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1 QUE SE ENTIENDE POR FE PÚBLICA. Fe pública significa confianza, creencia y credibilidad fundada en las seguridades o en las consideraciones que algo o alguien inspira. Pero la fe pública es confianza o creencia que cualquier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra por la certeza de que ello da en el estado. Inicialmente se castigó la falsedad de monedas cuya pena era cortarle las manos al falsario (Egipto). Luego, la aparición de las escrituras, demótica o vulgar, que se desprendió de la hierática o la de los monjes, y esta a su vez de la jeroglífica, apareció la falsedad documental. Los hebreos no conocieron la moneda, su tráfico comercial se basaba en el trueque. Entre los Asirios tampoco se conoció bien el delito de falsedad monetaria, no obstante, existían otras formas de falsedad, como la de linderos y aún podía castigarse con la muerte. La moneda más antigua al parecer fue el Dárico del gran Rey Darío de Persia, Romero Soto de quienes son estos apartes, afirma que es posible que este fuese el inicio de la falsificación de monedas. Al igual que en la India donde fungía como moneda la Rupia, se castigaba esta falsificación con multa (Código de Manu). OBJETIVOS DE LA FE PÚBLICA Garantizar el ejercicio de los derechos personales (estado civil, nombres) y patrimoniales (propiedad, uso, usufructo, etc). Recepcionar y proteger las manifestaciones de contenido jurídico de los coasociados, lo cual origina concretas funciones radicadas en el estado que define el concepto de documento público. Protege los signos aptos jurídicamente para darle autenticidad a la prueba; son sellos, marcas, cuños etc. Cuyo uso y aplicación se reserva a un funcionario o delegado del Estado. QUE ES FALSEDAD. La falsedad es la falta de verdad; es la discrepancia entre lo afirmado o reputado como verdadero y la realidad. En sentido jurídico penales, “toda maniobra utilizada con el fin de engañar”. La Falsedad incriminada en el presente título es la que ataca el contenido legítimo del documento que puede servir de prueba. FALSEDAD MATERIAL. Según clasificación doctrinal, la Falsedad Material es aquella se verifica sobre la corporeidad del documento y puede asumir las siguientes formas: FALSEDAD POR FABRICACIÓN: El documento falso se confecciona en su totalidad; es la creación ex Novo del objeto material de la infracción. FALSEDAD POR ALTERACIÓN: Es aquella que se concreta en modificaciones o cambios sobre documentos originalmente verdaderos; la acción se puede verificar por sustracción, adición o corrección. ¿QUE ES FALSIFICAR? La falsificación es imitación o adulteración de lo verdadero o autentico. Es el verbo determinador en la mayoría de los tipos penal descritos en el presente título IX del Código Penal y, comprende todas las maniobras realizadas en forma directa sobre el objeto material de la respectiva infracción, es decir, moneda, sello, efecto, signos, símbolos, documento etc, que lo alteren o modifique. TIPOS DE FALSEDAD. FALSEDAD POR CONTRAHECHURA: Fabricación del documento falso que se realiza siguiendo como modelo o guía un documento verdadero; contrahacer es remendar documento verdadero, en tal forma que el falsificable sea asimilable. Esta falsedad no se hace sobre la materialidad del documento; se falsea su contenido ideológico en cuanto a las afirmaciones o hechos en él consignados. El documento es verdadero en el sentido material, pero falso en su contenido. 2 FALSEDAD PERSONAL: Falsedad ideológica que se concreta en la sustitución o suplantación de la personalidad o de alguno de sus elementos. FALSEDAD IDEOLÓGICA POR USO: En esta forma de falsedad no se ejecuta maniobra alguna sobre la materialidad del documento, ni se consignan falsedades en el documento materialmente verdadero, sino que a un documento material o ideológicamente falso, se hace cumplir la finalidad a la que estaría destinado en caso de ser verdadero o a un documento verdadero se le da un uso indebido o fraudulento. Confianza de los particulares en objetos símbolos o formas exteriores. No es una imposición del Estado en los signos, sino una verdadera confianza puesta por los particulares en los signos del Estado. Se trata de un bien social (Rocco, Mirto, Manzini). DEFENSA DE LOS INTERESES TUTELADOS POR LOS MEDIOS DE PRUEBA. La falsedad no es un delito insular, el falsificador busca un fin, un medio para cometer otro delito, generalmente muy asociado a los delitos contra el patrimonio económico. Se valora el requisito del daño efectivo o posible y lo hace esencial en la ofensa a la fe pública. LA VERDAD: Está dotada de contenido Divino. FUNCIÓN DE PERDURABILIDAD: Se le da paso a lo escritural para su permanencia en el tiempo. FUNCIÓN DE GARANTÍA: Garantizar que los actos jurídicos que las personas realizan para respaldarlos frente a un eventual incumplimiento de la parte o que la dote de publicidad. LA CONFIANZA COLECTIVA: La que surge en aquellos documentos emanados de la autoridad. ORIGEN DE FE PÚBLICA. LA FE PÚBLICA: Esta surge en el estado moderno con Carrara. Es la confianza frente al objeto creado por la autoridad (sentido estricto). De confianza colectiva frente a determinados signos, valores, objetos. (Sentido amplio). LA FALSEDAD: supone engaño: EL BIEN JURÍDICO: es Supraindividual. COMO MEDIO DE PRUEBA. Surge en Alemania con Binding. Se relaciona con la capacidad probatoria de que gozan los documentos como instrumentos que permiten a la creación, modificación y extinción de derechos y obligaciones. BIEN JURÍDICO. Es el concepto de fe pública. (Romero Soto), Es un hecho psíquico, un sentimiento colectivo que busca creer en algo, es un derecho merecedor de protección pública. Esa confianza se extiende a la autenticidad, veracidad, e integridad (signos o sellos, documentos, monedas, etc.) CLASE DE DOCUMENTOS. Se habla de documento que sirva como medio de prueba, (aptitud probatoria), destinado a un fin determinado destinación probatoria). La primera es normativa valorativa, se refiere a la idoneidad del documento, la segunda al fin que le da el interesado. La ley 906 de 2004, artículo 424 dice que para los efectos de este Código se entiende por documentos, los allí enunciados, con lo cual, el legislador los asimila como tales, dentro de la legislación Procedimental Colombiana. Documento no es solo una cosa, sino una cosa representativa, capaz de representar un hecho Carnelutti, La prueba civil, Edit. Arayu, Buenos Aires, 1955. C.P. (Tomado de Arboleda Vallejo 2013, C.P.). Es una lista a nuestro juicio enunciativa, no cerrada, por lo tanto, cualquier otro objeto semejante que satisfaga los requisitos de un documento, alcanza tal categoría. 1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos. 2. Las grabaciones magnetofónicas. 3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones. 3 4. Grabaciones fonópticas o videos. 5. Películas cinematográficas. 6. Grabaciones computacionales. 7. Mensajes de datos. 8. El Télex, telefax y similares. 9. Fotografías. Además, se incluyen las radiografías, ecografías, tomografías, electroencefalogramas, electrocardiogramas, cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores. ELEMENTOS DEL DOCUMENTO. TEXTO, TENOR O CONTENIDO. Manifestación de voluntad o declaración de verdad, por escrito, sean o no creadas con especifica destinación. Debe tener aptitud probatoria, normativa valorativa y distinta a la destinación probatoria que es especifica. AUTOR.- Hace la declaración o manifestación de voluntad o la relación de hechos. Lleva la firma del autor para individualizarlo. Existen sobre este punto diversos criterios. Lo Importante es que se trate de un autor conocido o conocible. El autor expresa su pensamiento en el documento, por eso, no hay autor si el desea que así resulte, sin haber tenido el ánimo de serlo realmente. No puede existir un autor desligado del contenidodel documento. REQUISITOS DEL DOCUMENTO. PERDURABILIDAD No su eternidad, requiere que perdure como tal por determinado tiempo. La idea expresada en la arena de la playa que se borra con la ola no podría ser prueba documental porque faltaría este requisito. RELEVANCIA JURÍDICA Su contenido crea, modifica o extingue una relación jurídica. POR SU ORIGEN LOS DOCUMENTOS SE CLASIFICAN EN: Se clasifican en: documentos públicos y privados. DOCUMENTOS PÚBLICOS. Son expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. Su autenticidad se presume. TIENE DOS POSICIONES. Una estricta, otra de carácter genérico. Según la primera debe tratarse de una función específica de documentar irrogada por la ley al servidor del Estado. DOCUMENTOS PRIVADOS: Se definen por vía excepcional. Son aquellos que no son públicos, es decir, no alcanzan tal categoría. Tales documentos para que presten mérito probatorio (Frase utilizada con frecuencia en materia civil), o sirvan como medio de prueba o medio cognoscitivo, deben ser autenticados. AUTENTICIDAD E IDENTIFICACIÓN. Art 426. La autenticidad del documento privado puede verificarse por: 1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido; 2. Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. 3. Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424. JURISPRUDENCIA. Es preciso distinguir dos características de los documentos, así públicos como privados: la autenticidad y la veracidad. Aquella, la autenticidad, consiste en que el documento provenga de la persona que en él aparece como autor, generalmente la que hace las declaraciones de verdad o la narración hechos contenidos en el escrito.” (primera idea). Hace referencia esta característica a la genuinidad del documento, entendida como la pureza de su origen en cuanto realmente quien ha querido documentar es el que aparece documentando. La veracidad, en cambio, hace relación al 4 contenido del documento y consiste en que éste corresponda a la realidad bien sea la material, (descripción de objetos), la histórica (narración de hechos) o a la espiritual (pensamientos, raciocinios, etc.). Un documento… …Puede ser, en consecuencia, auténtico, pero no veraz y a la inversa, decir la verdad , pero no proceder el que aparece como su autor…” “En consecuencia, el carácter documental público y autentico de una sentencia judicial válidamente emitida es evidente y para su aducción en el juicio oral no es necesario que el funcionario que la profirió u otro testigo de acreditación, comparezca a declarar acerca de su contenido o de la forma como fue obtenido”. DOCUMENTOS FORMALMENTE PÚBLICOS Y SUSTANCIALMENTE PRIVADOS. En ellos se aprecian dos autores. El servidor del Estado que los crea y hace plena prueba, erga omne respecto de su atestiguación, y el particular o los particulares que crean su contenido, es decir, su veracidad, sobre la cual, los particulares no tienen obligación de decir la verdad. Por lo tanto, su valor probatorio es dual, considerando sus dos matices. Tenemos que, respecto del aspecto formal, de la creación del documento, frente a un servidor del Estado, su valor probatorio es absoluto, de plena fe. En cuando a su contenido, el valor probatorio respecto de quienes lo suscribieron es total, no puede dividirse, pero en atención a terceros, deben aplicarse las reglas de la libertad probatoria, razonada y crítica, la sana crítica testimonial. ATESTACIONES DE OTROS ACTOS EN DOCUMENTOS. Son las constancias que se cumplen en otros documentos que se componen de varias atestaciones documentales, como los registros de instrumentos públicos para probar la tradición, por ejemplo, de bienes inmuebles que llevan las constancias de pagos de gravámenes de muchas entidades como hospitales, municipales, el predial. Se precisa que cada autor puede tener una clasificación, pero cada clasificación debe tener sus factores que individualizan al documento. No pueden echarse de menos los elementos de un documentos, así se clasifiquen como se desee. FUNCIÓN DOCUMENTADORA. CREAR CERTEZA PÚBLICA, presunción de fidelidad y exactitud en cuanto a lo consignado en el documento público; Clarifica las declaraciones de los particulares consignadas en los documentos; impartir seriedad y ponderación a lo consignado por los particulares, que puede obtener a través de los testimonios o por la lectura a sus declarantes; dar publicidad al documento; permitir su control, aún, cuando sea al acto de legalidad de los contenidos en los documentos.( C.P. y de P.P. anotado, Leyer 2013, Arboleda Vallejo. FALSIFICACIÓN DE SELLOS OFICIALES, EFECTOS Y MARCAS. Capitulo que comprende los artículos 279 al 285 del C.P. Abarca la falsificación o uso fraudulento de sellos oficial, falsificación de efecto oficial timbrado, circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado, emisión ilegal de efectos oficiales, supresión de signo de anulación de efecto oficial, uso y circulación de efecto oficial anulado, falsedad marcaria. Deben precisarse los conceptos de sellos, efectos oficiales, estampillas, signos, marcas y contraseñas, descripciones o definiciones que son ajenas al derecho penal. Por lo general son documentos de carácter indirecto en cuanto, son medios de prueba para llegar a una comprobación, y no un medio de prueba en sí, mismo considerado como objeto de valoración. Son símbolos creados por el Estado, algunos ya desactivados de la actualidad, ejemplo las estampillas como una modalidad monetaria, hoy día con tendencia a representar valores históricos, conmemorativos o numismáticos. Las acciones falsarias se rigen por los mismos principios fundamentales ya expuestos. FALSEDAD IDEOLÓGICA Y FALSEDAD MATERIAL. 5 Art.- 286 C.P.- El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de 64 a 144 meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 180 meses. Estas falsedades, tipificadas en los artículos 286 y 287 del C.P. recaen sobre documentos públicos. La primera nace con el documento, pues la acción falsaria se incrusta al momento de extenderlo, y consiste en consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad. Es indispensable que se ponga en peligro efectivo o se lesione sin justa causa el bien jurídico tutelado (lesividad). Si la falsedad (cualquier modalidad) no recae sobre un medio que goce de la confianza colectiva, resulta inidónea para lesionar el bien jurídico de la fe pública y no ocasiona un daño ni al menos lo engendra potencialmente, no merece represión penal. (Casación, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, sentencia 21 de abril de 2004). FALSEDAD IDEOLÓGICA. Se presenta cuando en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen autentico, contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o de un hecho. Un documento ideológicamente falso es materialmente autentico. SERVIDOR PÚBLICO. El concepto de servidor público se toma en dos acepciones diferentes. Una, general, otra especifica. Para que se tipifique el delito es necesario: 1. Que se trate de un servidor público con función certificadora. 2. Que se halle en ejercicio de sus funciones, y 3. Que la falsedad se cometa en documento público que pueda servir de prueba. FUNCIÓN DOCUMENTADORA. La función documentadora puede referirse a la totalidad de las funciones del sujeto activo o a una parte de ellas. La de los notarios es una función total; son los documentadores públicos por antonomasia. La tienen por vía accesoria los notificadores, por ejemplo. Por vía excepcional los comandantes de naves, aeronaves, agentes consulares(Crisci). FACULTAD CERTIFICANTE. La facultad certificante especifica da origen al certificado, que asegura de manera especial la certeza del contenido del documento. EJEMPLO DE ELLOS SON: las constancias que expiden los jueces sobre la existencia de procesos; lo notarios sobre el hecho de haberse otorgado una escritura, igual los Registradores de Instrumentos públicos con los certificados de tradición. Da origen al documento público denominado específicamente CERTIFICADO. La facultad documentadora (documentos en general) surge del criterio general del desempeño de funciones públicas. ELEMENTOS. Gozan de una etapa previa de registro, llamada de comprobación y es de carácter legal porque la regula la ley en los libros de registro, actas de anotaciones; el acto de certificación es declarativo, no negociable, no puede decir nada distinto a lo que señala el libro o el acta que lo antecede, no es constitutivo, quien lo confecciona no puede sino ceñirse a lo que ya está constatado o pre constituido como base de la certificación. CARACTERÍSTICAS. No es un acto de voluntad o discrecional porque no la tiene la administración. Son sus características: fase previa de registro, fase posterior de certificación, voluntad del Estado de comunicar, fin de certeza del acto, especial valor probatorio. Podríamos denominarlo el documento público por excelencia y el de mayor valor probatorio. 6 FALSIFICAR Y FALSIFICACIÓN. Aún, cuando suelen utilizarse indistintamente, falsificar se deja para la elaboración de un documento falso, y falsificación para la alteración de uno ya existente. Sin embargo, no pueden comprender las modalidades de falsedad impropia, como son las de destruir, suprimir u ocultar un documento, porque son bien diferentes, criterio ya aceptado en la jurisprudencia y la doctrina. La creación total o parcial de un documento falso, o la alteración de uno verdadero, son modalidades de la falsedad material. Puede hacerse agregando o suprimiendo expresiones que puedan servir de prueba, es decir, alterando el texto del escrito para que diga algo distinto de su contenido inicial. También existe una falsedad por creación total del documento falso, llamada impropia, allí se suplanta al autor y eso la diferencia de la ideológica. (Romero Soto). LA TENTATIVA EN LA FALSEDAD. Es punto de amplia discusión jurídica que parte de considerar que la falsedad documental es un delito de peligro, que es aquel que no necesita de un resultado para tipificarse. Carrara le negó esa clasificación argumentando que ella si necesita de un resultado material, pero que eso no quiere decir (de peligro), que no sea un delito de tracto sucesivo. Creemos con el profesor Romero Soto que el hecho que no hay documento mientras no esté terminado y firmado por su autor, no puede desconocerse la dirección de la voluntad imprimida por el sujeto actor al documento falso. En tales condiciones, es factible entender la figura de la tentativa en el delito de falsedad en documento público incluso, mientras se den los presupuestos de la figura prenombrada. “La cuestión de la tentativa es muy discutida. Pero no hay razón para dudar de su posibilidad…Es admisible en la hipótesis de alteración de un documento verdadero, puesto que en este caso el documento existe, se encuentra ya extendido, y se puede intentar modificar su contenido, sin lograrlo, por razones independientes de la voluntad del culpable. “Pero es admisible también la hipótesis de la redacción de un documento falso, puesto que en el curso del “iter criminis” la actividad del culpable puede ser detenida, contra su voluntad, antes que se haya completado ese documento, por ejemplo, cuando el notario es sorprendido mientras se disponía a firmar el documento falso”. COPARTICIPACIÓN. Existen dificultades sobre este tema. Carrara según el profesor Romero Soto (Ob. Cit, pág. 251 y ss), ya las había identificado afirmando la poca diferencia entre los actos ejecutivos y de la consumación. Quienes prestan colaboración en los actos ejecutivos son coautores. El que de su propia mano extiende el documento, el que imita la firma del pretendido autor, o el que escribe la firma de los testigos, no pueden ser considerados como cómplices. (ob. Citada, pág. 251) Se consideran además, el dominio del hecho y el concepto del ánimo del autor. Los cómplices son por el contrario quienes prestan un auxilio o cooperación pero reconociendo el hecho como ajeno. (Romero Soto Ob Cit. Pág. 251 y ss). Entre nosotros, actualmente el C.P. vigente tiene reglas claras sobre el particular no obstante algunas diferencias de criterio. Al respecto, debe considerarse la sentencia C-1122 del 12 de noviembre de 2008, respecto del artículo 30 del C.P. inciso final, es decir, cuando el tipo penal tiene sujeto activo calificado. Observa La Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema constitucional que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto en la primera de ellas, en relación con todos los intervinientes- autores, coautores y participes – se da una 7 diferencia punitiva según se trate de servidor público – intraneus – por otro, al paso que en la segunda línea interpretativa, los participes, bien sean determinadores o cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en materia de quantum punitivo, en razón exclusivamente, de su carácter de extraños. Esta diferencia solo se predica en relación con el interviniente en calidad de autor. En relación a la falsedad en documento privado no hay ninguna dificultad interpretativa por este aspecto, el del sujeto activo calificado. Allí se siguen las reglas generales del artículo 30 del C.P: sobre participes, que son el determinador y el cómplice, al igual que los artículos 28 y 29 del mismo texto citado, sobre el autor, y los coautores. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. Art. 289.- El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa en prisión de uno (1) a seis (6) años. Se trata de un tipo penal especial, en cuanto se predica del básico o fundamental del art. 286 del C.P. pero sobre documento privado, no comienza un título ni un capitulo. Compuesto, que requiere que los dos verbos rectores se dan para que se consuma la infracción. Tales verbos son falsificar y usar, separados no consuman la infracción. Por eso, el art 290 del C.P. Modificado, Ley 1142 de 2007, art 53, excluye el artículo 289 de la agravante reglamentada para coparticipe en las conductas anteriores. Igual, el uso de un documento falso (art 291 C.P. Modificado, Ley 1142 de 2007, art. 54), que no admite tentativa, sin participar en su confección, solo se predica del público, no del privado. Según criterio de la Sala Penal, H.C.S. de J, la frase falsifique del art 289 del C.P. comprende las dos clases de falsedades ideológica y material. El punto discutible ha sido si los particulares pueden cometer falsedad ideológica en documento privado, que originó dos posiciones antagónicas, una positiva, otra de carácter negativo, esta última con base en violarse el principio de legalidad. La Corte acogió la primera posición, en el entendido que no se viola el principio de legalidad, cuando el deber de veracidad nace de la Ley, y se cumplan, además, otras condiciones. (Cas. 18 de abril de 1985. M.P. DR. Fabio Calderón Botero. En este sentido, Casación Penal, Sent. del 29 de noviembre de 2000). Falsificar no es solo alterar el documento (Material), o elaborarlo totalmente falso (material impropia), es también hacer aparecer como verdaderos hechos falsos, mostrarlos que ocurrieron de una manera cuando acontecieron en forma distinta (Sentencia, Sala Penal, C.S. de J, 29 de noviembre de 2000). La eliminación de los tipos penales referibles a la falsedad ideológica en documento privado, del proyecto final (C.P. de1980), falsedad en certificación privada por persona no autorizada, y falsedad en certificación privada, no obedeció al ánimo de dejar impune esta conducta (Sentencia 29 de noviembre de 2000, C.S. de J, Sala Penal). Se trató de simplificar las normas correspondientes a través de una mejor técnica gramatical omnicomprensiva en su formulación y la eliminación casuística de los tipos penales sobre falsedad. Cuando la ley lo señala expresamente, el particular puede certificar convirtiéndose en documento público lo que certifiquen los eventos autorizados legalmente. Se trata de una función impuesta por la ley al particular, en atención a su profesión u oficio, como médicos, contadores, revisores fiscales, en eventos de singular importancia jurídica. (Sentencia del 29 de noviembre de 2000, Sala Penal, C.S.J. 8
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