ciencia política como el poder basado en el derecho como ordenación social. Se manifiesta como fuerza coactiva por ende, la problemática social que vincula a los hombres como actores de la sociedad regulada, quedan sometidos en forma excluyente a la fuerza que emana del poder. Ello nos lleva a que su contenido que es el Estado, se lo explica como una relación de gobernante y gobernados (mando y obediencia). Podemos así explicar a la ciencia política como poder coactivo desde dos puntos de vista: (1) Como poder amplio; propio de todo tipo de organizaciones sociales y que culmina en el poder del Estado. (2) Como un único poder; que se representa en el gobierno con tal carácter. Aristóteles (filósofo ubicado en el realismo político), parte del hombre como eje fundamental en la sociedad al afirmar que es un ser social, zoon politicón (hombre político). Considera la organización como un sistema democrático del Estado que descansa en una constitución, que es el fundamento jurídico del orden político. a.3. Ciencia Política: su desarrollo como teoría del estado -En el pensamiento político delS.XIX, se elimina en forma definitiva la simplicidad dogmática (basada en creencias teológicas, religiosas, y en dogmas). Desde entonces, habían estimado que la función política consistía en determinar lo común en todas las instituciones y aspiraciones políticas según las normas y su forma. -Resulta necesario saber que el estudio de la ciencia política en la antigüedad asume un papel de ciencia como arte, de allí viene que en general se afirme que la ciencia es un arte. Así podemos señalar que la ciencia política nace en Grecia (con los Sofistas, Platón y Aristóteles), y que se la ubica como una técnica del poder, un arte cívico o filosofía moral. -En la Edad Media, se da la doctrina dogmático-jurídica del Estado, con una verdadera dinámica por la conquista del poder y de los territorios. Esta situación se proyecta hasta la aparición del Estado moderno con unidad de territorio, poder y población. Es a partir del Renacimiento donde surge el Rey absoluto con un territorio y población que responde a su poder, por cuanto es considerado como la base de unidad, protección y un orden normativo el cual es acatado. Se desarrolla el pensar empírico de la Política. -Se puede sostener que Maquiavelo advierte que desde los orígenes, la fundamentación de la ciencia política está vinculada a la filosofía. -De éste modo, el objeto de la ciencia política es el Estado, con sus elementos constitutivos: territorio, población y poder. Algunos de los pensadores más importantes que se destacan en dar al Estado su conformación son: NICOLÁS MAQUIAVELO: formula una teoría del poder del Estado, resaltando la vinculación entre la relación de los súbditos y el Rey. Desarrolla los fundamentos del poder como Ciencia Política. THOMAS HOBBES: es el pensador que pone límites a la problemática de carácter sociológico. Explica la necesidad de un poder fuerte y único, y la idea de que el hombre vive libre y sus relaciones se alteran por la violencia en la solución de los problemas propios de la convivencia. JOHN LOCKE: quien desde la afirmación que todos los hombres son libres e iguales atento a su naturaleza, construye una teoría política filosófica. Sostiene que “existe un derecho de propiedad anterior al establecido por la ley, y que ello deriva del estado natural de los hombres que es la perfecta libertad para disponer de su persona y bienes dentro de los límites de la ley natural; sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno”. Es el primer pensador político que establece la división de funciones o poderes en Ejecutivo, Legislativo y Confederativo. Asimismo bosqueja el poder Judicial, basado en la ley y respeto a la misma, concediendo facultades de sanciones a quienes no la respeten. MONTESQUIEU: va a conformar los órganos del Estado con la división de poderes en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, y Poder Judicial. DAVID HUME: para éste pensador el Estado lo hace depender de la situación política concreta. En consecuencia el Derecho, condicionado por las características geográficas, de clima, territorio y por el modo de vida; aparece como una organización en la cual juegan un rol importante el carácter económico y religioso de la población; acompañados de observaciones concretas históricos-sociales. TOCQUEVILLE: revaloriza el sistema democrático; ya que considera que es el mejor sistema de gobierno donde la libertad e igualdad de oportunidades ante la ley son el pilar del sistema. HANS KELSEN: será quien marque con absoluta claridad, los aspectos positivos y negativos de la Democracia; basado en el Poder Legislativo, generador de la ley. Para éste pensador, la CN o ley suprema es la norma hipotética que se encuentra en la propia naturaleza de la sociedad desde su origen. PLATÓN: será quien clasifica las formas de estado en Monarquía, Aristocracia y Democracia. Se lo ubica como un pensador idealista. ARISTÓTELES: (pensador realista) sigue la misma clasificación de Platón, pero hace una división entre formas puras e impuras: las puras son la Monarquía, Aristocracia y Democracia; mientras que las impuras se corresponden a la primera con Tiranía, la segunda con Oligarquía, y la última con Demagogia. Resalta la importancia de la Democracia, en la cual tiene como figura principal el Parlamento, lo cual permite a todos los ciudadanos ejercer el gobierno por lo menos una vez (medida que hace posible que el pueblo ejerza el poder delibere). KELSEN: es quien trata de formalizar un Estado Moderno basado en la ley. Con ello, el Derecho será la expresión práctica de la gobernabilidad, y la CN como la ley suprema de la cual emana toda la legislación. Parte de la norma hipotética que da nacimiento a la constitución como ley suprema y absoluta (derecho positivo). Su teoría se basa en el “deber ser”, con la aplicación de la ley, a la cual el hombre se encuentra sometido. La constitución da las bases del ordenamiento jurídico dentro de un sistema democrático, con la división de poderes o funciones en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, siendo independientes pero interrelacionados. HERMAN HELLER: el Estado es el objeto de la ciencia política, y el poder uno de sus elementos. B. ESTADO: CONCEPTO Y DESARROLLO ESTADO: se define como la unidad organizada de acción y decisión política de base territorial y soberana, que por medio del Derecho tiende al bien común. Distinguimos dos limitaciones: en el tiempo y en el espacio. -Limitación en el tiempo: todo análisis se efectúa en función a los conceptos del momento de su estudio, y eso puede generar un error en la apreciación de la realidad. El estudio histórico debe ser comprendido dentro del contexto de su tiempo, tanto geográfico, sociológico, jurídico, etc. -Limitación en el espacio: está dada justamente por entender que la formación del Estado como unidad de acción y decisión (de base territorial y soberana, población y su ordenamiento jurídico), se da a partir del renacimiento con el surgimiento del Estado, que comprende un territorio determinado, con una población y un poder político. TEORÍA DEL ESTADO: estudia el origen, evolución, estructura, justificación, funcionamiento y finalidad del Estado. A fines de lograr una organización estable en su unidad de acción, resulta imprescindible una constitución. La misma debe definir los reconocimientos de derechos y obligaciones, además de una estructura de organización jurídico-política que se concreta por medio de la constitución escrita; que debe regir en un territorio determinado, con una población consustanciada con los principios éticos y jurídicos que se proyectan en un poder unitario ejercido sobre los ciudadanos, con potestad soberana. La decisión es la facultad de poner en movimiento la unidad de cooperación social territorial, que da origen al Estado como organización unitaria basada en el orden jurídico (constitución); y las leyes que en su cumplimiento se dictan e imponen por si la fuerza si fuere menester, con facultades sancionatorias. El poder político se expresa mediante formas de organización. La unidad de poder con capacidad de imponer una potestad soberana (fundamento del Estado moderno), constituye la esencia misma que divide lo que denominaríamos el concepto de Estado y el concepto delimitado, que responde a las características actuales. Esta unidad debe cumplir como régimen, determinados requisitos de organización que afectan no sólo su forma, sino también su espíritu. El estado se manifiesta como una unidad de poder autónomo y centralizado, que define y garantiza ese orden, el bien común. Subjetivamente se manifiesta como sentimiento de la unidad social, como expresión de su valor moral y político. El concepto de Estado moderno implica coordinar los tres elementos o supuestos que lo integran, a saber: organización social, poder político soberano y territorio. Ninguno de estos elementos o supuestos por sí solosconforman el concepto. Se puede definir al Estado como aquella organización social de base territorial, dotada prácticamente de poder soberano, que mediante la creación e imposición de un orden jurídico, determina las condiciones tendientes a satisfacer las exigencias del bien común. b.1. Supuesto del estado Todo Estado supone la existencia de una población, asentada en un territorio determinado, y sujeto a un poder político que, como ya hemos señalado, está jurídicamente regulado. TERRITORIO: es el supuesto físico o material del Estado. Se trata del sitio o lugar donde se asienta la población, y el ámbito espacial en el que se ejerce el poder político estatal. Para un concepto moderno de Estado, sin territorio es imposible su existencia. Integran el territorio estatal: -toda la tierra comprendida dentro de los límites jurisdiccionales del Estado, con las aguas en ellas contenidas (ríos, lagos, lagunas). -las aguas que bañan eventualmente la tierra antes descripta (mar territorial). -el subsuelo y el espacio aéreo. La soberanía de la Nación Argentina se extiende: a) Al mar adyacente a su territorio, hasta una distancia de 200 millas marinas b) Al lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio, hasta una profundidad de 200mts o más. Respecto del espacio aéreo, actualmente existe coincidencia internacional en que, sobre el mismo, los Estados tienen soberanía plena y exclusiva, sin prejuicio de la obligación de respetar en tiempo de paz al pasaje inofensivo. La precisa determinación del territorio de un Estado es absolutamente necesaria para los límites, que son las líneas naturales o convencionales que demarcan los territorios de los distintos Estados. POBLACIÓN (o NACIÓN): se trata del elemento humano. La población es el conjunto de personas que habitan el territorio de un Estado. Cuando la agrupación humana (que puede constituir la población de un Estado), configura una unidad integrada por hombres que se tienten vinculados y solidarios entre sí en la consecución de fines comunes, constituye un pueblo. Una concepción política de pueblo más restringida es la que nos lleva a definirlo como el conjunto de ciudadanos que ejercen el sufragio activo o pasivo, como cuerpo electoral. Nuestra CN utiliza los términos pueblo y población como sinónimos de habitantes del Estado, sin efectuar distinciones de ninguna naturaleza entre los que han nacido en el país y los que legalmente se han incorporado a él. Dos elementos que caracterizan a la población (o nación): cohesión, y diferenciación entre grupos. Factores cohesionantes: -la comunidad racional (raza), de lengua o de confesión religiosa -el parentesco espiritual -el querer vivir colectivo; consideración objetiva de las realidades geográficas, históricas, económicas y políticas. ¿Cuándo un Pueblo pasa a ser Nación? La singularidad de un pueblo, resultante de la homogeneización por un idéntico estilo de vida en común y por el influjo formador de otros factores concurrentes, produce en definitiva uno de los caracteres más relevantes de la nación. -El concepto de Nación puede confundirse con el de estado, y si bien históricamente en la mayoría de los casos éste se ha constituido sobre su base, no se trata de un antecedente necesario (ej: caso en el que un “pueblo nacional” forme parte de diversos Estados; y caso en el que un Estado forme parte de diversos “pueblos nacionales”) EL PODER POLÍTICO: hace a la esencia de todo grupo social, y por lo tanto del Estado, la existencia del poder como factor fundamental de aglutinación, ordenamiento e impulso de la vida social. El poder político es la capacidad, facultad, energía o potencia que tiene el Estado para el logro de sus fines. Al ser el poder político un elemento ordenador de la comunidad política, cumple esa misión mediante la creación y aplicación del Derecho, y mediante el “gobierno de las leyes”. El poder es la facultad de hacerse obedecer, pues no hay poder sin obediencia. Los elementos del poder son: la autoridad y la coerción. -AUTORIDAD: elemento moral, en cuanto facultad legítima de dirigir a la comunidad hacia la consecución de su fin. -COERCIÓN: elemento físico, en cuanto fuerza indispensable para hacer efectiva la autoridad. El poder debe ser entendido como una unidad que se caracteriza por: PODER DEL ESTADO O DE LA ORGANIZACIÓN: donde se da la relación de mando y obediencia PODER EN EL ESTADO: se lo distingue como poder político o gobierno. Constituido por un sistema de órganos mediante los cuales el poder del Estado es formulado, expresado y realizado. El mismo se exterioriza o ejercita mediante tres funciones: -Legislación (Poder Legislativo): o sea, el establecimiento de las normas jurídicas generales -Administración (Poder Ejecutivo): consiste en la ejecución de las leyes por medio de los actos jurídicos. -Jurisdicción (Poder Judicial): o sea, la resolución de las controversias jurídicas con autoridad de “cosa juzgada” PODER SOBRE EL ESTADO: son los distintos tratados y acuerdos internacionales a los cuales se somete el Estado en sus relaciones con los otros Estados u Organizaciones Políticas SOBERANÍA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTUAL Se define como la potestad suprema y absoluta que existe en el Estado para un recto gobierno. Esta potestad del Estado es suprema, absoluta, perpetua, inalienable e indivisible. -Suprema: porque es la potestad más encumbrada, la que está por encima de toda otra potestad y de la cual derivan todas las demás. -Absoluta: ya que no puede ser compartida por nadie. Es una unidad que no tiene vinculación de ninguna especie ni está sometida a limitación de ninguna naturaleza. -Perpetua: porque existe en el tiempo sin extinguirse, independientemente de que las autoridades que asuman el poder la ejerzan y realicen. -Inalienable: no puede transferirse -Indivisible: porque si se divide existirían dos potestades que se limitarían mutuamente, y perdería su calidad unitaria esencial. -Infalible: se agrega éste carácter, porque en ella reside la verdad, ya que el pueblo no puede equivocarse. Tanto el Estado como el poder tienen soberanía limitada en función del cumplimiento de su fin de bien común; en lo interior como unidades políticas, y en lo exterior en su carácter de miembros de la comunidad internacional. La soberanía es el carácter supremo de un poder, en el sentido de que dicho poder no admite a ningún otro ni por encima de él, ni en concurrencia con él. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder. La soberanía es la cualidad de aquel poder político que para organizarse jurídicamente, no reconoce dentro del ámbito de las relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa. FIN DEL ESTADO: EL BIEN COMÚN Éste es el aspecto teológico del Estado, el para qué del mismo. Este fin del Estado se ha dado en llamar generalmente el bien común. -En las corrientes personalistas o humanistas; el Estado se justifica como un instrumento al servicio de la realización de los valores de la persona humana. Por lo tanto la sociedad, en su suprema ordenación que es el Estado, no puede ser contraria ni destructora de la persona humana; que ha ido a la sociabilidad. -En las corrientes transpersonalistas; parten del supuesto de que el hombre es un mero instrumento del Estado. El hombre como ser individual carece de dignidad y de fines propios, y es utilizado como mero material para la realización de finalidades; como pura cosa que se maneja como instrumento para fines ajenos de su vida. El bien común es el conjunto de condiciones sociales que permiten y favorecenen los seres humanos el desarrollo integral de su persona. Por ello, en primer lugar, debe haber unidad en la paz, lo cual supone un orden que se asiente sobre la justicia, que es el conjunto de condiciones sociales que permiten que se haga respetar el orden. En segundo lugar, el bien común debe contener todo aquello que ayude al desarrollo de los derechos y deberes de la persona humana, de forma tal que la vida se vuelva virtuosa. Finalmente, el bien común debe otorgar la mayor abundancia de bienes materiales posible, que asegure el desarrollo de todo hombre y de todos los hombres. Esto se logrará en la medida en que la comunidad obtenga la mayor cantidad de bienes económicos y se realice una justa participación de todos en la riqueza. Características del bien común: Es complejo y variable, por los diversos aspectos que Comprende y por las cambiantes etapas históricas de la humanidad. Justifica la autoridad, pues ésta como el Estado encuentran en la consecución del bien común su razón de ser, la finalidad de su existencia y ejercicio. Es redistributivo, es decir que en todos sus contenidos sociales, culturales, espirituales y económicos deben participar todos los hombres según criterios de justicia distributiva. C. FORMAS DE ESTADO, FORMAS DE GOBIERNO Y REGÍMENES POLÍTICOS c.1. Formas de Estado Por formas de estado entendemos las diversas formas de estructurar los supuestos o elementos del Estado en su totalidad; es decir, toma en consideración cómo se ejerce el poder político en relación con la población y el territorio. Responden a la pregunta ¿cómo se ejerce el poder? Según la forma en que se distribuya el poder político en su territorio, el Estado puede ser: unitario o federal. ESTADO UNITARIO: también llamado simple o centralizado, es aquel en el cual existe un solo orden o nivel de gobierno, cuya competencia funcional se extiende a todo el territorio y la población. El Estado unitario es aquel en que predominan las fuerzas centrípetas o centralizantes: todos sus miembros están sujetos en última instancia a un mismo ordenamiento jurídico, con un único régimen constitucional, y un solo orden de gobierno. En los Estados unitarios los departamentos, las provincias, las prefecturas o los distritos son simples divisiones territoriales, gobernadas por funcionarios que son delegados del gobierno central (sólo el poder en la Nación, las provincias no tienen poder). Cabe aclarar que los Estados unitarios pueden perfectamente ser democráticos y republicanos, desde el momento en que, si bien existe un solo orden de gobierno (el nacional), éste respeta el principio de la división y el equilibrio de poderes al ostentar en su organización la separación de funciones mediante los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. ESTADO FEDERAL: también llamado compuesto o descentralizado, es aquel en el que coexisten dos órdenes o niveles de gobierno. -Gobierno central: con competencia en todo el territorio sobre toda la población. -Gobiernos locales: con competencia en una porción del territorio, sobre determinada población. Es el Estado en el que el poder político está desconcentrado en dos centros de impulsión política o emanación normativa; en otras palabras, un centro federal o general, y varios centros locales o particulares. Las divisiones territoriales en un Estado federal son reales entidades políticas, con todos los atributos que los configuran; la autonomía de los Estados particulares consiste en su capacidad de gobierno propio (legislación, administración y jurisdicción “autonomía provincial”), dentro de un orden supremo o soberano formulado en la CN y que da existencia al Estado. El principio federal consiste en dividir los poderes de tal gorma que el gobierno central y los regionales sean cada uno coordinados e independientes. Este reparto de facultades entre el gobierno central y los locales puede realizarse a través de la CN según tres sistemas: (1) Enumerar taxativamente las facultades del gobierno central y dejar a los gobiernos locales el remanente o las no enumeradas (2) Enumerar taxativamente las facultades de los gobiernos locales y dejar el remanente o las no enumeradas al gobierno central. (3) Enumerar taxativamente las facultades tanto del gobierno central como de los locales El Estado Federal se diferencia de la Confederación por las siguientes características: -La Confederación surge de un pacto o de un tratado y consiste en una alianza de estados independientes y soberanos con fines de paz y protección, conservando su soberanía. En cambio, el Estado Federal surge de una constitución, y los estados miembros o integrantes del mismo son únicamente autónomos, no habiendo otra soberanía que la del poder del Estado Federal. -La Confederación carece de poder directo sobre la población de los Estados confederados, ya que dicho poder recae exclusivamente sobre los estados miembros. En cambio, en el Estado Federal, el poder se ejerce en forma directa sobre la población. -El Estado Federal es una unión indisoluble e indestructible. Sus miembros no pueden segregarse ni resistir las decisiones del gobierno federal. c.2. Formas de Gobierno Cuando hablamos de formas de gobierno, nos referimos a los diversos modos o formas de estructurar uno de los supuestos del Estado, el poder político. Dando origen a la distribución o reparto de competencias entre los diversos órganos que integran el gobierno de una comunidad. Las formas de gobierno son las diversas maneras o modos como se estructuran los organismos que ejercen el poder político en la conducción del Estado. Por gobierno podemos también entender el conjunto de instituciones que ejercen en el Estado las funciones del poder político en la consecución del bien común. Se refiere a la pregunta ¿Quién ejerce el poder? Aristóteles: llevo a cabo la clasificación en formas puras e impuras, según si los gobernantes ejercieran el gobierno a favor del bien general o del bien particular. Cuando el gobierno es ejercido por uno, tenemos una Monarquía, cuya deformación es la Tiranía; cuando gobierna un grupo tenemos la Aristocracia, que degenera en Oligarquía; finalmente, cuando gobiernan todos tenemos la Democracia, cuya deformación es la Demagogia. Se habla en general de tres formas de gobierno: parlamentaria, presidencialista, y colegiada. FORMA PARLAMENTARIA: (o de confusión de poderes) se caracteriza por una relación muy estrecha entre el ejecutivo y el legislativo, pues el poder ejecutivo está ejercido por un gabinete con un primer ministro a la cabeza (jefe de gobierno), e integrado por los miembros de la mayoría parlamentaria. Es el gabinete el responsable políticamente ante el parlamento, el que le otorga vida o lo destituye por medio del voto de confianza o de censura, respectivamente. FORMA PRESIDENCIALISTA: (ej.: Argentina) ésta se caracteriza por adoptar un órgano ejecutivo totalmente independiente del legislativo. Normalmente el ejecutivo tiene plenitud de poderes otorgados por la CN, que ejerce con la colaboración de un cuerpo de ministros elegidos y removidos por él mismo. Bajo esta forma unipersonalista, el presidente es elegido por el pueblo para dichas funciones. FORMA COLEGIADA: es aquella en que la función ejecutiva es ejercida por un cuerpo dictatorial. La presidencia del gobierno va rotando, por lo general anualmente, entre los miembros del cuerpo, que asumen la responsabilidad de los principales negocios del Estado. c.3. Regímenes Políticos Se basa en la problemática del poder y su ejercicio. Este enfoque integral de la problemática del poder y su ejercicio está inserto en el gran tema que los politólogos contemporáneos han llamado el régimen político, o los regímenes o sistemas políticos. El verdadero régimen político de un pueblo tiene una estructura compleja, determinada en parte por los poderes públicosoficiales y por la ideología que éstos dicen defender; y en parte por el juego de los poderes fácticos que operan al margen de los esquemas constitucionales. ¿Quién manda?, ¿Cómo manda?, ¿Para quién manda?; estos tres interrogantes pueden ser planteados por la Ciencia Política como dos enfoques distintos: enfoque constitucionalista y enfoque de la moderna politología. -Enfoque Constitucionalista: otorga gran importancia a la constitución y a su normativa, como ordenadora de la comunidad política. -Enfoque de la moderna politología: no se queda en la formalidad jurídico-constitucional, sino que avanza a partir de ella hacia el estudio de las fuerzas políticas que ponen en funcionamiento las instituciones. RÉGIMEN POLÍTICO: es la solución política efectiva o de hecho, que se da a los problemas políticos de una comunidad. Solución que puede coincidir o no con el sistema de soluciones establecido por la constitución, y en el cual intervienen lo que se llaman poderes oficiales y poderes fácticos. El régimen político es el conjunto de instituciones políticas que funcionan en un país y un momento determinado. Podemos sintetizar los elementos o supuestos de todo régimen político en: la ideología, la estructura de políticas, la esfera de actuación de la persona y el Estado, y la forma de elección de los gobernantes. La ideología (o techo ideológico): hace referencia al conjunto de ideas fundamentales que inspiran y orientan al régimen. Son las bases ideológicas que sustentan la actuación del régimen frente a todos y cada uno de los problemas fundamentales que debe enfrentar en la ordenación libre y justa de la convivencia. La estructura de políticas: habrá que analizar qué papel desempeñan los partidos La esfera de actuación de la persona y el Estado: define cuál es el grado de intervención del Estado en la “zona de libertad personal”. Podemos apreciar una actuación totalitaria, abstencionista o rectamente gerencial en la consecución de los objetivos del bien común. La forma de elección de los gobernantes: es necesario saber cómo se designa a los individuos que recibirán la carga y el poder para gobernar un Estado; qué grado de participación otorgan al ciudadano y al pueblo en general, y los mecanismo electorales para un nombramiento. Los autores contemporáneos hacen una gran doble clasificación de los regímenes políticos en autocráticos y democráticos. o Regímenes autocráticos: la gestación de la decisión política se hace sin debida participación popular, y es impuesta autoritariamente por los detentadores del poder sobre el pueblo, por la fuerza que ejercen. El principio necesario de los regímenes autocráticos es la concentración del poder en manos de unos o pocos, de órganos unipersonales o colectivos. Son regímenes basados no en el consentimiento popular, sino en la fuerza, haciendo culto a la violencia. Estructuran el Estado totalitario que asume y controla toda la vida social, económica, cultural y política. En el totalitarismo, al existir una sola verdad y una sola razón de Estado, todos deben compartirla en el partido o movimiento único, habiendo una uniformidad (no se aceptan otras ideologías). o Regímenes democráticos: se reconoce al pueblo como fuente primaria del poder, el cual en un auténtico régimen democrático debe participar en la formación de decisiones políticas en la mayor medida y en todos los niveles posibles. Son regímenes de poder desconcentrado. La concepción teológica del Estado es la persona, pues todo él está en función del desarrollo integral de la persona humana en sociedad. Todo régimen democrático es esencialmente pluralista; es decir, acepta en su seno una diversidad de concepciones ideológicas y de posturas políticas. La libertad, como atributo esencial de la dignidad humana, está protegida y garantizada contra los abusos. Los abusos tanto del poder púbico como de los poderes privados encuentran freno mediante un sistema de derechos y garantías. La democracia es participación, y la justicia exige que todos participen equitativamente. Regímenes autocráticos: 1. tiranía (dictadura), 2.monarquía (rey), 3.teocracia (Dios). Regímenes democráticos: 1. república, 2.mayoritarista, 3. Directa CAPITULO 3: LA TEORIA CONSTITUCIONAL A. CONSTITUCIÓN a1. Concepto El concepto de Constitución fue cambiando, una de las maneras de entender su significado es analizando las etapas que tuvo el constitucionalismo: clásico, social y “actual”. La otra manera es a través de la formulación de las categorías que lo integran, se distinguen tres conceptos de Constitución: racional normativo, racional histórico y sociológico. a.2. Etapas y postulados -Constitucionalismo Clásico o moderno: la Declaración de Independencia e los EEUU y la Revolución Francesa implicaron la quiebra de la concepción monárquica absolutista y la aparición de una ideología nueva, la liberal, que como toda ideología se nutre de herramientas que se trasforman en instituciones para llevar adelante sus concepciones o finalidades ideológicas. Así que para garantizar dos postulados esenciales del liberalismo (creencia en la limitación del poder a través de la división y equilibrio de poderes, y existencia de derechos fundamentales del hombre anteriores al Estado), es que se vale de una herramienta que es el dictado de una ley denominada Constitución. En el siglo 18 empiezan a existir documentos en los que pretenden fijase por escrito normas que deben responder a: la organización política de la sociedad, los órganos y procedimientos a través de los cuales se ejerce el poder, y a la relación de esos órganos con los individuos. (Todo eso comienza a aparecer en la Constitución de EEUU, Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano, etc.). Se extiende en el continente europeo la idea de una Constitución a lo largo del siglo 19. Los postulados esenciales que integran el concepto de constitución para esta primera etapa se dividen en: -De carácter formal: a) es una ley b) generalmente escrita c) sancionada por el titular del poder constituyente o por un órgano que lo ejerce en su nombre. -De carácter sustancial: a) contiene normas de organización del estado b) dicha organización se basa en el reconocimiento de derechos y garantías y la limitación del poder c) la constitución es proclamada y considerada suprema, con procedimiento especial para su reforma d) afirmación de sistema republicano y representativo a la hora de organizar la forma de gobierno e) en lo social prima el individuo, en lo político el ciudadano f) se responde al modelo de Estado liberal, donde el rol del Estado se limita a la defensa de la seguridad, moralidad y salud públicas; no promueve intervención en lo económico ni social. -Constitucionalismo Social: aparición de nuevas visiones acerca de la manera de organizar el Estado y sus relaciones con los ciudadanos. Se trata de plasmar en la constitución la nueva ideología que postula un estado intervencionista. Se pasa del Estado de policía al Estado de Bienestar social que promueve la superación del individualismo y coordinarlo con la justicia, solidaridad y cooperación mediante una acción estatal de intervención, planificación y fomento. Las primeras apariciones se corresponden con la Constitución de México. Con la alemana en 1919 se concreta la difusión mundial. El constitucionalismo social se maneja con un conjunto de lineamientos y principios: se incluyen en las constituciones formales de tipología liberal, racional, normativa, una declaración de derechos sociales y económicos, que abracan el campo de la cultura, educación, familia, trabajo, la asociación profesional, la propiedad, la seguridad social, etc. De esta manera, se produce la irrupción de la cuestión social, que se refiere a: -La situación del hombre en función del trabajo, que crea expectativas y situaciones de inseguridad
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